Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 850/07.7TJVNF-H.P1 |  |
GRADUAÇÃO DE CRÉDITOS
PENHORA
HIPOTECA
II - Se o crédito exequendo concorrer com um crédito hipotecário, mesmo que o registo seja posterior ao da penhora registada, sempre será graduado após aquele crédito do credor hipotecário, que é crédito garantido, com prevalência da graduação.
Apelante: B……….
Apelado: C……… e outros
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
Na presente acção especial de insolvência requerida por C………., por sentença de 10 de Abril de 2007, foi declarada a insolvência de D………. .
Decorrida a fase de reclamação de créditos, em 13 de Maio de 2008, foi proferida sentença de verificação e graduação dos créditos, que procedeu à graduação dos créditos reclamados e reconhecidos, nos seguintes termos:
Em primeiro lugar, o crédito garantido por hipoteca sobre o único bem apreendido; de seguida os créditos comuns e, por último, e também na devida proporção, a parcela de crédito do E………, considerada subordinada.
Inconformado com a graduação do seu crédito, apelou o credor reclamante B.………, formulando, no essencial, as seguintes conclusões:
A. A penhora registada anteriormente a uma hipoteca voluntária é uma garantia real das obrigações e goza de direito de sequela.
B. Por via dessa garantia, o exequente fica com o direito de ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior (artigo 822.º, n.º 1 do Código Civil).
C. O credor que beneficia de hipoteca voluntária registada sobre um imóvel penhorado em acção executiva, fica sujeito às regras da prioridade do registo, nos termos do artigo 686.º do Código Civil.
D. Por o registo da hipoteca do credor reclamante C………. ser posterior ao registo da penhora sobre o imóvel em causa na execução, que garante o cumprimento do crédito do exequente, ora apelante, no processo de insolvência o crédito do apelante deve ser graduado e pago antes do credor hipotecário.
E. A regra do n.º 3 do artigo 140.º do CIRE deve ser afastada de modo a permitir a aplicação do artigo 822.º do Código Civil, face ao princípio “primeiro no tempo, primeiro no direito”, a que alude o artigo 6.º do Código de Registo Predial.
F. A não aplicação do princípio da preferência previsto no citado artigo 822.º, quando a penhora foi registada antes da hipoteca, por aplicação do n.º 3 do artigo 140.º do CIRE, viola o princípio da confiança, ínsito ao princípio do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa.
G. Consequentemente, com essa interpretação, o artigo 140.º, n.º 3 do CIRE é inconstitucional.
H. No momento da constituição da hipoteca, em 09.09.2005, e do seu registo, em 11.11.2005, o credor hipotecário já tinha conhecimento de duas penhoras anteriormente registadas, bem sabendo que prioritariamente deveriam ser pagos os credores exequentes a favor de quem estavam constituídas as penhoras.
I. Quando aceitou a constituição da hipoteca e estabeleceu as condições de vencimento antecipado da dívida, supostamente futuras, mas que já se verificavam, visou defraudar as legítimas expectativas dos credores exequentes a favor de quem haviam sido constituídas penhoras registadas anteriormente.
J. Claramente, o credor hipotecário ao requerer a insolvência do devedor, em vez de reclamar o seu crédito no processo executivo em curso, pretendia contornar a prioridade registral e assim garantir a prioridade do seu crédito e ser preferencialmente pago em detrimento dos créditos pelas penhoras anteriores.
K. Com esse comportamento, o credor hipotecário, enquanto titular do direito excede os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito de requerer a insolvência de um terceiro, agindo com abuso de direito, face à noção do artigo 334.º do Código Civil.
L. Assim, deve ser alterada a sentença de verificação e graduação dos créditos, classificando-se o crédito do apelante como garantido e graduado em primeiro lugar.
Contra-alegou o credor C………, invocando, em síntese, que o apelante não pagou a taxa de justiça devida pelo recurso; não impugnou a lista de credores, pelo que a pretensão enferma de um requisito prévio para ser apreciada; a penhora não é uma garantia real; no processo de insolvência não são aplicáveis as regras do processo executivo, não se verificando a inconstitucionalidade invocada, nem o abuso de direito.
