Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1508/19.0T8MAI.P1 |  |
PLURALIDADE DE FUNDAMENTOS DA IMPROCEDÊNCIA
IMPUGNAÇÃO PARCIAL DOS FUNDAMENTOS
TRÂNSITO EM JULGADO
INADMISSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
ENTIDADE EXECUTANTE
TRABALHADORES EM OBRA
REGISTO DE SUBEMPREITEIROS
II - Tendo o Tribunal a quo começado por concluir que a recorrente não observou o “ónus da apresentação da sua defesa pelos meios adequados à mesma ser recebida pela entidade administrativa”, para reagir à decisão no que concerne à arguida nulidade da decisão administrativa, a recorrente deveria ter começado por questionar aquela primeira conclusão afirmada na fundamentação da sentença, trazendo argumentos, nomeadamente, de ordem jurídica, cujas respostas fossem susceptíveis de conduzir à alteração do decidido. Como não o fez, nessa parte a sentença transitou em julgado.
III - Só podia discutir-se se a interpretação ”do disposto no artigo 121º do CPP é inconstitucional por violar o artigo 2º, 111º da CRP”, desde que o Tribunal a quo tivesse primeiro concluído pela validade e tempestividade da apresentação da defesa pela arguida, caso em que aquela segunda questão se perfilaria como decisiva e a resposta dada seria então o único fundamento da improcedência da arguida nulidade da decisão administrativa por violação do direito de defesa da Arguida, previsto nos artigos 50º do RGCO e 32º, nº10 da CRP.
IV - O que a recorrente está a pretender consubstancia inequivocamente uma impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com vista à sua alteração, para se dar como provado matéria que a 1.ª instância deu como não provada. Ora, tal não é admissível, pois conforme decorre do art.º 51.º n.º1, da Lei 107/2009 – em termos paralelos ao disposto no art.º 75.º n.º1, do RGCO -, como regra a segunda instância apenas conhece da matéria de direito.
V - Contrariamente ao que defende, face ao disposto no art.º 21.º do DL 273/2003, de 29/10, não lhe é alheio, ou indiferente, desresponsabilizando-a das suas obrigações de entidade executante, saber quem são os trabalhadores que estão em obra e qual o seu empregador. Tem que haver coincidência entre o subempreiteiro contratado pela entidade executante e o empregador dos trabalhadores que estão efectivamente em obra, cabendo àquela, sendo precisamente por essa razão que a lei impõe ao subempreiteiro a obrigação de lhe comunicar o seu registo dos trabalhadores em obra ou de lhe facultar o acesso por meios informáticos.
VI - Tendo a arguida e recorrente estado presente numa sessão de esclarecimento sobre as obrigações legais da entidade executante que decorreu nos serviços da ACT e sendo certo que é uma sociedade comercial cuja actividade é a construção de edifícios residenciais e não residenciais, não pode, por isso, deixar de conhecer as normas referentes à actividade de empreiteira e às formalidades exigidas para tal actividade, designadamente quanto ao registo de subempreiteiros, sendo de concluir, como o fez o Tribunal a quo, que a sua actuação d não pode deixar de configurar “uma consciente, contratação de uma subempreiteira sem cumprir as condições legais exigidas para o respectivo registo, o que importa, uma actuação dolosa, como se afirmou na decisão impugnada”.
Recurso de Contra-ordenação laboral
4.ª SECÇÃO
I. RELATÓRIO
I.1 B…, LDA, não se conformando com a decisão da Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT), proferida a 28.02.2019, que a condenou no pagamento da coima de € 8.700,00 e na sanção acessória de publicitação na página electrónica da ACT, pela prática, a título de dolo eventual, de uma contraordenação muito grave, prevista pelo artigo 25º, n.º3, al. c) do DL nº 273/2003, de 29/10, por violação ao disposto no n.º 1, do artigo 21º desse mesmo diploma, veio impugnar judicialmente a referida decisão pedindo que, julgada procedente, em consequência seja declarada a nulidade da decisão impugnada ou o seu arquivamento, ou se assim não for entendido, que seja aplicada uma mera admoestação.
Na impugnação da decisão judicial, sintetizando-a, apresentou as conclusões seguintes:
I. Por decisão datada de 28 de fevereiro de 2019 foi a ora impugnante condenada pela violação do disposto no nº1 do artigo 21º do DL nº273/2003, de 29/10.
II. Tal decisão, no ponto III, sob a epígrafe “Do Direito de Defesa”, prescreve o seguinte: “Tendo sido regularmente notificada (…) a arguida não pagou voluntariamente a coima, não compareceu para ser ouvida (…) nem apresentou qualquer resposta escrita ou defesa nos autos”.
III. Sucede que, a Arguida aos 14 de fevereiro de 2019 exerceu o seu direito de audição, mediante defesa remetida por correio electrónico, do seguinte endereço: C…@adv.oa.pt para D…@act.gov.pt – cfr. doc. 1 que aqui se junta e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
IV. Tendo a impugnada recebido tal email, conforme MDDE (aviso receção eletrónico), que aqui se junta – doc. 2.
V. Pelo que, a Impugnada proferiu, no âmbito do processo de contraordenação, uma decisão sem ter em consideração a defesa apresentada, tempestivamente, pela Impugnante e, por isso, em violação do direito de defesa da Arguida, previsto nos artigos 50º do RGCO e 32º, nº10 da CRP- razão pela qual tal decisão é nula, o que aqui expressamente se invoca. Sem prescindir:
VI. Conforme resulta dos factos constantes da notificação há uma manifesta confusão entre as empresas E…, LDA E F…, LDA, ou seja, temos duas sociedades praticamente com a mesma denominação social e com o mesmo gerente (G…), sendo que uma (E…) que tem os trabalhadores e outra (F…) que tem o alvará. Posto isto,
VII. A Impugnante desconhecia por completo a existência dessas suas sociedades, ou seja, estava convencida que o Sr. G… tinha uma só empresa e não duas, tendo sido o referido G… a indicar a F….
VIII. Pelo que, a Impugnante estava convencida, até ao dia da inspeção (05/09/2017), que os trabalhadores em obra pertenciam à F…, tendo, por isso, feito constar tal sociedade do registo de subempreiteiros.
IX. Qualquer homem médio colocado na posição da arguida teria pensado da mesma forma. Sucede que,
X. Em consequência da inspecção, verificou que estava em erro,
XI. Erro esse, que não lhe pode ser censurável, face à manifesta a confusão das sociedades em causa.
XII. Pelo que, é manifesta a falta de consciência da ilicitude da Impugnante,
XIII. O que afasta a culpa, Na verdade,
XIV. O registo de subempreiteiro existia, sendo verdade que, na data da inspecção, não se encontrava em obra, porém, tal não é sancionado como contraordenação,
XV. Sendo certo que, conforme o já dito, o registo existia, tendo sido apresentado na ACT no dia 12/09/2017, pelo que, está apenas em causa a falta de indicação do subempreiteiro E…, o que se deveu a manifesto erro, conforme o já alegado, ou seja, agiu sem consciência da ilicitude, o que afasta a culpa e em consequência deve o procedimento contraordenacional ser arquivado. Sem prescindir e somente por cautela,
XVI. A Impugnante é primária e agiu de boa fé, sendo certo que o grau de ilicitude e de culpa são diminutos.
XVII. Não retirou qualquer vantagem económica ou outra.
XVIII. A sua conduta não causou qualquer prejuízo.
XIX. Pelo que, deve ser aplicada uma mera admoestação – art.51º RGCO”.
A autoridade administrativa competente enviou os autos ao Ministério Público, o qual os fez presentes a Tribunal.
O Tribunal a quo admitiu a impugnação judicial e designou data para a realização da audiência de julgamento.
I.2 Realizado o julgamento, o tribunal a quo proferiu sentença fixando os factos e aplicando o direito, concluindo-a com o dispositivo seguinte:
-«Pelo exposto, e sem necessidade de ulteriores considerações, julgo o presente recurso de impugnação judicial totalmente improcedente por não provado, e em consequência mantenho integralmente a decisão administrativa recorrida e consequentemente mantenho a condenação da arguida “B…, Lda”, na coima e na sanção acessória que lhe foram aplicadas.
Custas a cargo da arguida/recorrente, fixando a taxa de justiça em 1 (uma) UC.
Notifique e deposite.
Oportunamente, comunique a presente decisão à autoridade administrativa, (cfr. artº45º, nº3, da Lei nº107/2009, de 14 de Setembro).
(..)».
