Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Em 01.01.31, no Tribunal de Comércio de Lisboa, ...-SOCIEDADE DE EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO DE ARTIGOS DESPORTIVOS, LDA., com sede na Rua..., armazém ..., Vila do Conde, veio ao abrigo do disposto 38º e 39º do Código de Propriedade Industrial (CPI), interpor recurso do despacho proferido pelo vogal do Conselho de Administração do INPI-INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL, de 21.07.2000, que concedeu o registo da marca nacional n.º..., L....
Alegou, em síntese, que:
- Desde 26.04.99 é a actual detentora dos registos das marcas nacionais nºs. ... (nominativa), designada "L... B...”, destinada a artigos de vestuário, calçado e chapéus e n.º... (mista), actualmente integrada pela mesma expressão "L... B...", destinada a artigos de vestuário, calçado e chapéus.
- Em 26.10.99, José Cunha, requereu o registo das marcas nºs.... (nominativa) "L...", destinada a malas, mochilas e artigos em couro e imitação de couro não compreendidas noutras classes; ... (nominativa) "L...", destinada a toalhas de praia, toalhas de toalete em matérias têxteis e artigos têxteis não compreendidos noutras classes e ... (mista) constituída pela expressão "L... B...”.
- Em 18.05.99, o mesmo José Cunha requerera o registo da marca nacional n.º... (mista), integrada pela palavra L.....
- Esta última, veio a ser objecto de despacho de recusa do INPI de 18.07.2000, com fundamento nas marcas da recorrente nºs... e ....
- A recorrente, em 29.03.2000, reclamou contra o pedido de registo da marca n.º..., que, por despacho do INPI de 21.07.00, foi concedido.
- O pedido de registo da marca nacional n.º.., L... B..., foi recusado pelo INPI por despacho de 21.07.2000, com fundamento de que essa marca imitava a marca da recorrente n.º..., L... B....
- Em 22.02.2000, a recorrente solicitou o registo da marca nominativa n.º..., L... B..., para os produtos discriminados na página do BPI nº.../2000.
- Em 24.02.2000, a recorrente também solicitou o registo da marca nº..., para os produtos discriminados na pg. 533 do mesmo boletim.
- Os pedidos de registos das marcas nºs.... e ... foram concedidos por despachos de INPI de 04.08.2000.
As referidas marcas da recorrente são notoriamente conhecidas e de grande prestígio.
- A marca impugnada "L...” imita as marcas da recorrente nºs.... e ... "L... B...”.
Por virtude de despacho proferido a fls.62 destes autos, foi julgado territorialmente competente o Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, para onde o processo foi remetido.
Já neste tribunal, deu-se cumprimento ao disposto no art. 40º, nº1, do CPI.
O INPI remeteu o processo administrativo ao tribunal e atendendo às razões invocadas pela recorrente, considera que o mesmo contém elementos de informação suficientes para bem esclarecer o tribunal.
Em face da vista que lhe foi dada, a parte contrária, José Cunha, na pessoa do Agente Oficial Álvaro Duarte, veio, através do advogado constituído Dr. Coelho Marques, alegar, em síntese, o seguinte:
- A recorrente é a titular das marcas nºs... e ... L... B..., ambas destinadas a assinalar artigos de vestuário, calçado e chapéus, produtos que constam da classe 25.
- Ambos os registos foram efectuados por I... M... Indústria e Comércio de Confecções, L.da., no dia 28.09.1987 e foram concedidos por despacho de 22.07.91.
Tais marcas foram transmitidas a favor de J... J... Indústria e Comércio de Confecções, L.da., no dia 10.02.95.
Houve nova transmissão das marcas em 29.01.99 a favor de G... B... Indústria e Comércio, L.da.
- A transmissão a favor da recorrente verificou-se em 24.06.99.
- O registo do direito ,de propriedade industrial que a recorrente reivindica foi requerido em 28.09.87.
- Em 05.11.1979, o recorrido havia já solicitado o registo da marca nominativa n.º... "L...", para assinalar produtos da classe 25ª e em 05.11.1979 o registo n.º... “L...”. para assinalar produtos da classe 28ª, os quais foram concedidos por despacho do dia 06.03.1987.
- Foi a prioridade do direito de registo sobre as marcas supra referidas que esteve na base da decisão que se pronunciou a favor da concessão do novo pedido de marca com o n.º... “L...” a favor da recorrida.
