Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1923/14.5TMPRT.P1 |  |
CONFIANÇA COM VISTA A FUTURA ADOPÇÃO
PRESSUPOSTOS
II - Para que se verifiquem as situações previstas no artigo 1978º, nº 1, alíneas c), d) e e), do C.C., não se exige que as mesmas se imputem aos pais a título de culpa, bastando-se a lei com a verificação objectiva dessas situações e com os efeitos delas resultantes (inexistência ou comprometimento sério do estabelecimento dos vínculos afectivos próprios da filiação).
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
O Ministério Público requereu a instauração do presente processo de promoção e protecção, ao abrigo do disposto nos artigos 1º, 11º, alínea b, 68º, alínea a), 94º e 100º e seguintes, da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro, relativo ao menor B…, nascido a 26 de Outubro de 2012, requerendo a aplicação a este de uma medida de promoção e protecção.
A fundamentar o referido requerimento, alegou, em síntese, que a situação relativa ao menor foi sinalizada à C.P.C.J. de … pela Maternidade …. De acordo com a sinalização, o menor, na altura, não tendo ainda completado dois anos de idade, encontrava-se numa situação de perigo, sendo negligenciado pelos respectivos progenitores, na medida em que estes não apresentavam condições sócio-económicas e habitacionais que permitissem o ingresso daquele no respectivo agregado familiar.
A progenitora do menor apresenta um passado de institucionalização, dos 11 aos 18 anos.
Relativamente ao progenitor, o mesmo, tal como verificou a C.P.C.J. de …, aquando do nascimento do filho, encontrava-se institucionalizado no L…. Após completar 18 anos, saiu daquela instituição e regressou a casa da sua avó.
Tal como apurou a C.P.C.J. de …, no âmbito do acompanhamento e execução da medida de promoção e protecção aplicada a favor do menor B…, este não tem família de retaguarda que possa garantir a sua protecção em meio natural de vida.
Dado não haver qualquer perspectiva, no que respeita ao retorno do menor, em tempo útil e para o seu melhor desenvolvimento integral, ao agregado familiar, quer da progenitora, quer do progenitor, a C.P.C.J. de …, tendo em conta o interesse superior da criança, decidiu, em sede de Reunião Restrita realizada em 9.7.2014, remeter o processo de promoção de protecção aos serviços do Ministério Público junto do Tribunal de Família e Menores do Porto, com vista ao encaminhamento do menor para adopção.
Não se prevendo qualquer evolução no percurso de vida dos respectivos progenitores, concluiu a C.P.C.J. que a única medida capaz de salvaguardar os interesses do menor passa pelo seu encaminhamento futuro para a adopção.
Procedeu-se a instrução, tendo sido inquiridas testemunhas, ouvidos os progenitores e elaborado relatório social.
Foi determinado o cumprimento do disposto no artigo 114º da L.P.C.J.P. (fls. 414).
A progenitora alegou, nos termos que constam de fls. 420.
Por despacho de fls. 425, foi decidido dar sem efeito o despacho de fls. 414 e determinado que o ISS avaliasse a possibilidade de aplicação da medida de apoio junto de outro familiar.
Após, voltou a ser dado cumprimento ao disposto no artigo 114º da LPCJP.
O Ministério Público apresentou alegações e prova, pugnando pela aplicação ao menor da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, nos termos dos artigos 35º, nº 1, alínea g), e 38º-A da Lei 147/99, de 1 de Setembro.
Após o debate, foi decidido:
a) Aplicar ao menor B… a medida de promoção e de protecção de confiança a instituição, no caso, o C…, com vista a futura adopção.
b) Nos termos do artigo 167º da OTM, ex vi do artigo 62º-A da Lei de Protecção, nomear curador provisório ao menor o Director da citada instituição, ou Membro da sua Equipa Técnica.
c) Nos termos do disposto no artigo 1978º-A do C.C., inibir imediatamente os progenitores do exercício do poder paternal.
d) Nos termos do disposto no artigo 62º-A da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro, proibir imediatamente as visitas ao menor por parte da família natural.
Inconformado com esta decisão, o pai do menor recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões:
1. O tribunal a quo decretou, entre outras medidas, a de promoção e protecção de confiança a instituição, no caso, o C…, com vista a futura adopção.
2. Entendemos nós que decidiu mal o tribunal a quo.
3. O tribunal teve em consideração a previsão da alínea e) do nº 1 do artigo 1978º do C.C., considerando que os pais manifestaram desinteresse pelo filho.
4. Entendendo ainda o tribunal que, com tais atitudes, comprometiam seriamente a qualidade e a continuidade dos vínculos afectivos próprios da filiação.