I.3 Não se conformando com aquela sentença, a arguida interpôs recurso para esta Relação, o qual foi admitido com o efeito e modo de subida adequados, apresentando alegações finalizadas com as conclusões seguintes:
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I.4 Notificado do requerimento do recurso e respectivas alegações, o Digno Magistrado do Ministério Público apresentou contra-alegações, sintetizando-as nas conclusões seguintes:
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I.5 Nesta Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer (art.º 416.º do CPP), pronunciando-se no sentido de que os autos baixassem à 1.ª instância para que o Senhor Juiz se pronunciasse quanto à arguida nulidade da sentença por falta de fundamentação, na consideração de que o art.º 379.º n.º2, do CPP, permite a sustentação ou reparação da sentença nula, pelo próprio tribunal recorrido, seguindo-se neste ponto idêntico regime àquele que foi introduzido no art.º 666.º, n.º 4, do CPC, pelo DL n.º 329-A/95, de 12/12.
I.6 Foram cumpridos os vistos legais e determinada a inscrição para julgamento em conferência.
I.7 Delimitação do objecto do recurso
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso (art.ºs 403, nº 1, e 412º, n.º 1, do CPP), as questões que se colocam para apreciação, enunciadas pela ordem lógica de apreciação, são as seguintes:
i) Da nulidade da sentença por falta de fundamentação [Conclusões XXXI a XL].
ii) Da nulidade da decisão administrativa da ACT por violação do direito de defesa da arguida pela autoridade administrativa [Conclusões IV a XVIII].
iii) Falta de consciência da ilicitude da arguida [Conclusões XIX a XXX].
iv) Erro de julgamento na aplicação do direito aos factos [Conclusões XLI a LI].
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 MOTIVAÇÃO DE FACTO
O tribunal a quo fixou o elenco factual seguinte:
1. A arguida B…, LDA, pessoa colectiva com o NIF ………, tem sede em Santo Tirso e tem como actividade a construção de edifícios residenciais e não residenciais.
2. A arguida tem nestes autos estaleiro temporário na Rua … S/N ….-… Santo Tirso.
3. No dia 5 de Setembro de 2017, pelas 16 horas foi realizada visita inspectiva ao estaleiro sito na Rua …, no qual decorriam obras de construção dos muros da piscina de uma moradia também em construção.
4. Foram aí identificados a prestar trabalho, sob autoridade e direcção da empresa E…, LDA três trabalhadores:
* H…;
* I…
* J….
5. No estaleiro estava presente o gerente da empresa E…, LDA, G….
6. G… declarou que os trabalhos contratualizados pela entidade executante B…, LDA à sua empresa tinham iniciado em Junho de 2017, encontrando-se o seu termo previsto para Outubro de 2017.
7. Questionado G… sobre o registo de subempreiteiros contactou telefonicamente a entidade executante B…, LDA.
8. A entidade executante assumiu que o registo de subempreiteiros não se encontrava disponível no estaleiro.
9. Da documentação existente em obra (designadamente a comunicação prévia de abertura do estaleiro) nenhuma se referia à empresa E…, LDA, mas apenas à empresa F…, LDA, partilhando ambas o mesmo gerente.
10. G… deu nota que E…, LDA não dispunha de habilitação legal para o exercício da actividade de construção, apenas F…, LDA era titular de tal habilitação, mas não tendo quaisquer trabalhadores ao seu serviço.
11. No final da visita inspectiva foi a arguida notificada para apresentação do registo atualizado de subempreiteiros, com a menção à circunstância de o mesmo não se encontrar disponível em obra.
12. No dia 12 de Setembro de 2017 K…, em representação da arguida, dirigiu-se a estes Serviços, tendo procedido à entrega de um pretenso registo de subempreiteiros, sem data e do qual continuava a não constar a empresa E…, LDA, mas apenas a empresa F…, LDA.
13. Consultada a base de dados da Segurança Social apurou-se que a empresa F…, LDA não tinha à data da visita inspectiva qualquer trabalhador ao seu serviço.
14. Os trabalhadores H…, I… e J… encontravam-se qualificados como trabalhadores da empresa E…, LDA.
15. A atualização da comunicação prévia de abertura do estaleiro remetida aos serviços da ACT pela entidade executante, em 18 de Setembro de 2017, já menciona, como subempreiteiro selecionado, a empresa F…, LDA.
16. A arguida bem sabia que a falta de registo de subempreiteiros e de trabalhadores independentes que trabalhem no estaleiro por um período superior a 24 horas configurava infracção à lei; tanto mais que, em 28 de Junho de 2017 foi notificada para estar presente nos serviços da ACT em 4 de Julho de 2017, numa sessão de esclarecimento versando designadamente sobre as obrigações legais da entidade executante, tendo em tal sessão sido abordada, nomeadamente tal obrigatoriedade, tendo a arguida estado presente.
17. A arguida podia e devia ter atuado de forma diferente, satisfazendo a injunção ínsita no comando legal que desrespeitou, não se tendo demonstrado que estivesse objectivamente impedida de a satisfazer.
18. A arguida demitiu-se do exercício dos seus deveres enquanto entidade empregadora, não tendo implementado e adotado as medidas adequadas ao cumprimento da lei, medidas essas que não eram de difícil execução.
19. A arguida apresentou um volume de negócios no ano de 2016 de € 810.415,00 [Rectificado oficiosamente, nos termos do presente acórdão].
20. O gerente das empresas E…, LDA e F…, LDA é a mesma pessoa.
21. Uma (E…) que tem os trabalhadores e outra (F…) que tem o alvará.
22. A Impugnante negociou com o Sr. G… e acertada a subcontratação, este indicou a sociedade F….
*
Com interesse para a decisão do presente recurso, não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contrário dos anteriormente descritos como provados, designadamente que: - haja uma manifesta confusão entre as empresas E…, LDA e F…, LDA;
- a Impugnante desconhecesse por completo a existência dessas duas sociedades;
- a Impugnante estivesse convencida que o Sr. G… tinha uma só empresa e não duas;
- a Impugnante estivesse convencida, até ao dia da inspecção (05/09/2017) que os trabalhadores em obra pertenciam à F…;
- tenha sido essa a razão pela qual no registo de subempreiteiros fez constar apenas a empresa F…;
- não tenha feito constar a E… por desconhecimento da sua existência;
-a Impugnante estivesse convencida que existia uma só empresa, a F…;
- a Impugnante estivesse convencida que os trabalhadores em obra pertenciam à F…;
- a Impugnante não soubesse que os trabalhadores pertenciam a uma outra empresa chamada E…;
- a Impugnante não tenha retirado qualquer vantagem económica.
II.2 MOTIVAÇÃO DE DIREITO
Aplica-se ao caso o regime processual das contra-ordenações laborais e de segurança social, aprovado pela Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro. E, por determinação do art.º 60.º, subsidiariamente, desde que o contrário não resulte daquela lei, “(..), com as devidas adaptações, os preceitos reguladores do processo de contra-ordenação previstos no regime geral das contra –ordenações”, isto é, no Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, com as alterações introduzidas pelos Decretos-lei n.º 356/89, de 17 de Outubro e n.º 244/95, de 14 de Setembro, e pela Lei n.º 109/2001, de 24 de Dezembro.
II.2.1 Questão prévia
Como referido no relatório, o Digno Procurador-Geral Adjunto, no seu parecer, pronunciou-se no sentido de que se determinasse que os autos baixassem à 1.ª instância para que o Senhor Juiz se pronunciasse quanto à arguida nulidade da sentença por falta de fundamentação, na consideração de que o art.º 379.º n.º2, do CPP, permite a sustentação ou reparação da sentença nula pelo próprio tribunal recorrido, seguindo-se neste ponto idêntico regime àquele que foi introduzido no art.º 666.º, n.º 4, do CPC, pelo DL n.º 329-A/95, de 12/12.
Invoca o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07-09-2010, [Proc.º 1511/04.PBSXL.L1-5, Desembargador José Adriano, disponível em www.dgsi.pt], em cujo sumário, na parte que aqui releva, é afirmado o seguinte:
-«[..]
VI – Com a reforma de 1998 o legislador introduziu a possibilidade de o tribunal (recorrido) suprir a nulidade, aplicando-se o art. 414.º, n.º 4, do CPP, com as necessárias adaptações, num claro desvio à regra que se extrai deste último normativo, em que o despacho de sustentação ou de reparação só é possível quando o recurso não incidir sobre decisão que conheça, a final, do objecto do processo.
VII - A redacção actual do art. 379.º, n.º 2, do CPP, permite a sustentação ou reparação da sentença nula, pelo próprio tribunal recorrido, seguindo-se neste ponto idêntico regime àquele que foi introduzido no art. 666.º, n.º 4, do CPC, pelo DL n.º 329-A/95, de 12/12».
Nesse sentido, pronuncia-se também o Ac. do STJ de 17-06-2015 [Proc.º 1149/06.1TAOLH-A.L1.S1, Conselheiro João Silva Miguel, disponível em www.dgsi.pt], conforme o ilustra o extracto do respectivo sumário que segue:
«I - Proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional quanto à matéria da causa, como estabelece o n.º 1 do art. 613.º do CPC, aplicável ao processo penal por força do art. 4.º do CPP, mas o juiz pode introduzir-lhe modificações, em função da verificação de anomalias especificamente previstas, prevendo-se no processo penal a correção da sentença, nas situações indicadas no n.º 1 do art. 380.º, e o suprimento de nulidades, nos moldes previstos no art- 379.º, ambos do CPP.
