Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 252/11.0JAAVR.P1 |  |
DIREITO AO SILÊNCIO
DECLARAÇÕES DO CO-ARGUIDO
PRINCÍPIO DA CORROBORAÇÃO
II - Existindo prova relativa à autoria do facto, expressa na reconstituição efetuada por um dos arguidos, e verificando-se que essa prova se mostra válida e em conformidade com as demais provas analisadas e apreciadas, sendo a sua aceitação e credibilidade conformes às regras da experiência, nada obsta a que se considerem os arguidos coautores do crime que lhes foi imputado.
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Proc. C.C. nº 252/11.0JAAVR do Tribunal da Comarca de Aveiro – Aveiro – Instancia Central – 1ª Secção Criminal – J5 foram julgados os arguidos:
B…, também conhecido pela alcunha de "B1…",
C…, também conhecido pela alcunha de "C1…",
D…, também conhecido pela alcunha de "D1…", e
E…,
Após julgamento por acórdão de 20/11/2014 foi proferida a seguinte decisão:
“Nos termos e pelos fundamentos expostos acordam os Juízes que constituem este Tribunal Colectivo em:
I- Absolver os arguidos B…, C… e D…, da prática, como co- autores, de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo n°1 e alínea b) do n°2 do artigo 210°, com referência à alínea f) do n° 2 do artigo 204°, ambos do Código Penal, e do n° 3 do artigo 86° da Lei n°5/2006, de 23/02, "infine", mandando-os em paz.
II- Condenar o arguido E…, pela prática, em co- autoria e na forma consumada de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo n°1 e alínea b) do n°2 do artigo 210°, com referência à alínea f) do n° 2 do artigo 204°, ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
III- Condenar o arguido E… nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC, bem como nos encargos a que a sua actividade deu lugar (artigos 513°, n.°s 1, 2 e 3, e 514°, n.° 1, do Código de Processo Penal, e 8°, n.° 5, do Regulamento das Custas Processuais).
Notifique e deposite.
***
Após trânsito:-Remeta boletim ao registo criminal.
-Em obediência ao disposto nos artigos 1°, n.°s 1 e 2, e 8°, n.° 2, da Lei n.° 05/08, de 12-02, proceda-se à recolha ao arguido E…, do perfil de ADN (ácido desoxirribonucleico), para fins de investigação criminal.
Antes da recolha deverá ser cumprido o direito à informação dos arguidos, nos termos previstos no artigo 9°, alíneas a) a e), da referida Lei.
O perfil deverá ser incluído na base de dados de perfis de ADN (artigo 18°, n.° 3, da mesma Lei).
-Restitua a F… a "pen drive" apreendida nos autos e proceda à destruição dos restantes objectos constantes de fls.448 (bucha em plástico, nove envelopes com zaragatoas e uma fita em tecido)
-Dê conhecimento do teor da presente decisão à DGRSP.
+
Recorrem o MºPº e o arguido E….- O MºPº quanto à decisão relativa aos arguidos B…, C… e D…, o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes
“(…)- Conclusões.
1. Ao absolver os arguidos B…, C… e D… como co-autores de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo nº 1 alínea b) do nº 2 do artº 204º, ambos do Código Penal, e do nº 3 do artº 86º da Lei 5/2006 de 23/02, incorreu o tribunal recorrido em erro de julgamento, pois foi produzida prova que obrigaria à sua condenação.
2.Com efeito, da matéria de facto apreciada no Acórdão recorrido, está incorrectamente julgado o facto não provado descrito sob a alínea a), ou seja, “a) – Que os três indivíduos que acompanhavam o arguido E… nos termos descritos nos factos provados fossem os arguidos C…, D… e B….”
3. E, consequentemente, foram incorrectamente julgados os factos provados descritos sob os números 1, 14 e 15, quais sejam “1. Em data e hora e local não concretamente apurados mas em momento anterior ao dia 07-07-2011 pelas 18h45m o arguido E… acordou com outros três indivíduos cujas identidades não se apuraram, apoderarem-se de uma viatura automóvel, usando para o efeito máscaras de carnaval e luvas e uma arma de fogo tipo caçadeira com a qual intimidariam o respectivo condutor”;“14. O arguido E… agiu de forma livre, em comunhão de esforços com outros três indivíduos não identificados (…)”e“15. O arguido E… sabia que a sua conduta era prevista e punida por lei penal.”
4. Sendo que, quanto aos factos provados se impugna o segmento de onde resulta a não inclusão dos arguidos B…, C… e D…;
5. As concretas provas que impõe decisão diversa são, em primeiro lugar a reconstituição que se encontra documentada em auto de fls. 192/195 dos autos, da qual resulta que foram os quatro arguidos os comparticipantes nos factos- e não só o arguido E… – discordando-se da segmentação da apreciação deste meio de prova que foi levada a cabo pelo tribunal, pois apesar do tribunal recorrido ter considerado que “a reconstituição é um meio de prova autónomo e as contribuições orais ou linguagem gestual que o arguido usou na mesma se diluem na nela e não constituem “declarações de arguido” sujeitas aos limites legais supra referidos” e apesar de reconhecer que tais contributos, de onde resulta a implicação, pelo arguido E…, dos demais arguidos nos factos “possam ser livremente apreciados pelo Tribunal” consignou que não podia “dispensar outros meios de prova que corroborem aquelas declarações” .
6. Ao considerar que não existiram outros meios de prova que corroborassem a prova produzida por reconstituição, o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento, pois não atentou a que esses meios poderiam cingir-se à verificação, no seu conjunto, de prova, ainda que indirecta/indiciária, que corroborasse a leitura resultante daquele meio de prova – sem prescindir da indagação da existência de prova ou indícios de sinal contrário, que de algum modo infirmassem tal conclusão ou que de qualquer modo a colocassem em dúvida.
7. No caso dos autos, outros meios de prova foram produzidos que corroboram a reconstituição – sendo que os mesmos constam, até, descritos no acórdão, apesar de não terem sido objecto da melhor interpretação ou julgamento.
8. Desde logo, da conjugação do teor dos documentos de fls. 961, 874, 851, 835, 111 e 112 dos autos resulta que, no dia 11.07.2011, os quatro arguidos foram detidos em flagrante delito quando levavam a cabo furtos em residências na zona de …, facto pelo qual foram condenados no âmbito do processo comum coletivo 63/11.3GBGVA, meios de prova estes que corroboram de forma significativa a indicação dos restantes arguidos como co-autores do crime objecto dos autos, na medida em que demonstram que à data os quatro arguidos, todos residentes em Vila Nova de Gaia, se faziam acompanhar uns dos outros e, em conjunto, praticavam crimes contra o património, fazendo-o mesmo com deslocação para zonas distante da sua área de residência - o que é indiciador de uma atuação que não ocorreu por impulso de ocasião, mas que foi planeada.
9. Para além disso, a prova testemunhal produzida permitiu concluir, quanto aos factos, que os factos ocorreram e foram levados a cabo por número de intervenientes coincidente com o número de agentes que foi indicado no auto de reconstituição de forma coincidente com a aí retratada; que os agentes do crime eram jovens e com compleição física mediana e de raça branca – características estas que se aplicam aos quatro arguidos, daqui resultando mais um elemento que, pese embora não tenha significado só por si, conjugado com os demais adquire valor corroboratório – cf. nomeadamente depoimentos das testemunhas F… e G…, com síntese suficiente e fiel no acórdão (a fls. 1030 e 1031) e constantes da reprodução do sistema CITIUS no dia 23.10.2014, respectivamente, com início às 15h18m50s em especial a partir de 1m35 s até final; com início às 15h44m2s, em especial a partir do 1m20s até final; quanto às características dos autores também depoimento da testemunha H…, conforme síntese que consta do Acórdão, conforme resulta da gravação sistema CITIUS, na audiência do dia 23.10.2014, a partir das 16h07m25s
10. Além dos meios de prova indireta que vêm sendo referidos, salienta-se todos os demais que no acórdão recorrido foram convocados, no sentido de justificar a credibilidade que o auto de reconstituição mereceu – muito especialmente o facto de o arguido E… ter conduzido o Inspetor da PJ e o defensor, que nunca tinham estado no local, ao preciso local onde o veículo roubado foi abandonado, após avaria – local esse retratado no auto de reconstituição a fls. 196 e que coincide inteiramente com o local retratado na inspecção judiciária e nas fotografias de fls. 62 onde o veículo foi recuperado – cf. gravação sistema CITIUS, audiência do dia 23.10.2014, a partir das 16h30m6s, em especial aos 9 min e 55 até min 12-
11. Ainda com especial significado destaca-se a coincidência entre a descrição da forma como ocorreu a fuga dos arguidos, após a avaria e abandono do carro roubado, a qual teve o auxílio do carro onde seguiam os demais comparticipantes – fuga esta descrita de forma totalmente coincidente no auto de reconstituição e pela testemunha H… gravação sistema CITIUS, na audiência do dia 23.10.2014, a partir das 16h07m25s.
12. Por outro lado, de toda a prova produzida nada faz criar dúvida sobre a comparticipação de todos os arguidos, não surgindo qualquer sinal de que entre o arguido E… e os demais houvesse animosidade que o fizesse indicá-los falsamente, nem mesmo por parte dos arguidos visados surgiu algum sinal de que o arguido E… os pudesse ter indicado com falsidade.
13. Ora, demonstrado que está que a reconstituição não está, afinal, desacompanhada de outros meios de prova que a corroborem, ao desconsiderar a prova produzida, no seu conjunto, o tribunal recorrido violou o disposto no artº 127º do C.P.P.
14. Devendo, pois, o acórdão ser revogado e a matéria de facto impugnada ser alterada por forma a reflectir a comparticipação de todos os arguidos, com a respectiva condenação, isto sem necessidade de renovação de quaisquer provas por as já produzidas serem para tal suficientes.
Nestes termos, revogando a decisão recorrida, quanto à matéria de facto impugnada, e condenando os arguidos B…, C… e D… como co-autores de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo nº 1 alínea b) do nº 2 do artº 204º, ambos do Código Penal, e do nº 3 do artº 86º da Lei 5/2006 de 23/02, na pena de 6 anos de prisão, (…)”
Apenas o arguido B… respondeu ao recurso do MºPº pugnando pela manutenção da decisão.
- O arguido E…, o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes conclusões:
“I – O presente recurso tem como objecto toda a matéria de facto e de direito do douto Acórdão proferido nos presentes autos, que condenou o recorrente pela prática do crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo art. 210º do CP.
II - O Tribunal a quo considerou provado os factos n.º 1, 2, 4, 5, 8 e 14 constante do douto acórdão ora objecto de recurso, os quais nos dispensamos de reproduzir por razões de economia processual.
III – Na formação da sua convicção, o Tribunal a quo teve em consideração o depoimento das testemunhas ouvidas em audiência de julgamento, F…, G… e I… e J…. Todavia, ao ouvirmos tais depoimentos constatamos inequivocamente que nenhuma das testemunhas identifica o arguido, ora recorrente, nem os demais arguidos como autores da prática de quaisquer factos. Consequentemente ficou prejudicada a possibilidade de quaisquer das testemunhas descrever a intervenção individualizada que cada um dos arguidos possa ter tido na prática dos factos, e a actuação pessoal de cada um deles.
IV – Atento o teor dos depoimentos de cada uma das testemunhas, não há qualquer referência por parte destas a que os arguidos pudessem estar a executar um plano ou acordo, previamente delineado entre aqueles para a execução dos factos constantes dos autos.
V - Os arguidos não prestaram declarações, usando o direito de se remeterem ao silêncio durante toda a audiência de julgamento.
VI - O tribunal a quo deveria ter julgado como não provado os factos n.º 1, 2, 4, 5, 8 e 14, na parte em que atribuiu a autoria dos factos ao arguido E…, ora Recorrente, constante do acórdão ora objecto de recurso.
VII - Pelo que, consideramos para efeitos da alínea a) n.º 3, do art. 412º do Código de Processo Penal (de ora em diante CPP), que os mesmos foram incorretamente julgados.
VIII - Estamos, sem dúvida, face a uma violação do princípio do “in dúbio pro reo”, segundo o qual o Tribunal deve decidir “sobre toda a matéria que não se veja afectada pela dúvida”, de forma que, “quanto aos factos duvidosos, o princípio da livre convicção não fornece qualquer critério decisório”, Cristina Líbano Monteiro in “Perigosidade de inimputáveis…”, p. 54.
IX - Ora, nos presentes autos, não foi feita prova clara quanto aos factos que suportam a autoria e intervenção nos factos por parte do ora recorrente que suportaram a sua condenação, pelo que “a sua absolvição aparece como a única atitude legítima a adoptar”, Alexandra Vilela in “Considerações acerca da presunção de inocência em direito processual penal”, Coimbra Editora, 2000, p. 121.
X - O Tribunal a quo, condenando o recorrente, violou, ainda, o disposto no n.º 2, do art. 32º da Constituição da República Portuguesa, a qual devia ter si interpretada e aplicada no sentido da sua absolvição.
XI - O Tribunal a quo valorou ainda, apesar do arguido, ora recorrente, ter exercido o seu direito ao silêncio, a prova por reconstituição que foi produzida em fase de inquérito, diligência que se encontra documentada nos autos a fls. 192/195.
XII - No que se refere à prova por reconstituição e à reserva ao silêncio por parte do arguido que interveio na mesma, em audiência de julgamento, caberá frisar que a aplicação do artigo 127º do CPP, que permitirá que a prova seja apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável (Ac. TC n.º 1165/96).
XIII - Pelo que, o Tribunal a quo, ao dar como provados os factos relativamente ao arguido E…, ora Recorrente, na versão que consta da fundamentação do douto acórdão recorrido, violou o princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127º do CPP.
XIV - O douto acórdão recorrido ao condenar o ora recorrente violou ainda o artigo 355º, n.º 1 do C.P.P., ao valorar provas que não foram produzidas ou examinadas durante a audiência de julgamento, ou provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência não eram permitidas.
XV - Bem como, violou o disposto no artigo 357º, n.º 1, do C.P.P., na versão aplicável aos autos, “A leitura de declarações anteriormente feitas pelo arguido só é permitida … a sua própria solicitação … ou quando, tendo sido feitas perante o juiz, houver contradições e discrepâncias entre elas e as feitas em audiência”, na medida em que esta disposição legal contempla, no seguimento da consagração constitucional do direito ao silêncio do arguido, o Princípio da Proibição da Auto-Incriminação, ou, o velho brocardo nemo se ipse acusare.
XVI - Analisados os autos, verifica-se que todos os arguidos exerceram o seu direito ao silêncio em sede de audiência de discussão e julgamento, salvaguardando a faculdade que a lei lhe concede de não se auto-incriminarem.
XVII - Todavia, o tribunal a quo alicerçou a sua convicção para dar como provado ter sido o ora recorrente o autor dos factos relevantes para o preenchimento do referido tipo legal de crime, com base no depoimento das testemunhas ouvidas na audiência de julgamento, conjugado com o auto de reconstituição a fls. 192 e ainda com o auxílio das presunções assentes nas regras da experiência comum. No entanto, a prova por presunção não é uma prova totalmente livre e absoluta, como aliás o não é a livre convicção (sob pena de abandono do patamar de segurança da decisão pressuposto pela condenação penal, em homenagem ao principio in dubio pro reo) conhecendo limites que quer a doutrina quer a jurisprudência se têm encarregado de formular.
