Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 569/09.4T6AVR-A.P1 |  |
RETROACÇÃO
SEPARAÇÃO DE FACTO
PROPRIEDADE DO MEIO PROCESSUAL
Sumário do acórdão proferido no processo nº 569/09.4T6AVR-A.P1 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil: Não pode ser fixada em ação declarativa comum o início da separação de facto entre os cônjuges nos termos previstos no nº 2, do artigo 1789º do Código Civil, sendo essa prova apenas possível em processo de divórcio sem consentimento do outro cônjuge e em que a separação de facto haja constituído causa de pedir da ação ou da reconvenção.
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Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:1. Relatório
Em 19 de abril de 2016, por apenso ao processo nº 569/09.4T6AVR, do Juízo de Família e Menores de Oliveira do Bairro, na Comarca de Aveiro, B… instaurou ação declarativa contra C… pedindo que se declare que “os efeitos pessoais do divórcio entre a autora B…, e, C…, retroagam à data da separação de facto, fixada em 30 de dezembro de 1999, atendendo quer à data fixada, da retroação dos efeitos patrimoniais do divórcio fixada, conjugada com a data fixada por sentença como sendo a do início da união de fato entre a autora e D… (31/12/1999).”Para tanto, a autora alegou, em síntese, o seguinte:
- “Nos autos principais, correu termos a ação de divórcio, sem consentimento do outro cônjuge, convertida em divórcio por mútuo consentimento a 02 de dezembro de 2009, e transitada em julgado a 02/12/2009.
- Nesta, os ex cônjuges, acordaram: A) Não há filhos menores; B) Prescindem mutuamente de alimentos, por deles não carecerem; C) O direito a habitar a casa de morada de família, bem próprio da Autora, fica atribuído ao cônjuge marido até 31 de dezembro de 2011; D)Inexistem bens comuns do casal. Acordam ainda, para efeitos patrimoniais, que a coabitação do casal cessou em Dezembro do ano de 1999.
- Por outro lado, a A instaurou contra a herança jacente aberta por óbito de D…, na qual são herdeiros E…, e F…, e ainda contra o Centro Nacional de Pensões – Instituto de Segurança Social, I.P., ação, de processo especial, na qual, após a exposição dos factos, conclui peticionando: “Termos em que: - Por provada deve a presente acção ser julgada procedente e, em consequência ser: - A – Reconhecida e declarada a existência da união de facto entre a A. E. D…; B- Reconhecido o direito da A, à casa de morada de família, com fundamento em união de facto, ou caso assim não se reconheça, o que se alega por mera hipótese, subsidiariamente, com fundamento em economia comum, que para tanto deverá, então, ser declarada; C- Reconhecido o direito da A. A exigir alimentos da herança, em valor não inferior a 3.500,00 mensais até à morte desta; D- Cumulativamente deve o 2º R ser condenado a pagar a título de prestações por morte de acordo com as contribuições que o falecido prestou durante a sua vida, a determinar na pendência da acção; E- O que deve acontecer subsdiariamente, caso o 1º R não seja suficiente para assegurar os alimentos pedidos.”
- Cumprida a tramitação processual ateniente ao processo instaurado, que correu termos sob o nº 600/09.3T2OBR da Comarca de Aveiro, Oliveira do Bairro – Inst. Central – 3ª Sec. F. Men. – J 1, foi proferida sentença, e que, no que diz respeito ao pedido determina: “3- Decisão: Pelo exposto, decide-se julgar a presente acção procedente, por provada e consequentemente: A) – Declaro que a Requerente viveu em economia comum com o falecido D…, desde 31/12/1999 a 04/03/2009, data do óbito deste; B) – Em consequência de tal vivência em economia comum, atribuo à Requerente o direito real de habitação sobre a casa de morada comum, sita na Avª …, nº .., …, …, ílhavo, pelo prazo de 5 (cinco) anos.”