II- FUNDAMENTAÇÃO
A- Objecto do Recurso:
Considerando as conclusões das alegações, as quais delimitam o objecto do recurso nos termos dos artigos 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1 e 2 do Código do Processo Civil (CPC), sem prejuízo do disposto no artigo 660.º, n.º 2 do mesmo diploma legal, as questões essenciais a decidir são as seguintes:
a)- Classificação do crédito do apelante e sua graduação;
b)- Apreciação da invocada inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 140.º do CIRE;
c)- Abuso de direito por parte do credor hipotecário.
B- De Facto:
Com relevância para a apreciação do recurso, há que atentar à seguinte factualidade:
1. B………., em 07 de Março de 2007, requereu a insolvência de D………., invocando ser titular de um crédito sobre o requerido no montante de € 70.000,00, acrescido de juros de mora (doc. fls. 58 a 61).
3. Para garantia do seu cumprimento, através de escritura pública de confissão de dívida e hipoteca, outorgada em 09.09.2005, o requerido constituiu a favor do requerente hipoteca sobre 31/80 indivisos do prédio rústico denominado ………., sito no ………., da freguesia de ………., Vila Nova de Famalicão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão sob o n.º 228 e inscrito na matriz predial respectiva sob o art. 1302 (doc. fls. 62 a 65).
3. Nos termos da mesma, ficou acordado que a dívida seria automaticamente e antecipadamente vencida se o bem imóvel de que o requerido é co-titular for objecto de penhora, arresto, apreensão ou qualquer outra diligência judicial que afecte a sua disponibilidade (doc. fls. 62 a 65).
4. Através da apresentação 09/111105 aquela hipoteca voluntária foi registada a favor de C………. (doc. fls. 68).
5. Através da apresentação 35/150305 foi registada provisoriamente por natureza e por dúvidas, a penhora de 31/80 sobre o imóvel acima identificado, efectuada em 15.03.2005, a favor de B………., sendo a quantia exequenda no valor de € 23 540,70 (doc. fls. 68).
6. Através da apresentação 09/120905, foram removidas as dúvidas (doc. fls. 68).
7. Por sentença de 13.05.2008, por não ter havido qualquer impugnação dos créditos reclamados, foi homologada a lista de credores reconhecidos elaborada pelo Administrador de insolvência e graduado em primeiro lugar o crédito garantido pela hipoteca atrás mencionada e, de seguida, os créditos comuns e, por último, e na devida proporção, a parcela de crédito do E………., considerada subordinada (doc. fls. 53 a 55).
8. B………. depositou, em 08.03.2008, a taxa de justiça no valor de € 172,80 (doc. fls. 42).
C- De Direito:
Previamente à análise das questões a decidir, importa referir que tendo o apelante pago atempadamente a taxa de justiça devida pela interposição do recurso, não colhe a objecção suscitada pelo apelante relativamente ao não conhecimento da apelação.
Do mesmo modo, também a não impugnação do crédito reclamado pelo apelado C………. ou a não impugnação da lista de credores apresentada pelo Administrador da insolvência, não obsta à interposição de recurso da sentença de verificação e graduação de créditos, conforme decorre dos artigos 128.º a 140.º do CIRE, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18.03 e alterações subsequentes, e artigos 676.º, n.º 1, 678.º, n.º 1 e 680.º, n.º 1 do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 17.º do CIRE.
Assim, sendo passemos à análise de per se das questões suscitadas na apelação.
a)- Classificação do crédito do apelante e sua graduação:
A primeira questão a decidir é se o crédito do apelante, por estar garantido por penhora registada deve classificado como crédito garantido ou como crédito comum.
A segunda questão é se a penhora registada anteriormente a uma hipoteca voluntária deve prevalecer sobre esta.
Decorre do artigo 47.º, n.º 3 do CIRE a classificação dos créditos sobre a insolvência para efeitos de verificação e graduação dos mesmos em sede de procedimento falimentar.