XVIII - Desde logo, é necessário que haja uma relação directa e segura, claramente percetível entre o facto que serve de base à presunção e o facto que por presunção se atinge. Por outro lado, há-de exigir-se que a presunção conduza a um facto real, que se desconhece, mas que assim se afirma. Por fim, a presunção não poderá colidir com o príncipio in dúbio pro reo. Ou seja, em resumo dos três itens que acabamos de expor, importa não esquecer um princípio estruturante do processo penal: o de que para a condenação se exige um juízo de certeza e não de mera probabilidade. Na ausência desse juízo de certeza, vale o princípio de presunção de inocência do arguido (artigo 32º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa) e a regra, seu corolário, do in dubio pro reo.
XIX - No caso dos autos, os factos e os meios de prova em que se baseia o douto acórdão não eram suficientes como indícios seguros e inequívocos, capazes de fundar um juízo de certeza para além de toda a dúvida razoável, e não de mera probabilidade, de que foi o ora recorrente o autor (ou co-autor, já que este tinha sido acusado com outros três arguidos) do crime de roubo qualificado.
XX - O auto de reconstituição dos autos, a que o Tribunal deu toda a relevância, não pode evidenciar um meio de prova autonomizado das declarações do arguido/recorrente. Na medida em que, o auto de reconstituição acaba por ser a recolha de declarações no decurso de uma diligência realizada com deslocação ao local nas quais o ora recorrente relata aquela que diz ter sido a sua intervenção (e a dos demais arguidos) nos factos em investigação, o que permitiu ilustrar o conteúdo dessas declarações com registo fotográfico e gerar um auto em que essas declarações, em discurso indirecto, adquirem visibilidade/expressividade. Ora, materialmente, este auto de reconstituição não carreia para o processo qualquer outra fonte de conhecimento que não seja a que provém, estritamente, das declarações do arguido E…, ora recorrente.
XXI - Analisando o auto, tendo presente que na reconstituição se reproduzem as condições e, em simultâneo, se repetem os factos, visando a comprovação da possibilidade empírica de determinadas circunstâncias processualmente relevantes, forçoso se torna concluir pelo vazio do mesmo no que concerne à substância do específico meio de prova, ou seja a versão cénica que se pretendia ver reproduzida foi, pode-se dizer na íntegra, substituída pelas afirmações/relatos dos factos por parte do arguido E…, ora recorrente, ou, dito de outro modo, a realidade dinâmica suposta por tal meio de representação dos factos resulta inexistente.
XXII - Assim, quer se adopte a posição mais restritiva, defendida, entre nós, por Germano Marques da Silva, que se traduz em negar à reconstituição do facto o poder probatório para atestar da existência ou inexistência de um determinado facto histórico, reservando a reconstituição para o campo da mera verificação do modo e condições em que hipoteticamente terá ocorrido o facto probando [cf. o acórdão do TRC de 16.11.2005, no sentido de não ter a reconstituição «por finalidade apurar a existência do facto em si, mas se podia ter ocorrido de determinada forma» ou «que serve para confirmar ou infirmar a veracidade ou possibilidade intrínseca de outros meios de prova … que não para provar o facto em si»], quer a posição alargada, designadamente do STJ [cf. acórdãos de 05.01.2005 e de 20.04.2006, sustentando que a reconstituição é um «meio válido de demonstração da existência de certos factos», acórdãos esses, aliás citados no douto acórdão recorrido e que serviram de suporte para a valoração qua tale daquele, ora sindicado, meio de prova] - o certo é que não pode a mesma servir finalidades de obtenção, conservação da prova, designadamente por confissão, circunstância a que o acolhimento/valoração do auto em questão, no caso conduziria, em violação do disposto nos artigos 355º e ss. do CPP, pois que de verdadeiras «declarações», e tão só «declarações» se tratam.
XXIII – Para além das diversas posições doutrinárias naquele sentido, também a nível jurisprudencial, sobre este especifico meio de prova, entre outros, podemos destacar os Acórdãos Relação de Coimbra de 25/09/2013, de 15/01/2014, disponíveis em www.dgsi.pt., bem como o acórdão do STJ de 11/07/2001, segundo o qual “a diligência externa de indicação dos locais dos incêndios baseando-se nas declarações do arguido não podem ser valoradas quando o arguido se remeteu ao silêncio no julgamento”.
XXIV - Com efeito, como referimos e se constata da acta da audiência de julgamento, em sede de audiência de julgamento, o arguido E…, ora recorrente, no exercício de um direito fundamental que lhe assiste, remeteu-se ao silêncio. Por outro lado, a par disso, em lado algum da acta resulta que o recorrente, os demais arguidos ou a Digníssima Procuradora tivessem solicitado a leitura de quaisquer declarações que, eventualmente, tivesse prestado ao longo do processo, ou a leitura do teor do auto de reconstituição, a fls. 192.
XXV – Ora, em termos materiais/substanciais, não representando aquele auto de reconstituição mais do que meras declarações (ilustradas) do arguido no âmbito de uma diligência de inquérito, e não tendo o mesmo requerido a leitura das mesmas, tais declarações não podem ser valoradas como meio de prova dos factos de que estava acusado, ao fazê-lo o douto acórdão recorrido violou o plasmado no já citado artigo 357º do Código de Processo Penal, acolhendo um meio de prova não permitido por lei.
XXVI - Não podendo ser valoradas como meio de prova é como se as mesmas inexistissem nos autos.
XXVII - Daqui decorre que o denominado “auto de reconstituição” constante dos autos não pode ser acolhido como meio de prova dos factos alegados na acusação.
XXVIII - Assim, não podendo ser valorado tal auto e não resultando, pela análise da demais prova documental e testemunhal, elementos minimamente consistentes que o arguido E…, ora recorrente, tivesse sido o co-autor dos factos (ou, de qualquer modo tivesse tido participação nos mesmos) terá que imperar o velho brocardo do in dubio pro reo.
XXIX – Assim, nenhuma prova segura foi feita acerca dos factos imputados ao arguido/recorrente e relacionados com o imputado crime de roubo qualificado por que veio a ser condenado, não se verificando no caso uma relação directa e imediata com exclusão de qualquer outra possibilidade razoável e, por outro lado a prova produzida (quer a de carácter documental quer a de carácter testemunhal) não permite, com o mínimo de segurança concluir se o arguido/recorrente foi o autor ou se teve alguma intervenção nos factos.
XXX - Suscitam-se demasiadas dúvidas sobre se o recorrente teve alguma intervenção nos factos, dúvidas essas intransponíveis também por recurso à mera presunção judicial. Daqui decorre que (e não podendo ser postergado o princípio do in dubio pro reo, plasmado no artigo 32º nº 2 da Constituição da República Portuguesa) não havendo elementos suficientes para se poder, com segurança bastante, concluir que o recorrente tivesse sido o autor dos factos.
XXXI – Discordamos, salvo o devido respeito, do douto acórdão recorrido quando refere que “O arguido E… indicou estes locais de forma livre e espontânea, e sendo ele um jovem que reside na zona de Vila Nova de Gaia, não poderia indicar aqueles locais a não ser pela razão óbvia de que foi um dos elementos do grupo que praticou os factos.”. Ora, se o arguido/recorrente, bem como os demais arguidos não prestaram declarações, nem as testemunhas identificaram quaisquer dos arguidos, e se não foi feita qualquer prova no sentido de que o arguido E… não poderia indicar determinados locais, pelo facto de residir noutra zona. Parece-nos, salvo o devido respeito, despropositado dizer que o arguido/recorrente não era conhecedor do local antes da prática dos factos, pois o Tribunal recorrido desconhecia as reais circunstâncias, em que aquele conheceu o local da prática dos factos, conhecimento esse que lhe poderia advir de momento anterior, por aí ter residido ou ser um local por si habitualmente frequentado. Razão pela qual, não possuía o Tribunal a quo quaisquer elementos, nem mesmo a livre apreciação da prova, poderia ter permitido a este Tribunal concluir que o arguido/recorrente era um dos indivíduos que praticou os factos dos autos.
XXXII – Analisada a norma contida no artigo 150° do CP, cremos resultar óbvio que, nem, no contexto, nem na finalidade, nem na forma, nem no resultado, se pode afirmar estarmos perante uma reconstituição do facto.
XXXIII - O que consta do auto que documenta a realização da diligência, antes, permite afirmar que estamos perante um reconhecimento dos locais onde aquele arguido praticou atentado contra o património. Este auto retrata uma espécie de visita guiada do arguido aos locais dos crimes.
XXXIV - Assim, não pode aquela diligência valer como reconstituição do facto, antes e tão só, como declarações ilustradas do arguido.
XXXV - Desde logo, não pode o auto que a reproduz ser lido, por conter declarações do arguido e não estando perante nenhum dos dois casos previstos no artigo 357°, em que é admitida a leitura de declarações do arguido – a sua própria solicitação, ou se prestadas perante um juiz, houver contradições ou discrepâncias entre elas e as feitas em audiência.
XXXIV - Pelo que, estando tais declarações abrangidas na proibição do artigo 356° do CPP, não poderiam ter sido valorada, como efectivamente o foram.
XXXV - Com efeito, quanto à reconstituição do facto, nos termos do artigo 150º do CPP, apenas pode servir para determinar "se um facto poderia ter ocorrido de certa forma", pelo que da espécie de reconstituição efectuada no inquérito apenas se poderia concluir que os factos poderiam ter ocorrido da forma como o foram, mas não que efectivamente o foram.
XXXVI - Pelo que, é também nosso entendimento, salvo o devido respeito, que aquela diligência não pode ser levada como reconstituição do facto, antes e tão só como declarações ilustradas do arguido e consequentemente não pode ser levado em linha de conta para a condenação do mesmo. Neste sentido Acórdão da Relação do Porto RP de 09.09.2009 e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.06.2006 disponíveis em www.dgsi.pt.
XXXVII - Da mesma forma - dado que o arguido/recorrente se recusou a prestar declarações em audiência, não existe qualquer hipótese (aqui seria por via da contradição ou discrepância), se não podem ser lidas aquelas declarações anteriormente prestadas, decorre de forma necessária que quem a qualquer tipo participou na sua recolha, não pode ser inquirido sobre o conteúdo delas, nos termos do art.° 356° n.° 7 do C.P.P..
XXXVIII - Para além disso, há desde logo a impossibilidade de os órgãos de polícia criminal poderem ser ouvidos sobre os factos de conhecimento directo obtido pelas declarações que receberam do arguido no processo, ou seja, quem recebeu declarações ou participou na sua recolha fica impedido de depor sobre o seu conteúdo. Aquele auto de diligência de fls. 192 é uma prova que assenta exclusivamente na confissão do recorrente. Assim, é nosso entendimento, salvo o devido respeito, que com o silêncio do recorrente, fica impossibilitada desde logo a possibilidade da ponderação confissão, através das suas “declarações”, prestadas naquela diligência, que não se pode ter como validamente adquirida nem pode ser atendida com a natureza de reconstituição do facto, em razão, de como se disse e não é por demais repetir, não se verificarem os pressupostos no art.º 150 do C. Penal. Na medida em que nem o teor, nem o conteúdo nem a substancia, revelam essa natureza ou virtualidade. Logo o depoimento da testemunha K…, inspetor da Policia Judiciaria, que participou na diligência de recolha da reconstituição, concomitante identificação do local do crime não podem versar sobre as declarações prestadas pelo recorrente, dado que nenhum outro elemento de prova existe no processo que permita concluir pela autoria do arguido relativamente ao crime em questão.
XXXIX - Pelo que, o supra mencionado auto de fls. 192 não pode valer, para condenar o arguido, salvo devido respeito, quando não se encontra corroborado por si só com outros elementos probatórios. Para além de que, não sendo um meio de prova proibido, é no entanto particularmente frágil e não deve ser considerado suficiente para sustentar uma condenação, salvo se houver corroboração por outras provas, pois o arguido que colabora na diligência não presta juramento, não está impedido de mentir e tem interesse em 'sacudir' as suas próprias responsabilidades.
XL - A valoração do auto de reconstituição sem corroboração é ilegal e inconstitucional e deve conduzir à absolvição do arguido.
XLI - O princípio in dubio pro reo, enquanto expressão, ao nível da apreciação da prova do princípio político-jurídico da presunção de inocência, traduz-se, precisamente, na imposição de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido – a dúvida resolve-se a favor do arguido.
XLII - Está em causa a liberdade de um ser humano, que se presume inocente até trânsito em julgado da sentença e a quem assiste, em caso de dúvida razoável, o princípio in dubio pro reo.
XLIII - O processo penal, numa óptica jurídico-processual, tem por finalidades, na aplicação da lei penal aos casos concretos, a descoberta da verdade material e a realização da justiça, por meios processualmente admissíveis.
XLIV - Vigora o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA, nos termos do qual, em caso de dúvida quanto à matéria probatória, a decisão deve ser a mais favorável ao arguido, implicando a inadmissibilidade da presunção da culpa.
XLV - A presunção da inocência, como corolário do respeito pela dignidade da pessoa humana impõe que o processo penal seja justo, não se conformando, por isso, com um tratamento privilegiado de um qualquer meio de prova, mesmo que de uma confissão se trate, como resulta do disposto no art.º 344º do C.P.P.
XLVI - O silêncio é um direito do arguido, consagrado nos art.ºs 61º nº 1 alínea c) e 141º nº 5 do C.P.P.
XLVII - O exercício, por parte do arguido, do seu direito ao silêncio nunca o pode desfavorecer, como resulta do disposto nos art.ºs. 343º nº 1 e 345º nº 1 do C.P.P..
XLVIII - Vigora a proibição do arguido ser utilizado como meio de prova, o art.º 141º nº 5 do CPP, ao preceituar que seja garantida a liberdade do arguido de prestar ou não declarações e de que, prestando-as, não lhe é exigível que diga a verdade.
XLIX - O nosso Código de Processo Penal define regras inderrogáveis de produção de prova em audiência de discussão e julgamento.
L - Não valem em julgamento, designadamente para formação da convicção do Tribunal, quaisquer provas que não tenham sido, igualmente de forma válida, produzidas ou examinadas em audiência, cfr. art.º 355º nºs 1 e 2 do CPP.
LI - No uso do direito que lhe assiste, o arguido recusando-se a prestar declarações em audiência, a leitura dos autos que contenham declarações suas é proibida, conforme decorre do disposto no já citado art.º 357º do CPP.
LII - Tão pouco usou da faculdade, que igualmente lhe assiste, de requerer a leitura de quaisquer declarações que haja prestado anteriormente, cfr. art.º 357º nº 1 al. a). do CPP.
LIII - Pretendeu-se, com a invocação da alegada “reconstituição”, realizada numa fase inicial do inquérito, a reprodução na mesma audiência, de declarações prestadas pelo arguido ora recorrente na mesma sede de inquérito.