- No demais, no pedido de pagamento de alimentos formulados quer perante a herança indivisa e aberta por óbito do D…, quer perante o Instituto da Segurança Social, decidiu o tribunal na fundamentação da referida sentença: “Indo directo ao assunto, não há dúvidas que dos factos provados resulta que a requerente B… e o falecido D… viveram juntos como se marido e mulher fossem, em situação vulgarmente designada por “união de facto”, durante mais de 9 anos, desde 31/12/1999 até 04/03/2009, tendo como base territorial a casa de morada de família, sita na Avª…, nº .., …, …, Ílhavo, tratando-se de um prédio urbano mandado construir pela falecido companheiro no ano de 2000, para o qual mudaram a residência definitiva após terem transitoriamente habitado numa casa sita na …, …, em Aveiro. Porém, não lhe podem ser atribuídos direitos ou benefícios fundados na união de facto, previstos na Lei nº 7/2001, de 11/05, alterada pela Lei nº 23/2010, de 30/08 (alteração para o caso irrelevante) por a tal se opor o seu casamento não dissolvido, impedimento dirimente legal, como resulta claramente do disposto na al. C) do art. 2º daquela Lei nº 7/2001, pois a Requerente só ficou divorciada do seu marido no dia 02/12/2009, por os efeitos pessoais do divórcio, a dissolução do casamento, operar a partir do trânsito em julgado da sentença – art. 1789.º do C. Civil. (…)”.
- E, resultou ainda provado nos autos que: “1- A Requerente casou com C… no dia 19/11/1982, tendo tal casamento sido dissolvido por divórcio decretado por sentença proferida no dia 02/12/2009, transitada em julgado na mesma data, no Processo de Divórcio nº 659/09.4T6AVR, deste Juízo, proposto pela Requerente no dia 30/06/2009, tendo ali acordado os cônjuges, para efeitos patrimoniais, que a coabitação do casal cessou em Dezembro de 1999; (…).
- Mais: da fundamentação da sentença proferida no processo 600/09.3T2OBR é dito: “Os factos elencados de 1 a 9 resultaram do meu conhecimento pessoal, por virtude do exercício das minhas funções neste Juízo, sendo também do conhecimento das partes, razão pela qual nos escusamos de juntar certidão ao processo – artº 514, nº 2 do C.P.Civil.”
- E tais factos, são os que se encontram discriminados no ponto 2 da sentença, sob a epigrafe: “Fundamentação: 2.1 – Os factos: Instruída e discutida a causa resultaram provados os seguintes factos, com interesse para a boa decisão da causa: (…), que sumariamente, referem, que não obstante a autora estar juridicamente casada com C… desde 19/11/1982, vínculo jurídico que se dissolveu por sentença proferida no âmbito de processo de divórcio e transitada em julgado a 02/12/2009, tendo ali acordado os cônjuges, para efeitos patrimoniais, que a coabitação do casal cessou em dezembro de 1999, desde 31/12/1999 que a requerente passou a viver com o companheiro D…, mantendo com ele um relacionamento como se marido e mulher fossem, sob o mesmo tecto, partilhando com ele mesa e cama, viajando e gozando férias juntos, com amigos e familiares, organizando e discutindo entre ambos a vida familiar, patrimonial e financeira do casal, tendo a ora A até acesso a cartões multibanco das contas do falecido, que nela depositou confiança, e que esta união de facto teve como base territorial a casa de morada de família, mandada construir pelo falecido em 2000 para a qual o casal, constituída pela ora autora e pelo falecido companheiro mudaram definitivamente após a construção, e que foi nessa casa que a ora autora cuidou, na doença do seu falecido companheiro, e foi nessa casa que a ora autora tomou refeições diárias, com o seu falecido companheiro, com os filhos destes, amigos e conhecidos, e atendendo a tais pressupostos, foi por tais motivos que o tribunal reconheceu à ora autora o direito real de habitação, pelo prazo de cinco anos.
- Assim resulta claro da referida sentença, que, desde 31/12/1999 a autora viveu, em união de facto, com o falecido D…, na casa de morada de família, por esta união constituída, em Aveiro e que foi relativamente a essa casa, de morada de família, sita em … sito em Rua …, nº …, que os ora ex cônjuges, celebraram acordo necessário à convolação do divórcio litigioso, em divórcio por mútuo consentimento, declarando: “C) O direito a habitar a casa de morada de família, bem próprio da Autora, fica atribuído ao cônjuge marido até 31 de Dezembro de 2001.”
