Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1207/20.0JGLSB.P1 |  |
PERDÃO
INCONSTITUCIONALIDADE
II - O bem jurídico é de carácter supraindividual, de interesse público, relacionado com a proteção da dignidade dos menores na produção e divulgação de conteúdos pornográficos.
III - Nos casos de ações prolongadas no tempo, existirá um único crime de pornografia, independentemente da quantidade de materiais pornográficos ou do número de menores/vítimas envolvidos, desde que os atos sejam praticados no âmbito de uma única resolução criminosa.
IV - penas a formação de uma nova resolução criminosa pode determinar a existência de um novo crime.
(Da responsabilidade da Relatora)
(Comarca do Porto – Juízos Centrais Criminais de Vila Nova de Gaia – J 3)
Acordaram, em conferência, os Juízes Desembargadores da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO
1. Nos autos de Processo Comum com intervenção do Tribunal Coletivo que correm termos no Juízo Central Criminal de Vila Nova de Gaia - J 3, Comarca do Porto, com o nº 1207/20.0JGLSB, foi o arguido AA, por decisão proferida em 11-04-2024, com o seguinte dispositivo:
«Em face do exposto, acordam os Juízes que compõem este Tribunal Colectivo:
I - Em julgar parcialmente procedente, por parcialmente provada, a acusação pública e, em consequência:
a) Absolvem o arguido AA da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176º, nº1, al. c) do Código Penal, de que vinha acusado;
b) Absolvem o arguido AA da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelo artigo 176º, nº1, al. c), por referência ao artigo 177º, nº7, ambos do Código Penal, de que vinha acusado;
c) (por convolação de um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176º, nº1, al. c), e de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelo artigo 176º, nº1, al. c), por referência ao artigo 177º, nº7, ambos do Código Penal, de que vinha acusado) condenam o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelo artigo 176º, nº5, por referência ao artigo 177º, nº1, al. c), ambos do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova;
d) Condenam o arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores por um período de 5 (cinco) anos;
e) Condenam o arguido AA na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores por um período de 5 (cinco) anos. (…)»
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2. Inconformado com o assim decidido, recorre o Ministério Público, tendo extraído da sua motivação as seguintes CONCLUSÕES (transcrição):
1. O presente recurso visa o Acórdão, proferido em 11.05.2024, no processo à margem referenciado relativamente ao facto do arguido AA ter sido condenado pela prática de um único crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelo art. 176º, nº 5, por referência ao art. 177º, nº 1, al. c), ambos do Código Penal, bem como no que respeita à medida da pena aplicada, 10 meses de prisão, e ainda quanto ao prazo da suspensão da pena.
2. Encontrava-se o arguido AA acusado pela prática, em autoria material e concurso efetivo, de:
- um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo art. 176.º, n.º 1, al. c) do Código Penal, e
- um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos arts., 176.º, n.º 1, al. c) e 177.º, n.º 7, ambos do Código Penal.
3. No douto acórdão aqui recorrido decidiu o Tribunal a quo considerar que os factos dados como provados não integram os aludidos tipos legais do crime de pornografia, razão pela qual absolveu o arguido de ambos os crimes, e condenou o arguido pela prática de um único crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelo art. 176, nº 5, por referência ao art. 177º, nº 1, al. c), ambos do Código Penal.
4. Todavia, considerando a matéria de facto provada e não provada, não concordamos com a subsunção jurídica dos factos provados.
5. Conforme prevê o art. 30, nº1 do Código Penal: “O número de crimes determina-se pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime foi cometido”.
6. No caso do crime de pornografia de menores estamos perante um crime de perigo abstrato, punindo o legislador uma dada atividade pela sua potencialidade lesiva do bem jurídico protegido, independentemente da produção de qualquer dano ou perigo de dano.
7. A questão da unidade ou pluralidade de infrações provém essencialmente, não apenas da ausência ou verificação de uma descontinuidade na atuação do agente, mas de uma análise global da forma como o acontecimento exterior se desenvolveu, olhando fundamentalmente à conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente.
8. Na verdade, a experiência e as leis da psicologia ensinam-nos que, em regra, se entre os diversos atos medeia um largo espaço de tempo, a resolução que porventura inicialmente os abrangia a todos se esgota no intervalo da execução, de tal sorte que os últimos não são já a sua mera descarga, mas supõem um novo processo deliberativo (Cfr. Eduardo Correia in “Unidade e Pluralidade de Infrações”, Almedina, Coimbra, 1983, p.94 a 98).
9. Resulta da matéria de facto provada que os factos tiveram inicio em 29.10.2019, quando terá ocorrido a primeira resolução criminosa, e neste primeiro período temporal, que decorreu entre Outubro/2019 a Junho/2020, o arguido residia com a sua mãe e irmã na casa de BB, seu ex-cunhado, sita na Rua ..., ..., ..., ..., e utilizou o serviço de internet da operadora NOS com o IP ...08 que se encontrava registado em nome daquele BB, seu ex-cunhado.
10. Nessas circunstancias, o arguido, enquanto titular/utilizador da conta da Google Photos, associada ao email ..........@....., com o username AA e com o contacto telefónico ...40, efetuou upload (enviou para a sua galeria Google Photos) de (41) quarenta e um ficheiros/vídeos onde se mostram representados conteúdos de pornografia infantil, intervindo em comportamentos sexualmente explícitos.
11. Resulta da matéria de facto provada que, num segundo período temporal, o arguido residiu na Rua ..., ..., ..., ..., ... e, em 20.02.2021 e 21.02.2021, utilizou para o efeito o serviço da internet da operadora MEO com o IP ...65, que se encontravam registados em nome de CC, filho de BB, e no dia 7.08.2021, utilizando para o efeito o serviço de internet da operadora NOS com o IP ...08, que se encontrava registado em nome de DD, associado à morada Rua ..., ... e, ainda nesse mesmo dia 7.08.2021, utilizando para o efeito o serviço de internet da operadora MEO com o IP ..., que se encontrava registado em nome de EE, associado à morada Avenida ..., ..., ....
12. Nessas circunstâncias, arguido, enquanto titular/utilizador da conta da Google Photos, associada ao email ..........@....., com o username AA e com o contacto telefónico ...40, efetuou upload (enviou para a sua galeria Google Photos) de (12) doze ficheiros/vídeos onde se mostram representados conteúdos de pornografia infantil, intervindo em comportamentos sexualmente explícitos.
13. O que significa que entre a primeira resolução em 29.10.2019 e a este último período temporal, ou seja, a partir de 16.02.2021, decorreu 1 ano e 3 meses, pelo que entendemos que o arguido renovou a resolução criminosa.
14. No caso em apreço, é incontornável o distanciamento temporal entre os dois períodos de tempo em que o arguido fez uploud´s dos ficheiros e enviou para a sua galeria Google Photos.
15. Esta constatação e a ausência de qualquer facto que permita unificar estes dois períodos temporais remetem-nos para a feitura de, no mínimo, dois juízos de censura distintos correspondentes a duas resoluções criminosas, reveladas pelo decurso do tempo entre cada um dos atos.
16. Considerando a matéria de facto provada e as concretas circunstâncias de tempo e lugar provadas no douto Acórdão é nosso entendimento que a qualificação jurídica dos factos provados deveria ter sido outra, sendo o arguido condenado pela prática de dois crimes de pornografia agravada, p. e p. no art. 176º, nº 5 e 177º, nº 1, al. c) do Código Penal.
17. No que respeita à medida da pena aplicada, a moldura penal abstrata do crime de pornografia de menores cometido pelo arguido é a de prisão de 1 mês a 2 anos, nos termos do art. 176º, nº 5 e 41º, nº1, ambos do Código Penal, sendo que, no caso concreto, esta pena é agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo - por se tratar de vítimas particularmente vulneráveis em razão da idade, nos ternos do art. 177º, nº1, al. c) do CP, situando-se, dessa forma, a moldura penal abstrata entre um mínimo de 40 dias e um máximo de 2 anos e 8 meses de prisão.
18. Quanto à medida da pena de prisão, afigura-se-nos ser de agravar a pena de 10 meses de prisão, a que este arguido foi condenado, para satisfação das necessidades da culpa e das exigências da prevenção geral e especial.
19. No caso presente, o grau de culpa do arguido mostra-se elevado, pois existiu dolo na modalidade de dolo direto, revelando o arguido firme resolução criminosa na situação descrita.
20. O grau de ilicitude é igualmente elevado, pois o arguido é um homem adulto de 40/41 anos de idade à data dos factos, detendo no total 53 ficheiros de pornografia infantil, 2 dos quais contendo pornografia de crianças de muito tenra idade (entre os 3 e os 6 anos de idade).
21. As exigências de prevenção geral são elevadas que aconselham também uma maior severidade na pena a aplicar a este arguido. No crime de pornografia de menores as exigências de prevenção geral positiva fazem sentir-se com particular intensidade, porque atentam contra um dos bens jurídicos primordiais do nosso ordenamento jurídico, o respeito pelas crianças e jovens, sendo altamente geradores de grande intranquilidade e insegurança públicas e alarme social.
22. As exigências de prevenção especial também se mostram acentuadas, no caso concreto, pois que, apesar da ausência de antecedentes criminais e da inserção familiar do arguido, o arguido tem como hobbie a navegação em plataformas digitais a assistir a vídeos de diversa natureza, com risco acrescido para a reincidência na prática de factos do mesmo tipo legal, bem assim, a circunstancia de o arguido se ter servido de contas de Internet de terceiros para à revelia daqueles, ter acedido aos ficheiros em questão de pornografia infantil.
23. As condições pessoais do arguido também se revelam desfavoráveis, conforme consta do relatório social, porque o arguido está inativo em termos de profissionais desde 2017, e não mantém relações afetivas e sociais relevantes, antes até evidenciando algum isolamento social.
24. Assim, afigura-se-nos que se impõe a condenação do arguido AA numa pena de prisão nunca inferior a 1 ano e 4 meses, por cada um dos crimes de pornografia de menores, nos termos do art. 176º, nº 5 e art. 177º, nº1, al. c) do Código Penal.
25. Em cúmulo jurídico das duas penas, o arguido deverá ser condenado numa pena única nunca inferior a 2 anos.
26. O Tribunal condenou o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelo artigo 176º, nº5, por referência ao artigo 177º, nº1, al. c), ambos do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova.