LIV - É, assim, clara a violação do disposto no citados artigos 356º e 357º do CPP.
LV - A alegada “reconstituição de facto” constitui, na sua essência, não mais do que declarações do arguido prestadas em sede de inquérito.
LVI - Sendo, como tal, proibida a sua reprodução, por qualquer meio, em audiência de discussão e julgamento, nos termos do disposto do citado art.º 357º do CPP, uma vez que o mesmo arguido, no pleno uso dos direitos que lhe assistem, em sede de audiência de discussão e julgamento, absteve-se de prestar quaisquer declarações nem tão pouco o requereu, como também seria seu apanágio.
LVII - De nada devendo relevar a designação atribuída à diligência, ainda que a forma se ache eventualmente em consonância com a mesma, sob pena de a aparência e formalidade se sobrepor à sua verdadeira natureza, numa clara fraude à lei, obstando-se, assim, à proibição ínsita no citado art.º 357º do CPP.
LVIII - Nem a presença do defensor é garante da sua legalidade e validade ou da veracidade do que daquelas “reconstituições” resultou, até porque o facto do arguido, ora recorrente ter estado assistido por defensor é totalmente irrelevante em termos de valor da diligência como meio de prova (neste sentido Acórdão RP de 12/12/2007).
LIX - Por força do nº 7 do art. 356° do CPP, para o qual remete o nº 2 do art.º 357º, não é permitido a reprodução do conteúdo das declarações cuja leitura não é autorizada, com recurso a quem as tiver recolhido, como resulta da valoração feita ao documento e depoimento do inquiridor K… (inspector da PJ) na mesma diligência de fls. 192, ouvido em audiência de julgamento, cuja consequência legal é a nulidade, nunca podendo aquela ser validada como prova ou valorada como tal para efeitos de decisão condenatória.
LX - Ora, as declarações do arguido anteriores à fase de julgamento estão sempre sujeitas ao regime dos artigos 356º e 357º do Código de Processo Penal, ainda que tenham sido produzidas a propósito da reconstituição do facto, consequentemente não podem ser valorados os depoimentos dos órgãos de polícia criminal sobre o que estes ouviram ao arguido durante a reconstituição do facto efetuada no inquérito, salvo a solicitação do próprio arguido. Os órgãos de polícia criminal só podem depor sobre outros factos que percepcionaram directamente na diligência.
LXI - O douto acórdão recorrido fundamentou a matéria provada na questão da prova indirecta ou indiciária relativamente à intervenção do arguido E…, ora recorrente, como co-autor, invocando para o efeito decisões dos nossos Tribunais Superiores. Porém, tal fundamentação não pode violar outros princípios do nosso direito processual penal.
LXII - Por recurso à presunção judicial, diluída naquilo que em processo penal se designa por “livre convicção”, podem determinados factos (por exemplo aqueles que pela sua própria natureza não são directamente perceptíveis pelos sentidos, havendo que inferi-los a partir da exteriorização de uma conduta) ser comprovados através de outros factos susceptíveis de percepção directa e das máximas da experiência, extraindo-se como conclusão o facto presumido, que assim se pode ter como assente. No entanto, a prova por presunção não é uma prova totalmente livre e absoluta, como aliás o não é a livre convicção (sob pena de abandono do patamar de segurança da decisão pressuposto pela condenação penal, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo) conhecendo limites que quer a doutrina quer a jurisprudência se têm encarregado de formular, importando não olvidar um princípio estruturante do processo penal: o de que para a condenação se exige um juízo de certeza e não de mera probabilidade. Na ausência desse juízo de certeza (segundo a fórmula tradicional, para além de toda a dúvida razoável), vale o princípio de presunção de inocência do arguido (plasmado no artigo 32º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa) e a regra, seu corolário, do in dubio pro reo.
LXIII - De facto, suscitam-se demasiadas dúvidas sobre se o recorrente teve alguma intervenção nos factos, dúvidas essas intransponíveis também por recurso à mera presunção judicial. Daqui decorre que (e não podendo ser postergado o princípio do in dubio pro reo) não havendo elementos suficientes para se poder, com segurança bastante, concluir que o recorrente tivesse sido o autor dos factos, deverá o mesmo ser absolvido, como resultado da imposição da revogação da sentença recorrida derivada da, aqui, anunciada, procedência do seu recurso.
LXIV - Sem prescindir, salvo o devido respeito, pela douta decisão do Tribunal a quo, ainda que se considerassem provados os factos relativamente ao arguido/recorrente, o que apenas se admite por mera hipótese académica, sempre se dirá que a pena aplicada de seis anos de prisão pelo crime de roubo qualificado é excessiva.
LXV - O Tribunal a quo violou, como segundo se demonstrará, o disposto no artigo 71º do Código Penal, por incorrecta e imprecisa aplicação.
LXVI - Considerando os escassos factos provados sobre as concretas circunstâncias da prática do crime, a ausência de quaisquer alusões ou considerações quer aos sentimentos manifestados no seu cometimento e os fins ou motivos que o determinaram, deverão pender a favor do arguido, seja por aplicação do princípio geral "in dubio pro reo", seja pelo facto da falta de fundamentos para penalizar o arguido.
LXVII - Com efeito, o automóvel foi recuperado, nem todas as testemunhas confirmaram as agressões ao proprietário do automóvel, ou mesmo quem as possa ter praticado, não se apurou qual o arguido que usou uma arma de fogo, ou mesmo qual a intervenção concreta do arguido/recorrente em relação a cada um dessas circunstâncias, e se aquele terá tido qualquer intervenção nos factos, bem como há ainda a considerar o tempo decorrido desde a data dos factos (07.07.2011).
LXVIII - Para além disso, o arguido/recorrente à data dos factos não tinha ainda 21 anos, razão pela qual era merecedor da aplicação do Regime Especial para Jovens previsto no Decreto-Lei n.º 401/1982 de 23/09, devendo a pena ser especialmente atenuada, nos termos do art. 73º e 74º do Código Penal.
LXIX - Ora, atento que a moldura penal do crime de roubo qualificado, prevista no n.º 2 do art. 210º do Código Penal é de 3 a 15 anos, face à prova produzida sempre seria excessiva a pena aplicada ao arguido/recorrente.
Apenas o MºPº respondeu ao recurso defendendo a decisão proferida.
Nesta Relação o ilustre PGA emitiu parecer no sentido de o recurso do MºPº dever proceder e do arguido dever improceder;
Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se à conferência
Cumpre apreciar.
Consta da sentença recorrida (transcrição):
“II – FUNDAMENTOS.
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. Em data e hora e local não concretamente apurados mas em momento anterior ao dia 07-07-2011 pelas 18h45m o arguido E… acordou com outros três indivíduos cujas identidades não se apuraram, apoderarem-se de uma viatura automóvel, usando para o efeito máscaras de carnaval e luvas e uma arma de fogo tipo caçadeira com a qual intimidariam o respectivo condutor.
2. No dia 07-07-2011, pelas 18h15m, o arguido E… e os três indivíduos mencionados supra, circulavam pela EN … num veículo de marca Honda e, ao quilómetro 40, em …, Ovar, avistaram no Posto de Abastecimento de Combustíveis L… ali existente, num dos ilhéus de abastecimento uma viatura de marca BMW, de cor preta, não estando naquele PAC qualquer outra viatura.
3. Com efeito, naquelas circunstâncias de tempo e lugar, encontrava-se estacionada no ilhéu de abastecimento n.º 3 do referido PAC a viatura de marca BMW, de cor preta, com a matrícula ..-BO-.., de valor não inferior a €25.000,00 (vinte e cinco mil euros) pertença de F…, o qual havia acabado de a abastecer de combustível e encontrava-se no interior da zona de pagamento da loja de conveniência do PAC, tendo ficado no interior do referido veículo BMW a mulher deste, G…, sentada no lugar da frente do lado direito.
4. De imediato, o arguido E… e os três indivíduos que o acompanhavam, executando o plano previamente acordado, apuseram as máscaras de carnaval a cobrir as suas faces, colocaram as luvas e um deles agarrou uma arma caçadeira que transportavam com eles.
5. Acto contínuo, dirigiram o Honda para o interior do referido PAC, passando em marcha lenta pela viatura do F…, após o que a imobilizaram alguns metros à frente daquela, tendo o indivíduo acima mencionado, empunhando a referida caçadeira, e um dos outros três, saído do interior do Honda.
6. O indivíduo que empunhou a caçadeira, dirigiu-se ao BMW, abriu a porta frontal esquerda da referida viatura e começou a procurar com uma das mãos pela chave da mesma no local da ignição, a qual não encontrou.
7. Acto contínuo, e perante a surpresa e receio da referida G…, gritou-lhe, repetidamente "dá-me as chaves, senão mato-te".
8. Ao mesmo tempo, e apercebendo-se de tal movimentação no exterior, o F… saiu do interior da loja de conveniência, movimento este que foi apreendido pelo arguido E… e seus acompanhantes.
9. De imediato, o indivíduo que empunhava a arma caçadeira, saiu do interior da viatura BMW, efectuou um disparo na direcção do exterior do PAC e gritou, dirigindo-se ao F… "deita-te já no chão, meu filho da puta, senão dou-te um tiro e mato-te".
10. Temendo pela sua vida, e perante aqueles disparo e grito, o F… de imediato se deitou no chão, ficando com a barriga encostada no pavimento.
11. Nesse momento, aos dois indivíduos que haviam saído do Honda juntou-se um dos outros dois que ali tinham permanecido e, em conjunto, desferiram vários pontapés no corpo do F…, com o que lhe provocaram, designadamente, uma equimose amarelada e arroxeada na linha axilar média do hemitórax direito, com 9,5cm x 6cm, que lhe provocou um período de 10 dias de doença.
12. Ao mesmo tempo o indivíduo que empunhava a arma caçadeira gritava "dá-me as chaves", insistentemente, começando a revistar o F…, tendo encontrado e retirado a chave do BMW do bolso das calças do mesmo após o que, se dirigiu para a viatura BMW - do interior da qual entretanto havia saído a G… - tendo nela entrado, juntamente com outro dos seus acompanhantes.
13. Acto contínuo, colocou a chave no bocal da ignição e iniciou a marcha do BMW enquanto os outros dois indivíduos que se encontravam já, no interior do Honda o colocavam, também, em marcha, abandonando todos o local, em marcha acelerada, e assim fazendo sua a viatura do F…, bem como os pertences deste de valor que se encontravam no interior da mesma, designadamente um computador portátil de marca "Acer" e duas "pen drives USB" de marca "Data Traveler", de 4GB, sendo este equipamento de valor não inferior a €500,00 (quinhentos euros).
14. O arguido E… agiu de forma livre, em comunhão de esforços com outros três indivíduos não identificados e na prossecução de plano previamente gizado entre todos, com o propósito concretizado de, mediante a actuação acima descrita, se apropriarem da viatura automóvel e objectos de valor que na mesma se encontrassem do F…, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam, o que concretizaram pelo uso da intimidação provocada pelo disparo de uma arma de fogo e pela força física e violência exercida sobre o corpo daquele, bem sabendo que agiam contra a sua vontade, mas ainda assim fazendo seus os bens acima descritos, o que representaram.
15. O arguido E… sabia que a sua conduta era prevista e punida por lei
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+
São as seguintes as questões a apreciarNo recurso do MºPº:
- impugnação da matéria de facto ( al.a) não provados, e nºs 1, 14º e 15º provados;
- medida da pena
No recurso do arguido E…:
- impugnação da matéria de facto
- violação do princípio in dubio pro reo
- medida da pena
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O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor :“é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto. Destes vícios os recorrentes nenhuns invocam e vista a decisão sob recurso também não os vislumbramos
Ambos os recorrentes vem impugnar a matéria de facto: o MºPº para ver provado que todos arguidos são co-autores do crime e o arguido E… para demonstrar que nem ele é co autor do crime;
Independentemente do modo como apresentam o seu recurso, o certo é que está essencialmente em causa a valoração ou não e de que modo da prova efectuada nestes autos de reconstituição dos factos.
Como a resposta a esta questão terá repercussão em ambos os recursos será a impugnação da matéria de facto de ambos os recursos objecto de uma ponderação conjunta e simultânea.
Assim:
Nos termos do n.º 1 do art.º 428º do CPP, as Relações conhecem de facto e de direito, e podem modificar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto artº 431º CPP), pela via da “ revista alargada” dos vícios do artº 410º2 CPP (supra) e através da impugnação ampla da matéria de facto regulada pelo artº 412º CPP.
Na revista alargada está em causa a apreciação dos vícios da decisão, cuja indagação tem de resultar do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos á decisão, como os dados existentes nos autos ou resultantes da audiência de julgamento (cfr. Maia Gonçalves, CPP Anotado, 10 ª ed. pág. 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal Vol III, verbo 2ª ed. pág. 339, e Simas Santos et alli, Recursos em Processo Penal, 6ª ed. pág. 77), que não são invocados.
No 2º caso - impugnação ampla - a apreciação da matéria de facto alargasse á prova produzida em audiência (se documentada) mas com os limites assinalados pelo recorrente em face do ónus de especificação que lhes é imposto pelos nºs 3, 4 do artº 412º CPP, nos termos dos quais:
“3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas;
4. Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta nos termos do nº2 do artigo 364º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
………
6. No caso previsto no nº4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”
Todavia há que ter presente que tal recurso não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, com base na audição de gravações, mas constitui apenas um remédio para eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida (erros in judicando ou in procedendo) na forma como o tribunal recorrido apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente, pelo que não pressupõe a reapreciação total dos elementos de prova produzidos em audiência e que fundamentaram a decisão recorrida, mas apenas aqueles sindicados pelo recorrente e no concreto ponto questionado, constituindo uma reapreciação autónoma sobre a bondade e razoabilidade da apreciação e decisão do tribunal recorrido quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados.
Para essa reapreciação o tribunal verifica se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida e em caso afirmativo avalia-os e compara-os de molde a apurar se impõem ou não decisão diversa (cfr. Ac. STJ 14.3.07, Proc. 07P21, e de 23.5.07, Proc. 07P1498, in www. dgsi.pt/jstj).