5. Entendendo o tribunal que se encontrava legitimada a institucionalização do menor B…, com vista a futura adopção.
6. A criança, desde o seu nascimento, aos 26.10.2012, na maternidade …, que foi acompanhado por técnicas especializadas.
7. Tendo também, desde o nascimento da criança, sido dado acompanhamento psico-social aos progenitores.
8. A equipa técnica do D… trabalhou com a progenitora nas mais variadas valências.
9. Tendo a progenitora uma integração positiva naquele lar.
10. O menor B… encontrava-se institucionalizado no C…, em Vila Nova de Gaia, desde 13.6.2013.
11. Os progenitores sempre foram visitando o menor, muito embora com algum espaçamento, referindo as graves dificuldades económicas, quer por falta de emprego, quer por falta de recursos próprios.
12. Os progenitores foram adquirindo, ao longo das visitas, uma empatia com o filho.
13. Com relatos das técnicas ouvidas em audiência de julgamento, no sentido de que a progenitora brinca muito com a criança e esta reage bem.
14. A criança, segundo relato das técnicas, reage bem à alimentação dada pela mãe.
15. O progenitor, no início, não tinha uma interacção com qualidade, mas, a partir de Setembro de 2014, a atitude do progenitor modificou-se, no sentido de que melhorou a qualidade das visitas à criança.
16. Assim, salvo o devido respeito, o testemunho expendido pelas técnicas E… e F…, por contrariar em 51 a posição anteriormente defendida nos pontos 32 a 42, no tocante à inexistência de vínculos próprios da filiação, constitui, concreta e objectivamente, uma verdadeira contradição.
17. Que contribui de forma objectiva para a decisão final.
18. Com a institucionalização e posterior adopção do B….
19. Os progenitores, em declarações no dia 2 de Setembro de 2014, manifestaram ambos a sua discordância quanto à aplicação da medida de confiança a instituição com vista a adopção.
20. Socorrendo-se a progenitora da entrega da criança ao cuidado do bisavô materno do B…, a residir no Algarve, comprometendo-se a juntar, se assim se entender, documento comprovativo.
21. Que o tribunal não aceitou, nem diligenciou, junto daquele familiar, sobre eventuais hipóteses de acolhimento.
22. Verificando-se uma manifesta diferença de armas entre a defesa, por parte dos progenitores.
23. Tendo, porém, pedido apoio judiciário, em 13.2.2015.
24. Devendo, salvo melhor opinião, concretizar-se a audiência com a presença do defensor oficioso.
25. Cuja nomeação somente se concretizou no dia 9.4.2014.
O Ministério Público apresentou contra-alegações, concluindo pela confirmação da decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Foram considerados provados os seguintes factos:
1. G…, nascida a 3.9.1993, é oriunda de um agregado disfuncional, sendo que se encontrou institucionalizada no período da sua adolescência e até á sua maioridade, indo posteriormente viver com a sua progenitora.
2. Os irmãos de G…, H… e I…, encontram-se a beneficiar da medida de acolhimento institucional, há mais de 4 anos.
3. No dia 9.11.2012, a mãe de G… beneficiava de uma pensão de invalidez, no valor de €254,00.
4. A mãe da progenitora beneficiava de uma habitação social desde Março de 2007, tratando-se de uma habitação T2, com o valor de renda de €4,85.
5. No dia 9.11.2012, a mãe da progenitora tinha em débito 31 meses de renda, sendo que, desde Outubro de 2011, poderia ser despejada a qualquer momento.
6. A residência da mãe de G… apresentava-se, em Novembro de 2012, num estado de grave insalubridade, com lixo que se acumulava no interior da habitação, a qual estava cheia de baratas.
7. O progenitor, nascido a 6.5.1995, esteve acolhido, pelo menos até à maioridade, no L…, por determinação judicial, no âmbito de um processo de Promoção e Protecção, sendo também oriundo de uma família disfuncional.
8. B… nasceu no dia 26.10.2012 e é filho de J… e de G….
9. A criança identificada em 8 nasceu na Maternidade ….
10. A Maternidade … sinalizou a situação da criança à CPCJ de …, invocando que o menor se encontrava numa situação de perigo, na medida em que os progenitores não apresentavam condições sócio-económicas que permitissem o ingresso da criança no agregado familiar.
11. A CPCJ solicitou à Maternidade … a protelação da alta social da criança e da respectiva progenitora.
12. Passada cerca de uma semana do nascimento, a progenitora solicitou a sua alta, afirmando que estava cansada de estar fechada na maternidade, pretendendo ir viver para casa da avó do progenitor da criança, mesmo sabendo que a criança permaneceria na Maternidade ….
13. A CPCJ solicitou a integração da progenitora e da criança em comunidade de inserção e, após a obtenção de vaga, no D…, veio a efectivar-se tal integração no identificado lar, no dia 14.11.2012.
14. No dia 16.11.2012, foi celebrado na CPCJ de … acordo de promoção e protecção, no âmbito do qual foi aplicada ao menor a medida de apoio junto dos pais, pelo prazo de 6 meses, com um plano de acções a cumprir pelos intervenientes.
15. A equipa técnica do D… trabalhou com a progenitora os seguintes aspectos:
a) Competências materno-infantis;
b) Apoio Psicológico individual no sentido de a progenitora adquirir estratégias para lidar com a frustração e alterar alguns dos seus comportamentos;
c) Apoio psicossocial no sentido de a progenitora valorizar o seu papel de mãe;
d) Apoio psicossocial no sentido de dotar a progenitora de estratégias que lhe permitissem aprender a gerir as situações de conflito latentes com o progenitor do bebé e com a avó materna.