27. Dispõe o art. 50º, nº 5 do Código Penal que o período da suspensão é fixado entre um e cinco anos.
28. Assim sendo, e não obstante concordarmos com a suspensão da execução da pena de prisão, por se entender que estão verificadas as condições necessárias à formulação de um juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do arguido, justificando-se a suspensão da execução da pena de prisão, nunca a suspensão poderá ser estipulada por um período inferior a um ano, conforme estipula o art. 50º, nº 5 do Código Penal.
29. Considerando o acima explanado, e sendo o arguido AA condenado numa pena nunca inferior a 1 ano e 4 meses por cada um dos crimes de pornografia de menores, nos termos do art. 176º, nº 5 e art. 177º, nº1, al. c) do Código Penal, sendo que em cúmulo jurídico das duas penas, o arguido deverá ser condenado numa pena única nunca inferior a 2 anos, suspensa por igual período, ou seja, durante 2 anos e sujeita ao regime de prova.
30. Assim, foram violados pelo Tribunal “a quo” o disposto nos art. 30º, 176º, nº 5 e 177º, nº 1, al. c) e 50, nº 5, todos do Código Penal.
31. Por todo o exposto, em nosso entender e, sempre salvaguardando o devido respeito que nos merece a douta decisão aqui recorrida, atenta a factualidade provada, o arguido incorreu na prática de dois crimes de pornografia de menores, p. e p. no art. 176º, nº 5 e art. 177º, nº 1, al. c) do Código Penal, pelo que, deverá que ser condenado pela prática de tais ilícitos penais.
32. Foram violados pelo Tribunal “a quo” o disposto nos art. 30º, 176º, nº 5 e 177º, nº 1, al. c) e 50, nº 5, todos do Código Penal.
Nestes termos, deve o Acórdão recorrido ser revogado por V. Exas, no que respeita á qualificação jurídica dos factos provados, sendo o arguido condenado pela prática de dois crimes de pornografia de menores, bem assim no que respeita à medida da pena aplicada ao arguido e ainda quanto ao período da suspensão da pena de prisão.
Assim, se fazendo JUSTIÇA!
2. O recurso foi admitido a subir de imediato, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
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3. O arguido não apresentou resposta ao recurso.
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4. Nesta Relação, a Ex.ma Sr.a Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de acompanhar a argumentação jurídica do Ministério Público junto da 1ª instância, pugnando pela procedência do recurso devendo, deste modo, alterar-se o acórdão recorrido no sentido do arguido ser condenado por dois crimes de pornografia de menores e da suspensão da execução da pena observar os limites legais contidos no art. 50º, nº5 do Código Penal.
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Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do Código de Processo Penal (doravante CPP), não tendo o arguido apresentado resposta ao parecer do Ministério Público.
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Questões a decidir
Tendo presente que é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objeto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso, são as seguintes as questões a tratar:
- apurar se na subsunção jurídica dos factos provados, há um único crime de pornografia de menores agravado ou se, em relação às condutas determinadas, há dois crimes de pornografia de menores agravados;
- medida da pena de prisão;
- período de suspensão da pena de prisão.
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II.2. Decisão recorrida
Factualidade relevante para apreciação do mérito do recurso:
II.2.1. Realizado o julgamento, o Tribunal de 1.ª Instância deu como provados os seguintes factos:
«(Constante da acusação pública):
1 - Entre o ano de 2019 e 2021 o arguido residiu com a sua mãe e irmã na casa de BB, seu ex-cunhado, sita na Rua ..., ..., ..., ..., área desta comarca.
2 - Durante esse período, mais concretamente nos dias 29.10.2019, 31.10.2019, 03.11.2019, 04.11.2019, 07.11.2019, 09.11.2019, 25.01.2020, 20.02.2020, 27.02.2020, 18.03.2020, 21.03.2020, 24.03.2020, 26.03.2020, 27.04.2020, 04.05.2020, 06.05.2020, 12.05.2020, 15.05.2020 e 14.06.2020, utilizando para o efeito o serviço de internet da operadora NOS com o IP ...08 que se encontrava registado em nome daquele BB, o arguido, enquanto titular/utilizador da conta da Google Photos, associada ao email ..........@....., com o username AA e com o contacto telefónico ...40, efetuou upload (enviou para a sua galeria Google Photos) de (41) quarenta e um ficheiros/vídeos onde se mostram representados conteúdos de pornografia infantil, intervindo em comportamentos sexualmente explícitos.
3 - Em concreto, o arguido acedeu e visualizou nas datas supra referidas:
- (2) dois vídeos contendo atos sexuais com penetração, envolvendo menores entre os 3 e 6 anos de idade, sendo um do sexo feminino e outro do sexo masculino;
- (26) vinte e seis vídeos contendo atos sexuais com penetração, envolvendo menores entre os 7 e 13 anos de idade, sendo (23) vinte e três vídeos com menores do sexo feminino e (3) três vídeos envolvendo menores do sexo masculino;
- (11) onze vídeos contendo atos sexuais sem penetração, envolvendo menores entre os 7 e 13 anos de idade, sendo (8) oito vídeos com menores do sexo feminino e (3) três vídeos envolvendo menores do sexo masculino;
- (2) dois vídeos contendo exposição de corpos nus de menores do sexo feminino entre os 7 e 13 anos de idade.
4 - Nos referidos vídeos contendo atos sexuais com penetração são visíveis várias cenas de sexo oral, vaginal e anal em que participam menores, com intervenção com homens e mulheres adultos, sendo que nos referidos vídeos contendo atos sexuais sem penetração são visíveis órgãos genitais de indivíduo adulto do sexo masculino encostados à boca, vagina e ânus dos menores e onde são visíveis indivíduos adultos do sexo masculino a ejacular para o interior da boca dos menores ou sobre outra parte dos corpos destes.
5 - Ainda, no dia 16.02.2021, utilizando para o efeito o serviço de internet da operadora MEO com o IP ... e nos dias 20.02.2021 e 21.02.2021, utilizando para o efeito o serviço da internet da operadora MEO com o IP ...65, que se encontravam registados em nome de CC, filho de BB, associado à morada Rua ..., ..., ..., ..., ..., onde o arguido residiu entre Agosto de 2020 e Setembro de 2021, e no dia 07.08.2021, utilizando para o efeito o serviço de internet da operadora NOS com o IP ...08, que se encontrava registado em nome de DD, associado à morada Rua ..., ... e, ainda nesse mesmo dia 07.08.2021, utilizando para o efeito o serviço de internet da operadora MEO com o IP ..., que se encontrava registado em nome de EE, associado à morada Avenida ..., ..., ..., o arguido, enquanto titular/utilizador da conta da Google Photos associada ao email ..........@....., com o username de AA, nascido a ../../1979, e com o contacto telefónico ...49, efetuou upload (enviou para a sua galeria Google Photos) de (12) doze ficheiros/vídeos onde se mostram representados conteúdos de pornografia infantil intervindo em comportamentos sexualmente explícitos.
6 - Em concreto, o arguido acedeu e visualizou nas datas supra referidas:
- (7) sete vídeos contendo atos sexuais com penetração, envolvendo menores entre os 7 e 13 anos de idade, todos eles com menores do sexo feminino;
- (4) quatro vídeos, contendo atos sexuais sem penetração, sendo que (3) três desses vídeos envolvem menores entre os 7 e 13 anos de idade e (1) um vídeo que envolve menores entre os 16-17 anos de idade;
- (1) um vídeo, contendo exposição de um corpo nu, do sexo feminino entre os 7 e 13 anos de idade.
7 - Nos referidos vídeos contendo atos sexuais com penetração são visíveis várias cenas de sexo oral, vaginal e anal em que participam menores com intervenção com homens e mulheres adultos, sendo que nos referidos vídeos contendo atos sexuais sem penetração são visíveis órgãos genitais de indivíduo adulto do sexo masculino encostados à boca, vagina e ânus dos menores e onde são visíveis indivíduos adultos do sexo masculino a ejacular para o interior da boca dos menores ou sobre outra parte dos corpos destes.
8 - O arguido atuou nos moldes descritos em 2) e 3) e 5) e 6), acedendo e visualizando os aludidos ficheiros, o que representou, quis e conseguiu, sabendo que os mesmos continham conteúdo com cenas de sexo onde interagiam crianças menores de 14 anos, ou com imagens onde se exibia o corpo nu de crianças, nomeadamente a zona genital e os seios e poses sugerindo comportamentos sexuais explícitos de crianças com a idade de 16-17 anos e com idades inferiores a 14 anos.
9 - O arguido atuou livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo do caráter ilícito e reprovável da sua conduta.
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(Constante do relatório social):10 - À data dos factos subjacentes à acusação (de 2019 a 2021), AA residia na Rua ..., ..., ..., ..., ..., correspondente a uma habitação do ex-cunhado, com a progenitora (74 anos, pensionista) e a irmã (49 anos, pensionista). Seguidamente este núcleo familiar morou, por um curto período de tempo que não foi possível precisar, noutra casa situada na mesma rua e, em Setembro de 2021, passou a residir na morada dos autos, numa habitação de pequenas dimensões (Tipologia 1) com condições de habitabilidade suficientes, pernoitando o arguido na sala.
Desempregado desde 2017, AA tem-se dedicado a cuidar da progenitora, que tem dificuldades a nível de locomoção, e da irmã, portadora de atraso intelectual.
AA é o quinto elemento de um conjunto de seis descendentes de um casal de condição económica modesta. O pai, possuidor de hábitos de consumo etílico abusivo, manifestava comportamentos agressivos face à progenitora, tendo cometido suicídio quando o arguido contava doze anos de idade. Um ano mais tarde, já tendo o arguido abandonado o sistema de ensino, em que apenas concluiu o 4º ano de escolaridade, deu início ao exercício laboral, na construção civil, área em que foi passando por diversos ofícios em diferentes empresas e entidades patronais. Refere que mudava de emprego com o objectivo de aceder a melhores condições salariais e que nunca lhe faltava trabalho, possuindo hábitos e qualidades profissionais. No seu último emprego dedicava-se à descarga de camiões à peça, actividade em que afirma auferir então ganhos elevados. Coincidiu com uma fase em que aumentara substancialmente o consumo etílico, que mantinha há longos anos, o qual se revelou disfuncional a nível do exercício profissional, incapacitando-o.
Entre 2010 e 2014 efectuou várias tentativas de cessação do alcoolismo, sem acompanhamento médico (afirma que não possuía condições monetárias para a aquisição de medicação), o que se revelou de difícil concretização, registando problemas de diversa ordem, designadamente ansiedade e ataques de pânico, assim como várias recaídas. Encontra-se abstinente desde 2014, sensivelmente. Refere ainda encontrar-se em estado depressivo, para o qual nunca efectuou tratamento uma vez que não dispõe de médico de família nem de motivação para o tratamento.