Seguindo Menezes Leitão, a distinção entre as categorias de créditos da insolvência decorrente da análise daquele preceito, pode ser sintetizada do seguinte modo:
“Créditos garantidos são apenas aqueles que beneficiem de uma garantia real, considerando-se como tal os privilégios especiais. Abrangem assim, além destes, a consignação de rendimentos, o penhor, a hipoteca e o direito de retenção. As garantias pessoais não revelam consequentemente para a qualificação do crédito como garantido.
Créditos privilegiados são aqueles que beneficiam de privilégios creditórios gerais (mobiliários e imobiliários), os quais não constituem garantias reais por não incidirem sobre coisa determinadas.
Os créditos subordinados correspondem a uma nova categoria de créditos enfraquecidos, enumerados no art. 48º, os quais são satisfeitos depois dos restantes créditos sobre a insolvência.
Os créditos comuns são aqueles que não beneficiam de garantia real, nem de privilégio geral, e não são objecto de subordinação.” [1]
Assim sendo, devem ser classificados como créditos garantidos, os que beneficiam da garantia real constituída pela hipoteca, mormente pela hipoteca voluntária (artigos 686.º e 712.º do Código Civil - CC).
Nascida de um contrato ou declaração negocial, “A hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou prioridade de registo” (artigo 686.º, n.º 1, 712.º e 604.º, n.º 2 do CC).
Porém, a produção dos efeitos, quer perante terceiros, quer perante as partes, depende de registo, apresentando-se o mesmo com natureza constitutiva, ou seja, a hipoteca não produz qualquer efeito, nem sequer inter partes, enquanto não se proceder à respectiva inscrição no registo.
Trata-se, pois, de uma excepção ao princípio primordial de que o registo visa apenas publicitar perante terceiros os actos sujeitos a registo, já que aqui tem uma função constitutiva do próprio direito real de garantia (artigo 687.º do CC e artigos 2.º, n.º 1, alínea h) e 5.º, n.º 1 do Código de Registo Predial).[2]
Por força do artigo 6.º do Código de Registo Predial, o direito inscrito em primeiro lugar prevalece sobre os que se lhe seguirem relativamente aos mesmos bens, pela ordem da data dos registos, dando voz, assim, ao princípio da prevalência do direito constituído em primeiro lugar (potior in jure qui prior in tempore).
Consequentemente, da conjugação destes preceitos resulta que, sem prejuízo dos créditos que gozam da prioridade do registo, só os créditos com privilégio especial podem ser graduados e obter pagamento antes dos créditos hipotecários.
Porém, e em relação à penhora, dispõe o artigo 822.º, n.º 1 do CC, que:
“Salvo nos casos especialmente previstos na lei, o exequente adquire pela penhora o direito de ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior.”
Estabelece, assim, a lei civil o princípio da prevalência da penhora sobre a hipoteca, desde que o registo da penhora seja anterior ao registo da hipoteca.
Esta prevalência abstrai-se da classificação da penhora como uma garantia real.
Na verdade, a doutrina não é consensual relativamente à classificação da penhora como garantia real, por a sua formação ocorrer no âmbito de um processo judicial, e não no decurso de um acto negocial, tendo na sua raiz um direito de crédito sem conexão qualquer com o bem penhorado, não obstante proporcionar ao exequente uma preferência sobre o produto da venda dos bens penhorados.