16. Foi ainda prestado, nessa altura, apoio psicológico a ambos os progenitores no sentido de trabalhar a relação entre o casal.
17. A progenitora teve uma integração positiva no G…, aceitando as regras que, no entanto, frequentemente não cumpria.
18. Durante o tempo que se encontrou no referido D…, a progenitora privilegiava constantemente o seu relacionamento com o progenitor da criança e com a sua mãe, em detrimento da sua ligação ao filho, pelo que a equipa técnica da instituição a chamou à atenção por várias vezes, referindo-lhe a necessidade de se centrar nas necessidades do filho e de se afastar da instabilidade criada pelos conflitos familiares.
19. A progenitora também não se mostrou autónoma no que respeita à prestação de cuidados ao filho, tendo que ser constantemente lembrada das rotinas necessárias, nomeadamente quanto à alimentação.
20. Além disso, a nível de higiene diária da progenitora, algumas vezes eram os técnicos da identificada instituição que tinham de incentivar aquela a tomar o seu banho diário.
21. Durante o tempo em que permaneceu no D…, a progenitora adquiriu poucas competências para cuidar do menor, encontrando-se ainda no estádio inicial referido em 15, podendo e devendo estar em etapas mais avançadas no desenvolvimento da aquisição dessas competências.
22. As visitas do progenitor à criança no D… foram irregulares.
23. No início do mês de Junho de 2013, quando a CPCJ de … perspectivava propor à progenitora transferência para outra comunidade de inserção, G… comunicou que pretendia abandonar o D…, invocando querer novamente a sua liberdade.
24. Nesse momento, foi explicado à progenitora que a criança teria de ser transferida para outra instituição, sendo que a progenitora referiu não ter condições para ficar com o filho, solicitando a institucionalização deste.
25. O progenitor da criança aceitou a referida decisão da mãe do menor B….
26. Nessa sequência, foi celebrado acordo de promoção e protecção em 13.6.2013 em que aplicou a medida de acolhimento em instituição à criança B… pelo período de 6 meses, mediante a imposição de diversas obrigações aos intervenientes, nomeadamente, contemplava uma real avaliação da implicação dos progenitores, especialmente da progenitora, no que toca à aquisição de competências psicológicas e materno infantis, bem como de condições socioeconómicas e habitacionais securizantes para o ingresso do B… no seio familiar.
27. Em consequência desse acordo, o menor B… encontra-se institucionalizado no C…, em Vila Nova de Gaia, desde 13.6.2013.
28. A progenitora foi acompanhada no âmbito do projecto K…, nunca tendo demonstrado real colaboração e mostrando relutância em alterar os seus comportamentos.
29. Em Abril de 2014, a progenitora de B… deslocou-se, juntamente com a sua mãe, para …, vivendo com um namorado desta e com o seu namorado num barracão, com duas divisões, sem água, electricidade ou gás.
30. O progenitor teve um problema de saúde oncológico que implicou o seu internamento e tratamento, em Abril de 2014, sendo que, entre 30.6.2014 e 1.7.2014, ele se encontrou internado no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, EPE.
31. Relativamente a visitas ao menor B…, a partir do momento em que este ingressou no C…, verifica-se que, das duas visitas semanais permitidas:
A) A progenitora visitou o menor:
a) Entre a data da institucionalização deste, em Junho de 2013 até início de Setembro, duas vezes;
b) Em Setembro de 2013 não foi tão assídua;
c) Em Outubro de 2013: 2 vezes por semana;
d) Em Novembro e Dezembro de 2013: 1 vez no mês;
e) Em Janeiro de 2014: não visitou o menor;
f) Em Fevereiro de 2014: não visitou o menor;
g) Em Março de 2014: visitou cerca de 2 vezes por semana;
h) Em Abril de 2014: 1 vez no mês;
i) Em Maio de 2014: não visitou o menor;
j) Em Junho de 2014: visitou o menor nos dias 9 e 12;
l) Em Julho de 2014: 1 vez no mês;
m) Em Agosto de 2014: visitou o menor três vezes, nos dias 5, 14 e 28;
n) Em Setembro de 2014: visitou o menor três vezes, nos dias 4, 9 e 30;
o) Em Outubro de 2014: 1 vez no mês, no dia 9;
p) Em Novembro de 2014: não visitou o menor;
q) Em Dezembro de 2014: visitou o menor uma vez, no dia 4;
r) Em Janeiro de 2015: visitou o menor uma vez, no dia 8;
s) Em Fevereiro de 2015: não visitou o menor.