Em suma, arguida alguma nulidade da sentença no recurso, incumbirá ao tribunal que a proferiu pronunciar-se sobre ela e supri-la, antes de mandar subir o recurso, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 379.º, n.º 2, e 414.º, n.º 4, do CPP.
Acolhendo-se esse entendimento e seguindo-se idêntico regime ao estabelecido no processo civil, tal significa que nos casos em que o juiz do tribunal recorrido não se pronuncie sobre a arguida nulidade da sentença, como é o caso, “pode o relator, se o entender indispensável, mandar baixar o processo” para seja proferido despacho sobre essa questão [art.º 617.º n.º 5, do CPC].
Vale isto por dizer que a baixa do processo não é forçosa em todos os casos, cumprindo ao relator, face à situação em concreto, ponderar da necessidade ou utilidade dessa determinação para a boa decisão do recurso, só devendo determinar a baixa caso tal se revele indispensável.
No caso, ponderados os argumentos usados pela recorrente para sustentar a arguida nulidade da sentença, entendeu-se não ser indispensável a baixa do processo, razão que levou ao não acolhimento daquela posição.
II.2.2 Nulidade da sentença
A recorrente vem arguir a nulidade da sentença por falta de fundamentação [Conclusões XXXI a XL], alegando que o Tribunal a quo enumerou os elementos de prova, mas no que concerne ao exame crítico das ditas provas a análise “foi deficitária, quase inexistente”, não cumprindo o disposto no artigo 374º, nº 2 do CPP.
Argumenta, no essencial, o tribunal a quo releva na totalidade o depoimento da testemunha L…, justificando tal valoração, numa única frase, caracterizando o dito depoimento como “claro, exato e consistente”. Mas quanto ao depoimento da testemunha M…, releva apenas uma ínfima parte, acrescentando que a restante não mereceu credibilidade, “(...) por tais afirmações da testemunha estarem em contradição com o teor do auto de notícia e com o depoimento credível e convincente da testemunha L…, que mereceu maior credibilidade ao Tribunal (...)”.
Defende que o Tribunal a quo não concretiza relativamente a que aspetos/afirmações/conteúdo é que existe tal contradição, “sendo certo que, analisado o teor do auto de notícia e o depoimento da testemunha L…, não se alcança, efetivamente, a existência de contradições entre os referidos elementos de prova”, qualificando essa posição como “acrítica”, violando o seu dever de fundamentação da sentença, nessa consideração pedindo que seja declarada nula nos termos do artigo 379º do C.P.P.
Na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, o Tribunal a quo pronunciou-se como segue:
-«A convicção do Tribunal quanto à determinação da matéria de facto provada atrás descrita fundou-se na análise e apreciação crítica, à luz das regras da lógica e da experiência comum, da globalidade da prova produzida, analisada e contraditada em audiência de discussão e julgamento, designadamente do teor do auto de notícia junto a fls.5 a 6 v., conjugado com os documentos juntos a fls.7 a 11 v., com o depoimento credível e convincente da testemunha L… e com a parte que mereceu credibilidade ao Tribunal da testemunha M….
Assim, a testemunha L…, inspectora do trabalho há 10 anos, estando a exercer funções na ACT do Porto foi quem fez a acção inspectiva na empresa recorrente e elaborou o auto de notícia que deu origem a estes autos, tendo a testemunha constatado os factos que estão mencionados nesse auto, daí decorrendo a sua razão de ciência, tendo referido, num depoimento claro, exacto e consistente, que elaborou e subscreveu o auto de notícia junto aos autos, cujo teor confirmou, mais tendo referido que em 2017 a ACT começou a fazer uma espécie de reunião prévia com alguns intervenientes de algumas obras, tendo a recorrente estado presente e em que transmitiram alguns esclarecimentos quanto às obrigações relativas à segurança no trabalho e documentos a ter em obra, no estaleiro para os intervenientes ficarem cientes disso; que “nessa reunião de esclarecimento dissemos que ia haver uma visita inspectiva e em 05/09/2017 fizemos uma visita á obra sem nos anunciarmos previamente” (sic); que verificaram que os trabalhadores (H…, I… e J…) estavam qualificados como trabalhadores da empresa E…; que a testemunha questionou o gerente da E… sobre o registo de subempreiteiros, tendo o gerente da E… ligado á empresa executante e quem atendeu disse que o aludido registo não estava em obra; que da comunicação prévia de abertura de estaleiro não constava a empresa E…, tendo a testemunha perguntado se não havia nada da E…, tendo-lhe sido respondido que “a E… não tem alvará. A F… é que tem alvará aqui” (sic); que foi apresentado o registo de subempreiteiros passada uma semana de a testemunha ter estado no estaleiro e desse registo não constava a E…; que a posteriori a recorrente foi interpelada a corrigir a comunicação prévia da abertura do estaleiro de forma a incluir a E…, o que fez em 18 de Setembro, e aí sim, já fazia incluir a E…; que já em 2016 a E… já estava em obra; que a testemunha levantou o auto por falta de registo de subempreiteiros pela Recorrente; a E… é diferente da F…; que o gerente é o mesmo; que quando a testemunha realizou a acção inspectiva só lá estavam os trabalhadores e o gerente; que o gerente não fez confusão, sabendo perfeitamente “o que era uma e o que era outra” (sic); que a testemunha percebeu logo que eram duas entidades distintas; que foi o gerente da E… que disse que a mesma não tinha alvará; que é muito comum na construção haver empresas sem habilitação para estar em obra e a empresa que tem essa habilitação “estar por detrás”; que não podia estar em obra outra empresa que não fosse a F…; que são duas sociedades distintas e que a F… não tinha quaisquer trabalhadores, sendo da E… os três trabalhadores que se encontravam na obra.
Por sua vez, na parte do seu depoimento que mereceu credibilidade ao Tribunal, a testemunha M…, engenheiro, referiu ter sido quem contratou a arguida para a construção da sua casa, daí decorrendo a sua razão de ciência, tendo referido que é o dono da obra, tendo sido “um dono de obra presente” (sic); que entregaram a subempreitada á empresa F…; que a testemunha soube de uma acção de fiscalização da ACT e a posteriori formos notificados que havia duas empresas; que a contratação da subempreiteira pela Recorrente contou com a colaboração da testemunha, tendo o Sr. G… falado com o Engº N… e que o nome da empresa que tinha o alvará era F….
*
A factualidade não provada que antecede decorreu da circunstância de não ter sido feita qualquer prova acerca de tal factualidade que permitisse ao Tribunal formar a sua convicção no sentido da mesma. *
Não mereceu credibilidade ao Tribunal a parte do depoimento da testemunha M… em que referiu que “para a testemunha os trabalhadores pertenciam à F…” (sic) e que nunca pensou que estivessem em obra duas empresas distintas por tais afirmações da testemunha estarem em contradição com o teor do auto de notícia e com o depoimento credível e convincente da testemunha L…, que mereceu maior credibilidade ao Tribunal que o depoimento da testemunha M…. Não mereceu credibilidade ao Tribunal a parte do depoimento da testemunha M… em que referiu que “a B… estava de boa fé neste processo” (sic) por se tratar de uma mero afirmação subjectiva e opiniativa da testemunha e sem qualquer valor probatório, não permitindo, por isso, ao Tribunal formar a sua convicção com base na aludida afirmação da testemunha».
Vejamos se assiste razão à recorrente.
O art.º 379.º do CPP, com a epígrafe “Nulidade da sentença”, dispõe, na pare que aqui interessa atender, o seguinte:
-«1 - É nula a sentença:
[..]
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
[…]».
Parafraseando o Acórdão do STJ de 08-01-2014 [Proc.º 7/10.0TELSB.L1.S1O, Conselheiro Armindo Monteiro, disponível em www.dgsi.pt], “[O] dever de fundamentação da decisão traduz-se em assumir uma síntese intelectualmente honesta e suficientemente expressiva do resultado do exame contraditório sobre as distintas fontes de prova. O juiz examina a prova e depois manifesta uma opção de sentido e valor e essa tarefa não o dispensa de, ao fixar os seus elementos de convicção, o fazer de forma clara, numa exposição das razões de facto e de direito da sua decisão (art. 374.º, n.º 2, do CPP)”, mais adiante elucidando, ainda, que “ nos termos do art.º 374.º n.º 2, do CPP, a exigência de um exame crítico, não definido por lei, das provas que serviram para formar a convicção probatóri, de valoração livre, porém racional, à margem do capricho do julgador, mas objectivada e apoiada num processo lógico que inteligencia o material recolhido, atentando nas regras da lógica, da experiência comum, ou seja daquilo que comummente sucede, e que, como ser socialmente integrado, aquele deve ter presente, sopesando a valia das provas e opondo-lhe o seu desvalor, face ao que fará a opção final, tal como no direito italiano, para não se quedar a um estádio puramente subjectivo, pessoal, emocional, imotivável tutelado pelo arbítrio, mas antes evidencie o processo lógico-racional proporcionando fácil compreensão aos destinatários directos e à comunidade de cidadãos, que espera dos tribunais decisões credíveis, desde que justas, concorrendo ainda para a celeridade processual na decisão, desse modo fornecida aos tribunais de recurso”.