A especificação dos “concretos pontos de facto” constituem a indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados,
e as “concretas provas” consistem na identificação e indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas “provas” impõem decisão diversa da recorrida, e
havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, e dentro destas tem o recorrente de indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação;
Mas o Tribunal pode sempre apreciar outras que ache relevantes (nº 4 e 6 do artº412º CPP)
Os recorrentes satisfazem na motivação (o MºPº) os requisitos do artº 412º 6 CPP e o arguido recorrente procede na motivação à transcrição da parte dos depoimentos que indica como relevantes, e o conhecimento da prova indicada pelo recorrente está limitada à sua concreta indicação (e no caso transcrição) na medida em que o recorrente delimita desse modo a impugnação e o conhecimento, delimitação que o STJ através do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2012 in DR 18/4/2012 legitima “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”. Todavia apesar de o fazer de modo não eficiente, a nosso ver, face à exiguidade do facto transcrito o certo é que assenta tal como o MºPº o seu desagrado na prova por reconstituição, pelo que nada parece obstar à apreciação desta questão recursiva;
Mas mesmo essa reapreciação, como assinala o STJ no ac. 2/6/08, no proc. 07P4375, in www.dgsi.pt. Cons. Raul Borges sofre as limitações consistentes nas que decorrem
- da necessidade de observância pelo recorrente do ónus de especificação, restringindo como assinalado o conhecimento aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, e
- da falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações, postergando-se assim a “sensibilidade” que decorre de tais princípios; e resultam
- de a análise e ponderação a efectuar pela Relação não constituir um novo julgamento, porque restrita á averiguação ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros indicados pelo recorrente; e de
- o tribunal só poder alterar a matéria de facto impugnada se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida (al. b) do nº 3 do citado art. 412º) (cfr. também o Ac. RLx de 10/10/07, no proc. 8428/07, em www.dgsi.pt/jtrl), e não apenas a permitirem;
Acresce, em consonância com o descrito, que a reapreciação da prova na 2ª instância, limita-se a controlar o processo de formação da convicção decisória da 1ª instância e da aplicação do princípio da livre apreciação da prova, tomando sempre como ponto de referência a motivação/ fundamentação da decisão, e
neste recurso de impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação não vai à procura de uma nova convicção - a sua - mas procura saber se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido na fundamentação tem suporte adequado na prova produzida e constante da gravação da prova por si só ou conjugados com as regras da experiencia e demais prova existente nos autos (documental, pericial etc..) e,
em face disso, obviamente o controlo da matéria de facto apurada tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, mas não pode subverter ou aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída, dialecticamente, na base da imediação e da oralidade, tendo presente que como expressa o Prof. Figueiredo Dias, in Dto Proc. Penal, 1º Vol. Coimbra ed. 1974, pág. 233/234, só aqueles princípios da imediação e da oralidade “… permitem …avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações pelos participantes processuais”.
Tal significa que sem dispor da apreciação directa e imediata da prova, ao tribunal de recurso cabe apenas averiguar se existe o erro de julgamento na fixação da matéria de facto, por se evidenciar que as provas valoradas pelo tribunal recorrido eram provas proibidas ou o foram com violação das regras sobre a apreciação da prova, e nomeadamente o principio da livre apreciação, do princípio in dubio pro reo ou prova vinculada, ou as regras da experiencia ou ainda se a convicção formada pelo tribunal de recurso não era possível, pois se for uma das possíveis não pode o tribunal de recurso interferir nessa apreciação.
Vejamos então o que está em questão.
O MºPº impugna a matéria de facto da (al.a) não provados, e nºs 1º, 14º e 15º provados, estes na parte em que se referem apenas ao arguido E… e por isso nos seguintes segmentos:
a) - Que os três indivíduos que acompanhavam o arguido E… nos termos descritos nos factos provados fossem os arguidos C…, D… e B….
No nºs 1 dos factos provados que não se tenham apurado a identidade dos três indivíduos que tenham acordado com o E… o assalto;
E que o B… tenha agido de forma livre e em comunhão de esforços com outros três indivíduos não identificados (nº 14), e apenas o E… sabia que a sua conduta era prevista e punida por lei penal (nº 15)
O MºPº indica como impondo decisão diversa (de provado) a seguinte prova:
- a prova por reconstituição, que em seu entender não foi devidamente valorada, apesar de discutida em audiência;
- corroborada pelo depoimento de M…, que a ela procedeu;
- depoimentos de F… e G…;
- depoimento de H…;
- documentos de fls 961, 874, 851, 835, 111 e 112 dos autos;
O arguido recorrente E…, impugna a matéria de facto provada ínsita em parte dos nºs 1, 2, 4, 5, 8 e 14 na medida em que lhe é imputada a prática dos actos ali descritos (e que na sua motivação o recorrente sublinha - e expressa a fls 1092)
Indica como prova a impor decisão diversa:
- a prova por reconstituição que não pode ser valorada;
- os depoimentos das testemunhas F…, I…, H… e J…, que não conhecem nenhum dos arguidos e também não puderam conhecer.
- violação do princípio in dubio pro reo
Na fundamentação da sentença consta:
- quanto à autoria pelo arguido E…
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Mas a principal prova questionada resultaria por um lado da não valoração adequada (MºPº) ou da valoração indevida (arguido) da reconstituição, pelo que importa apreciar esta questão.
O MºPº entende que a reconstituição deve servir para provar que todos os arguidos sejam condenados e o arguido que nem para a sua condenação serve, pois é invalida, e inexiste outra prova.
Conhecendo:
A apreciação que o tribunal recorrido faz da prova por reconstituição por parte do arguido E… e em relação a si, cremos que se mostra correcta.
Dispõe o artº 150º1 CPP: “Quando houver necessidade de determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma, é admissível a sua reconstituição. Esta consiste na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo.”
Duvidas não há de que se trata de um meio de prova com vista a apurar o modo como determinado facto poderia ter ocorrido mas também das condições em que se afirma que ocorreu ou na repetição do modo da sua realização.
Não existe hoje duvida, que se trata de um autónomo meio de prova, ao lado de todos os demais meios de prova regulados pela lei e mormente no Código de Processo Penal (cf. entre outros, ac TRP 27/7/2012 www.dgsi.pt “I. A reconstituição do facto, meio de prova a que se refere o artigo 150.° do CPP, é, por si, um meio autónomo de prova, em paridade com os demais legalmente admitidos.”; ac STJ 5/1/2005 www.dgsi.pt “1. A reconstituição do facto, autonomizada como um dos meios de prova típicos (artigo 150° do Código de Processo Penal), consiste na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo.
2. A reconstituição do facto, prevista como meio de prova autonomizado por referência aos demais meios de prova típicos, uma vez realizada e documentada em auto ou por outro vale como meio de prova, processualmente admissível, sobre os factos a que se refere, isto é, como meio válido de demonstração da existência de certos factos, a valorar, como os demais meios, «segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente» - artigo 127° do CPP.”; e Ac TRC 25/2/2015 www.dgsi.pt;
E como tal tem de ser apreciado como os demais meios de prova (sujeito à livre apreciação e obviamente ao contraditório), pois que “A reconstituição do facto, uma vez realizada no respeito dos pressupostos e procedimentos a que está vinculada, autonomiza-se das contribuições individuais de quem tenha participado e das informações e declarações que tenham co-determinado os termos e o resultado da reconstituição, e as declarações (rectius, as informações) prévias ou contemporâneas que tenham possibilitado ou contribuído para recriar as condições em que se supõe ter ocorrido o facto, diluem-se nos próprios termos da reconstituição, confundindo-se nos seus resultados e no modo como o meio de prova for processualmente adquirido.” Ac. STJ 5/1/2005 cit.; e cf. também o Ac da RP de 27/06/2012, proc. 96/10.7GCVPA.P1, in www.dgsi.pt “I - A reconstituição do facto, meio de prova a que se refere o artigo 150° do CPP, é, por si, um meio autónomo de prova, em paridade com os demais legalmente admitidos”
E como tal foi apreciado e discutido em audiência, como se comprova pelos depoimentos ali prestados, sobre o modo como tal meio de prova foi apreciado em audiência e consta da fundamentação onde se pondera e analisa:
“Mais, apesar de o arguido E… ter exercido esse seu direito ao silêncio, o Tribunal não pode deixar de valorar a prova por reconstituição que foi produzida nos autos, diligência em que o mesmo arguido participou e que se encontra documentada a fls. 192/195 dos autos.
A diligência em causa observou todos os requisitos legais previstos no artigo 150° do CPP, o arguido foi assistido na diligência por defensor e, considerando o depoimento da testemunha K…, (Inspector da PJ que acompanhou o arguido na diligência) foi o arguido quem conduziu os restantes intervenientes na diligência aos locais fotografados e indicou o significado de tais locais por referência aos factos praticados no dia 07-07-2011, tudo tendo feito de forma espontânea e livre de qualquer pressão ou sugestão.
Nessa medida, este meio de prova é absolutamente válido e, neste momento nem se coloca a questão (que abordaremos a seguir) de saber como interpretar e valorar o contributo do arguido para esse meio de prova quando diz que os factos foram praticados por si e pelos restantes três arguidos. Neste momento, a reconstituição, concretamente o auto de fls.192 e 193 e fotografias anexas, apenas será considerada na sua dimensão de "encenação ou representação da realidade suposta" excluindo todas as referências aí feitas e que terão sido feitas pelo arguido no que toca à autoria dos factos e pormenores da actuação dos intervenientes nos mesmos
Conforme resulta de fls.192 a 195, o arguido E… indicou como sendo o local em que ocorreu o assalto o fotografado nas duas primeiras fotografias de fls.194 assinalando os locais onde se posicionavam o veículo subtraído e aquele onde se faziam transportar os autores dos factos, indicou o local onde foi encontrado o BMW após a prática dos factos, abandonado e avariado (duas primeiras fotografias de fls.195). Ora, de acordo com os depoimentos das testemunhas já mencionadas que presenciaram os factos, estes efectivamente ocorreram naquele local e os veículos estiveram colocados naquelas posições. Por outro lado, de acordo com o depoimento da testemunha H… (pessoa que viu, embora de longe, dois indivíduos abandonarem o BMW junto ao local onde se encontrava) no mesmo dia em que ocorreram os factos, ao fim da tarde, ouviu e viu ao longe dois jovens a gritar "foge, foge que o carro está a arder" e a entrarem noutro carro, abandonando o local em alta velocidade. Mais referiu esta testemunha que tal local é o fotografado a fls.195 (fotografia 1) e que é também o fotografado a fls.62, sendo que tais fotografias lhe foram exibidas em audiência.
Acresce que, conforme resulta de fls.62, o local já referido é, efectivamente, o local onde foi recuperado o veículo BMW e de onde foi removido para ser sujeito a inspecção, conforme documentam fls.85 a 94.
O arguido E… indicou estes locais de forma livre e espontânea e, sendo ele um jovem que reside na zona de Vila Nova de Gaia, não poderia indicar aqueles locais a não ser pela razão óbvia de que foi um dos elementos do grupo que praticou os factos. Mais, a testemunha K…, afirmou no seu depoimento em audiência que foi por exclusiva indicação do arguido E… que os participantes na diligência de reconstituição se deslocaram aos locais fotografados, já que a testemunha nunca ali tinha estado antes. Para além disso, afirmou que o percurso entre o local onde ocorreram os factos e o local onde o veículo BMW foi abandonado é sinuoso e fora da estrada principal, tendo sido o arguido E…, em exclusivo, quem os conduziu por aquele caminho.
Assim, conjugando todos estes elementos de prova, só podemos concluir que o arguido E… era um dos indivíduos que, em conjunto com outros três, praticou os factos descritos nos autos.”
A questão complica-se porque o arguido tendo participado na reconstituição feita de acordo com as suas indicações, veio a não prestar declarações em audiência, exercendo o seu direito ao silêncio, pelo que importa apreciar se pode valorar-se aquele meio de prova.
A resposta não pode deixar de ser positiva, sob pena de se ter de considerar que a reconstituição não é afinal um meio de prova autónomo mas subordinado, conclusão que a lei não permite. Assim tal meio de prova vale por si mesmo depois de adquirido para o processo, cuja valoração não pode deixar de ser apreciada de modo particular quando é o arguido a participar nesse acto, por não poder deixar de nesse caso traduzir ou as condições em que se afirma ter ocorrido ou numa sua repetição do modo de realização do mesmo.
A valoração deste meio de prova nestas circunstâncias não informa de qualquer invalidade, antes se conforma com o ordenamento jurídico, pois que nada impede o arguido de em cada momento prestar a sua colaboração processual ou de a denegar, não se podendo ficcionar que uma ausência de colaboração (exercício do direito ao silêncio) exercido num dado momento processual venha a inquinar um momento de colaboração, em que o exercício desse direito não foi exercido.
Daí que faz sentido valorar a actuação do arguido no acto de reconstituição do crime em que participou, como expressa a Relação do Porto no ac. 26/10/2011, proc. 104/10.1GCVPA.P1, in www.dgsi.pt “ II – O contributo que, durante a reconstituição do facto, o arguido preste de forma livre, sem constrangimentos e acompanhado de defensor confunde-se com todos os outros elementos colhidos, incorporando-se num meio de prova autónomo, com valor próprio e distinto dos contributos parcelares que o conformaram, ficando, por isso, fora do âmbito de protecção do direito ao silêncio que venha posteriormente a exercer durante a audiência de julgamento.”, ou no ac. de 13/06/2012, proc. 1222/11.4JAPRT.P1, in www.dgsi.pt “II - As informações prestadas pelo arguido no acto de reconstituição não são declarações feitas à margem do processo a órgão de polícia criminal; são a verbalização do acto de reconstituição validamente efectuado no processo, de acordo com as normas atinentes a este meio de prova e particularmente com o prescrito no artigo 150° C P Penal, e mesmo que prestadas, neste e naquele passo, a solicitação de órgão de polícia criminal ou do Ministério Público, destinam-se no geral a esclarecer o próprio acto de reconstituição, com ele se confundindo.
III - A circunstância de o arguido ter participado na reconstituição dos factos não tem o efeito de fazer corresponder esse acto a declarações suas para se concluir pela impossibilidade de valoração daquele meio de prova.
IV – Nada impedia que as testemunhas fossem ouvidas sobre outras diligências”,
ou ainda no ac de 27/06/2012, proc. 96/10.7GCVPA.P1, in www.dgsi.pt “I - A reconstituição do facto, meio de prova a que se refere o artigo 150° do CPP, é, por si, um meio autónomo de prova, em paridade com os demais legalmente admitidos.(…)
III - Envolvendo a reconstituição do facto a participação de personagens que podem ter intervindo no âmbito de outras formas de captação probatória, aquela participação reveste-se de autonomia face às demais intervenções.
IV – Não há que confundir a participação de um arguido na reconstituição do facto com, por exemplo, as suas respostas em interrogatório judicial, visto estar-se face a duas intervenções autónomas, não confundíveis e sujeitas ao regime da sua livre apreciação.
V - Por isso, se os depoimentos de testemunhas - que participaram num reconhecimento documentado nos autos - recaírem sobre a reconstituição dos factos, em que um arguido colaborou, tais depoimentos não reproduzem declarações do arguido, antes incidem sobre essa reconstituição - meio de prova que não se confunde com as declarações - o que é admitido pelo artigo 150.° do CPP.
VI - Nada impede que os órgãos de polícia criminal sejam ouvidos sobre outras diligências realizadas no inquérito para apuramento da verdade, designadamente sobre a reconstituição dos factos, meio de prova admitido no artigo 150° do CPP. A circunstância do arguido ter participado nas reconstituições não tem o efeito de fazer corresponder esses actos a declarações do arguido para se concluir pela irrelevância probatória dos mesmos.”