B) O progenitor visitou o menor:
a) Em Junho e Julho de 2013: 3 vezes no mês, nos dias 21, 25 e 28 de Junho e nos dias 2, 5 e 12 de Julho;
b) Em Agosto de 2013: 2 vezes no mês;
c) Em Setembro e Outubro de 2013: 1 vez em cada um dos meses;
d) Em Novembro de 2013: 2 vezes no mês;
e) Em Dezembro de 2013: 1 vez no mês;
f) Em Janeiro de 2014: 2 vezes no mês;
g) Em Fevereiro e Março de 2014: 1 vez em cada um dos meses;
h) Em Abril de 2014: não compareceu;
i) Em Maio de 2014: 1 vez no mês;
j) Em Junho de 2014: 1 vez no mês;
l) Em Julho de 2014: 1 vez no mês;
m) Em Agosto de 2014: 1 vez no mês;
n) Em Setembro de 2014: duas vezes no mês;
o) Em Outubro de 2014: 2 vezes no mês;
p) Em Novembro de 2014: não visitou o menor;
q) Em Dezembro de 2014: uma vez no mês;
r) Em Janeiro de 2015: não visitou o menor;
s) Em Fevereiro de 2015: visitou o menor uma vez.
32. No âmbito das visitas efectuadas, verifica-se que a criança reconhece os pais, existindo interacção entre os progenitores e a criança.
33. A progenitora brinca muito com a criança, com brinquedos e pegadinhas, e a criança reage bem.
34. A criança reage bem à alimentação dada pela mãe, sendo que a instituição teve a iniciativa de fomentar que a mãe alimentasse a criança.
35. Existiu um período em que a mãe, durante as visitas, falava muito ao telemóvel e, por isso, foi chamada à atenção pela técnica da instituição, sendo que, a partir desse momento, a progenitora passou a falar menos ao telemóvel com terceiros durante a visita.
36. O progenitor, inicialmente, não tinha uma interacção com qualidade com a criança.
37. A partir de Setembro de 2014, a atitude do progenitor modificou-se, no sentido de que melhorou a qualidade das visitas do progenitor à criança.
38. Verificaram-se visitas muito irregulares da avó materna e da avó paterna, as quais decorreram com normalidade.
39. No final da visita com qualquer dos progenitores, a criança chora um pouco, mas depois acalma-se.
40. A partir do momento em que se comunica á criança que os progenitores o vêm visitar, ela sorri, mas não demonstra qualquer alteração no seu comportamento, continuando o seu dia-a-dia habitual.
41. Os progenitores telefonam para a instituição para falar com a criança e, quando a chamada telefónica termina, a criança não demonstra insatisfação.
42. No tempo em que medeiam as visitas dos progenitores, o B… não fala no pai, nem na mãe.
43. No dia 2.9.2014, no âmbito do presente processo de promoção e protecção, tomaram-se declarações aos progenitores e, tendo eles sido confrontados com a proposta de aplicação da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, manifestaram eles as suas discordâncias quanto à aplicação de tal medida.
44. Actualmente, os progenitores da criança, tendo reatado a sua relação, vivem juntos na casa da progenitora de J…, em Vila Nova de Gaia, juntamente com a mãe do dito J… e com o seu actual companheiro e a filha deste casal e, além disso, a avó do J….
45. O progenitor da criança, em Maio de 2013, apresentava distúrbios de personalidade.
46. O progenitor encontrava-se a frequentar o curso de empregado de mesa e balcão no IEFP.
47. A progenitora está desempregada, sendo que não tem hábitos de trabalho regulares.
48. O bisavô materno do menor reside no Algarve com uma companheira e não conhece o menor.
49. Tem cerca de 64 anos e a sua companheira tem mais de 70 anos.
50. Um dos elementos deste casal tem uma doença crónica.
51. Não existem vínculos próprios da filiação entre a criança B… e os seus progenitores e demais família.
Não se provou, nomeadamente, que: No Algarve, a progenitora e a criança tivessem melhores condições de vida.
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal tem de apreciar.
As questões a decidir são as seguintes: eventual contradição entre pontos determinados da matéria de facto; se devia ter sido nomeado defensor oficioso ao apelante antes do debate judicial; se deve ser mantida a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção.
I. No entender do apelante, na matéria de facto, os pontos 32 a 42 estão em contradição com o ponto 51.
Naqueles referidos pontos da matéria de facto resulta provado que: No âmbito das visitas efectuadas, verifica-se que a criança reconhece os pais, existindo interacção entre os progenitores e a criança; a progenitora brinca muito com a criança, com brinquedos e pegadinhas, e a criança reage bem; a criança reage bem à alimentação dada pela mãe, sendo que a instituição teve a iniciativa de fomentar que a mãe a alimentasse; o progenitor, inicialmente, não tinha uma interacção com qualidade com a criança; a partir de Setembro de 2014, a atitude do progenitor modificou-se, no sentido de que melhorou a qualidade das visitas do progenitor à criança; não existem vínculos próprios da filiação entre a criança C… e os seus progenitores e demais família.
Cremos que não é incompatível sustentar a inexistência de vínculos próprios da filiação e afirmar que a criança reconhece os progenitores, havendo interacção entre estes e aquela.