No entender da recorrente a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto “foi deficitária, quase inexistente”, qualificando-a como “acrítica”, estribando-se em três argumentos:
i) Por valorar o depoimento da testemunha L…, considerando-o “claro, exato e consistente”, justificando tal valoração, “numa única frase”;
ii) Em contraponto desvalorizando o depoimento da testemunha M…, que só foi atendido parcialmente, referindo “(...) por tais afirmações da testemunha estarem em contradição com o teor do auto de notícia e com o depoimento credível e convincente da testemunha L…, que mereceu maior credibilidade ao Tribunal (...), na sua perspectiva, sem concretizar as razões dessa contradição;´
iii) Contradição que a seu ver não existe: “sendo certo que, analisado o teor do auto de notícia e o depoimento da testemunha L…, não se alcança, efetivamente, a existência de contradições entre os referidos elementos de prova”.
Perante esta argumentação, dir-se-ia que o Tribunal a quo se cingiu a uma exígua fundamentação, sobressaindo dela aquelas afirmações sem que se lograsse perceber a base do percurso lógico para as suportar.
Não é de todo assim, como cremos ser forçoso concluir através de uma leitura medianamente atenta e objectiva de toda a fundamentação. O Tribunal a quo circunstancia bem para além da suficiência, com precisão, clareza e objectividade, o que resultou da prova e as razões que justificam aquelas considerações, permitindo perceber sem dificuldade qual foi o percurso lógico seguido para chegar à fixação dos factos e, para além disso, para qualificar o depoimento da testemunha L… naqueles termos - “claro, exato e consistente” - e considerar contraditórias afirmações da testemunha M…, desatendendo parte do seu depoimento.
De resto, com o devido respeito, da própria argumentação da recorrente acaba por transparecer que não teve dificuldade em perceber o juízo crítico afirmado e as razões que o suportam. Na verdade, o argumento que esgrime é a sua própria convicção, discordando da contradição afirmada pelo Tribunal a quo na consideração de que “sendo certo que, analisado o teor do auto de notícia e o depoimento da testemunha L…, não se alcança, efetivamente, a existência de contradições entre os referidos elementos de prova”.
Ora, com o devido respeito, a sua discordância, que resulta da sua própria convicção, não é fundamento para suportar a arguira nulidade da sentença, que objectivamente não se verifica.
Concluindo, improcede a arguida nulidade da sentença.
II.2.3 A recorrente, reiterando a posição assumida na impugnação judicial e, no essencial, com a mesma argumentação, vem arguir a nulidade da decisão administrativa da ACT por violação do seu direito de defesa [Conclusões IV a XVIII].
Argumenta que o ACT proferiu a decisão impugnada sem ter “em consideração a defesa apresentada, tempestivamente, pela Recorrente, violando, assim, o seu direito de defesa, previsto no artigo 32.º, n.º 10, da CRP, e art. 50.º do Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO)”.
Sustenta que tal nulidade não se poderá considerar sanada nos termos dos artigos 121.º, n. º1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n. º1, do regime geral das contraordenações, defendendo que “(..) a interpretação feita pelo tribunal é inconstitucional, por violação do artigo 2º, 111º e 32º, nº 10 da CRP”.
Defende que a decisão da ACT é nula, nos termos do disposto no artigo 161º, nº 2, al. d) do Código de Procedimento Administrativo, não produzindo quaisquer efeitos (artigo 162º), só podendo ser objeto de reforma ou conversão (artigo 164º, nº 2), todos do CPA, pelo que, a nulidade da decisão da ACT não é passível de sanação por via do art.º 121.º n.º1 al. c), do CPP.
No seu entender, o disposto no artigo 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, aplica-se quando a causa da nulidade ocorre, somente, na fase judicial, ou seja, não poderia o tribunal sanar uma nulidade ocorrida na fase administrativa, porque não é o titular dessa fase. O Tribunal a quo errada interpretação do disposto no artigo 121º, nº 1 do CPP, que deve ser interpretado de acordo com o princípio constitucional da separação de poderes, ou seja, deve ser interpretado no sentido de que a sanação de uma nulidade ocorrida na fase administrativa não pode ocorrer na fase judicial. A interpretação feita do disposto no artigo 121º do CPP é inconstitucional por violar o artigo 2º, 111º da CRP, e, por conseguinte, deve a douta decisão judicial ser revogada.
Na fundamentação da sentença impugnada, a propósito da “Nulidade do processo de contra-ordenação por violação do direito de defesa da Arguida pela entidade administrativa”, o Tribunal a quo consignou o seguinte:
Analisemos a primeira das questões suscitadas: Nulidade do processo de contra-ordenação por violação do direito de defesa da Arguida pela entidade administrativa.
“O "processo das contra-ordenações não é uma forma de processo penal, obedece a uma dinâmica própria, que decorre da especificidade do Direito de Mera Ordenação Social e da atribuição às autoridades administrativas dos poderes de impulso processual e sancionatórios típicos deste ilícito".
Se, por um lado, após a fase administrativa, o processo contraordenacional se apresenta com um âmbito distinto do processo administrativo, por outro lado, pese embora a sua especificidade, apresenta-se próximo das regras de processo penal, como aliás o RGCO o evidencia: os princípios de processo penal são subsidiários do regime (cf. art. 41.º, n.º 1, do RGCO). Esta proximidade ocorre logo na fase administrativa, pois, "[n]o processo de aplicação da coima e das sanções acessórias, as autoridades administrativas gozam dos mesmos direitos e estão submetidas aos mesmos deveres das entidades competentes para o processo criminal, sempre que o contrário não resulte do presente diploma" (art. 41.º, n.º 2, do RGCO).
Tendo em conta este afastamento e proximidade simultâneos analisemos a questão que se coloca”, (cfr. Ac. STJ nº3/2019-recurso extraordinário de fixação de jurisprudência- www.dgsi.jstj-Proc. nº13/17.3T8TB.G1-A.S1).
E a questão que a Recorrente coloca é a seguinte:
A Impugnada proferiu, no âmbito do processo de contraordenação, uma decisão sem ter em consideração a defesa apresentada, tempestivamente, pela Impugnante e, por isso, em violação do direito de defesa da Arguida, previsto nos artigos 50º do RGCO e 32º, nº10 da CRP- razão pela qual tal decisão é nula, o que aqui expressamente se invoca.
Com efeito, apesar do ponto III da decisão impugnada, sob a epígrafe “Do Direito de Defesa”, constar que “Tendo sido regularmente notificada (…) a arguida não pagou voluntariamente a coima, não compareceu para ser ouvida (…) nem apresentou qualquer resposta escrita ou defesa nos autos” sucede que, a Arguida aos 14 de fevereiro de 2019 exerceu o seu direito de audição, mediante defesa remetida por correio electrónico, do seguinte endereço: C…@adv.oa.pt para D…@act.gov.pt, tendo a impugnada recebido tal email, conforme MDDE (aviso receção eletrónico).
Compulsados os autos os mesmos revelam, a este propósito que a senhora instrutora do processo contra-ordenacional proferiu a fls.16 o despacho aí constante, determinando a notificação da arguida no termos e para o efeito do disposto nos artigos 17º e 19º da Lei nº107/2009, de 14 de Setembro, tendo designado o dia 14 de Março de 2019 pelas 10,30 horas para audição.
Porém, da notificação remetida á arguida a fls.17 constata-se que a data designada para a arguida poder comparecer pessoalmente nos serviços para apresentar resposta foi afinal o dia 14 de Fevereiro de 2019, pelas 10h30mn, mais tendo a arguida sido notificada para apresentar, no mesmo prazo de 15 dias, resposta escrita, juntando os documentos probatórios de que disponha e o rol de testemunhas.
Tal notificação foi recebida pela arguida em 30/01/2019 (cfr. fls.20), tendo a fls.21 sido proferido despacho, datado de 14/02/2019 a consignar que a arguida não compareceu em sede de audição e determinando que os autos ficassem a aguardar por 5 dias úteis pelo eventual pagamento voluntário ou junção de resposta escrita.
Em 26/02/2018 foi apresentada a proposta de decisão, a qual foi proferida em 28/02/2019 (cfr. fls.30) de que a arguida foi notificada em 04/03/2019 (cfr. fls.37).