Desde 2018, altura em que a irmã mais nova abandonou o lar familiar para viver em união de facto, tem sido AA a assumir o cuidado da mãe e da irmã, atentas as fragilidades evidenciadas por estas. Essa irmã reside nas imediações e vai apoiando o núcleo familiar do arguido na medida das suas possibilidades. Segundo a irmã, o arguido sempre foi amigo da família, cuidando eficazmente da mãe e da irmã e mantendo também um relacionamento cordato com os outros elementos da fratria, assim como com a comunidade de residência, informação que foi corroborada pela mãe.
Sem rendimentos próprios, a subsistência do arguido e do núcleo familiar que integra assenta nas pensões auferidas pela progenitora e pela irmã, num total de 1.500,00 €, com o que consegue assegurar o cumprimento dos compromissos económicos, na ordem dos 450,00 €, referentes a renda da habitação (210,00 €), electricidade, água, gás e telecomunicações.
Sem relações afectivas e sociais relevantes, antes evidenciando algum evitamento social, AA dedica o quotidiano ao exercício da função de cuidador informal, colaborando também nas tarefas domésticas, permanecendo no domicílio durante a maior parte do tempo e apenas saindo para estar ao ar livre, no espaço próximo de casa, por curtos períodos. Na zona de residência não é referenciado pelas pessoas que contactámos no café mais próximo.
Como hobbies valoriza navegar em plataformas digitais e ouvir música, assistir a vídeos de comédia, de história, debates políticos, etc.
AA não formula grandes planos para a sua vida, pretendendo continuar a cuidar dos familiares e proporcionar-lhes as melhores condições possíveis.
Em abstracto e no que concerne à natureza dos factos subjacentes ao presente processo, o arguido demonstra capacidade de compreensão sobre a ilicitude e gravidade deste tipo de conduta e a existência de vítimas e danos que deles decorrem. Este processo judicial é encarado com sentimentos de preocupação, apesar de verbalizar uma expectativa positiva quanto ao seu desfecho. Em caso de condenação, mostra adesão a uma medida de execução na comunidade.
O processo de desenvolvimento de AA decorreu inserido num núcleo familiar disfuncional, marcado pelo alcoolismo do progenitor, pelos maus-tratos perpetrados por este sobre a progenitora e, mais tarde, pelo suicídio daquele. Nesta conjuntura, o percurso escolar do arguido foi pouco investido, tendo concluído apenas a escolaridade primária. Enveredou precocemente pelo exercício profissional, tendo trabalhado maioritariamente na construção civil. Durante muitos anos demonstrou ter rotinas de trabalho, todavia, foi adquirindo hábitos de consumo alcoólico excessivo, condição que limitou a sua capacidade produtiva.
Desempregado, passou a exercer a função de cuidador informal da mãe e da irmã, a qual exerce de forma empenhada e responsável. Abandonou o consumo etílico por sua iniciativa e sem recurso a terapia medicamentosa; contudo, tem apresentado dificuldades do foro psíquico, como ansiedade e sentimentos depressivos. Dispõe de boa inserção familiar, não sendo rejeitado socialmente.
Possui competências cognitivas para avaliar, em abstracto, a ilicitude dos factos de que está acusado e os danos causados às vítimas e demonstra motivação para manter um comportamento adequado ao normativo social e jurídico, dispondo de uma rede de suporte.
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(Resultante do CRC):
11 – Do CRC do arguido nada consta.»
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II.2.2. Na decisão recorrida foi dada como não provada a seguinte matéria de facto:
«a) Nas circunstâncias supre referidas de 2. a 9. dos factos provados, o arguido tivesse efectuado download dos ficheiros aí mencionados;
b) Nas circunstâncias supre referidas de 2. a 9. dos factos provados, o arguido tivesse importado os ficheiros aí mencionados;
c) Nas circunstâncias supre referidas de 2. a 9. dos factos provados, o arguido tivesse descarregado os ficheiros aí mencionados.»
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II.2.3. Na decisão recorrida consignou-se a seguinte Motivação (transcrição parcial na parte relevante):
«O Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica do conjunto da prova produzida, cotejada com as regras da experiência comum e da normalidade social, tendo sopesado as declarações prestadas pelo arguido, conjugadas com os depoimentos das testemunhas inquiridas e com os diversos elementos documentais e periciais contantes dos autos, nos moldes que a seguir se expõem.
O arguido confessou parte dos factos constantes da acusação pública, tendo confirmado a morada onde residia à data da prática dos factos, o serviço de Internet por si utilizado nessas alturas, bem como os números de telemóvel, e-mails e usernames que então utilizava, nos exactos termos constantes da acusação pública.
Mais confirmou ter utilizado, algumas vezes, o serviço de Internet doutros locais (como estabelecimentos de Café e outros) em virtude de não ter dinheiro para carregar o telemóvel.
Apresentou como explicação para o facto de conter no seu telemóvel (na respectiva galeria de fotos) ficheiros de pornografia de menores a circunstância de então integrar vários1 grupos no WhatsApp que se dedicavam à visualização de materiais (filmes) pornográficos para adultos (entre outros conteúdos, como comédias, etc.) e, como o seu telemóvel era “fraco”, ia para as galerias do telemóvel e aí marcava (seleccionava) vários ficheiros, sendo que alguém2 daqueles grupos do WhatsApp, no meio dos filmes de pornografia para adultos terá colocado (“puxado”) também imagens pornográficas de crianças, mas não chegou a visualizar esses ficheiros, tendo-os enviado directamente para a “nuvem” sem os abrir.
Como se viu, o arguido admitiu ser consumidor de pornografia de adultos; contudo, afirmou desconhecer a existência de ficheiros com pornografia infantil, afirmando que nunca os descarregou nem visualizou e que devem ter sido “arrastados” nos downloads que algum outro elemento dos aludidos grupos do WhatsApp terá feito de sites de pornografia de adultos.
Contudo, o Sr. Inspector da Polícia Judiciária - testemunha FF - que procedeu ao exame pericial constante dos autos, foi claro e elucidativo em audiência de julgamento, esclarecendo que da investigação efectuada pela PJ identificaram o aqui arguido como sendo o titular das contas de e-mail e dos telemóveis que continham os ficheiros de pornografia infantil.
Confirmou o teor dos relatórios de análise dos conteúdos multimédia constantes dos apensos A e B, referindo que o arguido tinha na sua posse 41 mais 12 ficheiros contendo pornografia infantil, sendo que todos esses ficheiros foram enviados para o WhatsApp em datas diferentes, pelo que se torna muito difícil admitir que o arguido não tenha aberto e visualizado nenhum destes ficheiros.
1 Em números de cinco ou seis.
2 Que desconhece.
3 Referiu que os conteúdos de pornografia de crianças podem ter “caído” na galeria do seu telemóvel e ele nem os abria, enviava-os directamente para a “nuvem”, mas não os apagava.
4 Especificou que o arguido era titular de cerca de vinte contas de e-mail.
5 Esclareceu que existe uma organização internacional que fiscaliza o acesso a este tipo de ficheiros de pornografia infantil e depois comunica às entidades policiais competentes (neste caso foi a Google que comunicou àquela organização que alguém estava a aceder a ficheiros de pornografia infantil e esta, por sua vez, comunicou à PJ). Mais esclareceu que não é muito fácil aceder a este tipo de conteúdos porque estes sites, sendo ilícitos, são logo detectados e denunciados e, por isso, são temporários. Outra hipótese de acesso a estes conteúdos é a sua partilha entre consumidores deste tipo de materiais.
Ora, perante estes esclarecimentos, as declarações do arguido - na parte em que negou saber da existência de ficheiros com pornografia infantil - não convenceram, pois resultou evidente que o arguido integrava vários grupos no WhatsApp que eram utilizadores frequentes de pornografia (como o próprio referiu em audiência) e não foi capaz de explicar a razão pela qual enviava para a “nuvem”, sem os apagar, os ficheiros de pornografia infantil que, como afirmou, lhe terão “caído” na galeria do telemóvel. Se não fosse, de facto, consumidor deste tipo de conteúdos de pornografia infantil, natural seria que apagasse estes ficheiros logo que os mesmos lhe “caíssem” na sua galeria de fotos e não que os enviasse para a “nuvem” sem os apagar, pois tal demonstra a sua intenção de os conservar para a eles aceder sempre que quisesse. Para além disso, o arguido era titular de variadíssimas contas de e-mail (cerca de vinte) e mudava frequentemente de telemóvel (como também reconheceu e resulta da análise pericial), o que denota que o mesmo tinha conhecimento da ilicitude do que fazia e preocupação em limpar o seu rasto digital.6 Se só acedesse a material legal, como quis fazer crer, não precisaria de tantas contas de e-mail nem de mudar constantemente de telemóvel. E é do conhecimento geral a proibição da pornografia infantil, logo, necessariamente, também do aqui arguido.
Acresce que, ao contrário do por si sustentado, era perfeitamente perceptível para o arguido que os vídeos em causa nos autos continham pornografia infantil, pois que, tendo o Tribunal procedido à abertura do respectivo CD, logo foi visível na capa de cada ficheiro imagens de crianças8 desnudas e em cenas de sexo explícito. Ademais, o arguido seleccionou (como afirmou) cada um destes ficheiros antes de os enviar para a “nuvem”, pelo que teria, necessariamente, de se aperceber que se tratava de pornografia infantil. Também as testemunhas BB (ex-cunhado do arguido), DD, EE e GG explicitaram as circunstâncias em que tiveram conhecimento destes factos, tendo a testemunha BB confirmado que o ora arguido viveu (juntamente com a sua mãe e irmã) na sua casa sita na Rua ..., em ..., ..., durante cerca de um ano, sendo que o serviço de internet estava registado em nome da testemunha. As restantes testemunhas garantiram não conhecer o aqui arguido e que alguém, sem o seu conhecimento ou consentimento, acedeu a conteúdos ilícitos através das suas contas de Internet. (…)»
*
II.2.4. E sob a epígrafe «Fundamentação jurídica» foram vertidas no acórdão recorrido as seguintes considerações:
«III. 1. Dos crimes de pornografia de menores:
O arguido AA vem acusado da prática, em autoria material e concurso real, de um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176º nº1, al. c) do Código Penal e de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelo artigo 176º nº1, al. c), com referência ao artigo 177º, nº7, ambos do Código Penal.