Nesse sentido, escreveu Miguel Teixeira de Sousa, que “A penhora não é um direito real de garantia, mas é fonte de uma preferência sobre o produto da venda dos bens penhorados, dado que o exequente adquire por ela o direito a ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior (artº 822º, nº1 do CC).” [3]
Também Almeida Costa defende que “…em rigor não se trata de uma garantia real, mas de um acto processual que visa criar a indisponibilidade dos bens adstritos à execução, mediante a produção dos mesmos efeitos substantivos das garantias reais: a preferência e a sequela.” [4]
Já Menezes Leitão considera que a penhora deve ser inserida no âmbito das garantias reais, porque “…independentemente da forma como se estabelece a garantia não há dúvida que a penhora atribui ao exequente um direito sobre uma coisa corpórea, oponível erga omnes que lhe atribui preferência no pagamento sobre a venda desse mesmo bem”.[5]
Salvador da Costa também classifica a penhora como um direito real de garantia, por lhe ser “…inerente a preferência de pagamento sobre outros credores que não dispõem de melhor garantia anterior, bem como a sequela, em termos de o exequente poder executar os bens penhorados, já integrados no património de terceiros cuja aquisição não haja sido registada antes da penhora…” [6]
Independentemente da polémica doutrinária que ora atende ao lado mais privatístico do direito, classificando a penhora como direito real de garantia, ora ao lado mais publicista e processual da sua formação, distanciando-se dessa classificação, importa sublinhar que a penhora tem uma regime específico decorrente da sua natureza processual, daí decorrendo, sobretudo no processo de insolvência do executado, uma fragilização da sua “força” face a outros direitos reais de garantia, mormente face à hipoteca voluntária, uma vez que o artigo 140.º, n.º 3 do CIRE determina que “Na graduação de créditos não é atendida a preferência resultante de hipoteca judicial, nem a proveniente de penhora…”
Por esta razão, mesmo para quem entenda que tem a natureza de uma garantia real, acaba por aceitar que se trata de um “direito de garantia imperfeito”,[7] de uma garantia “não plena” [8] ou mesmo um “direito de garantia anómalo”.[9]
Do regime instituído pelo CIRE resulta, consequentemente, que mesmo que o crédito reclamado na insolvência beneficie de uma penhora registada, para os efeitos da sua classificação neste processo, é tido como crédito comum e não como um crédito garantido, por força da conjugação dos artigos 47.º, n.º 4, alínea a) e 140.º, n.º 3 do CIRE.
E, consequentemente, se o crédito exequendo concorrer com um crédito hipotecário, mesmo que o registo seja posterior ao da penhora, ainda assim, por aquele ser um crédito comum, sempre será graduado após o crédito do credor hipotecário, porque sendo este um crédito garantido, tem prevalência na graduação.
Convém referir que o n.º 3 do artigo 140.º do CIRE não é uma norma inovadora.
Já o artigo 200.º, n.º 2 do CPEREF tinha norma semelhante, a qual, aliás, correspondia ao artigo 1235.º, n.º 3 do CPC de 1961.
A explicação para este regime específico no âmbito falimentar, por contraposição ao regime de preferência resultante da penhora consagrado no artigo 822.º, n.º 1 do CC, é explicada por Pires de Lima e Antunes Varela, nos seguintes termos:
“Tem-se dito, contra a preferência, que ela se apresenta como um prémio injustificado dado ao credor que foi apenas mais apressado do que os outros em penhorar os bens do seu devedor…
Esta consideração tem natural importância, quando se trate da liquidação do património do devedor, caso em que são chamados ao processo todos os credores. Porém, na simples execução, tal como ela é hoje concedida pelo Código de Processo, com intervenção apenas dos credores com garantias reais sobre os bens penhorados pelo exequente, parece que não se justifica o afastamento da preferência. O processo de execução deixou de ter, desde 1961, o carácter colectivo universal que revestia em 1939, e o aproximava da falência ou da insolvência civil. Além disso, a penhora obtida por um dos credores pode ser um benefício para todos os outros, evitando a dissipação dos bens, e é justo que tire desse benefício algum proveito o exequente.” [10]
Podemos, assim, concluir que a razão de ser da preferência dada à penhora pelo Código Civil está directamente relacionada com a natureza do processo executivo, que não visa uma liquidação de todo o património do devedor, mas apenas a satisfação do exequente e dos credores que são chamados à execução – apenas os que estão mencionados no artigo 864.º do CPC – e não a liquidação de todo o património, com o concurso de todos os credores, característica do processo de insolvência que o artigo 1.º do CIRE consagra e do qual se extraí o carácter universal deste processo.
Revertendo, agora, ao caso dos autos, e beneficiando o apelante apenas de uma penhora registada, sobre um bem do património do insolvente, o seu crédito é classificado como um “crédito comum”, por via da conjugação dos artigo 47.º, alínea a) e artigo 140.º, n.º 3 do CIRE.