Foi então remetido o e-mail de fls.38, datado do mesmo dia 4 de Março, a alertar para que a arguida apresentou defesa escrita a 14/02/2019 por meio de e-mail do endereço para o endereço aí indicados, mais solicitando o agendamento de um atendimento presencial.
Respondeu a ACT por mail de 15/02/2019 referindo que “relativamente ao mail remetido não temos acesso a abertura do mail em [MDDE] remessa de defesa; o mesmo terá de ser remetido em PDF”, (fls.41).
A arguida remeteu então o e-mail em PDF aos 6 de Março de 2019 (cfr. fls.45), tendo a entidade administrativa respondido por e-mail de 15 de Março de 2019 (cfr. fls.53) informando que “não existe, nesta fase processual, lugar a atendimento presencial, tendo havido já decisão final proferida nos autos.
Não concordando com a mesma poderá V.Exª impugná-la nos termos do artº32º e seguintes da Lei nº107/2009, de 14/09”.
Depois de apresentada a presente impugnação judicial pela arguida, a senhora instrutora lavrou ainda a informação de fls.73 referindo, designadamente, que “verifica-se agora, e só agora, que no dia 14 de Fevereiro 2019 deu entrada um e-mail endereçado ao grupo D1… (e não ao setor das contraordenações) remetido por mdde@mdde.oa.pt, que não continha qualquer menção ao numero de processo, nem era possível abrir o documento em suporte MDDE que estava anexo.
No dia 15 de fevereiro 2019 foi por estes Serviços remetido um e-mail para o endereço mdde@mdde.oa.pt a solicitar informações sobre o processo, ao qual não se obteve qualquer resposta.
Nestes termos, e porque se mantêm os pressupostos de facto e de direito, proponho que seja mantida a decisão proferida e remetidos os autos ao Tribunal de Trabalho da Maia, por ser este o competente para conhecer dos factos agora trazidos a conhecimento em sede de defesa escrita”.
Resulta assim do exposto não ser líquido que a apresentação da defesa pela arguida junto da entidade administrativa tenha sido efectuada pela forma mais adequada, mormente em face do exposto a fls.73.
E o certo é que o ónus da apresentação da sua defesa pelos meios adequados à mesma ser recebida pela entidade administrativa incumbia à arguida.
Seja como for, importa ainda atender, a esse propósito, a que
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Ora, mesmo considerando-se verificada a nulidade invocada pela arguida, por preterição do seu direito de defesa pela entidade administrativa, não se tendo a impugnação se limitado a arguir a invalidade, mas tendo a arguida na sua impugnação se prevalecido do direito preterido (pronunciando-se sobre as questões objecto do procedimento e, requerendo diligências complementares e juntando documentos), a nulidade ter-se-á de considerar sanada nos termos dos artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações.
Com efeito, conforme facilmente se constata a restante parte da impugnação apresentada pela arguida corresponde praticamente á defesa que não foi atendida antes de ser proferida a decisão condenatória pela entidade administrativa (cfr. fls.79 v. a 81 e cfr. fls.46 a 51), tendo oferecido, inclusivamente as mesmas testemunhas.
Desta forma, tendo o impugnante se prevalecido na impugnação judicial do direito preterido (abarcando, na sua defesa, os aspectos de facto ou de direito omissos na notificação mas presentes na decisão / acusação), sempre a nulidade invocada se teria de considerar sanada nos termos dos artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações.
Improcede, assim, a primeira questão suscitada pela arguida».
Como se extrai das conclusões que encerraram a impugnação judicial apresentada (transcritas na parte inicial do relatório), nomeadamente em III, IV e V, a arguida alegou a nulidade da decisão administrativa por violação dos artigos 50.º do RGCO e 32.º n.º 10, da CRP, partindo da consideração de que “aos 14 de fevereiro de 2019 exerceu o seu direito de audição, mediante defesa remetida por correio electrónico, do seguinte endereço: C…@adv.oa.pt para D…@act.gov.pt, mensagem que foi recebida pela “impugnada”, mas que não a atendeu, tendo proferido “(..) no âmbito do processo de contraordenação, uma decisão sem ter em consideração a defesa apresentada, tempestivamente, pela Impugnante”.
Da fundamentação da decisão recorrida retira-se que o Tribunal a quo analisou essa questão em duas vertentes distintas, afirmando para cada uma delas uma conclusão final. Senão vejamos.
Em primeiro lugar cuidou de apreciar se a arguida, tal como defendeu no recurso de impugnação judicial, apresentou valida e tempestivamente a defesa escrita nos serviços competentes da entidade administrativa, vindo a concluir negativamente, referindo:
- “(..) não ser líquido que a apresentação da defesa pela arguida junto da entidade administrativa tenha sido efectuada pela forma mais adequada, mormente em face do exposto a fls.73.
E o certo é que o ónus da apresentação da sua defesa pelos meios adequados à mesma ser recebida pela entidade administrativa incumbia à arguida».
O Tribunal a quo chegou a esta conclusão atendendo as razões invocadas pela ACT (que transcreve) para manter a decisão impugnada e não atender à defesa da arguida, no essencial, pelo facto da arguida ter efectivamente enviado um e-mail com a sua defesa, em 14 de Fevereiro de 2019, mas para o endereço que refere, que não é o dos serviços que procederam à sua notificação, acrescendo que tendo a ACT respondido daquele endereço para o endereço de onde foi enviada o e-mail da recorrida, no dia imediatamente seguinte - 15/02/2019 -, referindo que “relativamente ao mail remetido não temos acesso a abertura do mail em [MDDE] remessa de defesa; o mesmo terá de ser remetido em PDF”, nada veio a arguida esclarecer, só o vindo a fazer em 6 de Março de 2019, já depois de notificada da decisão.
Em segundo lugar, começando por dizer “Seja como for, importa ainda atender, (…)”, significando isso que se trata de uma fundamentação complementar, mas sem prejuízo da anteriormente afirmada, arrimando-se no acórdão do STJ nº3/2019-recurso extraordinário de fixação de jurisprudência- www.dgsi.jstj -Proc. nº13/17.3T8TB.G1-A.S1, que transcreve profusamente, o tribunal a quo prosseguiu a apreciação, mas numa outra vertente, para concluir o seguinte:
-«[..]
Ora, mesmo considerando-se verificada a nulidade invocada pela arguida, por preterição do seu direito de defesa pela entidade administrativa, não se tendo a impugnação se limitado a arguir a invalidade, mas tendo a arguida na sua impugnação se prevalecido do direito preterido (pronunciando-se sobre as questões objecto do procedimento e, requerendo diligências complementares e juntando documentos), a nulidade ter-se-á de considerar sanada nos termos dos artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações.
Com efeito, conforme facilmente se constata a restante parte da impugnação apresentada pela arguida corresponde praticamente á defesa que não foi atendida antes de ser proferida a decisão condenatória pela entidade administrativa (cfr. fls.79 v. a 81 e cfr. fls.46 a 51), tendo oferecido, inclusivamente as mesmas testemunhas.
Desta forma, tendo o impugnante se prevalecido na impugnação judicial do direito preterido (abarcando, na sua defesa, os aspectos de facto ou de direito omissos na notificação mas presentes na decisão / acusação), sempre a nulidade invocada se teria de considerar sanada nos termos dos artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações.
Improcede, assim, a primeira questão suscitada pela arguida».
Em poucas palavras, o Tribunal a quo concluiu, desde logo, que não havia fundamento para a arguição da nulidade em razão da arguida não ter cumprido o “ónus da apresentação da sua defesa pelos meios adequados à mesma ser recebida pela entidade administrativa”, considerando tal como razão suficiente para a improcedência da arguida nulidade. Complementarmente, “mesmo considerando-se verificada a nulidade invocada pela arguida”, ou seja, mesmo que se entendesse que a defesa apresentada foi indevidamente desconsiderada pela entidade administrativa, em linha com o entendimento afirmado no citado acórdão do STJ para uniformização de jurisprudência, concluiu que “(..) sempre a nulidade invocada se teria de considerar sanada nos termos dos artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações”.
Como o evidenciam as conclusões do recurso, a recorrente limita-se atacar essa segunda vertente da apreciação, apenas pondo em causa a decisão do tribunal a quo nesta parte, argumentando que “a interpretação feita do disposto no artigo 121º do CPP é inconstitucional por violar o artigo 2º, 111º da CRP, e, por conseguinte, deve a douta decisão judicial ser revogada”, construção que desenvolve dando por adquirido e pacífico o pressuposto essencial, ou seja, que a decisão da ACT foi proferida “sem ter em consideração a defesa apresentada pela Recorrente”, entenda-se, sem atentar na sua defesa validamente apresentada.
Ora, como ficou explicado, pelas razões que enunciou na fundamentação, o Tribunal a quo começou por concluir precisamente o contrário, ou seja, que a recorrente não observou o “ ónus da apresentação da sua defesa pelos meios adequados à mesma ser recebida pela entidade administrativa”.