- Tal acordo, foi homologado por sentença, que transitou em julgado a 02/12/2009.
- Pelo que, resultado, por um lado, provado que era aquela, sito na Rua …, nº …, em …, a casa de morada de família do extinto casal constituído pelo ora Autora e pelo R …, por outro lado, que era com o companheiro D… que a A passou a viver desde 31/12/1999, primeiramente na …, …, em Aveiro, e posteriormente, no ano de 2000, na Avenida …, nº ..., …, …, Ílhavo, dúvidas não restam que a separação de facto entre o casal, constituído pela ora Autora e ora Réu, está provada, e, que teve início a 31/12/1999.”
Em 04 de maio de 2016 foi proferida a seguinte decisão[1]:
“B… instaurou a presente acção comum contra C… pedindo que se declare que os efeitos pessoais do divórcio decretado entre ambos “retroajam à data da separação de facto, fixada em 30 de Dezembro de 1999, atendendo quer à data fixada, da retroacção dos efeitos patrimoniais do divórcio fixada, conjugada com a data fixada por sentença como sendo a do início da união de facto entre a autora e D… (31/12/1999)”.
Segundo dispõe o art.º 1789.º n.º 2 do Código Civil, “se a separação de facto entre os cônjuges estiver provada no processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos do divórcio retroajam à data, que a sentença fixará, em que a separação tenha começado”.
Contudo, tal possibilidade apenas se verifica no divórcio sem consentimento do outro cônjuge e já não quando estamos perante divórcio por mútuo consentimento, precisamente porque pressupõe que tenha sido realizada audiência de discussão e julgamento de onde tenha resultado provada a data da separação de facto, sabido como é, que tratando-se de direitos indisponíveis não é legalmente admissível a confissão nem o acordo das partes – cfr., neste sentido, Tomé d’Almeida Ramião in “O divórcio e questões conexas – regime jurídico actual”, pág. 79.
E embora existam divergências na doutrina e na jurisprudência quanto ao momento processual até ao qual tal pedido pode ser formulado, isto é, se até ao termo do julgamento da matéria de facto ou após o trânsito em julgado da sentença que decretou o divórcio – cfr. os acórdãos mencionados no Ac. da Relação de Guimarães de 15/10/2013 in www.dgsi.pt, e o autor supra citado “in op. cit”, pág. 79 -, a verdade é que não existe qualquer divergência quanto à circunstância de ter de ser formulado no processo de divórcio sem consentimento de outro cônjuge.
Ora, no caso concreto e analisado o processo principal, resulta que, pese embora a aqui autora tenha instaurado uma acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge, a verdade é que o mesmo acabou por ser convolado por mútuo consentimento e, como tal, decretado.
Assim sendo, não é possível peticionar já e muito menos numa acção comum, a fixação dos efeitos do divórcio nos termos do disposto no art.º 1789.º n.º 2 do Código Civil.
Em face do exposto, forçoso é de concluir que o pedido formulado é manifestamente improcedente, pelo que, ao abrigo do disposto no art.º 590.º n.º 1 do Código de Processo Civil, indefiro liminarmente a petição inicial.”
Em 08 de junho de 2016, inconformada com a decisão que precede, B… interpôs recurso de apelação, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
“Ao se ter pronunciado em sentido contrário, violou a sentença recorrida:
- o nº 2 do artigo 1789.º do Código Civil: ao ter reconhecido a falta de coabitação, - declaração constitutiva proferida por sentença transitada em julgado-, a sentença reconheceu a data da separação de fato entre os cônjuges; com efeito, quanto a esse dever, verdadeiramente caraterizador e elemento verdadeiramente diferenciador do casamento, declararam os cônjuges, em tentativa de conciliação, que “ Acordam ainda, para efeitos patrimoniais, que a coabitação do casal cessou em Dezembro do ano de 1999.”