Igual entendimento expressa a Relação de Coimbra no seu ac. de 15/5/2013 ( Osório Vasques) www.dgsi.pt “1.- A reconstituição do facto é um meio de prova distinto e autónomo das declarações de arguido e que com elas se não confunde mesmo quando nele participa um arguido que presta informações e/ou apresenta uma versão dos factos que ficam registadas no respetivo auto, pelo que, mesmo nesta concreta situação, a reconstituição do facto não está sujeita ao regime do artº. 357º do C. Processo Penal;
2.- O auto de reconstituição do facto constava do inquérito pelo que, tendo tido a defesa oportunidade de o contraditar, não viola o disposto no art. 355º, nº 1, do C. Processo Penal a sua valoração probatória pelo tribunal a quo, sem que o auto tenha sido lido na audiência de julgamento.”
Pese embora entendimento diverso em alguma jurisprudência (vg.ac. RC 27/6/2012 www.dgsi.pt) e doutrina (vg. P. P., Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, U.C. Editora, pág. 427), cremos não dever ser acolhido tal entendimento, pois não tem em consideração que a reconstituição é um meio autónomo de prova e antes o convertem em meras declarações do arguido, e prescindem da autonomia do arguido de em cada momento exercer ou não o seu direito ao silêncio, e mesmo que assim fosse não poderiam impedir que os órgãos de polícia criminal prestem depoimento sobre os termos e o modo como decorreu a reconstituição do facto (ou seja sobre os próprios actos e termos da reconstituição)
Acresce que como expressa o STJ, ac 12/12/2013 www.dgsi.pt que “IX - Constitui um meio de prova válido, por se mostrar alheio ao âmbito de tutela dos arts. 129.º e 357.º do CPP, o depoimento prestado pela testemunha pertencente a órgão de polícia criminal relativo às indicações do arguido nas diligências externas a que se procedeu.”
Sendo por outro lado expressivo nesse ponto o ac. STJ de 5/1/2005 www.dgsi.pt ao decidir que “5. O privilégio contra a auto-incriminação, ou direito ao silêncio, significa que o arguido não pode ser obrigado, nem deve ser condicionado a contribuir para a sua própria incriminação, isto é, tem o direito a não ceder ou fornecer informações ou elementos) que o desfavoreçam, ou a não prestar declarações, sem que do silêncio possam resultar quaisquer consequências negativas ou ilações desfavoráveis no plano da valoração probatória.
6. Sendo, porém, este o conteúdo do direito, estão situadas fora do seu círculo de protecção as contribuições probatórias, sequenciais e autónomas, que o arguido tenha disponibilizado ou permitido, ou que informações prestadas tenham permitido adquirir, possibilitando a identificação e a correspondente aquisição probatória, ou a realização e a prática e actos processuais com formato e dimensão própria na enumeração dos meios de prova, como é a reconstituição do facto.
7. Vista a dimensão da reconstituição do facto como meio de prova autonomamente adquirido para o processo, e a integração (ou confundibilidade) na concretização da reconstituição de todas as contribuições parcelares, incluindo do arguido, que permitiram, em concreto, os termos em que a reconstituição decorreu e os respectivos resultados, os órgãos de polícia criminal que tenham acompanhado a reconstituição podem prestar declarações sobre os modos e os termos em que decorreu; tais declarações referem-se a elementos que ganham autonomia, e como tal diversos das declarações do arguido ou de outros intervenientes no acto, não estando abrangidas na proibição do artigo 356º, nº 7 do CPP.
Podemos assim concluir que a reconstituição de facto constitui prova válida, mesmo na ausência de declarações do arguido em audiência que nela participou e de acordo com as suas indicações e a valorar de acordo com o princípio da livre apreciação da prova.
E para corroborar que os factos ocorreram como descrito pelo arguido na reconstituição temos os depoimentos das testemunhas presenciais dos mesmos, desde o apoderar do veículo (no PAC) até ao mesmo ser abandonado.
Para além da validade desta prova para a incriminação do arguido recorrente como autor, existe ainda uma outra prova, de que o arguido se esqueceu: trata-se da busca e apreensão na sua posse (em sua casa) de um dos objectos roubados ao ofendido, a pen, que como salienta o acórdão recorrido “resulta da conjugação do teor do depoimento prestado pela testemunha F… com o teor da certidão de fls.157/166 e de fls.167 a 169 e 175 que, no âmbito de uma busca domiciliária levada a cabo na residência do arguido E…, sita na Rua …, …, …, Vila Nova de gaia, no dia 14-07-2011, foi apreendida uma Pen Drive com as inscrições "Data Traveler" 4GB e que esse objecto era o mesmo que se encontrava no interior do BMW subtraído no posto de combustível em …, nas circunstâncias já descritas.”, tudo levando à conclusão segura “de que o arguido E… era um dos indivíduos que integrava o grupo que praticou os factos em …, Ovar. Com efeito, o mesmo é jovem e de estatura média e, residindo ele em local tão distante do local onde ocorreram os factos, vem a ser encontrado na sua posse, sete dias depois, um dos objectos que se encontravam no interior do veículo subtraído.” de acordo com as regras da experiencia e em conformidade com a prova por presunções que tem por base as regras da experiência comum e os raciocínios da lógica, afirmando um facto desconhecido a partir dos factos conhecidos, e porque como refere o Ac. STJ de 11/10/07 www.dgsi.pt/jstj proc 07P3240 “... é admissível a prova por presunção, o sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto desconhecido para um facto conhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções.”, e que o juiz pode e deve usar sempre que necessário à descoberta da verdade, uma vez que são meio de prova não proibido – artº 125º CPP (cf. Ac. STJ 29/1/08, proc. 3014/07-6; 21/10/04 Proc. 3247/04-5 e Ac. TC 195/06 proc. 76/06-2)
Ora esse meio de prova procura uma realidade não apreensível directamente, (salvo se assumida pelo arguido), e decorre da materialidade dos factos analisada à luz das regras da experiência comum (cf. M.Cav. Ferreira, Curso Proc. Penal Vol I, 1981, pág. 292), ou resultantes de indícios que “ são circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, seguro e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indirecta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra.” Ac. STJ 11/7/07 www.dgsi.pt/jstj Proc. 07P1416., traduzindo-se na aplicação das presunções judiciais, que são “as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”- art. 349.º do CC.- que a lei permite (artº 125º CPP).
A condenação do arguido com base em prova indiciária, por presunções ou indirecta é perfeitamente legal e admitida quer pela doutrina quer pela Jurisprudência, (cf. Dr. Saragoça da Matta A livre Apreciação da Prova e o Dever de fundamentação da Sentença, in Jornadas de direito Processual Penal e Direitos Fundamentais” Livraria Almedina, e ainda os ac.s do STJ e de 12/03/2009 e de 03/12/2009, e R.C03/03/2010 e de 23/06/2010).
Resulta assim, quanto ao arguido E…, que existe mais prova, do que a por si indicada, a qual como vimos não impõe decisão diversa quanto à sua participação nos factos, antes vai de encontro a ela de forma concordante, quer quanto aos factos que indica na reconstituição que é corroborado pelas testemunhas que do facto tiveram conhecimento, quer nos elementos posteriores como a detenção de objecto fruto do roubo ocorrido, cuja apreciação só pode ser a ligação dos factos ao arguido, sendo que o facto de o arguido sobre tal facto se ter remetido ao silêncio em audiência não se pode extrair ilação contrária ou em desconformidade com a apreciação feita pelo tribunal, pois sendo que este o único que poderia invalidar ou criar dúvida sobre aquela apreciação se remeteu ao silêncio, no exercício de um seu direito, mas tal não significa, nem impõe que o tribunal fique impedido de avaliar toda a prova produzida em julgamento (particularmente a que indicou). É que o arguido que exerce o seu direito ao silêncio (como diz Costa Andrade, citando Kühl), in Sobre as proibições de prova em processo penal, pág. 129, “renuncia (faculdade que lhe é reconhecida) a oferecer o seu ponto de vista sobre a matéria em discussão, nessa medida vinculando o Tribunal à valoração exclusiva dos demais meios de prova disponíveis no processo”, desde que tenham sido validamente obtidos. Pelo que (ob. cit., pp. 128 e 129) “o silêncio deve, por isso, ser tomado como a ausência pura e simples de resposta, não podendo, enquanto tal, ser levado à livre apreciação de prova. E isto (…) quer se trate de silêncio total quer, na parte pertinente, de silêncio meramente parcial” mas não pode impedir o tribunal de avaliar toda a prova produzida em julgamento e decidir de acordo com ela.
É por isso que se considera que não pode o recorrente, que podia dar explicações ou prestar declarações e não o fez, vir em sede de recurso impugnar a convicção do tribunal baseado em explicações que não quis oportunamente prestar e sobre as quais não foi produzida prova em audiência, ou como expressa Henrique Gaspar et alli, Cod Proc Penal Comentado 2014, pág. 214 “Do que o arguido disser ou não disser (…), ou sobretudo do que não disser, não pode impedir que se retirem as inferências que as regras da experiencia permitam ou imponham, principalmente quando princípios de evidencia justificarem ou exigirem mesmo a probabilidade de uma explicação”.
Não valorar a reconstituição seria destruir essa prova e a razão da sua existência, traduzida em fixar os termos em que determinado facto ocorreu e face ao fim preventivo visado “prevenindo, de algum modo, alterações de estratégia de defesa em audiência (cfr. Cons. Simas Santos et alli, Código de Processo Penal Anotado, Vol. I, 3ª Ed., pág. 1030), como a presente em que o arguido muda a sua postura processual (de colaborante - participando na reconstituição - a não colaborante, remetendo-se ao silêncio), sendo que tal prova não necessita de ser (apesar de ter sido) discutida em audiência nos termos do nº 1 do art. 355º do C. P.P. pois ali (nesta norma) não está em causa a prova documental (documentos) bem como os autos que corporizam os meios de prova e de obtenção de prova, desde perícias, exames, autos de reconhecimento de pessoas, de reconstituição do facto, ou autos de revista, de busca e apreensão ou até de escutas telefónicas, mas apenas as provas por declarações e testemunhal, por em relação aquelas, pela sua junção aos autos estar assegurado o contraditório (cfr. P.P.de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, pág. 873 e ss., e Ac. do TC nº 87/99 em http://www.tribunalconstitucional.pt, e do STJ de 23/02/2005, CJ, S, XIII, I, 210). Podia assim a reconstituição ser apreciada e fundamentar a condenação do arguido mesmo que não tivesse sido formalmente examinada em audiência, como foi, pelo que nem essa possibilidade (de infracção do artº 355º CPP) lhe pode ser assacada
Em face da apreciação da prova feita pelo tribunal recorrido, no que ao arguido respeita, não faz sentido invocar a violação do princípio in dubio pro reo (que deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova - cfr. Paulo Albuquerque, Comentário do Cód. Proc. Penal, Ucp, 2009, 3ªed. pág. 1094 “ violação do principio in dúbio pro reo é uma das formas que pode revestir o erro notório na apreciação da prova.”) como modo para a alteração da matéria de facto.
Tal princípio in dubio pro reo, (como corolário do principio da livre apreciação da prova), ínsito no princípio da inocência do arguido, verifica-se quando o tribunal opta por decidir, na dúvida, contra o arguido – cfr. Ac STJ 19/11/97, BMJ, 471.º-115, e STJ 10/1/08 in www.dgsi.pt/jstj Proc. nº 07P4198 no qual se expressa que: “IV- Não haverá, na aplicação da regra processual da «livre apreciação da prova» (art. 127.º do CPP), que lançar mão, limitando-a, do princípio in dubio pro reo exigido pela constitucional presunção de inocência do acusado, se a prova produzida, depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, não conduzir – como aqui não conduziu – «à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto». O in dubio pro reo, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» – Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997. Até porque «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade» (idem, pág. 17): «O juiz lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o «agarrar» (idem, pág. 13)». E, por isso, é que, «nos casos [como este] em que as regras da experiência, a razoabilidade e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação, não há lugar à intervenção da «contraface (de que a «face» é a «livre convicção») da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que é o in dubio pro reo...”, ou ainda na fase recursiva:
Ac. STJ 17/4/08 www.dgsi.pt/jstj proc. 08P823: “I- A violação do principio in dubio pro reo, dizendo respeito à matéria de facto e sendo um principio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, só pode ser sindicada pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do artº 410ºnº2 do CPP, ou seja, quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar á conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente – de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido – pela prova em que assenta a convicção”.
Donde haverá violação do principio in dubio pro reo se for manifesto que o julgador, perante uma duvida relevante, decidiu contra o arguido, acolhendo a versão que o desfavorece ou quando, embora se não vislumbre que o tribunal tenha manifestado ou sentido duvidas, da analise e apreciação objectiva da prova produzida, à luz das regras da experiencia e das regras e princípios em matéria de direito probatório, resulta que as deveria ter (Ac. S TJ 27/5/2010, 15/7/2008, www.dgsi.pt, Ac RP 22/6/2011, 17/11/2010, 2/12/2009 e 11/1/2006 www.dgsi.pt)
Ora vista a decisão em lado algum se demonstra que o tribunal na dúvida, optou por decidir contra o arguido ou que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida insanável e, apesar disso, escolheu a tese desfavorável ao arguido (Ac. do STJ de 27/5/1998, BMJ nº 477, 303), pelo que não se vislumbra a ocorrência de tal vício ou erro (que teria de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiencia), sendo certo que a dúvida que possibilita a aplicação do princípio in dubio pro reo, é uma dúvida insanável: por não ter sido possível ultrapassar o estado de incerteza após aplicação de todo o empenho e diligência no esclarecimento dos factos; dúvida razoável: sendo uma dúvida séria, racional e argumentada; e dúvida objectivável: porque justificável perante terceiros excluindo as dúvidas arbitrárias ou as meras conjecturas ou suposições), o que não ocorreu no presente caso por parte do tribunal, sendo que como expressa o Ac. R.P. 29/4/2009 proc. 89/06.9PAVCD.P1 “… o princípio in dubio pro reo é, … uma imposição dirigida ao juiz, segundo o qual, a dúvida sobre os factos favorece o arguido”.
Não existindo essa dúvida por esta via também não é possível alterar a matéria de facto, de modo a dar como não provada a participação do arguido nos factos criminosos ocorridos.
Se contra o arguido recorrente é valida a reconstituição e fundamenta com as demais provas a sua condenação, importa averiguar se de igual modo pode fundamentar a condenação dos demais arguidos (ao considera-los como co-autores), como pede o MºPº no seu recurso e isto porque enquanto o arguido E… participou na reconstituição que decorreu de acordo com as suas indicações, os demais arguidos nela não participaram.
Tal facto coloca duas questões:
- uma a da validade do acto de reconstituição, que já foi analisado e como prova autónoma consideramos válido,
- e outra sobre o valor das declarações de co arguido, quando se remete em audiência ao silêncio e o mesmo fazem os demais arguidos, e se as declarações daquele na reconstituição, podem servir para incriminar os coarguidos.
É sobre esta segunda questão que importa nos debrucemos.