- A diferença dos produtos que cada marca assinala exclui, à partida, qualquer possibilidade de confusão.
Conclui pela negação do recurso.
Juntou três documentos: duas fotocópias dos títulos de registo de marcas nºs... e ... e uma fotocópia de parecer existente a fls. 1 do processo do INPI onde foi proferido o despacho recorrido.
Concluído o processo ao Sr. Juiz em 01.07.05, foi imediatamente proferida decisão em que se julgou improcedente o recurso.
Inconformada, a requerente deduziu a presente apelação, apresentando as respectivas alegações e conclusões.
A requerida contra alegou, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
As questões
Tendo em conta que
- o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões neles insertas - arts. 684º, nº3 e 690º do Código de Processo Civil;
- nos recursos se apreciam questões e não razões;
- os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido
são as seguintes as questões propostas para resolução:
A) – se foram cometidas nulidades processuais
B) – se o registo da marca nº... deveria ter sido recusado
Os factos
Foram os seguintes os factos que foram dados como provados na sentença recorrida com base em documentos assinalados:
A) A recorrente, desde 26.04.99, é a actual detentora dos registos das marcas nacionais nºs... (nominativa), designada "L... B...", destinada a artigos de vestuário, calçado e chapéus e n.º... (mista), actualmente integrada pela mesma expressão "L... B...” destinada a artigos de vestuário, calçado e chapéus – cfr. docs. 1 a 6 juntos à PI.
B) Em 26.10.99, José Cunha, requereu o registo das marcas nºs... (nominativa) "L...” destinada a malas, mochilas e artigos em couro e imitação de couro não compreendidas das noutras classes; ... (nominativa) "L...” destinada a toalhas de praia, toalhas de toalete em matérias têxteis e artigos têxteis não compreendidos noutras classes e ... (mista) constituída pela expressão "L... G..." - cfr. doc. N° 7 junto à PI..
C) Em 18.05.99, o mesmo José Cunha requerera o registo da marca nacional n.º.. (mista), integrada pela palavra "L...” - cfr. doc. n.º 8 junto à PI.
D) Esta última, veio a ser objecto de despacho de recusa do INPI de 18.07.2000, com fundamento nas marcas da recorrente nºs... e ... - cfr. docs. nos. 9 e 10 juntos à PI..
E) A recorrente, em 29.03.2000, reclamou contra o pedido de registo da marca n.º.., que, por despacho do INPI de 21.07.00, foi concedido - cfr. doc. N° 11 e 12 junto à PI.
F) O pedido de registo da marca nacional n.º..., L... B..., foi recusado pelo INPI por despacho de 21.07.2000, com fundamento de que essa marca imitava a marca da recorrente n.º..., L... B... - cfr. doc. N° 13 junto à PI.
G) Em 22.02.2000, a recorrente solicitou o registo da marca nominativa n.º..., L... B..., para os produtos discriminados na página do BPI n.º.../2000 – cfr. doc. N° 14 junto à PI.
H) Em 24.02.2000, a recorrente também solicitou o registo da marca n.º..., para os produtos discriminados na pg. 533 do mesmo boletim - cfr. doc. N° 15 junto à PI.
I) Os pedidos de registos das marcas nºs... e ... foram concedidos por despachos de INPI de 04.08.2000 - cfr. docs. nos. 16 a 19 juntos à PI.
J) Em 05.11.1979, o recorrido solicitou os registos das marcas nominativas nºs... "L...", para assinalar os produtos da classe 25ª - calçado e artigos de vestuário e ... "L...”, para assinalar produtos de desporto constantes da classe 28ª , os quais foram concedidos por despacho de 06.03.1987 - cfr. docs. n° s 1 e 2 juntos à contestação.
Os factos, o direito e o recurso
A - Vejamos, então, como resolver a primeira questão.
Uma primeira nulidade que a apelante entende ter sido cometida consistiria em o apelado José Cunha ter intervindo directamente no processo, apresentando a contestação, sem patrocínio de advogado, conforme era obrigatório face ao disposto na última parte do n3 do art.41º do CPI.
Trata-se de um equivoco da apelante, provavelmente baseado nos termos em que o relatório das sentença recorrida está elaborado, já que, como acima ficou mencionado, a intervenção do apelado no presente processo se fez através de advogado constituído.
Não foi, assim, cometida a nulidade invocada.
Mas a apelante entende ter sido cometida uma segunda nulidade.