Traduzido nas doutas explicações dos mestres Pires de Lima e Antunes Varela, significa que os cônjuges entre si e para efeitos de decretamento do seu divórcio declaram, que:
- não vivem juntos desde dezembro do ano de 1999, ou seja, que não partilham o mesmo teto, a mesma residência, mas também não mantêm relações de sexo entre si (conteúdo do dever de coabitação);
- que, por tal motivo, nessa data, em que cessou a coabitação entre si, as suas contas, os seus ganhos, perdas, as suas relações patrimoniais cessaram.
Ora, se os próprios cônjuges assim o declararam, significa que está provada a sua separação de facto; com efeito, não é possível considerar cessada a coabitação para efeitos patrimoniais, e não considerar cessada a coabitação para os demais efeitos previsto na lei, nomeadamente para efeitos pessoais, pois que esse é o cerne do dever de coabitação. È que a pedra de toque da cessação do casamento é a falta da coabitação; na relação causa/efeito, só porque cessou essa coabitação é que cessaram as relações patrimoniais; é que a lei não permite a cessação das relações patrimoniais sem a quebra do dever de coabitação.
- o artigo 1672.º do Código Civil: o dever de coabitação, ensina Pires de Lima e Antunes Varela, em Código Civil Anotado, volume IV, 2ª edição revista e actualizada (pág 256), traduz-se na obrigação, assumida por ambos os cônjuges pela via do casamento, de viverem juntos.
“(…) Trata-se, realmente, do dever de vida em comum, que recai sobre os cônjuges, mas que não se esgota no dever de viver sob o mesmo tecto.
É que o dever de coabitação constitui dada a designação um tanto eufemística de um dos elementos fundamentais que caracterizam a plena comunhão de vida subjacente à sociedade conjugal. Trata-se do chamado débito conjugal, que se traduz no dever de cada um dos cônjuges ter relações de sexo com o outro. (…) Aditado ao dever de reciproca fidelidade, que em certo sentido completa, o débito conjugal reflete em toda a sua plenitude um dos aspectos mais significativos da plena comunhão de vida que a natureza reclama de marido e mulher.
De facto, enquanto a fidelidade conjugal se traduz, sobre o plano do Direito, numa abstenção de relações com terceiro, o dever de coabitação reforçando a exclusividade da dedicação plena de cada um dos cônjuges, envolve o compromisso da manutenção de relações de sexo com o outro cônjuge, aptas para a concepção.“
Porque a coabitação, como dever de viver na residência comum e manter relações de sexo entre si, implica separação de facto, não é possível que tenha efeitos apenas na esfera patrimonial dos cônjuges. Pelo que, a sentença proferida no processo de divórcio, terá de ser entendida como tendo fixado para todos os efeitos, a data da separação de facto como sendo em dezembro de 1999; os efeitos patrimoniais não podem cessar, entre os cônjuges, se não existir cessação de coabitação: um implica o outro.
Pelo que, resulta claro que a data da separação de facto, esta provada no processo de divórcio. Ainda que assim não se entenda:
- a sentença que reconhece a união de facto, tem efeito constitutivo tal como a sentença que decreta o divórcio entre os cônjuges.
Assim, a expressão contida no nº 2 do artigo 1789.º do Código Civil, tem de ser entendida no sentido amplo de processo, ou seja, em qualquer processo, e não no sentido restrito do processo de divórcio. Tal conclusão, decorre da alteração do texto legislativo em análise; com efeito, enquanto se baseava na culpa, essa como determinante da procedência do processo de divórcio litigioso, compreende-se que a culpa teria de ficar provada em processo instaurado por um dos cônjuges contra o outro. A alteração do conceito de “culpa”, de cariz subjetivo, para o conceito de “separação de facto”, de cariz objetivo, abre a possibilidade de a separação de fato estar provado no processo de divórcio, ou num outro processo, em que um dos cônjuges solicite o reconhecimento da união de facto mantida na vigência do casamento.