Por seu lado, o crédito beneficiado com a hipoteca voluntária, ainda que registada anteriormente à penhora, é classificado como um “crédito garantido”, devendo ser graduado preferencialmente em relação à penhora.
Nestes termos, a sentença recorrida não merece qualquer censura, uma vez que classificou o crédito reclamado pelo apelado como sendo um crédito comum e graduou-o após o crédito hipotecário, beneficiário de uma garantia real, dando cumprimento ao disposto no artigo preceitos acima mencionados.
b)- Apreciação da invocada inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 140.º do CIRE:
A apelante, porém, defende que deve ser afastada a aplicabilidade do n.º 3 do artigo 140.º do CIRE por entender que a norma é inconstitucional, por violar o princípio da confiança ínsito ao Estado de direito democrático, uma vez da sua interpretação resulta o afastamento do princípio da prevalência estipulado no artigo 822.º, n.º1 do CC e da prioridade do registo estabelecido no artigo 6.º do Código de Registo predial.
Invoca, ainda, que o Tribunal Constitucional no acórdão de 17.09.2002, publicado no DR, I-A, de 16 de Outubro de 2002, já se pronunciou pela inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação daquele princípio constitucional, das normas constantes do artigo 47.º, n.º 4, alínea a) e do artigo 88.º, n.º 1 da Lei n.º 39/2003, de 22 de Agosto, na interpretação segundo a qual a hipoteca voluntária constituída depois do registo da penhora prefere às penhoras anteriormente constituídas e registadas, nos termos dos artigos 686.º do Código Civil e 6.º do Código do Registo Predial.
Começando por este último argumento, temos de dizer que os únicos acórdãos do Tribunal Constitucional publicados Diário da República I Série-A, no referido dia 16.10.2002, são os acórdãos n.º 362/2002 e n.º 363/2002, ambos proferidos em 17.09.2002, que declararam a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas que conferiam, respectivamente, à Fazenda Nacional e à Segurança Social, privilégio imobiliário geral prevalecente em relação à hipoteca, sendo certo que as normas em causa não são nenhuma das normas mencionadas pelo apelante.
Por outro lado, o diploma que o apelante menciona reporta-se à autorização legislativa que autorizou o Governo a legislar sobre a insolvência de pessoas singulares e colectivas, sendo tal Lei constituída apenas por treze artigos.
Da leitura desse diploma e do seu objecto consignado no artigo 1.º e respectivo desenvolvimento nos demais artigos, nada consta relativamente a qualquer alteração relativa à matéria da prevalência da hipoteca voluntária sobre a penhora anteriormente registada.
Portanto, é manifesta a falta de correcção da invocação do apelante quanto à alegada declaração de inconstitucionalidade.
De qualquer modo, sempre se dirá que os fundamentos que estiveram na base da declaração de inconstitucionalidade das normas que davam preferência aos privilégios imobiliários gerais que beneficiavam os créditos da Fazenda Nacional e da Segurança Social, sobre a hipoteca voluntária, não têm qualquer aplicabilidade no caso em apreço.
As razões fundamentadoras do juízo de inconstitucionalidade proferido nos citados acórdãos são várias e podem resumir-se ao seguinte: os privilégios imobiliários gerais decorrem da lei e, apesar de onerarem todos os bens do devedor, não estando sujeitos a registo (artigos 733.º, 735.º, n.º 1, 743.º, 744.º e 751.º, este último na redacção anterior ao Decreto-Lei n.º 38/2003, de 08.03, todos do CC), inexistindo, para além disso, qualquer conexão entre os bens onerados e o crédito reclamado.
Tratava-se, consequentemente, de um ónus oculto que por estar subtraído à publicidade do registo, escapava ao conhecimento dos credores que apenas eram confrontados com a garantia prevalecente já em fase de reclamação e graduação de créditos, frustrando-se, assim, a fiabilidade que o registo merece.
Por essa razão, se refere no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 362/2002, argumentação que o acórdão n.º 363/2002 acolhe, que “…o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático, postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia moral e razoavelmente contar…”, radicando nessa falta de segurança jurídica, constitucionalmente relevante, a razão última do juízo de inconstitucionalidade.