Nos primeiros anos de vida, qualquer criança estabelece comunicação com quem lhe dá atenção. Do facto da mãe lhe dar alimentação e de com ela estabelecer brincadeiras resulta uma ligação ocasional que, naturalmente, dá prazer à criança. Nessas circunstâncias, um progenitor ou um adulto que a criança conheça consegue desta uma reacção natural de agrado e satisfação. É uma atitude de colaboração e adesão ao que lhe é proposto.
Contudo, tal atitude da criança não demonstra a existência de um vínculo de filiação com o adulto que com ela interage, como acontece com a progenitora.
A matéria dada como provada nos pontos 32 a 35 apenas revela que, em determinados momentos, aquando das visitas, se verificaram algumas manifestações entre a progenitora e o filho menor, mas que é insuficiente para caracterizar uma forma de vinculação da primeira ao segundo.
De qualquer modo, o ponto 51 é, quando muito, uma mera conclusão que se extrai da valoração da restante matéria factual.
Deve mesmo dizer-se que o ponto 51 constitui matéria de direito, na medida em que reproduz o corpo do nº 1 do artigo 1978º do C.C. e, como tal, elimina-se do elenco dos factos provados.
II. O apelante reclama da realização do debate judicial sem a presença de defensor oficioso.
Para a formação da convicção e para a fundamentação da decisão, estabelece o artigo 117º da L.P.C.J.P., que só podem ser consideradas as provas que puderem ter sido contraditadas durante o debate judicial.
Reafirma-se aqui o princípio do contraditório em relação à formação da convicção e à fundamentação da decisão, nunca podendo o tribunal esquecer-se da necessidade e obrigatoriedade de informação de todos os intervenientes no processo, da sua audição e participação nos actos e na medida de promoção e protecção.
Este dever de informação, participação e audição de todos os interessados processuais engloba, assim, a possibilidade de estes controlarem a apresentação das provas pelos demais intervenientes.
Do que o tribunal não se poderá servir para formar a sua convicção é de provas que não tenham sido submetidas, durante a fase de debate judicial, à apreciação do interessado a quem possam afectar.
De resto, aos intervenientes é dada a possibilidade de se pronunciarem e apresentarem prova antes do debate judicial, nos termos do artigo 114º da L.P.C.J.P.
Foi dado cumprimento ao disposto naquele citado artigo 114º, em relação a ambos os progenitores, como se vê de fls. 419, 420 e 450.
Por força do disposto no artigo 88º do mesmo diploma legal, nos processos de promoção e protecção que correm nos tribunais é permitido à criança/jovem, como aos seus pais, representantes legais ou detentores da guarda de facto, a consulta pessoal dos autos ou através de advogado.
O apelante foi ouvido, na qualidade de progenitor do menor, como se vê da acta de fls. 393 a 396, altura em que todos os relatórios, informações e processos da C.P.C.J.P. poderiam ser consultados, ao abrigo do citado artigo 88º da L.P.C.J.P.
O apelante teve intervenção no processo e terá sido alertado, como é normal, para a existência de relatórios, informações e documentos.
É certo que o apelante requereu protecção jurídica na Segurança Social, em 13.2.2015, cerca de quinze dias antes do debate judicial, mas o conhecimento daquele pedido apenas chegou ao processo, após a sentença proferida, como se vê de fls. 513. Antes desta ocasião, nunca o progenitor/apelante fez sentir no processo a falta de defensor oficioso.
Não existe, deste modo, qualquer violação das garantia de defesa, pois, o apelante sempre foi ouvido e chamado a intervir em todas as fases processuais, nunca tendo arguido, antes deste recurso, nomeadamente, a falta de nomeação de defensor oficioso ou de qualquer notificação das provas apresentadas no processo.
IV. Finalmente, a questão de saber se deve ser mantida a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção.
Encontramo-nos no âmbito de uma jurisdição voluntária, onde pontificam as regras básicas da equidade, do inquisitório e da livre modificabilidade das resoluções adoptadas, conforme se dispõe no artigo 100º da Lei nº 147/99, de 1 de Setembro.
É aos pais que compete, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos mesmos, decidir sobre a sua educação religiosa, enquanto menores de dezasseis anos, tê-los em sua casa ou naquela que lhes destinarem, escolher-lhes o nome e nomear-lhes tutor – artigos 1875º, 1878º, 1885º, 1886º, 1887º e 1928º, todos do C.C.
É tudo isto que constitui o poder paternal, ou seja, o «conjunto de poderes-deveres, um poder funcional, irrenunciável e intransmissível que deve ser exercido altruisticamente, no interesse do filho, tendo em vista o seu integral e harmonioso desenvolvimento físico, intelectual e moral». Armando Leandro, Poder Paternal: Natureza, Conteúdo, Exercício e Limitações. Algumas Reflexões de Prática Judiciária, in Temas de Direito de Família, Ciclo de Conferências Organizado pelo Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados.