Assim sendo, não faz sentido, até porque não constitui um dever conjugal – o dever de manter relações patrimoniais com o outro cônjuge,- mas apenas um dos efeitos do casamento- , do elenco previsto no artigo 1672.º do Código Civil, considerar o divórcio cessado para efeitos patrimoniais e não o considerar cessado para efeitos pessoais, pois que o timbre, repita-se, esta na cessação de relações pessoais entre os cônjuges.
PELO EXPOSTO, RESULTA CLARO QUE:
Está provada no processo de divórcio instaurado pela ex cônjuge mulher, ora recorrente, contra o ex cônjuge marido, a separação de facto dos cônjuges, precisamente porque a sentença que o decretou transitou em julgado, quer quanto ao decretamento do divórcio, quer quanto à separação de fato entre os cônjuges.A sentença proferida no âmbito do aludido processo de divórcio, atribui eficácia constitutiva à separação de facto, o que, por si só, constitui fundamento suficiente para a procedência da ação, e que se traduz, numa outra prespetiva na improcedência do indeferimento liminar da petição inicial; só uma interpretação leviana da lei poderá conduzir a decisão contrária, que se refuta .
A sentença, proferida no âmbito do processo de divórcio, ao reconhecer a falta de coabitação, reconhece a separação de facto dos cônjuges, posto que, de entre o elenco dos deveres conjugais, o dever de coabitação constitui o dever dos deveres; em consonância, não faz sentido reconhecer a falta de coabitação para uns efeitos, patrimoniais, e não o considerar para outros, pessoais, pela própria natureza do conteúdo desse especial dever em que se traduz na falta de residência comum, na falta de manutenção de relações de sexo;
- o artigo 612.º do Código do Processo Civil: as sentenças proferidas nos autos – de respetivamente divórcio e união de facto-, ambas de natureza constitutiva, e, uma vez transitadas em julgado, porque decidem do mérito da causa, provocam na decisão material controvertida força obrigatória dentro do processo e fora dele; é dessas sentenças que nasce, embora só após o seu transito em julgado, o efeito jurídico pretendido pelo autor/requerente. È a força do caso julgado: “ Diz-se que a sentença faz caso julgado quando a decisão nela contida se torna imodificável. A imodificabilidade da decisão constitui assim a pedra de toque do caso julgado. A sentença converte-se em caso julgado quando os tribunais já a não podem modificar.” Assim, a sentença proferida nos presentes autos, não pode, que não seja em violação clara dos supra citados preceitos legais, ignorar a sentença que reconhece a união de fato entre a ora recorrente e o seu companheiro, terceiro, em relação ao casamento celebrado pela ora recorrente com o seu ex marido, e, ignorar o que constitui o dever de coabitação conjugal.
- o nº 1 do artigo 9.º do Código Civil: “ A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que á aplicada”. Com efeito, a lei procura não só a unidade do sistema jurídico, mas também a sua coerência: a relação de coerência entre as normas jurídicas, e as decisões proferidas entre si: o que a lei pretende, é evitar situações de contradições no ordenamento jurídico, limitando a liberdade do intérprete. ao princípio da interpretação da lei. O que remete o interprete para o sentido e conteúdo dos textos legislativos, na interpretação do nº 2 do artigo 1789.ºdo Código Civil, que, se na sua anterior redacção, disponha “ Se a falta de coabitação entre os cônjuges estiver provada no processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos do divórcio se retrotraiam à data, que a sentença fixará, em que a coabitação tenha cessado por culpa exclusiva ou predominante do outro”, caso em que a culpa teria de ser invocada e provada em ação movida por um contra o outro cônjuge, posta em vigor a alteração, do divórcio litigioso para o divórcio sem consentimento da parte contrária, a redação do nº 2 do artigo 1789.º, e o abandono do conceito da culpa, exclusiva ou predominante do outro, impõe apenas a lei que a separação de facto esteja provada no processo: e assim acontece no caso em apreciação; a falta de coabitação está determinada, pela fixação da respetiva data da separação de facto em que se traduz a falta de coabitação, por sentença constitutiva e transitada em julgado. Porém, ainda que assim não ocorresse, o conceito de “processo” não deve limitar-se a abranger “aquele” processo de divórcio, mas sim um processo em que esteja, como esta nos autos, reconhecida a união de facto, que tem por subjacente uma relação entre, no caso duas pessoas de sexos diferentes, que, vivam em condições análogas às dos cônjuges há mais de dois anos, o que se traduz, no reconhecimento do dever de coabitação, e como a lei não admite a bigamia, significa que esta quebrado o dever de coabitação decorrente do contrato de casamento.