Por conseguinte, para reagir à decisão no que concerne à arguida nulidade da decisão administrativa, a recorrente deveria ter começado por questionar aquela primeira conclusão afirmada na fundamentação pelo tribunal a quo, trazendo argumentos, nomeadamente, de ordem jurídica, cujas respostas fossem susceptíveis de conduzir à alteração do decidido. Como não o fez, nessa parte a sentença transitou em julgado.
Assim sendo, a apreciação da questão colocada pela recorrente não pode ter lugar, visto que só teria cabimento desde que se concluísse que, contrariamente ao que foi entendido pelo Tribunal a quo, aquela apresentou valida e tempestivamente a sua defesa junto dos serviços competentes da ACT, caso em que então se concluiria que esta entidade não a teve em consideração, como era devido por inexistir razão que a tal obstasse.
Ora, para eventualmente se chegar a essa conclusão era necessário que a recorrente tivesse impugnado essa primeira vertente da apreciação feita pelo Tribunal a quo, o que não fez.
Em termos lógicos, falhando esse pressuposto base, não tem utilidade enveredar pela segunda questão. Com efeito, só podia discutir-se se a interpretação ”do disposto no artigo 121º do CPP é inconstitucional por violar o artigo 2º, 111º da CRP”, desde que o Tribunal a quo tivesse primeiro concluído pela validade e tempestividade da apresentação da defesa pela arguida, caso em que aquela segunda questão se perfilaria como decisiva e a resposta dada seria então o único fundamento da improcedência da arguida nulidade da decisão administrativa por violação do direito de defesa da Arguida, previsto nos artigos 50º do RGCO e 32º, nº10 da CRP.
Mais, tenha-se presente que não tendo a recorrente impugnado essa parte da decisão, está vedado a este tribunal ad quem enveredar pela sua apreciação, sob pena de nulidade por excesso de pronúncia (art.º 379.º n.º1 al. c), do CPP).
Concluindo, improcede esta linha de argumentação.
II.3 Numa outra linha de argumentação vem a recorrente defender a falta de consciência da sua ilicitude [Conclusões XIX a XXX].
No que concerne à apreciação desta questão, na fundamentação da decisão recorrida lê-se o seguinte:
«3. Da invocada falta de consciência da ilicitude da Impugnante.
O grande fundamento substantivo que a arguida esgrime para sustentar a presente impugnação é a sua invocada falta de consciência da ilicitude.
Tal instituto do nosso direito penal encontra-se consagrado no artigo 17º do Código Penal, onde se estatui que :
“1-Age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável.
2 - Se o erro lhe for censurável, o agente é punido com a pena aplicável ao crime doloso respectivo, a qual pode ser especialmente atenuada.”
Traduzindo-se o dolo no saber e querer os elementos do tipo objectivo de ilícito, com consciência da ilicitude, importa apreciar se o tipo subjectivo se encontra preenchido ou se verifica o invocado erro – a excluir o dolo e, a punição.
Será que estamos perante um dos casos em que é patente a falta de consciência do ilícito não censurável?
A ignorância da lei a ninguém aproveita e, por isso, o erro, à partida, é censurável.
A este propósito ensina Figueiredo Dias, in Direito Penal, parte geral, I, 585/587, que “o critério que nos permitirá dizer quando e onde pode falar-se de uma falta de consciência do ilícito não censurável há-de decorrer, na sua expressão mais geral, do que se entender sobre o conteúdo material do conceito de culpa jurídico-penal e do sentido da falta de consciência do ilícito àquela luz.
O erro excluirá o dolo sempre que determine uma falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência-ética do agente para o desvalor do ilícito. Caso em que estaremos perante uma deficiência da consciência-psicológica, imputável a uma falta de informação ou de esclarecimento e que por isso, quando censurável, conforma o tipo específico de censura da negligência”.
Para a esmagadora maioria das situações tipificadas criminalmente – desde logo, para os tipos previstos no C Penal - será relativamente simples determinar a existência de uma atitude pessoal juridicamente desvaliosa que impede a consciência ética de decidir correctamente a questão do desvalor jurídico do facto – situações em que se terá forçosamente de concluir pela censurabilidade da falta de consciência do ilícito.
A circunstância, porém, de não ser em muitos casos possível - sobretudo nas, cada vez mais frequentes, neo-criminalizações, avulsas e muitas vezes, ainda, em face da irrelevância ou ténue relevância axiológica da conduta nestes campos ou quando o bem jurídico protegido pela norma não tenha ainda sido nitidamente aceite pela comunidade e pela consciência de valores - determinar positivamente a existência de uma qualidade pessoal censurável na origem da falta de consciência do ilícito não significa que, por isso, deva logo concluir-se pela negação da culpa.
“Acerca do não conhecimento dos elementos e circunstâncias do tipo legal e conhecimento do seu sentido e significado, que se traduziria na falta de consciência da ilicitude, por não ter noção do desvalor jurídico do facto, por falta de consciência da proibição, há que referir que o erro sobre a proibição, também conhecido por erro sobre a ilicitude ou sobre a punibilidade, que exclui o dolo, nos termos da 2º parte do n.º 1 do artigo 16º C Penal, apenas se deve e pode referenciar aos crimes cuja punibilidade não se pode presumir conhecida de todos os cidadãos, nem se tem de exigir que o seja, ié., aos crimes artificiais, crimes de criação meramente estadual, crimes meramente proibidos ou mala prohibita.
Relativamente aos crimes cuja punibilidade se pode presumir conhecida e se tem de exigir que seja conhecida, de todos os cidadãos normalmente socializados, crimes naturais, crimes em si ou mala in se, seja os previstos, desde logo, no C Penal, ou mesmo em legislação avulsa, mas sedimentados pelo decurso do tempo, é inaplicável aquele normativo, sendo que o eventual erro sobre a ilicitude só pode ser subsumível ao artigo 17º C Penal, caso em que o afastamento da culpa só ocorre quando a falta de consciência da ilicitude do facto decorre de erro não censurável.
Por outro lado, é certo que a ignorância de proibição associada a actividades permanentes, profissionais mesmo, do agente impõe um deve reforçado de conhecimento das regras que as regulamenta, pelo que a estes casos não é aplicável o regime da 2ª parte do n.º 1 do artigo 16º C Penal, só podendo ser apreciados, sendo caso disso, à luz do artigo 17º C Penal”, cfr. Ac da RC de 2.10.2002 in CJ, IV, 45. “Assim, quando o agente desconhece a proibição legal devido a uma falta de informação ou de esclarecimento deverá ser punido a título de negligência se, podendo e devendo fazê-lo, se desleixou na recolha da informação.
Se, pelo contrário, a ignorância resulta de uma atitude de contrariedade ou de indiferença perante o dever-ser, então há uma deficiência da própria consciência-ética do agente, que lhe não permite apreender correctamente os valores jurídico-penais e, por isso, deve o agente ser punido a título de dolo.
A censurabilidade só é de afastar se e quando se trate de proibições de condutas cuja ilicitude material ainda não esteja devidamente sedimentada na consciência ético-social, quando a concreta questão “se revele discutível e controvertida”, cfr. Ac. RP de 7.11.2002 in site da dgsi.
Ora, a arguida é uma sociedade comercial cuja actividade é a construção de edifícios residenciais e não residenciais, não podendo, por isso, deixar de conhecer as normas referentes à actividade de empreiteira e às formalidades exigidas para tal actividade, designadamente quanto ao registo de subempreiteiros.
Pelo que sempre seria censurável o desconhecimento que porventura tivesse da norma prevista no artº21º, nº1, do DL nº273/2003, de 29/10, não podendo, a actuação da arguida deixar de configurar, afinal, uma consciente, contratação de uma subempreiteira sem cumprir as condições legais exigidas para o respectivo registo, o que importa, uma actuação dolosa, como se afirmou na decisão impugnada.
Acresce que não resultou provado que haja uma manifesta confusão entre as empresas E…, LDA e F…, LDA; a Impugnante desconhecesse por completo a existência dessas duas sociedades; a Impugnante estivesse convencida que o Sr. G… tinha uma só empresa e não duas; a Impugnante estivesse convencida, até ao dia da inspecção (05/09/2017) que os trabalhadores em obra pertenciam à F…; tenha sido essa a razão pela qual no registo de subempreiteiros fez constar apenas a empresa F…; não tenha feito constar a E… por desconhecimento da sua existência; a Impugnante estivesse convencida que existia uma só empresa, a F…; a Impugnante estivesse convencida que os trabalhadores em obra pertenciam à F…; a Impugnante não soubesse que os trabalhadores pertenciam a uma outra empresa chamada E… nem que a Impugnante não tenha retirado qualquer vantagem económica.
O que necessariamente implica concluir pela não verificação da invocada falta da consciência da ilicitude.