Dispõe o artigo 176º do Código Penal, sob a epígrafe “Pornografia de menores”:12 “1 - Quem: a) Utilizar menor em espectáculo pornográfico ou o aliciar para esse fim; b) Utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim; c) Produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir, ceder ou disponibilizar a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior; d) Adquirir, detiver ou alojar materiais previstos na alínea b) com o propósito de os distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder; é punido com pena de prisão de um a cinco anos. 2 - Quem praticar os actos descritos no número anterior profissionalmente ou com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de um a oito anos. 3 - Quem praticar os atos descritos nas alíneas a) e b) do n.º 1 recorrendo a violência ou ameaça grave é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos. 4 - Quem praticar os actos descritos nas alíneas c) e d) do n.º 1 utilizando material pornográfico com representação realista de menor é punido com pena de prisão até dois anos. 5 - Quem, intencionalmente, adquirir, detiver, aceder, obtiver ou facilitar o acesso, através de sistema informático ou qualquer outro meio aos materiais referidos na alínea b) do n.º 1 é punido com pena de prisão até 2 anos. 6 - Quem, presencialmente ou através de sistema informático ou por qualquer outro meio, sendo maior, assistir, facilitar ou disponibilizar acesso a espetáculo pornográfico envolvendo a participação de menores é punido com pena de prisão até 3 anos.
A redacção deste artigo foi alterada pela Lei n.º40/2020, de 18/08, tendo alterado as líneas c) e d) do nº1 e o seu nº6, bem como aditado o nº8. Tal alteração não tem, porém, qualquer relevância no caso em apreço posto que, apesar dalguns dos factos em questão nos autos terem sido praticados no domínio da anterior redacção, não existiu qualquer alteração ao nível do concreto tipo legal imputável ao arguido nem qualquer alteração ao nível da moldura penal abstractamente aplicável.
7 - Quem praticar os atos descritos nos n.os 5 e 6 com intenção lucrativa é punido com pena de prisão até 5 anos. 8 - Para efeitos do presente artigo, considera-se pornográfico todo o material que, com fins sexuais, represente menores envolvidos em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou contenha qualquer representação dos seus órgãos sexuais ou de outra parte do seu corpo. 9 - A tentativa é punível.”.
As Nações Unidas definem “pornografia infantil” como sendo qualquer representação, por qualquer meio, de uma criança em actividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou qualquer representação das partes sexuais13, donde resulta que o conceito de “pornografia infantil” é amplo, inexistindo, pois, qualquer distinção entre objecto pornográfico e erótico-sensual.
No que toca às faixas etárias abrangidas, cumpre sublinhar que “O limite etário dos 14 anos é normalmente entendido como a fronteira entre a infância e a adolescência. Citando Weinberg, Willians e Pryor, referindo que os tipos de experiências sexuais que uma pessoa tem, especialmente durante a adolescência, são importantes na direção ou reforço do fluxo da sua preferência sexual, sendo por sobremaneira um desenvolvimento adequado da sexualidade, no sentido de proteger a liberdade do menor no futuro, para que decida, em liberdade, o seu comportamento sexual.”.14 Neste sentido, também Teresa Beleza15 considera que “…já não é o pudor do jovem ou da criança (...) que está em causa (...), mas a convicção legal de que abaixo de uma certa idade ou privada de uma certa dose de autodeterminação, a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual”. Na mesma esteira, defende o Prof. Costa Andrade16 que “… até atingir um certo grau de desenvolvimento, indiciado por determinados limites etários, o menor deve ser preservado dos perigos relacionados com o desenvolvimento prematuro em atividades sexuais. A lei presume que a prática de atos sexuais em menor, com menor ou por menor de certa idade prejudica o seu desenvolvimento global, e considera este interesse tão importante que coloca as condutas que o lesem ou ponham em perigo sob a tutela da pena criminal. Protege-se, pois, uma vontade individual ainda insuficientemente desenvolvida, e apenas parcialmente autónoma, dos abusos que sobre ela executa um agente, aproveitando-se da imaturidade do jovem para a realização de ações sexuais bilaterais. O que está em causa não é somente a autodeterminação sexual, mas, essencialmente, o direito do menor a um desenvolvimento físico e psíquico harmonioso, presumindo-se que este estará sempre em perigo quando a idade se situe dentro dos limites definidos pela lei. Em jeito de conclusão, dir-se-ia que o legislador reconheceu o papel da sexualidade no desenvolvimento da personalidade humana e pretende proteger aqueles que, devido à sua imaturidade, ainda não têm capacidade para se autodeterminar nesta vertente.”.
Igual entendimento vem perfilhado no acórdão do STJ de 05-09-200717, onde se escreveu: “(…). O tipo legal de pornografia de menores pode revestir, no que ora releva, qualquer acto que se enquadre nas quatro modalidades caracterizadoras, correspondentes às diferentes alíneas do n.º 1 do art. 176.º, em que transparece uma escala de valoração, embora punível de forma idêntica, desde a utilização de menor à detenção de materiais pornográficos com propósito legalmente definido. Denota o objectivo do legislador de tutela antecipada do bem jurídico protegido, tratando-se de crime de perigo abstracto (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de mera actividade (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção), conforme Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 487, sendo que a utilização de material pornográfico com representação realista de menor e a mera detenção de materiais pornográficos merecem atenção punitiva. De modo tendencialmente rigoroso e compatível com a intervenção do direito penal, o bem jurídico reside mais directamente na protecção da personalidade em desenvolvimento dos menores, entendida tanto numa dimensão interior (psico-física ou moral) como noutra exterior (social ou relacional), embora não deixando de atentar, ainda que remotamente, na sua autodeterminação sexual, opção neocriminalizadora justificada no reforço da tutela das pessoas particularmente indefesas (sobre o assunto, Pedro Soares de Albergaria/Pedro Mendes Lima, in “O crime de detenção de pseudopornografia infantil – evolução ou involução?” e Maria João Antunes, in “Crimes contra a Liberdade e a Autodeterminação Sexual dos Menores”, na Revista Julgar, Especial, n.º 12, Set./Dez.2010)”. Também Ana Rita Alfaiate18 refere que “Com o crime de pornografia de menores pune- se a conduta daquele que utiliza, ou alicia para esse fim, menor em espetáculo pornográfico, em fotografia, filme ou gravação pornográfica, independentemente do seu suporte, a daquele que produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, material pornográfico em que utilize menor, e ainda a daquele que adquira ou detenha esse material com o propósito de o distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder.”.
Revertendo ao caso em apreço, constata-se que nos dias 29.10.2019, 31.10.2019, 03.11.2019, 04.11.2019, 07.11.2019, 09.11.2019, 25.01.2020, 20.02.2020, 27.02.2020, 18.03.2020, 21.03.2020, 24.03.2020, 26.03.2020, 27.04.2020, 04.05.2020, 06.05.2020, 12.05.2020, 15.05.2020 e 14.06.2020, utilizando para o efeito o serviço de internet da operadora NOS com o IP ...08 que se encontrava registado em nome de BB, o arguido, enquanto titular/utilizador da conta da Google Photos, associada ao email ..........@....., com o username AA e com o contacto telefónico ...40, efetuou upload (enviou para a sua galeria Google Photos) de (41) quarenta e um ficheiros/vídeos onde se mostram representados conteúdos de pornografia infantil, intervindo em comportamentos sexualmente explícitos. Em concreto, o arguido acedeu e visualizou nas datas supra referidas:
- (2) dois vídeos contendo atos sexuais com penetração, envolvendo menores entre os 3 e 6 anos de idade, sendo um do sexo feminino e outro do sexo masculino;
- (26) vinte e seis vídeos contendo atos sexuais com penetração, envolvendo menores entre os 7 e 13 anos de idade, sendo (23) vinte e três vídeos com menores do sexo feminino e (3) três vídeos envolvendo menores do sexo masculino;
- (11) onze vídeos contendo atos sexuais sem penetração, envolvendo menores entre os 7 e 13 anos de idade, sendo (8) oito vídeos com menores do sexo feminino e (3) três vídeos envolvendo menores do sexo masculino;
- (2) dois vídeos contendo exposição de corpos nus de menores do sexo feminino entre os 7 e 13 anos de idade.
Nos referidos vídeos contendo actos sexuais com penetração são visíveis várias cenas de sexo oral, vaginal e anal em que participam menores, com intervenção com homens e mulheres adultos, sendo que nos referidos vídeos contendo actos sexuais sem penetração são visíveis órgãos genitais de indivíduo adulto do sexo masculino encostados à boca, vagina e ânus dos menores e onde são visíveis indivíduos adultos do sexo masculino a ejacular para o interior da boca dos menores ou sobre outra parte dos corpos destes.
Provou-se, ainda, que no dia 16.02.2021, utilizando para o efeito o serviço de internet da operadora MEO com o IP ... e nos dias 20.02.2021 e 21.02.2021, utilizando para o efeito o serviço da internet da operadora MEO com o IP ...65, que se encontravam registados em nome de CC, filho de BB, associado à morada Rua ..., ..., ..., ..., ..., onde o arguido residiu entre Agosto de 2020 e Setembro de 2021, e no dia 07.08.2021, utilizando para o efeito o serviço de internet da operadora NOS com o IP ...08, que se encontrava registado em nome de DD, associado à morada Rua ..., ... e, ainda nesse mesmo dia 07.08.2021, utilizando para o efeito o serviço de internet da operadora MEO com o IP ..., que se encontrava registado em nome de EE, associado à morada Avenida ..., ..., ..., o arguido, enquanto titular/utilizador da conta da Google Photos associada ao email ..........@....., com o username de AA, nascido a ../../1979, e com o contacto telefónico ...49, efetuou upload (enviou para a sua galeria Google Photos) de (12) doze ficheiros/vídeos onde se mostram representados conteúdos de pornografia infantil intervindo em comportamentos sexualmente explícitos. Em concreto, o arguido acedeu e visualizou nas datas supra referidas:
- (7) sete vídeos contendo atos sexuais com penetração, envolvendo menores entre os 7 e 13 anos de idade, todos eles com menores do sexo feminino;
- (4) quatro vídeos, contendo atos sexuais sem penetração, sendo que (3) três desses vídeos envolvem menores entre os 7 e 13 anos de idade e (1) um vídeo que envolve menores entre os 16-17 anos de idade;
- (1) um vídeo, contendo exposição de um corpo nu, do sexo feminino entre os 7 e 13 anos de idade.