Sobre a validade das declarações incriminatórias de co arguido, a lei é expressa no artº 345º CPP, que dispõe “4 - Não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.ºs 1 e 2.”, nos termos do qual em relação ao co arguido as declarações do arguido só não valem como meio de prova se “se recusar a responder às perguntas formuladas” pelos juízes e demais sujeitos processuais, incluindo dos demais co arguidos, por tal conduta violar as garantias de defesa daquele se impossibilitar o exercício do direito fundamental ao contraditório. Assim só não valem quando, como o TC e o STJ já decidiram o arguido, a instâncias do co arguido se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio (cf. Acs. do TC n.º 524/97, de 14/07/1997, DR II, de 27-11-1997, e do STJ de 25-02-1999, CJSTJ, VII, tomo 1, pág. 229).
Acresce que para as valorar se tem aplicado a doutrina da corroboração de tais declarações, expressa essencialmente por alguma doutrina. ex. Teresa Beleza, “«Tão amigos que nós éramos»: o valor probatório do depoimento do co-arguido no processo penal português”) sustentando que a prova por essa via obtida, padece de uma debilidade congénita, por ser uma prova de diminuída credibilidade, que merece reservas e cuidados muito especiais de admissibilidade e valoração (cf. Ac do TC 133/2010)
Cremos, todavia, que a doutrina da corroboração de tais declarações, já tiveram o seu tempo, fruto da anterior legislação (que não comtemplava a actual redacção do nº4 - reforma de 2007), o certo é que as declarações do co arguido fora do caso expresso no nº4 do artº 345º CPP não podem deixar de estar sujeitas às regras de apreciação da de mais prova: a livre apreciação tal como lhe é imposto pelo artº 127º CPP, - pelo que tudo se resume a uma questão de credibilidade do seu valor probatório, sem prejuízo de se exigir ao tribunal estar ou se manter alerta sobre as razões e motivação de tal depoimento incriminatório, sendo nessa apreciação que incide sempre a actividade do tribunal na apreciação de qualquer prova.
De outro modo estar-se-ia perante uma conduta que a lei não admite, tal como expressa o STJ no seu ac. de 12/3/2008 www.dgsi.pt: “II - As declarações de co-arguido, sendo um meio de prova legal, cuja admissibilidade se inscreve no art. 125.º do CPP, podem e devem ser valoradas no processo.
III - Questão diversa é a da credibilidade desses depoimentos, mas essa análise só em concreto, e face às circunstâncias em que os mesmos são produzidos, pode ser realizada.
IV - Por isso, dizer em abstracto e genericamente que o depoimento do co-arguido só é válido se for acompanhado de outro meio de prova é uma subversão das regras da produção de prova, sem qualquer apoio na letra ou espírito da lei.”
e tal norma não padece de qualquer vício de inconstitucionalidade, como decidiu o Tribunal Constitucional no ac. nº 133/2010 que “Não julga inconstitucional a norma do artigo 345.º, n.º 4, do Código de Processo Penal, conjugada com os artigos 133.º, 126.º e 344.º, quando interpretados no sentido de permitir a valoração das declarações de um arguido em desfavor do co-arguido que entenda não prestar declarações sobre o objecto do processo”, in DR, II Série de 18-05-2010.
Assim em face da letra da lei e da evolução jurisprudencial já não se mostra razoável questionar a validade das declarações do co arguido, posto como expressa o Ac da RP de 19/09/2012, proc. 720/11.4PAOVR.P1, in www.dgsi.pt Desemb. Francisco Marcolino “o arguido respondeu a todas as perguntas que lhe foram formuladas.” pelo que as declarações desfavoráveis a outro arguido podem ser valoradas, à luz do princípio da livre apreciação da prova.
Feita esta apreciação, vejamos se os factos emergentes da reconstituição, por si só ou através da concatenação com as demais provas, impõem que se altere a matéria de facto no sentido proposto pelo MºPº.
Desde logo há que assinalar que a doutrina das declarações incriminatórias do co arguido não é aqui directamente aplicável, pois que todos os arguidos, incluindo o arguido E… que participou na reconstituição dos factos, em audiência de julgamento exerceram o seu direito ao silêncio, pelo que a questão se resume em considerar ou não que a prova emergente da reconstituição deve ser apreciada na averiguação da conduta dos co arguidos que nela não participaram.
Neste âmbito há desde logo que considerar que como meio de prova tem e deve ser valorado, como qualquer meio de prova e por isso submetido à livre apreciação do tribunal.
O Tribunal recorrido, não valorou tal meio de prova quanto aos co arguidos por ter entendido que “ carece de reforço a buscar noutros meios de prova que, a não existirem, lhe retiram a virtualidade de demonstração da autoria dos factos”- fls 1038; e aceitando a validade da prova por reconstituição e a sua apreciação, considerou que “embora tais contributos do arguido possam ser livremente apreciados pelo Tribunal, não pode este dispensar outros meios de prova que corroborem aquelas declarações, sob pena de, neste caso, se estar a "mascarar" verdadeiras declarações de arguido subtraindo- as, dessa forma às proibições legais.”, manifestando o seu apoio à Jurisprudência do Ac. STJ de 20/4/2006 que cita.
Cremos contudo que sem razão, por um lado que é duvidoso que se possa extrair desse acórdão a exigência do principio da corroboração no caso da reconstituição do facto, e por outro porque, tal como esse acórdão expressa existe mais prova, que cremos nos leva a considerar que “A reconstituição dos factos, na forma como o arguido AA mostrou que eles foram praticados, incluindo a participação da recorrente, ajustou-se aos conhecimentos trazidos pelas restantes provas, mesmo que não fossem provas directas, tornando aquela reconstituição verosímil, e as restantes provas, por sua vez, adquiriram uma outra (inte)legibilidade com a reconstituição."
É que, ao contrário do que consta do acórdão recorrido existe mais prova para além da reconstituição, que tornam esta inteligível e dotada de credibilidade, que impõe por isso outra decisão.
Da reconstituição (fls 192 a 195) resulta que autores do facto criminoso foram os 4 arguidos, estabelecendo-se nela todo o iter criminis e a participação e actuação de cada um dos arguidos em conformidade com as indicações do co arguido E…; toda actuação ali descrita é confirmada pelas demais provas, mormente testemunhal, como nos dá conta a própria fundamentação do acórdão (fls 1033 e 1034), pois o assalto foi testemunhado no modo como ocorreu e corresponde ao descrito na reconstituição, e do mesmo modo o local onde o BMW roubado foi abandonado e onde foi recuperado corresponde também ao local onde a testemunha H… viu e presenciou tal facto ocorrer.
Daqui desde logo resulta que a reconstituição corresponde não apenas ao que o co arguido indica mas ao que efectivamente ocorreu, sendo coincidentes as provas, ou seja estas (testemunhal) corroboram aquela (reconstituição) e tornam-na credível, pelo que “a participação da recorrente, ajustou-se aos conhecimentos trazidos pelas restantes provas, mesmo que não fossem provas directas”,
e é neste âmbito das provas indirectas ( cuja validade não é posta em causa e é aceite pelo acórdão recorrido), que importa assinalar “as coincidências” fácticas que levam à prova, e concedem credibilidade acrescida à prova por reconstituição, analisadas de acordo com as regras da experiencia e do normal acontecer, que traduzem como emerge da prova testemunhal que o modo de actuação no PAC é o ali descrito nos factos provados com participação de quatro indivíduos (incluindo o arguido E…), coincidindo por isso na sua descrição, e os participantes em numero de quatro revestem as características físicas dos arguidos (Os indivíduos em causa eram do sexo masculino, jovens e de estatura média.) e de raça branca, acrescenta a testemunha H… (gravação a 6m e ss – fls 1139). Indiferente não é e antes impõe, nas circunstancias concretas, um juízo de inferência, o facto que resulta dos doc.s de fls 961, 874, 851, 835 e 111 e 112, comprovativos da actuação conjunta e concertada pelos arguidos 4 dias depois noutro local (…) por que foram julgados e condenados, que traduz não apenas o que desses documentos resulta, mas mais que isso um conhecimento comum, uma vivência conjunta e uma ligação intrínseca entre eles (de modo algum se tratando de pessoas com modo de vida diverso, que não se conhecem ou não agem em conjunto), pelo que tendo em conta o valor probatório da reconstituição, tais factos mais que meios de corroboração de um meio de prova constituem factores objectivos de credibilidade dessa prova, que leva não apenas à sua admissão mas à sua valoração, tornando-a credível e sobre a qual pode incidir o juízo probatório.
Cremos ser este o posicionamento correcto na apreciação do meio de prova em causa, talqualmente o fez a Relação de Coimbra, no ac. 15/5/2013 cit. onde se refere “Não desconhecemos a doutrina que refere exige a corroboração das declarações de arguido que incriminam outro arguido, para a sua valoração probatória. Acontece que esta exigência não se encontra formulada no C. Processo Penal [contrariamente ao que sucede, por exemplo, na lei italiana, que prevê uma regra de valoração específica para as declarações de co-arguidos], o que significa que não existe uma proibição de valoração probatória das declarações de co-arguido não corroboradas, ainda que ninguém desconheça as especificidades das declarações de arguido enquanto meio de prova e o melindre da sua valoração.
Em todo o caso, corroboração não significa que tenha que ser feita prova, através de outros meios de prova, da veracidade das declarações do arguido, mas apenas que exista um princípio de prova, através de outras fontes probatórias, que torne plausíveis as declarações do arguido e razoável decidir com base nelas. Tudo se reduz portanto, a uma exigência acrescida de fundamentação.
Por último, não vemos que a não exigência da pretendida corroboração por outros meios de prova se traduza numa violação da Lei Fundamental violação (…)
(…) Ainda assim, não deixaremos de referir que o tribunal colectivo, na exposição feita sobre o processo de formação da sua convicção deixou vincada a corroboração da reconstituição do facto por outros meios de prova que valorou. Com efeito, para além da prova testemunhal que tornou inquestionável a verificação dos furtos (…) e a forma como, objectivamente, foram executados (…) mas que, por si só, nada adianta quanto à autoria, na reconstituição do facto o arguido C... prestou a informação de que tinha sido utilizada uma viatura ligeira (…) e esta informação veio a ser confirmada pelos documentos fotográficos de fls. 248 a 249, 317 a 319 e 441. Uma vez que não apenas uma, mas três particulares circunstâncias de tempo e de lugar informadas pelo arguido vieram a ser corroboradas por outro meio de prova, a descrição do facto por aquele apresentada merece credibilidade e por isso, torna razoável decidir com base no reconhecimento do facto conjugado com os referidos meios de prova, todos valorados à luz do art. 127º do C. Processo Penal.”
Assim, existindo prova do facto relativo à autoria expresso na reconstituição efectuada por um dos arguidos, e essa prova se mostra valida e em conformidade com as demais provas analisadas e apreciadas, e a sua aceitação e credibilidade se mostra conforme às regras da experiencia, é com base nela de alterar a matéria de facto impugnada pelo MºPº e nessa conformidade considerar os co arguidos co - autores do crime de roubo.
Procedendo o recurso do MºPº, deve ser alterada a matéria de facto, passando:
- o nº1 dos factos provados a ter a seguinte redacção:
“1-Em data e hora e local não concretamente apurados mas em momento anterior ao dia 07-07-2011 pelas 18h45m o arguido E… acordou com os outros três arguidos B…, C… e D…, apoderarem-se de uma viatura automóvel, usando para o efeito máscaras de carnaval e luvas e uma arma de fogo tipo caçadeira com a qual intimidariam o respectivo condutor.”, eliminado a al.a) dos factos não provados;
- os nºs 14 e 15 dos factos provados a ter a seguinte redacção:
“14-Os arguidos agiram de forma livre, em comunhão de esforços e na prossecução de plano previamente gizado entre todos, com o propósito concretizado de, mediante a actuação acima descrita, se apropriarem da viatura automóvel e objectos de valor que na mesma se encontrassem do F…, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam, o que concretizaram pelo uso da intimidação provocada pelo disparo de uma arma de fogo e pela força física e violência exercida sobre o corpo daquele, bem sabendo que agiam contra a sua vontade, mas ainda assim fazendo seus os bens acima descritos, o que representaram.
15-Os arguidos sabiam que a sua conduta era prevista e punida por lei penal.”
Em face dessa alteração da matéria de facto e vista esta verifica-se que tal como em relação ao arguido E…, que se mostram preenchidos os elementos típicos do crime de roubo de que vinham acusados os arguidos B…, C… e D…, pois que:
“Dispõe o artigo 210°, n° 1 do Código Penal que "Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física ou pondo-a na impossibilidade de resistir, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos".
O crime de roubo é um crime complexo que visa proteger, tanto bens jurídicos patrimoniais (direito de propriedade e detenção de coisas móveis), como bens jurídicos pessoais (liberdade de decisão e acção, integridade física). O crime de roubo é um crime de dano e de resultado. Assim, para o tipo legal se preencher, é necessária a verificação de efectiva subtracção de coisa móvel alheia. Mas é também necessário que se verifique um efectivo constrangimento, levado a cabo por um dos meios descritos no tipo legal.
É necessário, pois, que ocorra um nexo de imputação entre o conseguir a coisa móvel alheia e os meios utilizados e, assim, que esses meios tenham provocado um efectivo constrangimento à entrega do bem ou um efectivo constrangimento à tolerância da sua subtracção.
São elementos do tipo objectivo:
a) Subtracção ou constrição a entrega;
b) Coisa móvel alheia, e
c) Por meio de violência, ameaça com perigo iminente para vida ou integridade física ou colocação na impossibilidade de resistir.
A subtracção implica a passagem da coisa móvel alheia da esfera de domínio do detentor para nova esfera de domínio, contra a vontade daquele. Caracteriza-se, assim e sobretudo, pela finalidade prosseguida, a qual consiste, repete-se, no fazer entrar no domínio de facto do agente da infracção as utilidades da coisa que estavam anteriormente no sujeito que a detinha.
O sujeito passivo do crime de roubo pode ser o proprietário da coisa móvel, mas pode ainda ser o seu detentor, tendo este um poder de facto ou domínio sobre a coisa.
A "colocação na impossibilidade de resistir" engloba quaisquer meios em relação aos quais pudessem surgir dúvidas quanto à sua inclusão nas outras categorias, meios sub- reptícios de constranger a vítima, privando-a da capacidade de acção e decisão, quando não da própria capacidade de movimentos, isto é, nas situações de violência psíquica; se estes meios forem acompanhados do uso de força física, já se estará perante uma situação de violência.
O n° 2 alínea b) do citado normativo prescreve que "A pena é a de prisão de 3 a 15 anos se: (...) Se verificarem, singular ou cumulativamente, quaisquer requisitos referidos nos n°s 1 e 2 do artigo 204°, sendo correspondentemente aplicável o disposto no n° 4 do mesmo artigo."
O artigo 204°, n° 2, alínea f) do Código Penal estabelece uma circunstância qualificativa do furto, aplicável ao roubo, por força do disposto no artigo 210° n° 2 alínea b) e que consiste em: "trazendo, no momento do crime, arma aparente ou oculta."
Aqui abrangem-se quaisquer armas, tudo o que pode ser utilizado como instrumento eficaz de agressão e que tenha normal capacidade para provocar nas pessoas medo ou receio de virem a sofrer, com o seu uso, lesões corporais.