Ainda que assim não fosse, a lei altera a conceção, antes subjetiva, de comportamento imputável a um determinado cônjuge, essa sim, apenas demonstrável naquele processo em si, porque fundamentada num juízo de valor, no conceito de culpa, para uma conceção objetiva da separação de facto entre os cônjuges. Se a sentença reconhece a quebra do dever de coabitação num processo, instaurado pela ora recorrente contra seu ex cônjuge, e por outro lado reconhece a união de facto, entre a ora recorrente e um terceiro estranho ao vínculo contratual derivante do casamento, é porque subjacente a esse reconhecimento, está um relação exclusiva entre os “companheiros”, porque essa só existe se em condições análogas às dos cônjuges, ou seja, reconhece o referido dever de coabitação na união de facto. Logo, o conceito de “processo” vertido no mencionado preceito legal (nº 2 do artigo 1789.º do Código Civil, terá de abranger, precisamente porque não radica no tal conceito de culpa, um outro processo, como nos presente autos, em que a união de facto esteja demonstrada e tenha sido objeto de decisão (decisão esta, conforme supra posto, constitutiva do direito reclamado). Desta forma fica ressalvada a unidade e coerência do sistema jurídico.”
O réu, citado para os termos da causa e do recurso não contra-alegou.
Atendendo à natureza estritamente jurídica da questão decidenda, à ausência de novidade jurisprudencial e doutrinal do caso, com o acordo dos Excelentíssimos Juízes-adjuntos, decidiu-se dispensar os vistos, cumprindo agora decidir.
2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redação aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil
Importa apenas determinar se, em ação declarativa comum, é viável o pedido de retroação dos efeitos do divórcio a certa data que se indica como sendo a da separação de facto de um casal que se divorciou por mútuo consentimento.
3. Fundamentos de facto
Os fundamentos de facto constam do relatório desta decisão, resultam dos autos, nesta parte com força probatória plena e não repetem por evidentes razões de economia processual.
4. Fundamentos de direito
Em ação declarativa comum, é viável o pedido de retroação dos efeitos do divórcio a certa data que se indica como sendo a da separação de facto de um casal que se divorciou por mútuo consentimento?
A recorrente pugna pela revogação da decisão recorrida com base nos seguintes argumentos:
- a sentença de divórcio por mútuo consentimento, ao conferir relevância à declaração dos divorciandos de que acordavam, para efeitos patrimoniais, que a coabitação do casal cessou em dezembro de 1999, reconheceu a separação de facto entre os cônjuges desde essa data, também para efeitos pessoais;
- se em ação para reconhecimento da união de facto da autora com outro homem que não o seu marido se fixou o início dessa relação desde 31 de dezembro de 1999, deve relevar-se essa fixação pois daí resulta fixada a separação de facto da autora do réu, podendo a prova da separação de facto, para os efeitos do nº 2, do artigo 1789º, do Código Civil ser produzida em qualquer processo;
- o desaparecimento do divórcio litigioso, como divórcio sanção, a implicar a prova da culpa e a sua substituição pelo divórcio rutura, de cariz objetivo abre a possibilidade da separação de facto estar provada tanto no processo de divórcio como noutro processo;
- há caso julgado sobre a separação de facto da autora do réu quer na ação para reconhecimento da união de facto da autora com outrem que não o réu, quer ainda na ação de divórcio por mútuo consentimento, quando deu relevância ao acordo da autora e do réu de que acordavam, para efeitos patrimoniais, que a coabitação do casal cessou em dezembro de 1999.
Cumpre apreciar e decidir.