Nos referidos vídeos contendo actos sexuais com penetração são visíveis várias cenas de sexo oral, vaginal e anal em que participam menores com intervenção com homens e mulheres adultos, sendo que nos referidos vídeos contendo atos sexuais sem penetração são visíveis órgãos genitais de indivíduo adulto do sexo masculino encostados à boca, vagina e ânus dos menores e onde são visíveis indivíduos adultos do sexo masculino a ejacular para o interior da boca dos menores ou sobre outra parte dos corpos destes.
No libelo acusatório imputa-se ao arguido o acto de o mesmo fazer download dos sobreditos ficheiros contendo pornografia infantil.
É hoje entendimento uniforme da doutrina e jurisprudência que “Fazer download de dados de pornografia de menores, de um servidor para o dispositivo informático pessoal, relativos a ficheiros de imagens integra o conceito de importar previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal.”.
Efectivamente, download significa literalmente “descer carga”, descarregar, transferir, portanto, importar dados de um servidor para o seu dispositivo informático, pelo que se conclui que fazer download de dados de pornografia de menores, de um servidor para o dispositivo informático pessoal, relativos a ficheiros de imagens, integra o conceito de importar previsto na al. c) do nº1 do artigo 176º do Código Penal.20 Note-se que a al. c) do nº1 do citado artigo 176º do Código Penal atribui relevância jurídico-penal a um vasto leque de condutas: produção, distribuição, importação, exportação, divulgação, exibição e cedência de material pornográfico onde figure menor. Está, pois, claro o objetivo do legislador em abranger “todo o tipo de disseminação” destes materiais, independentemente dos meios utilizados.21 Por outro lado, “… a acção típica pretende cobrir a divulgação dos materiais referidos por todos os meios de comunicação conhecidos, sejam publicações escritas, meios audiovisuais, mas também a divulgação por via telemática, ou seja, através de computadores, redes digitais (v.g. internet), e telemóveis (v.g. envio de material pornográfico por e-mail, telemóvel, partilha no Facebook, divulgação em blogs ou Youtube, etc.). Assim, qualquer aparelho que registe o som e/ou a imagem de fotografias, filmes ou gravações pornográficas contendo menores é um meio adequado a configurar o modo de praticar o crime.”.22 Sucede, porém, que no caso em apreço não se apurou que tenha sido, de facto, o aqui arguido a fazer download dos referidos ficheiros; provou-se, apenas, que o arguido, tendo acedido23 a tais ficheiros, os visualizou e enviou para a sua galeria de fotos alojada na Google Photos.
Como é sabido, há uma relevante diferença entre o acto de fazer download e o mero acto de aceder para visualizar e, sem esquecer que bastas vezes para deter é necessário fazer download, não se alcança da leitura do artigo 176º do Código Penal que o legislador equipare aqueles conceitos.
Por outro lado, dos factos assentes também não resulta a exibição e cedência por parte do arguido dos materiais previstos na al. b) do nº1 do artigo 176º do Código Penal (como prevê a al. c) do nº1 do mesmo artigo), ou seja, a conduta do arguido não se traduziu em veículo difusor dos referidos materiais de pornografia de menores, mas em mera detenção dos mesmos. Sendo assim - como nos parece que é -, não é de enquadrar a conduta do arguido no tipo legal da al. c) do nº1 do artigo 176º do Código Penal, antes deve ser integrada na previsão do nº5 do mesmo dispositivo legal por estar em causa (do que se provou) a mera posse ou aquisição por parte do mesmo (sem o propósito de distribuir, importar, exportar, divulgar exibir ou ceder) de fotografia, filme ou gravação pornográficos em que figuram menores. Veja-se que, ao contrário do crime de detenção de pedo-pornografia previsto na alínea d) do nº1 do artigo 176º do Código Penal, subordinado à intenção de distribuir, este nº5 vem antecipar a tutela do bem jurídico, consagrando um “tipo de detenção pura”24 em que se prescinde daquela intenção do agente de actuar como veículo distribuidor de material pornográfico.
Provou-se, por fim, que o ora arguido actuou nos moldes acabados de descrever, acedendo e visualizando os aludidos ficheiros, o que representou, quis e conseguiu, sabendo que os mesmos continham conteúdo com cenas de sexo onde interagiam crianças menores de 14 anos, ou com imagens onde se exibia o corpo nu de crianças, nomeadamente a zona genital e os seios e poses sugerindo comportamentos sexuais explícitos de crianças com a idade de 16-17 anos e com idades inferiores a 14 anos; tendo actuado livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo do caráter ilícito e reprovável da sua conduta.
Estão, assim, verificados todos os elementos, objectivos e subjectivos, do tipo legal de crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176º, nº5 do Código Penal; pelo que, não se vislumbrando quaisquer circunstâncias que excluam a ilicitude e/ou a culpa do agente, deverá o arguido AA ser condenado pelo seu cometimento.
Diga-se, por fim, que apesar de os ficheiros detidos pelo arguido conterem pornografia envolvendo menores de 14 anos de idade, não é aplicável no caso a agravação contida no º7 do artigo 177º do Código Penal posto que tal agravação apenas está legalmente prevista para as condutas típicas descritas nas várias alíneas do nº1 do artigo 176º do Código Penal e não também para a conduta descrita no nº5 do mesmo preceito legal, como se retira expressamente do referido nº7 do artigo 177º do Código Penal. É, porém, convocável in casu a agravação prevista na al. c) do nº1 do artigo 177º do CP em virtude de se tratar de vítimas particularmente vulneráveis em razão da idade. A lei define, no artigo 67º-A, nº1, al. b) do Código de Processo Penal, como “Vítima especialmente vulnerável”: “a vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social”.
Como acima se viu, os menores utilizados em pornografia infantil na maior parte dos vídeos detidos pelo arguido são crianças entre os 7 e os 13 anos de idade, sendo que em dois dos vídeos estão mesmo envolvidas crianças entre os 3 e os 6 anos de idade26, idades essas que não eram – não poderiam ser, dada a evidência das imagens – desconhecidas do arguido. Crianças nessas faixas etárias são crianças muito novas, ainda sem a menor maturidade/capacidade para entenderem a natureza dos actos em que estão envolvidas e as nefastas consequências dos mesmos para a sua saúde física e psíquica, pelo que não podem deixar de ser consideradas, para aquele efeito, pessoas especialmente frágeis/vulneráveis. Temos, assim, como verificada a agravação da conduta contida na norma do artigo 177º, nº1, al. c) do CP, razão pela qual o arguido será condenado pelo crime de pornografia de menores, da previsão do nº5 do artigo 176º do CP, na sua forma agravada.
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III. 2. Da unidade/pluralidade de crimes:
Efectuada a subsunção jurídico-penal dos factoa apurados, importa agora analisar a perspectiva da unidade ou pluralidade da conduta criminosa levada a cabo pelo arguido.
A distinção entre unidade e pluralidade de crimes é determinante para as consequências jurídicas do facto, ou seja, para a punição do agente. A regra é a de que, sendo vários os preceitos violados, ou sendo o mesmo preceito objecto de plúrimas violações, haja uma pluralidade de crimes (artigo 30º, nº1 do CP). Esta pluralidade só fica afastada no caso de concurso aparente ou nas formas de unificação de condutas como crime continuado, como um único crime ou como crime de trato sucessivo.
A doutrina e a jurisprudência têm divergido na abordagem à questão da contagem do número de crimes quando estão em causa crimes do tipo dos ora tratados, falando-se nalguns sectores em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há um só crime – apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave (no quadro da sua moldura penal) quanto mais repetido.
Certo é que o Supremo Tribunal de Justiça publicou já um conjunto significativo de arestos 27 que cristalizam o entendimento da mais recente jurisprudência – que acompanhamos - a qual vai no sentido de que, nos crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual, não têm cabimento categorias doutrinárias como o denominado crime prolongado, crime exaurido ou crime de trato sucessivo, figuras nas quais se convenciona (ficciona) que há só um crime, apesar de se desdobrar em várias condutas que, cada uma, em si mesma, isoladamente preenche todos os elementos constitutivos da infração.
Porém, estando em causa situações de posse e partilha de materiais de pornografia de menores, a solução já será diferente por ser diverso o bem jurídico protegido, que aqui se situa ao nível da protecção e defesa da dignidade dos menores. Nesta senda, escreve, a propósito, Mouraz Lopes “No que concerne às condutas descritas nas alíneas a) e b) do nº1 do art. 176º do CP existe uma violação directa do bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual, o que implica que por cada menor utilizado ou aliciado para efeitos de espectáculos, fotografias, filmes ou gravações pornográficas se consuma um crime. Assim, o número de crimes coincide com o número de vítimas usadas ou aliciadas. Por seu turno, as alíneas c) e d) do nº1, os nºs 4, 5 e 6 do art. 176º do CP reconduzem a atuação ilícita à produção, distribuição, importação, exportação, divulgação, exibição, cedência, aquisição, detenção, acesso, obtenção e facilitação de acesso aos materiais pornográficos. A utilização no plural (materiais), aliado ao facto de que estas atividades são uma forma de tutela indireta da liberdade e autodeterminação sexual, determinam que se conclua que o número de materiais pornográficos em causa releva para a escolha e medida da pena, mas não para a individualização de crimes consumados. Assim, existirá um só crime, independentemente do número de fotografias, filmes ou gravações. Não obstante, está sempre presente no crime de pornografia de menores uma tutela da imagem do menor, que se vê gravemente afetada, atento o elevado grau de disseminação e a quase impossibilidade prática de apagar totalmente o “rasto” digital na internet e, principalmente, darkweb. Bem como o objectivo de reduzir o “consumo” de pornografia infantil, já que propicia uma crescente procura de imagens e filmes de pornografia infantil, de diversa índole. Em suma, não existe uma coincidência absoluta na tutela de bem jurídico, com os crimes de abusos sexuais dos arts. 171º, e 172º, atos sexuais com adolescentes do art. 173º, recurso à prostituição do art. 174º ou lenocínio do art. 175º. Significa que estamos perante uma situação de concurso efetivo. (…).”.