Por outro lado, em face dos factos provados importa concluir que a arguida violou com a sua conduta o disposto no nº1 do artigo 21º do DL nº273/2003, de 29/10, tendo assim cometido a contra-ordenação agora impugnada (cfr. artº25º, nº3, al.c) do DL 273/2003, de 29/10).
Com efeito, resultou provado que:
[…]
Importa, assim, concluir pela improcedência da segunda questão suscitada pela recorrente.».
A recorrente invoca os factos provados 4, 5, 6, 9, 12, 14, 20, 21 e 22, para defender que deles resulta evidente que existem duas sociedades comerciais com designações semelhantes (E…, LDA e F…, LDA), ambas com o objeto CAE 41200 – Construção de edifícios (residenciais e não residenciais), com a mesma sede, morada e gerente.
Refere, no essencial, que invocou o desconhecimento acerca de tais factos, afirmando, apenas ter tido conhecimento de uma sociedade, a F…. Tal conclusão - que apenas tinha conhecimento de uma sociedade, a E… - extrai-se da matéria provada. Se assim não fosse, não teria feito constar da comunicação prévia de abertura de estaleiro apenas F…, mas a F… e a E…, nem teria entregue um registo de subempreiteiros do qual constava apenas a F…, mas ambas. Qualquer homem comum assim o entenderia, resultando tal da experiência comum, pelo que agiu com a diligência exigível, conforme os padrões de um bom pai de família.
Conclui, defendendo que “agiu em erro sobre as circunstâncias de facto, razão pela qual não tomou consciência da ilicitude do facto, - o que, por si só, excluí o dolo -, pelo que, no limite, a Recorrente apenas poderia ser punida a título de negligência. Nos termos do artigo 13º do C.P., só é punível o facto praticado com negligência nos casos especialmente previstos na lei e no caso tal não se encontra consagrado, pelo que, salvo o devido respeito, não deverá a Recorrente ser punida”.
Refere, ainda, que conforme consta provado, no dia 12 de setembro de 2017, foi entregue, junto da Recorrida, o registo de subempreiteiros, do qual constava a empresa F…, LDA. Esta foi a subempreiteira contratada pela Recorrente e não E…, pelo que não tinha obrigação de a fazer constar do registo de subempreiteiros.
O facto de os trabalhadores pertencerem à E… é alheio a si, razão pela qual, não ocorreu qualquer violação do disposto no artigo 21º, nº1 do DL 273/2003, de 29/10.
Uma primeira nota, para assinalar que embora a recorrente encime este conjunto de conclusões com o título “Falta de consciência da ilicitude da arguida”, delas retira-se que afinal suscita duas questões diferentes, nomeadamente, a que menciona no título e a de saber se não ocorreu a violação do disposto no artigo 21º, nº1 do DL 273/2003, de 29/10, em razão do ai disposto ser alheio a si.
Avançando, diremos, desde já, que concordamos, no essencial, com a fundamentação do Tribunal a quo, assinalando-se que a mesma deu resposta acertada às questões colocadas na impugnação e aqui reiteradas pela recorrente, nomeadamente, no que se refere à alegada “Falta de consciência da ilicitude da arguida”, o que vale por dizer que não se acolhe a posição que vem sustentar. Importa, porém, que justifiquemos a nossa posição, procurando evidenciar a desrazão da recorrente, ainda que sem repetir desnecessariamente a fundamentação do Tribunal a quo.
Para tanto, cabe atentar nos factos provados seguintes:
1. A arguida B…, LDA, pessoa colectiva com o NIF ………, tem sede em Santo Tirso e tem como actividade a construção de edifícios residenciais e não residenciais.
22. A Impugnante negociou com o Sr. G… e acertada a subcontratação, este indicou a sociedade F…
3. No dia 5 de Setembro de 2017, pelas 16 horas foi realizada visita inspectiva ao estaleiro sito na Rua …, no qual decorriam obras de construção dos muros da piscina de uma moradia também em construção.
4. Foram aí identificados a prestar trabalho, sob autoridade e direcção da empresa E…, LDA três trabalhadores:
* H…;
* I…
* J….
5. No estaleiro estava presente o gerente da empresa E…, LDA, G….
6. G… declarou que os trabalhos contratualizados pela entidade executante B…, LDA à sua empresa tinham iniciado em Junho de 2017, encontrando-se o seu termo previsto para Outubro de 2017.
7. Questionado G… sobre o registo de subempreiteiros contactou telefonicamente a entidade executante B…, LDA.
8. A entidade executante assumiu que o registo de subempreiteiros não se encontrava disponível no estaleiro.
9. Da documentação existente em obra (designadamente a comunicação prévia de abertura do estaleiro) nenhuma se referia à empresa E…, LDA, mas apenas à empresa F…, LDA, partilhando ambas o mesmo gerente.
10. G… deu nota que E…, LDA não dispunha de habilitação legal para o exercício da actividade de construção, apenas F…, LDA era titular de tal habilitação, mas não tendo quaisquer trabalhadores ao seu serviço.
11. No final da visita inspectiva foi a arguida notificada para apresentação do registo atualizado de subempreiteiros, com a menção à circunstância de o mesmo não se encontrar disponível em obra.
12. No dia 12 de Setembro de 2017 K…, em representação da arguida, dirigiu-se a estes Serviços, tendo procedido à entrega de um pretenso registo de subempreiteiros, sem data e do qual continuava a não constar a empresa E…, LDA, mas apenas a empresa F…, LDA.
13. Consultada a base de dados da Segurança Social apurou-se que a empresa F…, LDA não tinha à data da visita inspectiva qualquer trabalhador ao seu serviço.
14. Os trabalhadores H…, I… e J… encontravam-se qualificados como trabalhadores da empresa E…, LDA.
20. O gerente das empresas E…, LDA e F…, LDA é a mesma pessoa.
21. Uma (E…) que tem os trabalhadores e outra (F…) que tem o alvará.
22. A Impugnante negociou com o Sr. G… e acertada a subcontratação, este indicou a sociedade F…
16. A arguida bem sabia que a falta de registo de subempreiteiros e de trabalhadores independentes que trabalhem no estaleiro por um período superior a 24 horas configurava infracção à lei; tanto mais que, em 28 de Junho de 2017 foi notificada para estar presente nos serviços da ACT em 4 de Julho de 2017, numa sessão de esclarecimento versando designadamente sobre as obrigações legais da entidade executante, tendo em tal sessão sido abordada, nomeadamente tal obrigatoriedade, tendo a arguida estado presente.
Mas para além disso, cabe também ter presente que o tribunal a quo considerou não provados os factos seguintes:
- haja uma manifesta confusão entre as empresas E…, LDA e F…, LDA;
- a Impugnante desconhecesse por completo a existência dessas duas sociedades;
- a Impugnante estivesse convencida que o Sr. G… tinha uma só empresa e não duas;
- a Impugnante estivesse convencida, até ao dia da inspecção (05/09/2017) que os trabalhadores em obra pertenciam à F…;
- tenha sido essa a razão pela qual no registo de subempreiteiros fez constar apenas a empresa F…;
- não tenha feito constar a E… por desconhecimento da sua existência;
-a Impugnante estivesse convencida que existia uma só empresa, a F…;
- a Impugnante estivesse convencida que os trabalhadores em obra pertenciam à F…;
- a Impugnante não soubesse que os trabalhadores pertenciam a uma outra empresa chamada E…;
Pois bem, atentando no que foi alegado pela recorrente na impugnação judicial, mas que não logrou provar, logo se percebe que vem procurar contornar a impossibilidade de impugnar a decisão sobre a matéria de facto, fazendo apelo às regras da experiência e ao critério da normal diligência, para convencer ou, pelo menos, sugerir, que afinal, conjugando aqueles factos que invoca, fica evidente que apenas tinha conhecimento de uma sociedade, a F….
Com efeito, o que a recorrente está a pretender consubstancia inequivocamente uma impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com vista à sua alteração, para se dar como provado matéria que a 1.ª instância deu como não provada.
Ora, com o devido respeito, tal não é admissível, pois conforme decorre do art.º 51.º n.º1, da Lei 107/2009 – em termos paralelos ao disposto no art.º 75.º n.º1, do RGCO -, como regra a segunda instância apenas conhece da matéria de direito.
Assim, nesta parte rejeita-se a apreciação do recurso, o que vale por dizer que não nos pronunciaremos sobre a questão da alegada “Falta de consciência da ilicitude da arguida”, dado que sustentada no pressuposto de se entenderem como provados factos que foram considerados não provados pela 1.ª instância.