No caso da hipoteca voluntária, trata-se de uma garantia real, de natureza convencional, sujeita a registo e não onera todos os bens do património do devedor, mas apenas o bem sobre que incide, existindo uma conexão entre ambos, não havendo qualquer violação da publicidade do registo e, nesse sentido, não se trata de qualquer ónus oculto, com o qual os restantes credores não possam contar.
Consequentemente, a similitude de situações não existe e, na verdade, no processo executivo, nem sequer a hipoteca prevalece sobre a penhora anteriormente registada, conforme decorre do artigo 822.º, n.º 1 do CC
A questão coloca-se apenas no processo de insolvência, face ao regime prescrito no artigo 140.º, n.º 3 do CIRE.
Mas conforme atrás foi dito, a razão de ser deste regime excepcional está plenamente justificado em face da natureza e finalidades específicas do processo de insolvência em relação ao processo executivo.
De facto, a tutela que é dispensada aos direitos e interesses legalmente protegidos no processo de insolvência, dado o seu carácter universal, quer no aspecto objectivo (abrange todos os créditos), quer no aspecto subjectivo (abrange todos os credores), não impede que o legislador tenha considerado, ao invés do juízo que fez na execução singular, que o meio mais adequado para proporcionar a tutela efectiva dos direitos de todos os credores, incluindo os titulares dos direitos reais de garantia, seja a prevalência destes sobre os credores comuns, já que estes apenas gozem de uma garantia geral constituída pelo património comum do devedor, ou quanto muito de uma garantia processual, proveniente da penhora ou da hipoteca legal.
Na verdade, apesar de qualquer processo, por determinação constitucional (artigo 20.º, n.º 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa) dever ser equitativo e proporcionar uma tutela plena e efectiva, o legislador tem uma margem de ponderação constitutiva sobre o modo como adequar a tutela jurisdicional aos específicos direitos ou interesses legalmente protegidos.[11]
Tal como refere Teixeira de Sousa, “São três as soluções possíveis para a conjugação da posição do exequente com a dos demais credores do executado: - uma primeira solução, dominada pelo princípio da igualdade entre todos os credores (a chamada par conditio creditorum), consiste em permitir que todos os credores concorram, em plano de igualdade, ao produto da venda dos bens penhorados; - uma outra solução baseia-se num princípio de prioridade e hierarquiza os credores segundo o momento da aquisição da preferência sobre os bens do devedor, seja ela uma garantia real ou a própria penhora; - finalmente, uma solução intermédia coloca em igualdade todos os credores que obtenham, num certo prazo, uma preferência sobre os mesmos bens.[12]
Apesar do artigo 604.º, n.º 1 do CC estabelecer o princípio par conditio creditorum, há muitas situações em que se verificam causa legítimas preferência, conferindo-se aos credores o direito de serem pagos proporcionalmente pelo preço dos bens do devedor em função dessas preferências, como as que resultam das hipotecas voluntárias e dos vários privilégios creditórios existentes.
Na harmonização desses interesses, e no processo executivo, o legislador orientou-se pelo princípio da prioridade, embora não beneficie apenas o exequente, mas também todos os credores com garantia real sobre os bens penhorados, permitindo a sua intervenção na execução, a reclamação dos respectivos créditos e o seu pagamento por via da venda executiva ou da adjudicação (artigos 864.º, 865.º, 873.º e 875.º do CPC).
A prioridade dessas garantias reais determina-se pela data da sua constituição e a sua anterioridade perante a penhora afere-se, quanto aos bens sujeitos a registo, através da realização do mesmo (artigo 838.º do CPC e 822.º, n.º 1 do CC).