Igual entendimento, quanto à detenção de diversos materiais pornográficos, encontra-se plasmado no acórdão do STJ de 17/05/2017,assim sumariado: “A conduta do arguido que importou, partilhou e detinha com vista à partilha de 4349 ficheiros de conteúdo pornográfico de menores com idades inferiores a 16 e 14 anos de idade integra a prática pelo arguido de um único crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelo art. 176.º, n.º 1, als. c) e d) e art. 177.º, n.º 6 e 7, do CP, atenta a natureza do bem jurídico violado, na medida em que não é imediatamente a liberdade e autodeterminação sexual ou interesses exclusivamente pessoais que estão em causa na ilicitude em questão, mas um bem jurídico supra individual, de interesse público de protecção e defesa da dignidade de menores na produção de conteúdos pornográficos e divulgação ou circulação destes pela comunidade.”.
Perfilhamos este entendimento por se considerarem pertinentes os fundamentos invocados.
Donde se conclui que, apesar do número (41+12) de ficheiros contendo pornografia de menores que foram apreendidos na posse do aqui arguido AA, entendemos que esta sua conduta configura um único crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176º, nº5 do Código Penal.»
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II.3. Apreciação do recurso
Cumpre agora apreciar as questões colocadas pelo recorrente:
A- Poderemos subsumir a conduta do arguido num único crime, ou em dois crimes de pornografia agravados, ps. e ps. no art. 176º, nº 5 e 177º, nº 1, al. c) do Código Penal?
O tribunal de 1ª instância considerou que «apesar do número (41+12) de ficheiros contendo pornografia de menores que foram apreendidos na posse do aqui arguido» os factos provados consubstanciam a prática de um único crime [note-se que o arguido vinha acusado da prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo arts. 176º, nº 1, al. c) e de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos arts. 176º, nº 1, al. c) e 177º, nº 7, ambos do Código Penal].
E justifica a decisão tomada sobre a unidade de infração aderindo aos fundamentos invocados no Acórdão do S.T.J. de 17-05-2017.
A digna recorrente discorda da existência de uma única resolução criminosa pois do seu ponto de vista é evidente a existência de dois períodos temporais distintos na actuação do arguido a que acresce a ausência de qualquer facto que permita unificá-los.
Para realizarmos a subsunção jurídica dos factos provados em audiência convirá, antes de mais, ainda que sinteticamente, fazer a delimitação típica e caraterização dogmática do crime em causa.
Entre nós, a pornografia de menores, nas diversas condutas que a materializam, está tipificada fundamentalmente no art. 176º do Código Penal (também no art.º 176º-A).
De entre as diversas condutas que o legislador ali incrimina, no caso concreto, em razão da concreta condenação do recorrente, interessa apenas a prevista no n.º 5, no qual se estabelece que comete o crime de pornografia:
«5 - Quem, intencionalmente, adquirir, detiver, aceder, obtiver ou facilitar o acesso, através de sistema informático ou qualquer outro meio aos materiais referidos na alínea b) do n.º 1 é punido com pena de prisão até 2 anos.»
Neste nº 5 do artigo 176º [tal como sucede com as alíneas c) e d) do nº 1], diferentemente das alíneas a) e b) do mesmo número, em que existe uma violação direta do bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual, as condutas embora sejam susceptíveis de sancionamento criminal, não comportam uma violação direta da liberdade e autodeterminação sexual de um menor.
Trata-se aqui de travar a proliferação da divulgação de condutas que atentam contra a liberdade e autodeterminação sexual de crianças, elas sim violadoras de bens jurídicos pessoais.
Figueiredo Dias fala, ainda antes da autonomização do crime de pornografia de menores, a respeito da alínea d) do art. 172º, na redacção conferida pela Lei n.º 99/2001, de 25 de Agosto, numa «criminalização (…) que não pode deixar de ser iluminada por um bem jurídico supra individual diverso do da liberdade e autodeterminação sexual de uma pessoa» (cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 1999, pág. 549).
No mesmo sentido, Maria João Antunes e Cláudia Santos [Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2ª edição, pág. 880] defendem tratar-se «da criminalização do comércio de material pornográfico, entendido este numa aceção ampla, havendo uma tutela demasiado longínqua e indeterminada do livre desenvolvimento sexual do menor».
Também Mouraz Lopes e Caiado Milheiro [Crimes Sexuais – Análise Substantiva e Processual, Edições Almedina, Dezembro 2019, págs. 219 a 221] defendem que não se tratam de comportamentos que atentam, pelo menos diretamente, contra a liberdade sexual de menores, mas antes condutas que divulgam esses mesmos comportamentos.
Por sua vez, Miguez Garcia e Castela Rio [Código Penal, Parte Geral e Especial, Almedina 2014, a fls. 731], em anotação e comentário ao artigo 176.º do Código Penal, referem: «Nas alíneas c) e d) do n.º 1 trata-se de condutas que, embora merecedoras de pena, não configuram uma situação imediata (direta) do bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual, mas sim interesses do Estado que poderiam ficar lesados com a proliferação da pornografia.
Afigura-se-nos que para além de uma tutela da liberdade e autodeterminação sexual do menor, proibindo todo o mercado de produção, distribuição, importação, exportação, divulgação, cedência de material pornográfico, também se procura através da incriminação evitar danos na esfera pessoal do menor, que decorre da sua associação ao mercado pornográfico, com as sequelas físicas, emotivas, de reputação e honra que daí advêm. Existe uma tutela antecipada do interesse superior da criança, e do seu direito a ser acautelado o seu bem-estar físico e psíquico. Ora, todas as atuações ali descritas são suscetíveis de causar tais danos, pela expansão do conhecimento de tal material pornográfico.
No que concerne à forma de protecção do bem jurídico tutelado, optou o legislador por uma tutela antecipada do bem jurídico protegido, tratando-se de crime de perigo abstracto - quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido - e de mera actividade - quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção.
Ora, considerando a concreta configuração da norma incriminadora do nº 5 do art. 176º, acolhendo a jurisprudência do S.T.J. (cf. entre outros, os Acórdãos de 17-05-2017, proferido no Processo 194/14.8TE.SB.S1, de 19-02-2020, proferido no Processo nº 4883/15.1TDLSB.L1.S e de 07-11-2018, proferido no Processo nº 161/15.4T9RMZ.E1.S1, todos consultáveis in www.dgsi.pt, como todos os que venham a ser indicados sem outra indicação) e o entendimento dos autores já mencionados, no que tange à natureza do bem jurídico violado, também nos parece, que não é imediatamente a liberdade e autodeterminação sexual ou interesses exclusivamente pessoais que estão em causa, na ilicitude em questão, mas um bem jurídico supra individual, de interesse público, de protecção e defesa da dignidade de menores, na produção de conteúdos pornográficos e divulgação ou circulação destes pela comunidade.
Logo, o entendimento de que haverá tantos crimes como o número de vítimas (nas imagens/vídeos, que na generalidade contêm vários menores) não tem aplicação no tipo de ilícito previsto no nº 5 e na al. c) do nº 1 do art. 176º. Precisamente porque a incriminação não protege, como se viu, interesses exclusivamente pessoais (neste sentido, cf. ainda Ana Paula Rodrigues, in Revista do CEJ, 1º semestre, 2011, nº 14, Pornografia de menores: novos desafios na investigação e recolha d aprova digital).
Além disso, o número de crimes também não coincide com a quantidade de materiais pornográficos em causa.
O que significa que o número de materiais de pornografia de menores não releva para a individualização de crimes consumados.
Conforme aliás se decidiu no o Acórdão do T.R.E. de 23.06.2020:
«E na lógica da previsão do crime de pornografia de menores na vertente em apreciação (…) já estará pensada uma pluralidade de ficheiros e de vítimas, no sentido de que a realidade social equacionada pelo legislador já a abrange, constituindo como que um padrão de normalidade delinquente. Esta pluralidade encontra-se já ponderada e enquadrada na norma-critério, ou seja, no tipo, o qual faz referência a “materiais pornográficos” e, não a material pornográfico.»
Este é também o entendimento de Mouraz Lopes e Caiado Milheiro (ob. cit.): «Por seu turno, as alíneas c) e d) do nº 2, os nºs 4 e 5 e 6 do art. 176ª do CP reconduzem a atuação ilícita à produção, distribuição, importação, exportação, divulgação, exibição, cedência, aquisição e detenção, acesso, obtenção e facilitação de acesso dos materiais pornográficos. A utilização no plural (materiais), aliado ao facto de que estas actividades são uma forma de tutela indireta da liberdade a autodeterminação, determinam que se conclua que o número e materiais pornográficos releva para a escolha e medida da pena, mas não para a individualização de crimes consumados.»
Por conseguinte, em relação à pluralidade de acções que se prolongam no tempo, existirá apenas um crime de pornografia, enquadrável no nº 5 do art. 176º do Código Penal, independentemente da quantidade de materiais pornográficos e do número de menores/vítimas, desde que todos os actos sejam praticados no âmbito de uma única resolução criminosa, tendo, assim, sempre por limite a formação de uma nova resolução criminosa.
A questão passa, então, por, na situação concreta - em que o arguido praticou ao longo do tempo múltiplos actos da natureza dos previstos no nº 5 do art. 176º [o arguido efectou ao longo do tempo upload de 53 ficheiros/vídeos onde se mostram representados conteúdos de pornografia infantil], verificar se existiu uma pluralidade de resoluções criminosas, ou se o arguido ao cometer os factos agiu no desenvolvimento de uma inicial, única e mesma motivação criminosa.
Para responder a esta questão temos que enunciar os traços gerais da temática da unidade ou pluralidade da infracção.
Dispõe o art. 30.º, n.º 1, do Código Penal:
«O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente».
Resulta, assim, inequivocamente de tal preceito, que o legislador consagrou um critério teleológico para a determinação do número de crimes praticados pelo agente, abandonando os critérios naturalísticos abraçados pela doutrina tradicionalista [cfr. Eduardo Correia, in Direito Criminal, vol. II, págs. 197 e segs.].
Deste modo, será um critério normativo “que nos consiga dar o número de crimes praticados pelo agente em sentido jurídico penal” (cfr. Faria Costa, in Jornadas de Direito Criminal, CEJ, 1983, pág. 177), o qual decide que o número de crimes há-de ser o número de acções entendidas teleologicamente, recorrendo a um critério normativo-valorativo, uma vez que, acima de tudo, a infracção é a ilicitude material plasmada no tipo, como negação, pelo agente, dos valores jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico.
Na verdade, e como refere Eduardo Correia [ob. e loc. cit.], “O número de infracções determinar-se-á pelo número de valorações que, no mundo jurídico criminal, correspondem a uma certa actividade”, “pelo que, se diversos valores ou bens jurídicos são negados, outros tantos crimes haverão de ser contados, independentemente de no plano naturalístico, lhes corresponder uma só actividade, isto é, de estarmos perante um concurso ideal”.