De acordo com o disposto no nº 1, do artigo 1789º, “[o]s efeitos do divórcio produzem-se a partir do trânsito em julgado da respetiva sentença, mas retrotraem-se à data da proposição da ação quanto às relações patrimoniais entre os cônjuges.”
“Se a separação de facto entre os cônjuges estiver provada no processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos do divórcio retroajam à data, que a sentença fixará, em que a separação tenha começado” (nº 2, do artigo 1789º do Código Civil, na redação da Lei nº 61/2008, de 31 de outubro[2]).
Debruçando-se sobre o preceito que se acaba de transcrever, escrevem os Professores Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira[3], “se a coabitação tiver cessado antes da propositura da ação e a falta de coabitação estiver provada no processo, pode qualquer dos cônjuges requerer que a sentença fixe a data em que coabitação cessou, retrotraindo-se os efeitos patrimoniais do divórcio a essa data (…). É o que dispõe o art. 1789.º, n.º 2. A prova de que a coabitação cessou em determinada data faz-se em regra quando o pedido de divórcio sem consentimento de um dos cônjuges (e só ao divórcio sem consentimento de um dos cônjuges respeita naturalmente o art. 1789.º, n.º 2) se funda em separação de facto dos cônjuges (art. 1781.º, als. a).”
Os mesmos Professores[4], escreveram ainda que “os efeitos do divórcio retrotraem-se à data da propositura da ação quanto às relações patrimoniais entre os cônjuges. Note-se que a exceção vale apenas no âmbito das relações patrimoniais, ficando de fora as relações pessoais. Assim, p. ex., se um dos cônjuges contrai segundo casamento entre a data da propositura da ação e a data em que transitou em julgado a sentença de divórcio, não deixa o casamento de ser anulável por impedimento de vínculo matrimonial anterior não dissolvido (arts. 1601.º, al. c) e 1631.º, al. a))”.
Na jurisprudência, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15 de outubro de 2015, proferido no processo nº 176/14.7TMLSB-C.L1-8[5] pronunciou-se no sentido de o nº 2, do artigo 1789º do Código Civil apenas ser aplicável ao divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, não se tendo encontrado jurisprudência publicada em sentido dissonante.
Que dizer?
Salvo melhor opinião, a posição da recorrente assenta em diversos equívocos que contaminam o seu raciocínio.
O primeiro equívoco é o de que é lícito o acordo das partes no sentido de fixação de uma data a partir da qual se produzem os efeitos patrimoniais do divórcio. A circunstância de no processo de divórcio por mútuo consentimento ter sido admitido esse acordo das partes, não significa que isso seja legalmente admissível.
Pela nossa parte, visto o conteúdo do artigo 1789º do Código Civil, a amplitude com que o legislador confere relevo à vontade das partes em sede de divórcio por mútuo consentimento (veja-se o nº 1, do artigo 1775º, do Código Civil), tendo em atenção a natureza tendencialmente imperativa das normas de direito da família, não cremos que seja legalmente admissível a fixação por acordo da data em que se produzem os efeitos patrimoniais do divórcio.
O segundo equívoco é o de que a fixação da data em que se produzem os efeitos do divórcio pode relevar mesmo para efeitos pessoais.
Ora, parece claro que essa fixação apenas releva para efeitos patrimoniais e na estrita relação dos cônjuges, pois que quanto a terceiros os efeitos patrimoniais do divórcio apenas lhe podem ser opostos a partir da data do registo da sentença (artigo 1789º, nº 3, do Código Civil). Quanto aos efeitos pessoais do divórcio, os mesmos apenas se produzem com o trânsito em julgado da sentença (primeira parte do nº 1, do artigo 1789º, do Código Civil), o que ressalta também com toda a evidência do impedimento dirimente absoluto previsto na alínea c) do artigo 1601º do Código Civil.
O terceiro equívoco é o de que o caso julgado se forma sobre os factos provados num certo processo, quando é pacífico que, tirando os casos especiais previstos nos artigos 623º e 624º, ambos do Código de Processo Civil, o caso julgado se forma sobre a decisão (veja-se o nº 1, do artigo 619º do Código de Processo Civil[6]), podendo quando muito admitir-se o valor extraprocessual das provas nos termos consentidos pelo artigo 421º do Código de Processo Civil.