Entre as responsabilidades parentais, como lhes chama o Comité de Ministros do Conselho da Europa, na sua Recomendação nº R (84) 4, adoptada em 28.2.1984, ressaltam as de guarda, de educação, de auxílio e assistência, de representação e de administração dos bens dos filhos. E considerou que «a noção de responsabilidades parentais traduzia melhor a concepção moderna segundo a qual os pais, em pé de igualdade entre si e em concertação com os filhos, são investidos de uma missão de educação, de representação legal, de manutenção, etc.».
No caso concreto, os progenitores não desenvolveram qualquer esforço relevante, tendente a adquirir competências parentais, sociais e económicas que permitam a integração do menor no lar materno.
O artigo 3º, nº 1, da citada Lei nº 147/99, que fixa os pressupostos em que é legítima a intervenção do tribunal e das demais instituições de promoção dos direitos e protecção das crianças e jovens, estabelece o seguinte: «A intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou jovem a que aqueles se não oponham de modo adequado a removê-lo».
O perigo que neste preceito se refere «traduz a existência de uma situação de facto que ameace a segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento da criança ou do jovem, não se exigindo a verificação da efectiva lesão da segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento». Tomé d’Almeida Ramião, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo Anotada, pág. 26.
Adoptou-se a noção mais restrita de perigo, enquanto pressuposto da intervenção, em desfavor da de risco.
«Na situação de perigo, a criança já se encontra perante um facto (causal) que pode determinar dano aos seus direitos, enquanto na situação de risco ainda estamos perante a eventualidade de verificação de certo facto que pode originar uma situação que cause dano ou faça diminuir a protecção que a lei confere à criança ou jovem». Beatriz Marques Borges, Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, pág. 31.
Mas, o artigo 4º, nº 1, da Lei nº 147/99, subordina a intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo, entre outros, aos princípios fundamentais do interesse superior da criança e do jovem, da proporcionalidade e da prevalência da família – alíneas a), e) e g).
A intervenção está subordinada ao interesse superior da criança e do jovem, ou seja, no dizer daquela alínea a), a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto.
De um modo geral, a prossecução do interesse do menor, em caso de ruptura de vida dos progenitores tem sido entendida em estreita conexão com a garantia de condições materiais, sociais, morais e psicológicas que possibilitem o seu desenvolvimento estável.
O interesse do menor «é um conceito jurídico indeterminado: o legislador entendeu que um texto legal não pode jamais apreender o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade; emite, assim, ao tribunal um comando para que decida de acordo com um critério que não é susceptível de uma definição em abstracto que valha para todos os casos e que só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças». Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, págs. 33 e 34.
Mas, a intervenção também está sujeita ao princípio da proporcionalidade e actualidade, isto é, nos termos da citada alínea e), a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade.
E, finalmente, a intervenção obedece à prevalência da família – na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou que promovam a sua adopção.
Está rigorosamente de acordo com o que se estabelece no artigo 36º, nº 6, da CRP: «Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial».
Consagra-se uma garantia de não separação dos filhos, garantia que corresponde a um direito subjectivo dos pais, estando sob reserva de lei os casos em que os filhos poderão ser separados dos seus progenitores. Apenas se permite a confiança a terceira pessoa em casos excepcionais, quando seja reconhecido que a confiança do menor aos seus progenitores representa um perigo para a sua segurança, saúde, formação moral ou educação. Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição Anotada, pág. 108.
Portanto, se a criança tem uma família que quer assumir as funções parentais, de forma satisfatória, ainda que com o apoio da comunidade, haverá que a respeitar e aplicar a medida de apoio junto dos pais ou de outro familiar. Daqui decorre igualmente que a criança ou o jovem não deve ser separado da sua família, ainda que temporariamente, a não ser em caso de absoluta necessidade.
No caso da criança ou do jovem ter uma família disfuncional haverá que a tentar recuperar e apoiar, encontrando-se as respostas adequadas, ainda que provisoriamente.
A aplicação das medidas que provoquem o afastamento da criança ou do jovem da sua família e consequente institucionalização ou colocação familiar é, assim, o último recurso, apenas possível quando não é previsível o seu regresso à família, sendo subsidiárias daquelas que promovam a sua adopção.
Dá-se prevalência ao interesse da criança ou do jovem, sendo este que fornece a medida da necessidade de intervenção, bem como a medida em que é necessário e proporcional o afastamento da família.
Vejamos, então, se deve ser mantida a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção.
O artigo 38º-A da Lei 147/99 dispõe o seguinte:
A medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, aplicável quando se verifique alguma das situações previstas no artigo 1978º do Código Civil, consiste:
a) Na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de candidato seleccionado para a adopção pelo competente organismo de segurança social;
b) Ou na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de instituição com vista a futura adopção.
A aplicação da medida de confiança com vista a adopção pressupõe, como se disse, que esteja verificada alguma das situações previstas no artigo 1978º, nº 1, do C.C, sendo de destacar as previstas nas suas alíneas c), d) e e).
Aí se estabelece:
Com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações:
c) Se os pais tiverem abandonado o menor;
d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devido a razões de saúde mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;
e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precedem o pedido de confiança.