Ou seja, o número de juízos de censura determina-se pelo número de decisões de vontade do agente: uma só resolução, um só acto de vontade, é insusceptível de provocar vários juízos de censura sem desrespeito do princípio ne bis in idem. Por isso, no concurso ideal, sendo a acção exterior uma só, a manifestação da vontade do agente, quer sob a forma de intenção quer de negligência, tem de ser plúrima: tantas manifestações de vontade, tantos juízos de censura, tantos crimes que correspondem a outros tantos bens jurídicos violados.
Mesmo que a atuação do agente se traduza numa pluralidade naturalística de acções, executadas em momentos separados no tempo, existe um só crime, como já vimos, desde que aquelas estejam subordinadas a uma única resolução criminosa, sendo de esclarecer que a existência de certa conexão temporal que ligue os vários momentos da conduta do agente é um índice importante da unidade de resolução, mas não é decisivo, havendo que atender a todo o circunstancialismo fáctico revelador da forma como se desenvolveu a atividade criminosa do agente para então se chegar à aludida determinação de vontade, concreta, determinada, e não a qualquer uma resolução abstrata e geral.
Reportando-nos ao caso em apreciação, apurou-se que:
Nos dias 29.10.2019, 31.10.2019, 03.11.2019, 04.11.2019, 07.11.2019, 09.11.2019, 25.01.2020, 20.02.2020, 27.02.2020, 18.03.2020, 21.03.2020, 24.03.2020, 26.03.2020, 27.04.2020, 04.05.2020, 06.05.2020, 12.05.2020, 15.05.2020 e 14.06.2020, utilizando para o efeito o serviço de internet da operadora NOS com o IP ...08 que se encontrava registado em nome de BB, o arguido, enquanto titular/utilizador da conta da Google Photos, associada ao email ..........@....., com o username AA e com o contacto telefónico ...40, efetuou upload (enviou para a sua galeria Google Photos) de (41) quarenta e um ficheiros/vídeos onde se mostram representados conteúdos de pornografia infantil, intervindo em comportamentos sexualmente explícitos.
Neste primeiro período temporal, o arguido residia com a sua mãe e irmã na casa de BB, seu ex-cunhado, sita na Rua ..., ..., ..., ....
No dia 16.02.2021, utilizando para o efeito o serviço de internet da operadora MEO com o IP ... e nos dias 20.02.2021 e 21.02.2021, utilizando para o efeito o serviço da internet da operadora MEO com o IP ...65, que se encontravam registados em nome de CC, filho de BB, associado à morada Rua ..., ..., ..., ..., ..., onde o arguido residiu entre Agosto de 2020 e Setembro de 2021, e no dia 07.08.2021, utilizando para o efeito o serviço de internet da operadora NOS com o IP ...08, que se encontrava registado em nome de DD, associado à morada Rua ..., ... e, ainda nesse mesmo dia 07.08.2021, utilizando para o efeito o serviço de internet da operadora MEO com o IP ..., que se encontrava registado em nome de EE, associado à morada Avenida ..., ..., ..., o arguido, enquanto titular/utilizador da conta da Google Photos associada ao email ..........@....., com o username de AA, nascido a ../../1979, e com o contacto telefónico ...49, efetuou upload (enviou para a sua galeria Google Photos) de (12) doze ficheiros/vídeos onde se mostram representados conteúdos de pornografia infantil intervindo em comportamentos.
No caso, no quadro de actuação apurado, resulta especificamente um relevante distanciamento (e consequentemente descontinuidade) temporal entre os dois distintos períodos em que o arguido fez o upload dos ficheiros/vídeos e os enviou para a sua galeria Google de Photos [os primeiros actos de upload levados cabo pelo arguido, descritos nos pontos 2 e 3 dos factos provados ocorreram a partir de 29-10-2019 e prolongaram-se até 14-06-2020 e os actos subsequentes, descritos nos pontos 5 e 6, ocorreram a partir de 16-02-2021 e prolongaram-se até 07-08-2021], sendo igualmente algo distinto o contexto situacional entre os actos cometidos [desde logo utilizou o arguido diferentes serviços de internet – diferentes meios para a execução dos factos].
Nessa sequência, é de concluir por uma nova resolução criminosa do arguido em 16-02-2021 para praticar o crime de pornografia de menores, pelo que não poderão aqueles actos subsequentes ao referido hiato temporal ser agregados no primeiro crime, havendo antes necessidade de os autonomizar.
Na ausência de alguma circunstância que permita unificar os dois períodos temporais, constata-se, pois, que não se verifica a necessária conexão temporal que leve a aceitar-se que o arguido executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação.
Assim, não deve a conduta do arguido ser unificada num crime único, como decidido pela 1ª instância e ter-se-á de concluir, como o recorrente que o arguido incorreu na prática de dois crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelos arts. 176º, nº 5 e 177º, nº 1, al. c), do Código Penal.
Cumpre acrescentar que em relação à conduta do arguido, embora composta pela prática de vários actos de upload de ficheiros com conteúdo pornográfico, não constitui um crime continuado.
Concretizemos.
Dispõe o art. 30º/2 do Código Penal [que]:
2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Assim, de tal normativo resulta que o crime continuado tem como pressupostos:
- uma multiplicidade de acções que se subsumem objectivamente ao mesmo tipo legal de crime ou a outro tipo legal que tutele o mesmo bem jurídico;
- que essas acções sejam levadas a cabo de modo similar entre si;
- que exista um circunstancialismo fáctico exterior ao agente que facilite a repetição da conduta e que, por isso, se deva considerar acentuadamente diminuído o grau de culpa com que actuou.
É, pois, necessária a afirmação de que esse circunstancialismo fáctico exterior seja apto a fazer o agente reincidir e a sucumbir na reiteração do mesmo facto ilícito típico, justificando um acentuadamente menor nível de censura em termos de culpa.
Aproxima-se de uma situação de quase inexigibilidade de outro comportamento: a situação externa é de tal ordem facilitadora da repetição do acto ilícito típico que dificilmente será possível ao agente resistir à sua prática e comportar-se de outro modo, em conformidade com o Direito.
Por isso, como parece ser uma evidência, não é qualquer tipo de condicionalismo externo que é capaz de determinar a acentuada diminuição da culpa.
O condicionalismo externo ao agente e o seu papel decisivo na sua actuação ilícita reiterada terá de encontrar sustentação na factualidade provada.
Neste sentido se decidiu no Acórdão do S.T.J. de 15-05-1991, proferido no processo n.º 041291 (Relator: Tavares Santos), com o seguinte sumário:
I - Para que a conduta do arguido se reconduza a existência dum crime continuado não basta uma pluralidade de acções violadoras dos mesmos preceitos legais, ainda que praticados dentro de um período limitado de tempo, sendo ainda necessário que o agente tenha sido influenciado por circunstâncias exteriores que facilitem a repetição dos actos criminosos, sendo este último condicionalismo que concorre para diminuir o grau de culpa, tornando menos exigível comportamento diverso. II - Não há crime continuado se dos autos não resulta provada a existência de qualquer elemento subjectivo que pudesse estabelecer a ligação entre os vários factos, por forma a concluir-se que faziam parte da mesma resolução criminosa.
Pronunciou-se ainda nesse sentido o Acórdão do T.R.C. de 7-06-2023, proferido no processo n.º 220/19.4T9ACB.C1:
Deve constar do elenco de factos provados a prova da circunstância exterior que, nos termos do artigo 30º do CP, poderia diminuir consideravelmente a culpa do arguido, invocando a existência de um crime continuado.
Ora, da factualidade provada não consta elencada qualquer circunstância factual que tenha determinado a actuação repetida do arguido, de forma a que se possa concluir que o grau de culpa com que actuou se encontra sensivelmente diminuído.
Por conseguinte, inexistindo qualquer circunstância externa que possa ter “arrastado” o arguido à repetição reiterada do cometimento dos factos ilícitos em causa por forma a se poder afirmar que lhe era menos exigível que se comportasse de acordo com o direito, não podemos concluir que se encontra consideravelmente diminuída a sua culpa, ficando afastada a punibilidade da sua conduta através do crime continuado
Analisada a factualidade provada, podemos afirmar com segurança duas resoluções criminosas dirigidas à prática do crime de pornografia de menores.
*
B. Da determinação da medida das penas
Perante o novo enquadramento jurídico-penal dos factos operado nesta instância, por um lado, e, por outro, atendendo às questões suscitadas pelo recorrente relativamente à medida da pena de prisão fixada pela 1ª instância e ao período de suspensão da execução dessa pena, impõe-se, então, determinar a pena e as medidas correspondentes aos crimes em causa, já que este Tribunal ad quem dispõe de todos os elementos para estabelecer a sanção a aplicar.
O Ministério Público sustenta que a pena de prisão aplicada (10 meses) é exígua, invocando, em síntese e para além das normais considerações jurídicas, que a decisão recorrida não considerou e sopesou devidamente todas as circunstâncias dadas como provadas em sede de julgamento [o grau da culpa e da ilicitude elevado, o dolo direto com que agiu, o número de materiais pornográficos detidos, 2 dos quais contendo pornografia de crianças de muito tenra idade e as elevadas exigências de prevenção geral e especial] as quais, forçariam a condenação do arguido em pena de prisão suspensa de medida superior. Pugna o recorrente, no pressuposto de proceder a primeira questão suscitada na peça recursória, pela fixação das penas parcelares em 1 ano e 4 meses cada uma e por uma pena única nunca inferior a 2 anos.
Convirá começar por realçar que no que respeita à intervenção do tribunal de recurso em sede de concretização da medida da pena (ou, dito doutra forma, em sede de controlo da adequação e proporcionalidade no que respeita à fixação concreta da pena), o Supremo Tribunal de Justiça apresenta vasta jurisprudência (cujos fundamentos são aplicáveis ao recurso interposto para a Relação) no sentido de tal intervenção ter de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, entendendo poder sindicar-se no recurso a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada (cfr., entre muitos, os Acs. do S.T.J. de 21-03-2018, proferido no Processo n.º 49/16.1T9FNC.L1.S1-3.ª e de 28-04/2016 (proferido no Processo nº 37/15.5GAELV.S1.)
Ademais, observados os critérios de dosimetria concreta da pena previstos no art. 71º do Código Penal (cuja aplicação a fundamentação da decisão deve evidenciar, permitindo assim o controlo da decisão), há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
Assim, entende-se que que o tribunal de recurso apenas deverá intervir, alterando o quantum da pena concreta (seja principal, seja acessória), quanto ocorrer manifesta desproporcionalidade na sua fixação ou os critérios de determinação da pena concreta imponham a sua correção, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso.