Consistiria ela em não ter tido conhecimento dos termos em que a parte contrária, o requerido José Cunha, se pronunciou sobre o recurso, entendendo que o tribunal o deveria ter notificado desses termos e documentos juntos.
Cremos que não tem razão.
E não tem razão porque o formalismo especial estabelecido nos arts.38º a 44º do CPI para os recursos das decisões do INPI não impõe, antes dispensa ,a comunicação daquele pronuncia e respectivos documentos.
Na verdade, dispõe-se no nº1 do art.41º do CPI que “recebido o processo no tribunal, dar-se-à vista, por 20 dias, à parte contrária, se a houver”.
E no nº4 do mesmo artigo que “findo o prazo da vista, será o processo concluso para decisão final, que será proferida, salvo caso de justo impedimento, no prazo de 15 dias”.
Ou seja, estabelece-se que após decorrido o prazo de vista ao recorrido, o processo seja imediatamente concluso ao Juiz para decisão final.
Do que decorre que após o decurso daquele prazo de vista, não tem que se proceder a qualquer diligência de notificação do recorrente do resultado da vista.
E isto porque, em nosso entender, a celeridade que o legislador pretendei«u imprimir ao processo não se compadecia com mais delongas.
Celeridade esta que se manifesta também no facto de em principio, a sentença ter que ser proferida no prazo de 15 dias.
Não tinha, assim, o tribunal “a quo” de proceder às diligências referidas pela apelante.
Apenas mais duas notas.
Invoca a apelante o disposto no nº1 do art.492º do Código de Processo Civil para afirmar que o resultado da vista ao recorrido deveria ser notificado ao recorrente.
Estabelece aquele dispositivo que “a apresentação da contestação é notificada ao autor”.
Ora a vista ao recorrido não pode der entendida como uma contestação, pois se assim fosse o legislador assim o diria, à semelhança do que fez para as respostas às reclamações – cfr. art.17º, nº1 do CPI.
Invoca ainda a apelante que não tendo conhecimento da apresentação dos documentos, não pode exercitar o direito de os impugnar.
Como se disse, o especial ritualismo do processo não contemplava esse direito.
De qualquer forma, sempre se dirá que os documentos juntos com a vista do recorrido em que o tribunal “a quo” se baseou para assentar os factos da al.J) – registos de marca no INPI nºs... e ... – já eram do conhecimento do recorrente, uma vez que foram por este referidos em peça processual no processo de registo apenso – cfr. fls.35 e 36 desse processo.
E não podia ser de outra forma.
Na verdade e conforme refere Oliveira Ascensão “in” ob. cit. pp.383 e 344, se bem que interposto para o tribunal judicial, o recurso de decisão do INPI está moldado sobre o recurso administrativo.
É, pois, um recurso de anulação, nos termos comuns do contencioso administrativo.
E sendo um recurso de anulação, o seu objecto é verificar se a decisão foi ou não bem proferida.
Por isso é dirigido contra a administração
Por isso, só poderá ter em conta os elementos que eram do conhecimento desta quando proferiu a decisão.
Ora os registos de marcas e o parecer constantes dos documentos juntos pelo recorrido aquando da vista que lhe foi oferecida eram, obviamente, do conhecimento do INPI.
Eram elementos, pois, que podiam ser utilizados para a decisão do recurso.
Concluímos, pois e sem necessidade de mais considerações, que não foi cometida qualquer nulidade.
B – Atentemos agora na segunda questão.
Estão em causa no presente processo duas marcas nominativas:
L... B...
L...
a primeira da recorrente
a segunda do recorrido.
O recorrido José Cunha requereu ao INPI o registo da marca “L...” nº....
A recorrente “Q...-º..” reclamou alegando que o registo devia ser recusado porque aquela marca seria um imitação das marcas ... e ... “L... B...”, porque com ele se pretendia fazer concorrência desleal e porque as suas marcas gozavam de protecção de marcas notoriamente conhecidas e de grande prestigio.
O INPI, indeferido a reclamação, concedeu o registo à marca do recorrido.
A decisão recorrida manteve esse despacho, fundamentando-se, em resumo, no seguinte:
1. não poder haver confusão entre as duas marcas porque respeitavam a produtos diferentes, sem qualquer afinidade
2. em consequência, não poder haver concorrência desleal
3. o recorrido tem a titularidade de direitos prioritários sobre a marca
O apelante entende que
1. entre as duas marcas existe flagrante afinidade
2. a marca do apelado imita a sua marca, que goza de grande prestigio
3. a marca do apelado potencia a prática de concorrência desleal
Vejamos então, a questão da afinidade.