Para que se verifiquem as situações previstas nestas alíneas, não se exige que as mesmas se imputem aos pais a título de culpa, bastando-se a lei com a verificação objectiva dessas situações e com os efeitos delas resultantes (inexistência ou comprometimento sério do estabelecimento dos vínculos afectivos próprios da filiação).
Mas, é necessário que a situação, pela sua gravidade, comprometa seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação. Tal pressuposto exige que as situações enumeradas sejam sintoma objectivo de se encontrar comprometido o relacionamento afectivo característico e normal entre pais e filhos. É, por isso, irrelevante a alegação e prova de subsistência de um vínculo afectivo de ordem exclusivamente subjectiva, assim como não basta a oposição à adopção. Rui Epifânio e António Farinha, Organização Tutelar de Menores, pág. 283.
Como se escreve no preâmbulo do DL 185/93, de 22 de Maio, «a confiança do menor com vista a futura adopção, cujas situações se mostram tipificadas no artigo 1978º, radica na consciência de que aquele necessita, desde o nascimento e especialmente na primeira infância, de uma relação minimamente equilibrada com ambos os pais, contacto que deve decorrer sem descontinuidades importantes durante a menoridade, embora com as alterações na relação que as várias fases das crianças e dos jovens naturalmente aconselham.
Quando situações de vária ordem não permitem a existência de um quadro familiar deste tipo ou provocam a sua ruptura, cria-se uma situação de risco grave para o menor, que os seus outros familiares deverão procurar evitar, proporcionando uma relação substitutiva o mais próxima possível daquela que, em princípio, é considerada situação normal.
Não havendo familiares próximos que possam assumir esta função, compete à sociedade tomar com urgência as medidas adequadas para proporcionar ao menor em risco uma relação substantiva.
A confiança judicial do menor tem, como primeira finalidade, a defesa deste, evitando que se prolonguem situações em que este sofre carências derivadas da ausência de uma relação familiar com um mínimo de qualidade e em que os seus pais ou não existem ou, não se mostrando dispostos a dar o consentimento para uma adopção, mantêm de facto uma ausência, um desinteresse e uma distância que não permitem prever a viabilidade de proporcionarem ao filho em tempo útil a relação de que ele precisa para se desenvolver harmoniosamente».
De facto, «quando a família biológica é ausente ou apresenta disfuncionalidade que comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante e securizante com a criança, impõe a constituição que se salvaguarde o superior interesse da criança, particularmente através da adopção.
Esta concepção da adopção corresponde àquela que está plasmada em importantes instrumentos internacionais, como a Convenção sobre os Direitos da Criança e a Convenção Europeia em Matéria de Adopção de Crianças.
Trata-se, por um lado, de uma intervenção que se reclama urgente, porquanto a personalidade da criança se constrói nos primeiros tempos de vida, revelando-se imprescindível para que a criança seja feliz e saudável para quem exerce as funções parentais lhe preste os adequados cuidados e afectos.
E se, atento o primado da família biológica, há efectivamente que apoiar as famílias disfuncionais, quando se vislumbra a possibilidade destas reencontrarem o equilíbrio, situações há que tal não é viável, ou pelo menos não o é em tempo útil para a criança, devendo em tais situações encetar-se firme e atempadamente o caminho da adopção». Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 57/IX (publicada no DR, 2ª Série A, nº 88, de 26.4.03, págs. 3618 e seguintes), que deu origem àquela Lei 31/03, citada no Acórdão do STJ, de 30.11.2004, CJ/STJ, Ano XII, Tomo III, pág. 130.
Os factos provados não evidenciam que os progenitores tenham criado uma situação de perigo grave para a segurança, saúde, formação e desenvolvimento do menor.
Porém, o que os mesmos factos demonstram é um comportamento dos pais revelador de manifesto desinteresse pelo filho, que permite considerar verificado o condicionalismo previsto no citado artigo 1978º, nº 1, alínea e), do C.C.
O desinteresse traduz-se numa situação em que, apesar de ainda haver algum contacto com o menor, se causa incerteza quanto à qualidade e continuidade dos vínculos próprios da filiação.
«Sintomáticos da falta de interesse dos pais pelos filhos são todas as situações em que os progenitores revelam um completo afastamento quanto ao quotidiano das crianças ou jovens, não lhes proporcionando os cuidados necessários para o seu desenvolvimento físico ou mental e indiciando factores da sua irresponsabilização quanto a esse desenvolvimento. Designadamente, devem ser considerados como actos de “manifesto desinteresse” as situações em que os centros de acolhimento são vistos pelos pais não como situações excepcionais, mas como forma de permitir a recuperação dos progenitores a assumir as suas responsabilidades parentais, deixando os filhos nos centros de acolhimento, só os visitando esporadicamente, a ponto de mal reconhecerem o seu desenvolvimento físico.