A determinação da pena concreta tem como referências fundamentais a culpa e a prevenção, obedecendo aos parâmetros legais previstos no artigo 71.º do Código Penal.
A prevenção geral positiva ou de integração erigida como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, de acordo com as orientações prevalecentes a nível de política criminal, constitui o objetivo de tutela dos bens jurídicos, mas igualmente importante se revela a prevenção especial ou de socialização que opera dentro da moldura fornecida pela prevenção geral e permite estabelecer a medida exata da pena.
Por seu lado, a culpa, enquanto vertente pessoal do crime e da personalidade do agente, atua como limite inultrapassável das exigências de prevenção geral, de modo a garantir que o condenado não possa servir de instrumento de tais exigências (cf. artigo 40.º, n.º 2, do Código Penal).
Constituem factores a atender para a determinação do quantum da pena os enumerados no n.º 2, do artigo 71.º, do Código Penal, e ainda outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, desde que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infração do princípio da proibição da dupla valoração.
Indo agora ao caso concreto.
A moldura penal abstracta dos crimes de pornografia de menores cometidos pelo arguido é a de prisão de 40 dias a 2 e 8 meses (artigos 176º, nº 5 e 41º, nº1 e 177º, nº1, al. c) do Código Penal).
Na decisão sob escrutínio, considerou-se o seguinte:
«Desta forma e analisando as circunstâncias previstas artigo 71º do CP (gravidade do ilícito, culpabilidade, personalidade do arguido e condutas do mesmo anterior e posterior aos factos) que militam contra e a favor do arguido, é de assinalar, em seu desabono:
- o dolo, que é de considerar intenso, pois existiu na modalidade de dolo directo, revelando o arguido firme resolução criminosa na situação descrita;
- o grau de violação dos deveres impostos ao arguido, igualmente elevado, pois que se trata dum homem adulto de 40/41 anos de idade à data dos factos, detendo diversos ficheiros (no total de 53) de pornografia infantil, dois dos quais contendo pornografia de crianças de muito tenra idade (entre os 3 e os 6 anos de idade);
- as elevadíssimas exigências de prevenção geral, quer na sua vertente positiva, quer na sua vertente negativa, considerando os factos em causa e as especiais vítimas (crianças e jovens) deste tipo de crimes, existindo um sentimento generalizado na comunidade de grande alarme social e de repugnância pelos indivíduos que cometem este tipo de actos.
- Avulta, ainda, no que concerne à ilicitude dos factos, o longo período de tempo (entre 29/10/2019 e 07/08/2021 – quase dois anos) em que perdurou a conduta delituosa do arguido e, bem assim, a circunstância de o arguido se ter servido de contas de Internet de terceiros30 para, á revelia destes, ter acedido aos ficheiros de pornografia infantil em causa.
Ao nível da prevenção especial, releva, em abono do arguido, a circunstância de não apresentar antecedentes criminais nem registar condenações posteriores aos factos ajuizados.
No que concerne às suas condições pessoais, plasmadas no respectivo relatório social junto aos autos, é de realçar, em desfavor do arguido:
- o seu percurso escolar pouco investido, tendo concluído apenas o 4º ano de escolaridade;
- o facto de se manter laboralmente inactivo desde 2017, embora se constitua como cuidador informal da sua mãe e da sua irmã (esta última padecendo de deficiência mental);
- a sua falta de inserção social, não mantendo relações afectivas e sociais relevantes, antes evidenciando algum evitamento social;
- o facto de ter como hobbies a navegação em plataformas digitais a assistir a vídeos de diversa natureza, com o risco que isso comporta de reincidência na prática de factos do tipo dos versados nestes autos.
A favor do arguido milita:
- a sua adequada inserção familiar (vive com a mãe e a irmã, de quem é cuidador informal);
- o facto de revelar juízo crítico acerca da ilicitude e gravidade dos factos em questão nos autos, demonstrando motivação para manter um comportamento adequado, dispondo duma rede familiar de suporte. (…)».
Ora, os fatores atendidos no acórdão têm apoio na factualidade apurada e reflectem adequada ponderação das exigências fundamentais da culpa e da prevenção geral e especial.
A este título, apenas se justifica acrescentar o seguinte:
- a culpa do arguido, que constitui, como se viu, o primeiro limite na graduação da pena, foi mediana [tratou-se de uma actuação prolongada no tempo, com dolo direto]; e comporta a punição com penas de prisão inferiores ao meio das molduras abstractas correspondentes aos crimes;
- o grau de ilicitude dos factos revela-se mediano atendendo ao modo de execução dos factos, o número e conteúdo dos ficheiros de imagem e vídeo em causa e as consequências resultantes da sua conduta que se situam no âmbito do perigo abstracto da incriminação;
- no que respeita à avaliação das necessidade de proteção do bem jurídico violado e de prevenção geral, concordamos com a conclusão a que se chegou no acórdão, que as classificou como elevadas.
*
Tudo visto, atendendo, como o fez o Tribunal a quo, aos critérios estabelecidos pelo citado art. 71.º, julgamos adequada a imposição de uma pena de 10 (dez) meses de prisão por cada um dos crimes de pornografia de menores [correspondente ao 1/3 da moldura penal abstracta aplicável].
*
Estando os dois crimes em causa numa relação de concurso efectivo, importa construir a moldura do concurso que, nos termos do nº 2 do art. 77º, do Código Penal, tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas.A pena única a aplicar será, deste modo determinada entre o mínimo de 10 meses de prisão e o máximo de 20 meses de prisão.
Para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 71º nº 1, a lei fornece ao tribunal um critério especial: «Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente» (cfr. art. 77º nº 1, 2.ª parte).
Atendendo aos já explicitados factores concretos de determinação da pena, considerando em conjunto a gravidade da conduta do arguido, sendo óbvia a conexão entre os dois ilícitos, o período de tempo em que ocorreram e a personalidade do arguido revelada nos factos, entendemos justo e proporcional aplicar-lhe a pena única de um (1) ano e dois (2) meses de prisão.
Considerando que em causa está uma pena de prisão em medida não superior a cinco anos, como é o caso, a suspensão da sua execução é aplicada «se, atendendo à personalidade do arguido, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior e às circunstâncias do cometimento dos crimes, possa considerar-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição», suspensão esta a definir por um período entre um e cinco anos (art. 50º, nºs 1 e 5 do Código Penal).
E de acordo com o estatuído nos arts. 50º, nº 3 e 51º a 54º do Código Penal, a suspensão da execução da pena de prisão pode ter lugar:
(i) sem mais;
(ii) com deveres;
(iii) com regras de conduta;
(iv) com deveres e regras de conduta;
(v) com regime de prova, assente num plano de reinserção social, eventualmente associado também a deveres e regras de conduta (André Lamas Leite, “A suspensão da execução da pena privativa da liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, volume II, Coimbra Editora, pg. 600).
Refere o Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Penal Português”, p. 331), sendo a suspensão da execução da pena «a mais importante das penas de substituição» – não apenas pela frequência com que é aplicada, mas também pelo âmbito lato de aplicação que comporta – a lei, nos termos do artigo 50º do Código Penal, exige não só a verificação de um requisito objetivo (condenação em pena de prisão não superior a 5 anos) como também requisitos subjetivos, determinados por finalidades de política criminal, que permitam concluir pelo afastamento futuro do delinquente da prática de novos crimes, através da sua capacidade de se reintegrar socialmente.
O tribunal só pode suspender a pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Em causa já não estão considerações sobre a medida da culpa do agente, mas antes prognósticos acerca do desempenho da sua personalidade perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias de facto, sendo necessário determinar se existe esperança fundada de que a socialização em liberdade pode ser alcançada.
E ainda, como refere o Prof. Figueiredo Dias (ob. cit., p. 344) «apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial e socialização – a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime, pois estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade, que ilumina o instituto em análise».
A 1ª Instância aplicou ao arguido a pena substitutiva da suspensão da execução da pena de prisão.
Mantêm-se os pressupostos formais e materiais para a manutenção da referida pena de substituição previstos no art. 50º do Cód. Penal, face à medida da pena única aplicada ao arguido (não superior a 5 anos de prisão).
Quanto ao período da suspensão, considera-se conveniente e adequado a promover a reintegração do arguido na sociedade e a reduzir o risco de reincidência, suspender a execução da pena de prisão que lhe foi aplicada durante um período de 2 anos (cfr. art. 50º, nº 5, do Código Penal) e que a suspensão da execução da pena de prisão seja acompanhada de regime de prova, mediante um plano individual de readaptação social [ a aplicação obrigatória de tal regime, no caso dos autos, resulta da lei - art. 53º, nº 4, do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei nº 103/2015, de 24-08], como, aliás, decidiu o tribunal recorrido.
No mais, que não foi objecto do presente recurso, mantém-se todo o decidido pelo Tribunal recorrido.
***
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, e revogar a sentença recorrida, nos termos das alíneas seguintes:
a) condenar-se o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de pornografia de menores agravados, ps. ps. pelos artigos 176º, nº 5 e 177º, nº1, al. c) do Código Penal, nas penas de dez (10) meses de prisão por cada crime;
b) em cúmulo jurídico de tais penas, condenar-se o arguido na pena única de um (1m) ano e dois (2) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo prazo de dois (2) anos, ficando a mesma condicionada a regime de prova assente num plano de reinserção social, a definir e a executar com vigilância e apoio pelos serviços de reinserção social.
*
No mais mantém-se nos seus precisos termos a sentença recorrida [mantendo-se a condenação do arguido AA na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores por um período de 5 (cinco) anos e na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores por um período de 5 (cinco) anos].Sem custas.
Notifique nos termos legais.
Porto, 09 de Outubro de 2024
(anterior ortografia, salvo as transcrições ou citações, em que é respeitado o original)
Elaborado e integralmente revisto pela relatora (art.º 94.º n.º2 do C. P. Penal)
Assinado digitalmente pela relatora e pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos
Amélia Carolina Teixeira
Nuno Pires Salpico
Raúl Esteves
(anterior ortografia, salvo as transcrições ou citações, em que é respeitado o original)
Elaborado e integralmente revisto pela relatora (art.º 94.º n.º2 do C. P. Penal)
Assinado digitalmente pela relatora e pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos
Amélia Carolina Teixeira
Nuno Pires Salpico
Raúl Esteves