Já no processo de insolvência, segundo o mesmo autor, o princípio da prioridade não pode valer, por nele concorrerem todos os credores. Por isso, “Estrutura-se com base no princípio da proporcionalidade das perdas dos credores: perante a insuficiência de bens do activo do falido, os credores são pagos rateadamente pelo produto da liquidação do activo, admitindo-se apenas as preferências resultantes das garantias reais sobre os bens integrados na massa falida (artº 209 CPEREF), excepto a hipoteca judicial e a penhora (artº 200º, n.º 3, CPEREF).” [13]
Todo este raciocínio se aplica ao regime falimentar em vigor, bastando substituir a palavra “falido” por “insolvente” e a referência ao artigo 209.º pelo artigo 174.º do CIRE e ao artigo 200.º, n.º 3 pelo artigo 140.º, n.º 3 do CIRE, já que a previsão normativa destes últimos não é inovadora em relação àqueles.
De todo o exposto, resulta que dentro da referida margem de ponderação a que atrás se aludiu, o legislador fez opções quanto à forma de tutelar os interesses de todos os credores do insolvente, opções estas que não violam o princípio da confiança a que alude o artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa, já que no confronto entre a penhora e a hipoteca voluntária – única situação aqui em apreço - o mesmo se limitou a dar primazia a uma garantia de carácter negocial, não oculta, cuja obrigatoriedade de registo é constitutiva da sua formação, validade e eficácia, resultante duma conexão entre o crédito reclamado e o bem concreto em causa, em detrimento da garantia resultante da penhora, ainda que registada anteriormente, formada processualmente, sem conexão entre o crédito e o bem penhorado, radicando tão só numa iniciativa processual do exequente através da qual obteve um benefício para além daquele com que poderia contar, enquanto credor comum, e que resultava do património do credor ser a garantia geral das obrigações contraídas pelo devedor (artigo 601.º do CC).
Neste sentido, e como se referiu no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 696/04, de 15.12.2004, embora no âmbito do confronto que fez entre privilégios imobiliários gerais e penhora, a não prevalência desta sobre outras garantias de carácter real, “…pela própria natureza (…), que não resulta de um específico negócio jurídico, não se verifica lesão desproporcionada do comércio jurídico…”.
E continuou, concluindo que na ponderação da tutela constitucional da confiança jurídica, o credor vê atingida “…a expectativa de realização do crédito que resultava da actividade processual desenvolvida no processo executivo e do subsequente registo da penhora, mas não um elemento especificamente determinante da concreta configuração da relação creditícia de que a execução emerge”, razão pela qual não se ajusta à situação qualquer juízo de inconstitucionalidade.
Ora este raciocínio é perfeitamente transponível para o confronto entre a penhora e a hipoteca voluntária, até por maioria de razão, considerando o carácter negocial desta garantia real, a sua estreita ligação entre o crédito garantido e o bem onerado e o regime de constituição, validade e eficácia da mesma.
Nestes termos, desatende-se a alegação do apelante concernente ao juízo de inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 140.º do CIRE, donde resulta a sua aplicação ao caso em apreciação e a consequente classificação e graduação do crédito reclamado nos termos acima analisados.
c)- Abuso de direito por parte do credor hipotecário:
Também invoca o apelante que o credor hipotecário agiu com abuso de direito, face a noção do artigo 334.º do CC, aduzindo, essencialmente, três argumentos:
Primeiro, no momento da constituição da hipoteca já tinha conhecimento da existência de penhoras sobre o imóvel.
Segundo, quando aceitou a constituição da hipoteca e estabeleceu condições automáticas e antecipadas de vencimento do crédito, fê-lo atendendo a circunstâncias supostamente futuras, mas que já se verificavam.
Terceiro, ao requerer a insolvência pretendeu contornar a prioridade registral e obter pagamento preferencial em detrimento dos créditos garantidos pelas penhoras, defraudando as legítimas expectativas dos credores exequentes.
Desde já se adianta que o apelante não tem qualquer razão, pelos motivos que se passam a aduzir.
Em relação ao primeiro argumento expendido, importa dizer que a existência de penhora sobre o bem não impede a constituição de outros ónus e encargos sobre o bem em causa, sejam eles constituídos por outras penhoras ou hipotecas, conforme resulta dos artigos 871.º do CPC e artigos 713.º e 715.º do CC.