Aqui, deverá considerar-se que não é a circunstância do pai ou mãe efectuarem visitas ao filho, acolhido por um particular ou por uma instituição que, por si só, poderá justificar que não estejam seriamente comprometidos os vínculos próprios da filiação. As visitas efectuadas pelos pais constituem, muitas vezes, apenas uma forma de pretenderem afastar a criança do seu encaminhamento adoptivo, dado que nessas visitas não se desenvolvem laços afectivos tendentes a sedimentar a relação parental». Beatriz Marques Borges, ob. cit., págs. 167 e 168.
O menor encontra-se institucionalizada no C…, desde o dia 13.6.2013, em consequência de a progenitora ter decidido sair da comunidade de inserção onde se encontrava com aquele, no âmbito da medida de promoção e protecção identificada no ponto 14 dos factos provados.
A partir daquela data, ao nível da qualidade das visitas, constata-se que existe interacção entre os progenitores e o menor, mas inexiste a vinculação afectiva própria da filiação.
Quanto ao número de visitas, resulta que, na fase inicial da institucionalização do menor (entre Junho e finais de Agosto) os progenitores visitaram o menor com alguma frequência (a progenitora visitava o menor duas vezes por semana e o progenitor visitou-o três vezes em Junho, três vezes em Julho e duas vezes em Agosto, todos do ano de 2013).
A partir de Novembro de 2013, houve uma nítida diminuição das visitas dos progenitores ao menor. Entre Novembro de 2013 e Fevereiro de 2014, a progenitora visitou apenas duas vezes o menor.
O progenitor, a partir de Setembro de 2013, visitou o menor duas vezes por mês, o que sucedeu nos meses de Novembro de 2013, Janeiro de 2014, Setembro de 2014 e Outubro do mesmo ano, sendo que nos restantes meses ou apenas o visitou uma vez (Setembro, Outubro e Dezembro de 2013, Fevereiro e Março, Maio a Agosto e Dezembro de 2014) ou não compareceu (meses de Abril e Novembro de 2014, Janeiro e Fevereiro de 2015).
E se é certo que a progenitora voltou a interessar-se novamente pelas visitas em Março de 2014, fazendo visitas cerca de duas vezes por semana, logo diminuíram nos meses seguintes (entre Abril, Maio, Junho e Julho, a progenitora visitou o menor quatro vezes).
De facto, o número de visitas efectuado pelos progenitores nos meses em que o menor se encontra institucionalizado é diminuto, tendo em conta que a sua tenra idade impunha uma maior presença, de modo a criar e fortalecer a vinculação afectiva própria da filiação.
Nem depois da diligência ocorrida no início de Setembro de 2014, na qual judicialmente se confrontaram os progenitores com a possibilidade de vir a ser aplicada a medida de confiança com vista a adopção, o comportamento daqueles se alterou quanto ao número de visitas. A progenitora visitou o menor uma vez em cada um dos meses: Outubro de 2014, Dezembro de 2014 e Janeiro de 2015, não o tendo visitado em Novembro de 2014 e em Fevereiro de 2015. O progenitor visitou o menor duas vezes em Outubro de 2014 e uma vez em cada um dos meses de Dezembro de 2014 e de Fevereiro de 2015.
O comportamento dos progenitores revela, pois, um manifesto desinteresse pelo filho.
Actualmente, o progenitor encontra-se a frequentar um curso de formação profissional no IEFP e a progenitora está desempregada, não tendo hábitos de trabalho regulares.
Os progenitores reataram a sua relação, vivendo juntos na casa da mãe do progenitor, juntamente com a avó paterna do menor, o seu actual companheiro, a filha deste casal e a avó de J….
Ou seja, durante o tempo de institucionalização do menor, os progenitores não criaram condições para se autonomizarem dos disfuncionais agregados de origem.
Por isso, o comportamento dos pais, como se referiu, revela manifesto desinteresse pelo filho, que permite considerar verificado o condicionalismo previsto no citado artigo 1978º, nº 1, alínea e), do C.C. e, assim, manter a medida de confiança a instituição com vista a adopção.
Improcede, deste modo, o recurso do progenitor J….
Decisão:
Pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes desta secção cível em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Sumário:
I. A criança ou o jovem não deve ser separado da sua família, ainda que temporariamente, a não ser em caso de absoluta necessidade; no caso da criança ou do jovem ter uma família disfuncional haverá que a tentar recuperar e apoiar, encontrando-se as respostas adequadas, ainda que provisoriamente; a aplicação das medidas que provoquem o afastamento da criança ou do jovem da sua família e consequente institucionalização ou colocação familiar é o último recurso, apenas possível quando não é previsível o seu regresso à família, sendo subsidiárias daquelas que promovam a sua adopção.
II. Para que se verifiquem as situações previstas no artigo 1978º, nº 1, alíneas c), d) e e), do C.C., não se exige que as mesmas se imputem aos pais a título de culpa, bastando-se a lei com a verificação objectiva dessas situações e com os efeitos delas resultantes (inexistência ou comprometimento sério do estabelecimento dos vínculos afectivos próprios da filiação).
Porto, 12.10.2015
Augusto de Carvalho
José Eusébio Almeida
Carlos Gil