Antes de mais, atentemos no enquadramento legal da questão
A marca é um sinal distintivo dos produtos comercializados, destinada a identificar a proveniência de um produto ou serviço, relacionando-o com um determinado empresário ou certa empresa- art. 167º do C.P.I..
Em princípio, a composição das marcas é livre embora haja restrições estabelecidas por lei e impostas pelos princípios da eficácia distintiva, da verdade, da novidade, da independência e da ilicitude, que regem a composição das marcas e se mostram consagradas nos arts. 188º e 189º do CPI.
É fundamento de recusa do registo da marca ," reprodução ou imitação, no todo ou em parte, da marca anteriormente registada por outrem para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor " –artº.189, nº1, al.m) do CPI.
O conceito de imitação encontra-se previsto no art. 193º nº1, que dispõe o seguinte:
1. A marca registada considera-se imitada ou usurpada, no todo ou em parte, por outra quando, cumulativamente:
– a marca registada tiver prioridade;
sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta;
tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que contenha um riso de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto”.
No caso concreto em apreço, parece não haver dúvidas que as marcas em questão são confundíveis atendendo exclusivamente à sua semelhança gráfica e fonética.
É que, face a essa semelhança, o publico seria induzido facilmente em erro ou confusão, não podendo este distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.
Pois que comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter de outro.
Já que o cidadão médio quase nunca se defronta com os dois sinais, um perante o outro, no mesmo momento; a comparação que entre eles pode fazer não é, assim, simultânea, mas sucessiva.
Na apreciação do risco de confusão há que ter em atenção a força distintiva dos sinais em causa, pois os sinais fortes estão, por natureza, especialmente vocacionados para perdurarem na memória do público.
Há que ter em conta também que os sinais distintivos devem ser contemplados numa visão de conjunto, sendo irrelevantes os respectivos elementos não distintivos.
Para haver imitação não é necessária a semelhança entre todos os elementos do sinal.
O que conta sobretudo é a impressão de conjunto, pois é ela que sensibiliza o público.
Desta forma, podem os vários elementos do sinal serem diferentes e no entanto, considerados em conjunto, induzirem em erro ou confusão.
Pode até haver apenas um elemento comum entre os sinais, mas esse elemento ser de tal forma predominante que dê lugar a confusão.
No caso concreto em apreço, o elemento comum às duas marcas – “L...” – é nitidamente o mais forte e o que predomina na memória dos consumidores.
Mas como se retira do citado nº1 do art.193º do CPI, não basta aquela confundibilidade para se considerar que uma marca é imitação de uma outra anterior.
Necessário é que “ambas sejam destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta”.
É o chamado princípio da especialidade das marcas.
A afinidade entre produtos ou serviços afere-se em face do próprio objecto do direito à marca, que é o de distinguir a respectiva origem.
Para que haja possibilidades de confusão sobre a origem dos produtos ou serviços, há que ter em atenção diversos factores, nomeadamente a natureza e o tipo de necessidades que os produtos ou serviços visam satisfazer e os circuitos de distribuição desse produtos ou serviços.
Ora a marca do recorrido nº... destina-se a toalhas de praia, toalhas de toalete em matérias têxteis e artigos têxteis não compreendidos noutras classes.
E as marcas da recorrente nºs... e ... destinam-se a artigos de vestuário, calçado e chapéus.
Serão aqueles produtos afins destes?
Entendemos que não.
Em primeiro lugar, porque nada nos foi revelado no processo sob recurso acerca dos circuitos de distribuição.
Em segundo lugar, porque toalhas de praia e de toalete, materiais têxteis e artigos têxteis não são da mesma natureza que artigos de vestuário, calçado e chapéus e não satisfazem as mesmas necessidades que estes.
Na verdade, um consumidor que pretenda satisfazer a necessidade de andar vestido com uma peça de vestuário, calçado com uns sapatos ou coberto com um chapéu da marca “L... B...” não pode satisfazer essas necessidades com uma toalha ou um artigo têxtil da marca “L...”.
São produtos diferentes que satisfazem necessidades diferentes.
Assim, não se mostra verificado o requisito estabelecido na al.b) do nº1 do art.193º do CPI para se considerar que a marca do apelado imitou a marca da apelante.