A razão de política criminal fundante da consagração da agravante qualificativa do crime de roubo "trazendo, no momento do crime, arma aparente ou oculta", é uma especial censura do agente, por o tornar mais audaz e criar maiores dificuldades de defesa à vítima. O fundamento da qualificativa está assim radicado no perigo que a utilização de uma arma envolve, ao determinar maiores dificuldades de defesa e maior perigo para a vítima, permitindo também uma acrescida audácia e confiança ao agente. É pois uma qualificativa de ordem objectiva, que apenas se poderá ter por verificada se o arguido estiver munido de arma eficaz, sendo irrelevante para o seu preenchimento o receio que a vítima possa sentir para a sua integridade física. É assim a potencial danosidade da arma - a possibilidade do agente vir a utilizá-la como meio de agressão e de com ela ofender fisicamente a vítima de forma significativa - que justifica a qualificação.”(acórdão recorrido), e inexiste qualquer causa que exclua a ilicitude de tal conduta ou culpa de cada arguido ou que constitua causa de desculpa, e
em co autoria, pois que “ Na comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria são essenciais dois requisitos: uma decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de um determinado resultado, e uma execução igualmente conjunta” - ac. idem) e eles se verificam, uma vez que de comum acordo e em conjunto, todos os arguidos resolveram cometer e executaram o crime de roubo em apreciação – artº 26º CP.
Sendo os co arguidos co autores do crime de roubo, impõe-se que se determine a pena em que cada arguido deve ser condenado, como pede o MºPº, o que pode ser feito já por este Tribunal da Relação, ou através da remessa dos autos para esse efeito ao Tribunal recorrido.
A garantia do duplo grau de jurisdição (decorrente do artigo 32º, nº 1, da Constituição) impõe, todavia, que a escolha e determinação da medida da pena sejam fixadas pela primeira instância porque o exercício do direito ao recurso (para ser efectivo), é mais do que o exercício do contraditório (que pode ser feito em recurso com a resposta à motivação), e deve fazer-se perante uma pena fixada em concreto e a respetiva fundamentação, de modo a assegurara-se todas as garantias de defesa
Deve assim o processo ser remetido ao tribunal recorrido para fixação da pena e aplicação das demais sanções decorrente da verificação da prática do crime, se for o caso, pelos co arguidos B…, C… e D….
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Resta para conhecer da última questão levantada pelo arguido E… no seu recurso, relativa à medida da pena, que reputa de excessiva, não atender à actuação concreta, à recuperação do veículo, ao tempo decorrido desde os factos e ao regime especial dos jovens - 21 anos;O tribunal recorrido expressou-se da seguinte forma:
“Nos termos do disposto no artigo 210° n°2 do Código Penal, o ilícito praticado pelo arguido é punido com prisão de 3 (três) a 15 (quinze) anos, não estando prevista, em alternativa, qualquer pena não privativa da liberdade, pelo que não cabe fazer aquela escolha.
O arguido E…, à data em que praticou os factos (07-07-2011) não tinha, ainda, completado 21 anos de idade, já que nasceu em 12-08-1991.
Há que ponderar, pois, a eventual aplicação do disposto no Decreto-lei n° 401/82 de 23-09.
O artigo 4° do citado Decreto-lei estabelece o seguinte: "Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73° e 74° do Código Penal, quando tiver razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado".
É significativo o acórdão do STJ a seguir citado quanto à oportunidade de aplicação deste instituto.
"III - O instituto previsto no DL 401/82, de 23-09, corresponde a um dos "casos expressamente previstos na lei", a que alude o n.° 1 do art. 72.° do CP, sendo que a atenuação especial ao abrigo deste regime especial:
- não é de aplicação necessária e obrigatória;
- não opera de forma automática, sendo de apreciar casuisticamente;
- é de conhecimento oficioso;
- não constitui uma mera faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, sendo de concessão vinculada;
- é de conceder sempre que procedam sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado, sendo em tais circunstâncias obrigatória e oficiosa;
- não dispensa a ponderação da pertinência ou inconveniência da sua aplicação;
- impõe se justifique a opção ainda que se considere inaplicável o regime, isto é, deve ser fundamentada a não aplicação. (...)
VIII - A atenuação especial da pena tem de emergir de um julgamento do caso concreto - impondo-se proceder a uma apreciação conjunta do circunstancialismo factual da prática do crime e de tudo aquilo que o tribunal tenha podido apurar acerca das condições pessoais e personalidade do jovem - que incuta na convicção do juiz a crença em sérias razões de que para o arguido resultam vantagens para a sua reinserção." - Acórdão do STJ de 29-04-2009 in www.dgsi.pt.
Ora, no caso dos autos, há que ter em conta que o arguido, à data da prática dos factos já tinha sido condenado pela prática de três crimes de roubo e de um crime de furto qualificado e, em datas posteriores aos factos já veio a sofrer condenações pela prática de quatro crimes de furto simples, treze crimes de furto qualificado, oito crimes de condução sem habilitação legal, um crime de violência após subtracção e um crime de dano qualificado.
O arguido vem percorrendo um caminho de total desinvestimento nas suas competências pessoais, não desenvolvendo actividade laboral consistente e dedicando-se à prática de ilícitos, num crescendo de frequência e de gravidade. Por outro lado, os factos revelam organização e algum requinte na preparação da actuação do grupo sendo as suas consequências ao nível das vítimas de algum relevo.
A postura do arguido em julgamento não revela que tenha feito a necessária reflexão crítica sobre o seu percurso de vida nem qualquer vontade de mudar de rumo no que toca à sua conduta no futuro, ignorando completamente as vítimas e não adoptando qualquer atitude no sentido de reparar o mal que causou.
Desta forma, o Tribunal não tem qualquer elemento que aponte para o facto de uma atenuação especial da pena ser benéfica do ponto de vista da ressocialização do arguido, pelo que se decide não a aplicar.
A medida da pena é fixada nos termos do artigo 71° n°s 1 e 2 do CP, sendo que a pena concreta é sempre limitada no seu máximo pela medida da culpa, limite este inultrapassável, sendo que, nos casos de comparticipação e por força do artigo 29° do Código Penal, cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes.
Como refere Figueiredo Dias, "dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas do ordenamento jurídico" (Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra, 2001, pág. 105).
Dentro desta moldura actuam razões de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, quando tal se imponha, pois se o agente não se mostrar carente de socialização, por se encontrar socialmente integrado, então a medida encontrada terá apenas a função de suficiente advertência, baixando a medida para o limiar mínimo.
*
No caso concreto, o quadro relevante é o que segue:- A ilicitude dos factos situa-se a um nível médio/alto, tendo em consideração, por um lado, que o valor dos objectos subtraídos foi de cerca de €25.500,00 (vinte e cinco mil e quinhentos euros), muito embora o de maior valor, o veículo automóvel, tenha sido recuperado. Por outro lado, a conduta traduziu-se numa actuação concertada com mais três indivíduos, com assinalável coordenação e planeamento (actuaram com máscaras, luvas e de forma muito rápida) causando grande perturbação nas vítimas (que requereram, até, a sua inquirição na ausência dos arguidos por sentirem medo e ainda estarem perturbadas por terem vivenciado tal episódio de violência). Finalmente, o arguido e seus acompanhantes não se coibiram de agredir com violência o proprietário do automóvel, mesmo numa situação em que o mesmo, ameaçado com arma de fogo já se encontrava no chão, de barriga para baixo e completamente indefeso, agressões essas, que lhe causaram lesões que demandaram para cura, dez dias.
- A intensidade do dolo, que é directo (forma mais grave de culpa).
- As necessidades de prevenção geral são assinaláveis, tendo em consideração que este é um tipo de ilícito encarado pela comunidade como muito censurável e causador de grande perturbação e insegurança, sendo que condutas como a do arguido, conhecem grande mediatização e são fortemente rejeitadas pela consciência colectiva.
- O arguido não demonstrou qualquer arrependimento ou crítica sobre as suas condutas. Não adoptou qualquer comportamento tendente a compensar as vítimas (mesmo moralmente, através de um pedido de desculpas), não tendo manifestado qualquer sentido crítico relativamente à conduta que adoptou.
- A conduta anterior e posterior aos factos [Respondeu e foi condenado: a) em 28-04-2009, pela prática, em 27-09-2008, de crime de furto qualificado, no âmbito do Processo Comum Colectivo n°1150/08.0GAVNG que correu termos na 1a Vara Mista do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia, tendo-lhe sido aplicada pena de 1 ano de prisão suspensa por igual período e acompanhada de regime de prova, sendo que o acórdão condenatório transitou em julgado em 03-06-2009; b) em 20-04-2010, pela prática, em 16-04-2009, de crime de roubo, no âmbito do Processo Comum Singular n°309/09.8GAVNG que correu termos no 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia, tendo-lhe sido aplicada pena de 8 meses de prisão, substituída por multa, sendo que esta foi declarada extinta pelo pagamento por despacho datado de 04-07-2011; c) em 16-06-2011, pela prática, em 03-04-2010, de crime de furto simples, no âmbito do Processo Comum Singular n°238/10.2GAVNG que correu termos no 3° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia, tendo-lhe sido aplicada pena de multa; d) em 15-06-2010, pela prática, em Abril de 2009, de dois crimes de roubo, no âmbito do Processo Comum Colectivo n°371/09.3GBVNG que correu termos na 2ª Vara Mista do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia, tendo-lhe sido aplicada pena de 10 meses de prisão, substituída por multa; e) em 03-10-2011, pela prática, em 09-04-2010, de crime de furto qualificado, no âmbito do Processo Comum Singular n°100/10.9GAVNC que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Cerveira, tendo-lhe sido aplicada pena de 20 meses de prisão suspensa por igual período, tendo a sentença condenatória transitado em julgado em 26-01-2012; f) em 17-02-2012, pela prática, em 07-04-2010, de crime de furto qualificado, no âmbito do Processo Comum Singular n°74/10.6GACMN que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Caminha, tendo-lhe sido aplicada pena de 24 meses de prisão suspensa por igual período e acompanhada de regime de prova, tendo a sentença condenatória transitado em julgado em 27-03-2012; g) em 24-02-2012, pela prática, em 27-06-2011, de crime de furto qualificado, no âmbito do Processo Comum Singular n°157/11.5GAVNC que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Cerveira, tendo-lhe sido aplicada pena de 2 anos e 6 meses de prisão; h) em 14-03-2012, pela prática, em 21-11-2010, de crime de condução sem habilitação legal, no âmbito do Processo Comum Singular n°986/10.7GAVNG que correu termos no 3° Juízo criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia, tendo-lhe sido aplicada pena de prisão por dias livres; i) em 23-03-2012, pela prática, em 02-07-2011, de crime de furto qualificado, no âmbito do Processo Comum Singular n°163/11.0GAVNC que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Cerveira, tendo-lhe sido aplicada pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa por igual período, tendo esta decisão transitado em julgado em 07-05-2012. No âmbito destes autos, veio a ser realizado cúmulo jurídico de penas, englobando as penas aplicadas no âmbito dos processos a que se reportam as alíneas e), f) e g), decisão que data de 07-11-2012, tendo sido aplicada ao arguido a pena única de 5 anos e 7 meses de prisão; j) em 19-04-2012, pela prática, em 18-01-2012, de crime de condução sem habilitação legal, no âmbito do Processo Abreviado n°93/12.8GAVNG que correu termos no 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia, tendo-lhe sido aplicada pena de multa; k) em 24-05-2012, pela prática, em 27-06-2011, de crime de furto qualificado, no âmbito do Processo Comum Singular n°284/11.9GEVCT que correu termos no 2° Juízo Criminal Tribunal Judicial da Comarca de Viana do Castelo, tendo-lhe sido aplicada pena de 2 anos de prisão suspensa por igual período e acompanhada de regime de prova, tendo a sentença condenatória transitado em julgado em 28-06-2012; l) em 05-06-2012, pela prática, em 11-07-2011, de crime de furto qualificado, no âmbito do Processo Comum Colectivo n°63/11.3GBGVA que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Gouveia, tendo-lhe sido aplicada pena de 6 anos e 6 meses de prisão; m) em 11-06-2012, pela prática, em 15-02-2011, de 1 crime de furto qualificado e de 1 crime de furto simples, no âmbito do Processo Comum Colectivo n°223/11.7PBGMR que correu termos na 2ª Vara Mista do Tribunal Judicial da Comarca de Guimarães, tendo-lhe sido aplicada pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa por igual período, tendo o acórdão condenatório transitado em julgado em 04-03-2013; n) em 19-06-2012, pela prática, em 27-05-2011, de crime de condução sem habilitação legal, no âmbito do Processo Comum Singular n°9722/11.0TAVNG que correu termos no 3° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia, tendo-lhe sido aplicada pena de prisão substituída por trabalho a favor da comunidade; o) em 06-07-2012, pela prática, em 22-02-2012, de crime de condução sem habilitação legal, no âmbito do Processo Abreviado n°208/12.6GAVNG que correu termos no 3° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia, tendo-lhe sido aplicada pena de prisão substituída por trabalho a favor da comunidade; p) em 17-07-2012, pela prática, em 30-04-2011, de 1 crime de violência após a subtracção e de condução sem habilitação legal, no âmbito do Processo Comum Colectivo n°164/11.8GFPNF que correu termos no 2° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Penafiel, tendo-lhe sido aplicada pena de 2 anos e 8 meses de prisão; q) em 05-11-2012, pela prática, em 17-04-2012, de 1 crime de furto qualificado, no âmbito do Processo Comum Colectivo n°172/12.1GBOBR que correu termos no Juízo de Instância Criminal de Águeda da Comarca do Baixo Vouga, tendo-lhe sido aplicada pena de 3 anos e 6 meses de prisão; r) em 19-12-2012, pela prática, em 03-06-2011, de 1 crime de furto qualificado, no âmbito do Processo Comum Singular n°150/11.8GBNLS que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Nelas, tendo-lhe sido aplicada pena de 3 anos; s) em 21-01-2013, pela prática, em 17-03-2011, de 1 crime de furto simples, no âmbito do Processo Comum Singular n°284/11.9PAESP que correu termos no 1° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Espinho, tendo-lhe sido aplicada pena de 6 meses de prisão; t) em 05-02-2013, pela prática, em 09-02 e 08-06 de 2011, de 2 crimes de condução sem habilitação legal, no âmbito do Processo Comum Singular n°258/11.0GFVNG que correu termos no 4° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia, tendo-lhe sido aplicada pena de 1 ano e 6 meses de prisão; u) em 04-04-2013, pela prática, em 20-05-2011, de 1 crime de condução sem habilitação legal, no âmbito do Processo Comum Singular n°10/11.2GGVNG que correu termos no 4° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia, tendo-lhe sido aplicada pena de 1 ano de prisão; v) em 10-04-2013, pela prática, em 31-12-2011, de 1 crime de furto simples, no âmbito do Processo Comum Singular n°1170/11.8PAESP que correu termos no 2° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Espinho, tendo-lhe sido aplicada pena de 18 meses de prisão; w) em 17-09-2013, pela prática, em 02-03-2012, de 1 crime de furto qualificado e de 1 crime de dano com violência, no âmbito do Processo Comum Colectivo n°4/12.0GEVFR que correu termos no 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Vila da Feira, tendo-lhe sido aplicada pena de 3 anos de prisão; x) em 16-10-2013, pela prática, em 26-04-2011, de 1 crime de furto qualificado, no âmbito do Processo Comum Colectivo n°361/11.6GBVNG que correu termos na 2ª Vara Mista do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia, tendo-lhe sido aplicada pena de 2 anos e 4 meses de prisão; y) em 19-03-2014, pela prática, em 17-04-2012, de 1 crime de furto qualificado, no âmbito do Processo Comum Colectivo n°197/12.7GEVNG que correu termos na 2ª Vara Mista do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia, tendo-lhe sido aplicada pena de 3 anos de prisão].