O quarto equívoco é o de que o nº 2, do artigo 1789º, do Código Civil não está adaptado ao novo figurino do divórcio, independente da demonstração da culpa ou da predominância da culpa de um dos cônjuges na dissolução do matrimónio, pois a redação desse normativo que atualmente vigora foi introduzida pela Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, adequando-se a sua previsão à nova configuração do divórcio introduzida pela mesma lei.
Desfeitos os equívocos que sustentam a pretensão recursória da recorrente, é tempo de avançar positivamente na dilucidação da questão submetida à cognição deste tribunal.
A previsão do nº 2, do artigo 1789º do Código Civil refere-se à prova da separação de facto no processo e não num processo, num qualquer processo, como pretende a recorrente[7].
Ora, a separação de facto só se prova num processo de divórcio sem consentimento do outro cônjuge, constituindo um dos fundamentos legais dessa modalidade de divórcio (veja-se a alínea a), do artigo 1781º do Código Civil), definindo a lei civil o que constitui separação de facto para efeitos de divórcio sem o consentimento do outro cônjuge (artigo 1782º do Código Civil).
No processo de divórcio por mútuo consentimento não há lugar à produção de qualquer prova, nem esse processo tão-pouco assenta em qualquer fundamento legal que lhe sirva de causa de pedir, nomeadamente na separação de facto dos cônjuges, bastando, para poder ser decretado, que se reúnam as condições previstas no artigo 1775º do Código Civil e, especialmente, a vontade das partes em porem termo ao casamento, sem revelação das causas, das razões subjacentes a essa vontade comum.
O acordo dos cônjuges quanto a certos factos é inoperante em sede de divórcio (artigo 568º, alínea c), do Código de Processo Civil), só sendo legalmente admitida a disposição da relação matrimonial nos estritos termos legais previstos (vejam-se o artigo 1775º do Código Civil e o artigo 289º, nº 2, do Código de Processo Civil).
Assim, por tudo quanto precede, dúvidas não subsistem que não pode ser fixada em ação declarativa comum o início da separação de facto entre os cônjuges nos termos previstos no nº 2, do artigo 1789º do Código Civil e que essa prova apenas é possível em processo de divórcio sem consentimento do outro cônjuge e em que a separação de facto haja constituído causa de pedir da ação ou da reconvenção.
Pelo exposto, improcede o recurso, sendo as custas do mesmo da responsabilidade da recorrente (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil), mas sem prejuízo do apoio judiciário de que possa beneficiar.
5. Dispositivo
Pelo exposto, os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto por B… e, em consequência, em confirmar o despacho recorrido proferido em 04 de maio de 2016.Custas a cargo da recorrente, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso, mas sem prejuízo do apoio judiciário de que a recorrente possa beneficiar.
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O presente acórdão compõe-se de dez páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.***
Porto, 09 de janeiro de 2017Carlos Gil
Carlos Querido
Alberto Ruço
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[1] Notificada à autora mediante expediente eletrónico elaborado em 06 de maio de 2015.
[2] Este preceito, na redação que vigorava antes da atual e emergente do decreto-lei nº 496/77, de 25 de novembro tinha o seguinte teor: “Se a falta de coabitação entre os cônjuges estiver provada no processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos do divórcio se retrotraiam à data, que a sentença fixará, em que a coabitação tenha cessado por culpa exclusiva ou predominante do outro.”
[3] In Curso de Direito da Família, Volume I – Introdução Direito Matrimonial, 5ª edição, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016, página 748.
[4] Na obra antes citada, página 747.
[5] Acessível no site da DGSI.
[6] Na doutrina, por todos, veja-se Manual de Processo Civil, 2ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora 1985, Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, página 714.
[7] Importa ainda referir que o processo em que a autora obteve o reconhecimento de que viveu em união de facto com certa pessoa entretanto falecida, não prova, pela positiva, como se impõe, que a autora está separada de facto do réu, desde certa data.