Mas esta afirma que de qualquer modo as suas marcas estariam protegidas pelo disposto no art.191º do mesmo Código, na medida em que teriam que ser consideradas “marcas de grande prestigio”.
A protecção de uma marca que goza de grande prestigio ultrapassa a regra da especialidade e abrange produtos ou serviços não semelhantes ou afins – cfr. acórdão do STJ de 01.01.30 “in” CJ STJ 2001 I 87.
Determina-se naquele art.191º que “(...) o pedido de registo será igualmente recusado se a marca, ainda que destinada a produtos ou serviços não semelhantes, for gráfica ou foneticamente idêntica ou semelhante a uma marca anterior que goze da grande prestigio em Portugal e na comunidade e sempre que o uso da marca posterior procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do caracter distintivo ou do prestigio da marca ou possa prejudicá-los”.
Conforme refere Couto Gonçalves “in” Função Distintiva da Marca 1999 p.168, a marca celebre deve obedecer a dois apertados requisitos:
1º - gozar de excepcional notoriedade;
2º - gozar de excepcional atracção e ou satisfação junto dos consumidores.
O primeiro requisito significa que a marca celebre deve ser espontânea, imediata e generalizadamente conhecida do grande público consumidor - a não apenas dos correspondentes meios interessados, em se tratando de uma marca de produto ou serviço específico – como o sinal distintivo de uma determinada espécie de produtos ou serviços.
O segundo requisito referido significa que a marca deve contar ou com um elevado valor simbólico-evocativo junto do publico consumidor (não obstante não seja de grande consumo) ou com um elevado grau de satisfação junto do grande consumidor.
Ora, para sustentar que a sua marca “L... B...” goza de grande prestigio, a apelante invoca o conteúdo de duas decisões do INPI proferidas nos processos de registo de marcas nº... e ... em que foi reclamante o José Cunha.
Nas citadas decisões refere-se que a marca da apelante, aí requerente, “ganhou o seu prestígio junto do público como um todo gráfico/nominativo”, pelo que se tornava insusceptível de qualquer confusão com a marca “L...” do aí oponente José Cunha.
É evidente que com estas simples alusões não podia o tribunal “a quo” considerar a marca da apelante como de “grande prestigio” para o efeito do disposto no art.191º referido.
Trata-se de meras conclusões, proferidas em outros processos, que obviamente não vinculavam o tribunal.
Tanto mais que a alusão ao “prestigio” da marca da apelante não foi feita para a proteger nos termos do citado art.191º, mas antes para a considerar não confundível com a marca do aí oponente José Cunha.
De qualquer forma, mesmo que se considerasse a marca da apelante como de grande prestigio, necessário era que para ser protegida nos termos do art.191º e de acordo com a última parte deste artigo, que, conjunta ou separadamente, ocorressem duas condições:
1º O aproveitamento, sem justo motivo, de caracter distintivo ou prestigio da marca celebre;
2º - O prejuízo, sem justo motivo, para o caracter distintivo ou prestígio dessa marca.
Ora, no caso concreto em apreço e tendo em conta a matéria constante do processo administrativo – única que, como se disse, há que atender para a decisão do recurso – não existe qualquer facto ou indicio revelador de que tais condições se verificam.
Concluímos, pois, que neste processo não existem elementos para conceder à marca da apelante a protecção que as marcas de grande prestígio gozam.
Entende também a apelante que a marca do apelado potencia a prática de concorrência desleal por parte do apelado e por isso, deve ser recusado o registo, nos termos do art.25º, nº1, al.d) do CPI.
Não tem razão.
Vejamos porquê.
Tem sido muito discutida se a disciplina dos direitos privativos da propriedade industrial e a repressão da concorrência desleal são ou não realidades coincidentes.
Entendemos serem realidades distintas.
Por diversas razões.
Em primeiro lugar e seguindo os ensinamentos de Carlos Olavo "in" ob.cit. págs. 16 e ss. , porque a concorrência desleal era punida nos arts.21º e 213° do CPI de 1940, ao passo que a violação dos direitos privativos da propriedade industrial era punida por outras disposições legais.
Em segundo lugar, o art.187°, nº4 daquele Código previa que, além dos indicados nos capítulos anteriores, eram fundamento da recusa da patente, depósito ou registo, o reconhecimento de que o requerente pretendia fazer concorrência desleal ou de que esta era possível independentemente da sua intenção.