- O seu percurso de vida [O processo de desenvolvimento do arguido decorreu num enquadramento familiar caracterizado por precariedade económica, alcoolismo do pai e episódios de violência doméstica do pai sobre a mãe, conduzindo à separação dos progenitores, quando o arguido tinha cerca de 8 anos de idade. O seu percurso escolar foi prejudicado pela mobilidade dos estabelecimentos de ensino, pela falta de empenho e motivação e pelas dificuldades evidenciadas pelo arguido no cumprimento de regras. Tal situação, em conjugação com a ausência de uma supervisão parental adequada, precariedade económica do agregado e envolvimento em condutas desviantes conduziu à instauração de processos de promoção e protecção e tutelares educativos tendo cumprido uma medida de internamento em Centro Educativo. A nível profissional possui um percurso instável tendo exercido actividades por curtos períodos de tempo. Em 12-07-2011 foi-lhe aplicada a medida de coacção de OPHVE, a qual foi cumprida em casa de um tio e alterada em 20-12-2011 para apresentações no posto da GNR da sua área de residência. Em condenações anteriores à reclusão, o arguido negligenciou o cumprimento da suspensão de execução da pena nomeadamente no que concerne à estruturação do seu quotidiano e à comparência às entrevistas na Equipa da DGRS da área de residência. Relativamente a uma pena de multa substituída por trabalho a favor da comunidade, cumpriu de modo adequado até à aplicação da OPHVE.]
- Ambiente familiar e situação pessoal à data dos factos [À data dos factos, voltara a integrar o agregado da mãe composto por esta e dois irmãos. A mãe subsistia com o RSI no montante de €326,00 (trezentos e vinte e seis euros). Nessa altura não lhe é conhecida qualquer actividade laboral e no âmbito da ocupação dos tempos livres, não estava integrado em qualquer actividade lúdica ou desportiva organizada].
- Imagem social [No meio sócio residencial desde há vários anos que o arguido está conotado com associação a grupo de pares com comportamentos desviantes sendo conhecido os seus contactos com o sistema de justiça].
- Situação do arguido desde a sua detenção [Em reclusão tem apoio de familiares que o visitam com regularidade quando o mesmo se encontra em trânsito no Porto. O facto de estar longos períodos ausentes do E.P. de Leiria ao qual está afecto, tem dificultado a sua integração em actividades e/ou programas estruturados o que também não tem sido possível no E.P. junto da P.J. do Porto atentas as características dessa instituição].
Ora tendo em conta a crítica do recorrente e a fundamentação expressa, resulta manifesta a sem razão do arguido, pois que por um lado apenas podem ser ponderados ao factos provados e estes foram considerados, como se atendeu à recuperação do veículo e às lesões e consequências dos actos praticados sobre o ofendido, incluindo o disparo com arma, e o ataque quando indefeso sobre o ofendido; não releva para o fim pretendido – atenuação da pena – não se saber a concreta actuação do arguido ou quem, usou a arma de fogo ou até agrediu o ofendido, pois tudo se enquadra no plano e na actuação conjunta dos arguidos; o tempo decorrido é incipiente e destituído de valoração, pois a Ordem Jurídica não esqueceu o facto, permitindo uma aplicação de uma pena mais leve; tal como ponderou e excluiu a aplicação do regime dos jovens delinquentes.
Aliás há desde logo que assinalar que o crime de roubo é um crime de natureza complexa, protegendo simultaneamente diversos bens jurídicos, como a liberdade individual, a integridade física e a vida (a pessoa) e o direito de propriedade e a detenção das coisas (o património), mas em que os bens jurídicos pessoais assumem particular relevo - Cfr. Leal Henriques et alli, Cód. Penal 1982,Vol 4, pág.105, Ac.R.C. 27/4/83 BMJ 327, 701, e Ac.STJ 15/2/95 CJ.STJ, 1995, I, 216, Ac. STJ 14/4/83 BMJ 326, 422, de 30/11/83 BMJ 331, 345, de 30/7/86 BMJ 359, 411, de 15/11/89 BMJ 391, 239), complexidade e bens jurídicos a proteger que se reflectem na moldura penal do crime em apreço
Assim e tendo em conta que na determinação da pena concreta a aplicar ao arguido se deve atender nos termos do artº71º CP, à culpa do arguido - suporte axiológico de toda a pena, - tendo presente que “A culpa é o pressuposto e fundamento da responsabilidade penal. A responsabilidade é a consequência ou efeito que recai sobre o culpado. (...) Sendo pressuposto e fundamento da responsabilidade deve ser também a sua medida, (...). O domínio do facto pelo agente é o domínio da sua vontade racional e livre, e é esta que constitui o substrato da culpa” - Prof. Cavaleiro Ferreira, Lições de Dto. Penal, I, págs. 184 e 185, sendo que o principio da culpa é a “consequência da exigência incondicional da defesa da dignidade da pessoa humana que ressalta dos artigos 1º, 13º, n.º 1 e 25º, n.º 1 da Constituição da Republica Portuguesa” - Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pág. 84, - e às exigências de prevenção, que neste campo são acentuadas quer em termos gerais quer especiais, face à quantidade de crimes de roubo que estão ocorrendo todos os dias e de que dão ecos os meios de comunicação social, com o consequente alarme e sentimentos de insegurança, fundados, que geram, e a que há que por cobro, de modo a que o homem não seja visto pelo outro homem como objecto de agressão, mas antes de convívio, procurando todos e cada um o bem comum e não o mal de alguns, mas tendo presente que essas exigências assumem um relevo acentuadíssimo nos tempos que correm pois, no cometimento destes crimes, já são abundantes as noticias da sua pratica em qualquer local com os ofendidos ser sujeitos a sevicias, e
em especial face ao percurso e modo de vida de cada um dos arguidos, sem esquecer os antecedentes criminais do arguido cujas advertências ínsitas nas penas inclusivé de prisão efectiva não surtiram qualquer efeito, não esquecendo, o elevadíssimo grau de ilicitude do facto, o modo, condições e local em que foi praticado o que implica um planeamento organizado para a prática do crime, os bens o objectos subtraídos e seu valor, o dolo intenso e directo exigido na preparação e execução do crime, os sentimentos de falta de respeito e consideração por parte dos agentes destes crimes, do património alheio, do esforço dos seus donos e das próprias pessoas e o motivo, de obter desse modo bens de modo fácil e sem trabalhar, apoderando-se do fruto do trabalho alheio, o modo e condições de vida, social e familiar e económica do arguido apuradas e a personalidade que revela nos factos praticados e a sua propensão para o crime, e ainda a idade, e ainda
o modo especial de actuação, não apenas com arma mas mascarado, forma especial de execução revelador de duas vertentes da personalidade do arguido: uma como meio que dificulta a descoberta da autoria desses actos ilícitos e consequentemente visa e gera um sentimento de impunidade, ao mesmo tempo que por esse modo de execução cria um clima de maior atemorização aquando da prática do acto e logo maior sofrimento aos visados, e outra porque manifesta a vontade de continuar na senda do crime face ao sentimento de que não se saberá/ descobrirá quem agiu mascarado, pelo que pode continuar a sua actividade criminosa sem temer ser detido; e
tendo presente (e assim Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, págs. 227 e sgt.s) que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer, ou como se expressa o STJ Ac. 17/4/2008 in www.dgsi.pt/jstj “A norma do artigo 40º condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, senda a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.
Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo.
O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40º determina, por isso, que os critérios do artigo 71º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no (actual) programa político criminal do Código Penal, e de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.
O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 227 e segs.).
A medida da prevenção, que não podem em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Na determinação da medida concreta da pena, o tribunal está vinculado, pois, nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, a critérios definidos em função de exigências de prevenção, limitadas pela culpa do agente.”
verificamos que o tribunal recorrido, observou as regras e comandos jurídicos e os factos provados para determinar a pena que aplicou ao arguido, a qual não se mostra desproporcionada atentos os critérios que a determinam, que se mostram valorados e não deixou de ponderar qualquer facto provado relevante, nem considerou qualquer facto que não devesse, não merece a decisão recorrida a censura que lhe é feita pelo arguido, pois que sendo o crime punido com a pena de 3 a 15 anos de prisão - e nada há na vida do arguido, quer na conduta anterior quer na posterior ao crime a valorar positivamente (veja-se o modo de vida do arguido, sem rumo e sem o querer ter, fazendo já do crime e do crime grave e violento modo de vida, tal é já, apesar da pouca idade, o seu percurso criminoso que os seus antecedentes criminais documentam) sendo manifesta a desinserção social do arguido, estando perante uma tendência criminosa, sem que o arguido tenha tido uma postura que de algum modo se visse nele a vontade de parar com o seu estilo de vida – e sendo o ponto médio da moldura a pena os 9 anos de prisão, manifesto se torna que a condenação numa pena de 6 anos de prisão, perante um crime de roubo com violência extrema (desde a intervenção de 4 pessoas, mascaradas, ao uso e utilização de arma de fogo e ameaça de morte com ela até às agressões físicas do roubado) apenas é compatível com a benevolência do tribunal quiçá, pela juventude do arguido, que não por qualquer facto relevante da sua parte que denuncie uma qualquer vontade de reintegração social;
Não se mostra por isso excessiva ou desproporcionada, face aos fins das penas, a pena aplicada de 6 anos de prisão, que se mantém.
Improcede, assim na totalidade o recurso do arguido, e
Procede o recurso do MºPº, em relação aos co arguidos.
+
Pelo exposto o tribunal da Relação do Porto decide:Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido E… e em consequência confirma o acórdão em relação a si;
Condena o arguido recorrente no pagamento da taxa de justiça de 5 UC e mas demais custas.
Julgar procedente o recurso interposto pelo MºPº e em consequência:
a)-altera a matéria de facto, passando o nºs 1º, 14º e 15º da matéria de facto provada a ter a seguinte redacção:
“1-Em data e hora e local não concretamente apurados mas em momento anterior ao dia 07-07-2011 pelas 18h45m o arguido E… acordou com os outros três arguidos B…, C… e D…, apoderarem-se de uma viatura automóvel, usando para o efeito máscaras de carnaval e luvas e uma arma de fogo tipo caçadeira com a qual intimidariam o respectivo condutor.”
“14-Os arguidos agiram de forma livre, em comunhão de esforços e na prossecução de plano previamente gizado entre todos, com o propósito concretizado de, mediante a actuação acima descrita, se apropriarem da viatura automóvel e objectos de valor que na mesma se encontrassem do F…, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam, o que concretizaram pelo uso da intimidação provocada pelo disparo de uma arma de fogo e pela força física e violência exercida sobre o corpo daquele, bem sabendo que agiam contra a sua vontade, mas ainda assim fazendo seus os bens acima descritos, o que representaram.
15-Os arguidos sabiam que a sua conduta era prevista e punida por lei penal.”, e
elimina a al.a) dos factos não provados;
b)- declara os arguidos B…, C… e D… co autores de um crime de roubo, p.p. pelo n°1 e alínea b) do n°2 do artº 210°, com referência à alínea f) do n° 2 do artigo 204°, ambos do Código Penal e
determina o envio do processo ao tribunal recorrido para determinação e aplicação da pena aos co arguidos pelo crime cometido
Sem custas o recurso do MºPº
Notifique.
Dm
+
Porto 16/9/2015José Carreto (relator, vencido quanto ao envio à 1ª instância para aplicação da pena, conforme declaração anexa
Paula Guerreiro
Francisco Marcolino (Presidente)
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Declaração de voto
Voto vencido quanto ao envio do processo à 1ª instância para aplicação da pena aos co arguidos, por entender dever ser o tribunal de recurso a fazê-lo pois o processo contem todos os dados de facto necessários para o efeito.
As Relações não são meros tribunais que se limitam a confirmar ou a revogar as decisões, mas proferem elas próprias decisões absolutórias ou condenatórias, tendo por isso poderes não apenas de revogação mas também o poder de decisão, de substituição da decisão revogada (poder de substituição) por uma decisão nova que passará a ser a decisão do caso, só assim não sucedendo se houver obstáculos intransponíveis.
Não se põe o problema da competência dos tribunais, pois estamos na mesma ordem de tribunais que conhecem do mesmo facto como crime.
O problema do direito ao recurso, previsto no artº 32° CRP, "O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso" também não se coloca pois foi no exercício desse direito que se chegou a esta situação - os arguidos foram acusados do crime, foram absolvidos e a Relação conhece do recurso vindo a decidir confirmar ou substituir a decisão, sendo certo que ocorrem outras situações conflituantes, que levam ao conhecimento integral da questão recursiva, como seja o direito fundamental de obtenção de uma decisão judicial em prazo razoável – artº 24.°, n.º 1, C. R.P e artº 6.°, n.º 1 da CEDH; 47.°, § 2.° da CDFUE.- sendo certo por outro lado que não existe uma consagração de um direito geral ao recurso em relação a toda e qualquer decisão judicial, o qual todavia é configurado pelas leis processuais na tramitação do regime de recursos.
Atenta a discussão da causa (e o recurso), os arguidos não são apanhados de surpresa, não apenas porque lhe foi dada a possibilidade de se pronunciar (e defender do crime de que foram acusados e pelo qual foram julgados) quer na resposta ao recurso quer em face do parecer do ilustre PGA e por isso sabem que pode ser essa (condenatória) a decisão, pelo que tiveram oportunidade de defesa, gozando por essa via de uma tutela efectiva - art°32.º. n.º 1 CRP - e se mostra observado e exercitado o direito a um duplo grau de jurisdição, pois este traduz-se no reexame da questão por órgãos jurisdicionais distintos e diferenciados, hierarquicamente diferenciados, com prevalecia da decisão do órgão superior.
Cremos dever por isso e neste caso ser este tribunal de recurso a aplicar a sanção prevista na lei, conhecendo amplamente das questões que o recurso do MºPº coloca, dado que o processo e os factos provados contêm todos os dados de facto necessários.
O, a nosso ver, único impedimento que poderia resultar do conhecimento e punição do facto criminoso acusado seria por eventual violação do princípio da plena defesa do arguido e do duplo grau de jurisdição, por o processo não fornecer todos os elementos necessários à decisão, o que no caso não ocorre, pois o processo contém todos os elementos necessários para determinar a medida da pena, e o recurso ter visado essa condenação que inclui a aplicação de uma pena, a que acrescem os princípios da economia e celeridade processuais, a ter em atenção no procedimento penal.
Teria por isso condenado os co arguidos na pena.
José Carreto