Quanto ao segundo argumento e relativamente à questão do vencimento antecipado do crédito, resulta do artigo 91.º, n.º 1 do CIRE que “A declaração de insolvência determina o imediato vencimento de todas as obrigações do insolvente não subordinadas a uma condição suspensiva”, donde resulta que mesmo que não tivesse sido estipulada a cláusula de vencimento automático e antecipado, o crédito hipotecário também se venceria por logo após a declaração de insolvência.
Quanto à alusão à existência de circunstâncias que determinariam o vencimento automático do crédito à data da constituição da hipoteca, mas que já anteriormente se verificavam, apenas se poderá dizer que se o apelante tem motivos para invocar uma eventual anulação ou nulidade do negócio, deverá fazê-lo recorrendo aos meios processuais adequados, que não são seguramente os accionados através do recurso da sentença que classifica e gradua créditos em sede de processo de insolvência.
Quanto ao terceiro argumento, decorre do artigo 870.º do CPC “Que qualquer credor pode obter suspensão da execução, a fim de impedir os pagamentos, mostrando que foi requerido processo especial de recuperação da empresa ou de falência do executado”, ou seja, na actualidade, na terminologia do CIRE, processo de insolência.
Por isso, desde que reunidos os requisitos previstos no artigo 3.º do CIRE, qualquer credor pode requerer a insolvência (artigo 20.º), sendo que em relação ao próprio devedor, o artigo 18.º estabelece, inclusivamente, um dever de apresentação à insolvência.
Finalmente, e em face ao direito que assistia ao credor hipotecário de requerer a insolvência, e ao específico regime previsto no artigo 140.º, n.º 3 do CIRE, não se pode dizer que haja um defraudar de expectativas dos credores comuns, porque a esmagadora maioria das situações de impossibilidade de incumprimento de obrigações vencidas, com existência de vários credores, beneficiários de garantias reais e de privilégios, existindo algum património para liquidar, desembocam em processos de insolvência.
Portanto, não se afigura que, pelas razões invocadas, se possa concluir que o credor hipotecário tenha agido com violação dos limites impostos pelo artigo 334.º do CC.
Por todas as razões expostas, improcedem na totalidade as alegações do apelante, mantendo-se inalterada a sentença recorrida.
Dado o vencimento, o apelante suportará as custas devidas (artigo 446.º, n.º 1 e 2 do CPC).
III- DECISÃO
Nos termos e pelas razões expostas, acordam em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, manter inalterada a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Porto, 23 de Março de 2009-03-17
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Baltazar Marques Peixoto
José Augusto Fernandes do Vale
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[1] Menezes Leitão, Direito da Insolvência, Almedina, 2009, p. 98.
[2] Em relação à hipoteca voluntária, há quem discuta o carácter constitutivo do registo da hipoteca, embora se afigure que se trata duma posição minoritária. Sobre este assunto, veja-se Cláudia Madaleno, A Vulnerabilidade das Garantias Reais, Coimbra Editora, 2008, p. 63 e seguintes.
[3] Miguel Teixeira de Sousa, Acção Executiva Singular, Lisboa, Lex, 1998, p. 251
[4] Almeida Costa, Obrigações, p. 983-984
[5] Menezes Leitão, Garantia das Obrigações, Almedina, 2008, 2.ª ed., p. 251.
[6] Salvador da Costa, Concurso de Credores, Almedina, 2005, 3.ª ed., p. 27.
[7] Salvador da Costa, ob., cit., p. 27.
[8] Almeida Costa, Noções de Direito Civil, Almedina, 2.ª ed., p. 260
[9] Ana Carolina Santos Silveira, A Extinção de Direitos por Venda Executiva, in Garantias das Obrigações, coord. Sinde Monteiro, Almedina, 2007, p. 33
[10] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, Coimbra Editora, 1986, p. 97, na anotação 2 ao artigo 822.º.
[11] Veja-se, neste sentido, Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 187/07, de 08.03.2007, em www.tribunalconstiutucional.pt/tc/acordaos.
[12] Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, 2.ª ed., p. 646.
[13] Teixeira de Sousa, A Verificação do Passivo no Processo de Falência, in RFDUL, vol. XXVI, 1995, Lex, p. 353-354.