Dado que nos anteriores capítulos se indicavam, como fundamentos da recusa, situações que representavam protecção de direitos privativos, esse art.187º nº4, contemplava uma causa suplementar de recusa de registo de patente, depósito ou registo.
Isso significava que, para além da protecção dos direitos privativos que era motivo de recusa indicado nos artigos anteriores, havia este fundamento autónomo, que era precisamente a concorrência desleal, o que implicava estar-se perante realidades distintas.
Finalmente, a partir do acórdão do STJ de 51.11.21 (BMJ 220-347) foi pacifico o entendimento segundo o qual a protecção dos actos de concorrência desleal tem, no nosso direito, um tratamento jurídico distinto da protecção dos direitos privativos da propriedade industrial que permite considerá-la como um instituto autónomo.
E são distintos na medida em que através daqueles direitos privativos se procura proteger uma utilização exclusiva de determinados bens imateriais, enquanto através da repressão da concorrência desleal se pretende estabelecer deveres recíprocos entre os vários agentes económicos.
Por isso, na violação de um direito privativo, há acto ilícito independentemente da idoneidade ou inidoneidade do acto para provocar um qualquer prejuízo, ao passo que, no quadro da concorrência desleal, o acto só é ilícito quando possa originar um prejuízo a outra pessoa, através da subtracção da sua clientela efectiva ou potencial- cfr. Patrício Paul, Concorrência págs. 73 e ss..
O acto de concorrência desleal é, antes de mais, um acto de concorrência, ou seja, um acto destinado à obtenção ou desenvolvimento de uma clientela própria em prejuízo de uma clientela alheia.
Assenta, assim, em duas ideias fundamentais: a criação e expansão de uma clientela própria e a idoneidade para reduzir ou mesmo suprimir a clientela alheia, real ou possível.
Quando tal se verifica em termos contrários às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade, dá-se um acto de concorrência desleal.
Um dos tipos de actuação desleal de um concorrente existe quando este pratica “actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimento, os produtos, os serviços ou o crédito dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue" - art.212º, al.a) do CPI de 1940, a que alude agora a al.a) do art.260º do CPI actualmente em vigor, aprovado pelo DL 16/85, de 24.01.
Trata-se de um tipo de actuação que tem como fim provocar no espírito do público consumidor a confusão entre um determinado empresário, seu estabelecimento, produtos, serviços ou crédito.
E o critério para aferir essa confusão é o mesmo que acima ficou referido acerca da confusão de marcas: um determinado acto de concorrência de um determinado empresário será desleal se o consumidor médio não for capaz de distinguir entre uma actividade e outra actividade empresarial.
Ora, no caso concreto em apreço, não existem quaisquer factos que permitissem concluir que a clientela do apelado, ao comprar os seus produtos com a marca “”L...” o faça na convicção que está a comprar os produtos da apelante com a marca “L...”.
Não foi demonstrada, como acima se disse, a confusão alegada pela apelantes.
De qualquer forma e independentemente do que acima ficou dito, nunca, no caso concreto em apreço de podia por a hipótese de concorrência desleal uma vez que, conforme consta da al.J) da matéria dada como assente, foi concedido ao apelado em 1987 o registo de marcas nominativas nº... e ... “L...”, antes, pois, de a apelante ter obtido em 1999 o registo da suas marcas.
É que, conforme de refere no acórdão do STJ de 00.02.01 “in” CJ STJ 2000 I 56 e flui do art.11º do CPI, obtido o registo de marca livre, fica afastada a concorrência desleal, na medida em que o registo concedeu prioridade e o uso exclusivo da marca.
Concluímos, pois, que o registo da marca não podia ser recusado com base em concorrência desleal.
Apenas uma nota final.
Invoca a apelante o decidido num acórdão do STJ proferido no recurso de revista nº.../01 em 01.06.19, que pressupõe a protecção de uma marca pertencente a uma entidade que se encontra de permeio entre outras duas pertencentes a outra entidade na medida em aquela marca de permeio não apresentava qualquer semelhança com a marca anterior.
Ora, no caso concreto em apreço, a marca de permeio pretencente à apelante “L... B...” apresenta, como se disse, semelhanças com a marca anterior do apelado "“L...”.
Trata-se, pois, de realidades diferentes.
A decisão
Nesta conformidade, acorda-se em julgar improcedente a presente apelação e assim, em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Porto, 14 de Março de 2002.
Fernando Manuel de Oliveira Vasconcelos
José Viriato Rodrigues Bernardo
João Luís Marques Bernardo