Prosseguindo, quanto à questão de saber se a Recorrente não tinha que fazer constar do registo de empreiteiros a E…, por não ter sido a contratada e por os trabalhadores em obra pertencerem a esta empresa, facto a que é alheia, importa que nos detenhamos no art.º 21.º do DL 273/2003, de 29/10, onde se dispõe, no que aqui interessa, o seguinte:
Artigo 21.º [Registo de subempreiteiros e trabalhadores independentes]
1 - A entidade executante deve organizar um registo que inclua, em relação a cada subempreiteiro ou trabalhador independente por si contratado que trabalhe no estaleiro durante um prazo superior a vinte e quatro horas:
a) A identificação completa, residência ou sede e número fiscal de contribuinte;
b) O número do registo ou da autorização para o exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas ou de industrial da construção civil, bem como de certificação exigida por lei para o exercício de outra actividade realizada no estaleiro;
c) A actividade a efectuar no estaleiro e a sua calendarização;
d) A cópia do contrato em execução do qual conste que exerce actividade no estaleiro, quando for celebrado por escrito;
e) O responsável do subempreiteiro no estaleiro.
2 - Cada empregador deve organizar um registo que inclua, em relação aos seus trabalhadores e trabalhadores independentes por si contratados que trabalhem no estaleiro durante um prazo superior a vinte e quatro horas:
a) A identificação completa e a residência habitual;
b) O número fiscal de contribuinte;
c) O número de beneficiário da segurança social;
d) A categoria profissional ou profissão;
e) As datas do início e do termo previsível do trabalho no estaleiro;
f) As apólices de seguros de acidentes de trabalho relativos a todos os trabalhadores respectivos que trabalhem no estaleiro e a trabalhadores independentes por si contratados, bem como os recibos correspondentes.
3 - Os subempreiteiros devem comunicar o registo referido no número anterior, ou permitir o acesso ao mesmo por meio informático, à entidade executante.
4 - A entidade executante e os subempreiteiros devem conservar os registos referidos nos n.os 1 e 2 até um ano após o termo da actividade no estaleiro.
Nos termos do n.º1, a entidade executante deve organizar um registo, incluindo nele todos os elementos indicados nas alíneas dessa disposição, relativamente a cada subempreiteiro (ou trabalhador independente) por si contratado que trabalhe no estaleiro durante um prazo superior a vinte e quatro horas.
Atentando nos factos provados, retira-se que a arguida e recorrente, que tem como actividade a construção de edifícios residenciais e não residenciais (facto 1), para a execução de uma obra sita na Rua …, no qual à data da acção inspectiva decorriam obras de construção dos muros da piscina de uma moradia também em construção (facto 3), negociou com o Sr. G… e acertou a subcontratação de trabalhos, tendo este indicado a sociedade F… (facto 22).
Contudo, no dia 5 de Setembro de 2017 (facto 3), quando foi realizada a visita inspectiva, os três trabalhadores que ai se encontravam a trabalhar e foram identificados, prestavam a sua actividade sob autoridade e direcção da empresa E…, LDA (facto 4).
No estaleiro estava presente G…, que é gerente da empresa E…, LDA (factos 5 e 20), bem assim da empresa E…, LDA (factos 9 e 20).
Nessa acção inspectiva, o aludido G… declarou que os trabalhos contratualizados pela entidade executante B…, LDA à sua empresa tinham iniciado em Junho de 2017, encontrando-se o seu termo previsto para Outubro de 2017 (facto 6).
Voltando ao art.º 21.º, do n.º2, resulta que cada empregador que estiver em obra, deve organizar um registo em relação aos seus trabalhadores e trabalhadores independentes por si contratados que trabalhem no estaleiro durante um prazo superior a vinte e quatro horas, que inclua as indicações referidas nas alíneas dessa mesma disposição.
Mas importa também ter presentes o n.ºs 3 do mesmo artigo 21.º, dele resultando que os subempreiteiros estão obrigados (devem) a comunicar aquele registo à entidade executante ou permitir-lhe o acesso ao mesmo por meio informático.
Conjugando estas disposições retira-se que essa obrigação visa garantir a existência dos dois diferentes registos em obra, um respeitante aos subempreiteiros e da responsabilidade do executante, outro abrangendo os trabalhadores e a cargo do empregador, em correspondência com a realidade em obra, ou seja, atendendo necessariamente aos trabalhadores que estão efectivamente em obra, a prestar o seu trabalho, por mais de 24 horas.
A imposição ao subempreiteiro da obrigação de comunicar o registo de trabalhadores em obra à entidade executante ou permitir-lhe o acesso ao mesmo por meio informático, visa garantir a correspondência entre o subempreiteiro contratado pelo executante e a entidade empregadora dos trabalhadores em obra, cumprindo àquela assegurar-se disso.
No caso assim não aconteceu, mas percebem-se as razões.
Uma das exigências do registo da responsabilidade da entidade executante consiste na indicação [al.b)] do “número do registo ou da autorização para o exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas ou de industrial da construção civil, bem como de certificação exigida por lei para o exercício de outra actividade realizada no estaleiro”.
Ora, como está provado, a E…, LDA não dispunha de habilitação legal para o exercício da actividade de construção, apenas F…, LDA (facto 10 e 21).
É isso que explica que da documentação existente em obra (designadamente a comunicação prévia de abertura do estaleiro) nenhuma se referia à empresa E…, LDA, mas apenas à empresa F…, LDA (facto 9), bem assim que a arguida, tendo sido notificada no final da visita inspectiva para apresentação do registo atualizado de subempreiteiros, com a menção à circunstância de o mesmo não se encontrar disponível em obra (facto 11), ter apresentado, no dia 12 de Setembro de 2017, “um pretenso registo de subempreiteiros, sem data e do qual continuava a não constar a empresa E…, LDA, mas apenas a empresa F…, LDA” (facto 12).
Dito de outro modo, a arguida entidade executante não poderia indicar a sociedade E…, LDA, ou se o fizesse tal implicaria consequências por violação das exigências legais, dado que esta não dispunha de habilitação legal para o exercício da actividade de construção e, logo, não poderia estar em obra a realizar aqueles trabalhos.
Mas em contraponto, ao indicar a sociedade F…, LDA, devidamente habilitada para a realização daquelas obras, caiu numa outra incongruência, dado que à data da visita inspectiva, aquela não tinha quaisquer trabalhadores ao seu serviço (facto 13).
Os trabalhadores em obra encontravam-se qualificados como trabalhadores da empresa E…, LDA (facto 14).
Ou seja, como provado (facto 21) a E…, LDA tem os trabalhadores e a F…, LDA tem o alvará.
Por conseguinte, contrariamente ao que defende a recorrente, o facto de no dia 12 de setembro de 2017, ter entregue na ACT o registo de subempreiteiros, do qual constava a empresa F…, LDA, não é o bastante para se dar como cumprida a exigência do n.º1, do art.º 21.º, sendo irrelevante que essa tenha sido a “subempreiteira contratada pela Recorrente e não E…”. Como decorre do que se expôs, a obrigação imposta tem em vista assegurar o registo de quem efectivamente está em obra, o que necessária e logicamente implica que o subempreiteiro seja o real empregador dos trabalhadores que ali se encontrem.
Por identidade de razões, também não releva o argumento seguinte. Contrariamente ao que defende, facto de os trabalhadores pertencerem à E…, não significa que lhe seja alheio, ou indiferente, desresponsabilizando-a das suas obrigações de entidade executante. Tem que haver coincidência entre o subempreiteiro e o empregador dos trabalhadores que estão efectivamente em obra, cabendo à entidade executante assegurar-se de que tal se verifica, sendo precisamente por essa razão que a lei impõe ao subempreiteiro a obrigação de lhe comunicar o seu registo dos trabalhadores em obra ou de lhe facultar o acesso por meios informáticos.
A aceitar-se a tese da recorrente tal significaria inutilizar os fins prosseguidos pela lei, nomeadamente, através do art.º 21.º.
Concluindo, improcede também esta parte do recurso.
II.4 Numa outra linha de argumentação vem a recorrente insurgir-se contra a sentença por ter mantido “integralmente a decisão administrativa recorrida”, mantendo a condenação da arguida, ora Recorrente, na coima e na sanção acessória que lhe foram aplicadas, defendendo que o Tribunal a quo errou por não constar dos factos provados “a narração concretizada da factualidade integradora dos elementos do tipo subjectivo, in casu, dolo eventual, da contraordenação imputada”.
Alega, que da sentença quanto aos elementos do tipo subjetivo, consta, tão-só, o seguinte:
“16. A arguida bem sabia que a falta de registo de subempreiteiros (...) configurava infracção à lei (...)";
“17. A arguida podia e devia ter atuado de forma diferente (...)”;
“18. A arguida demitiu-se do exercício dos seus deveres enquanto entidade empregadora, não tendo implementado e adotado as medidas adequadas ao cumprimento da lei (...)”.
Defende não estarem preenchidos os elementos típicos dessa contraordenação, sendo a matéria provada insuficiente para conduzir à condenação da Recorrente, razão pela qual, deve a Recorrente ser absolvida.
Começamos, mais uma vez, por referir que concordamos com a fundamentação da decisão recorrida e com o sentido do decidido, a que aderimos, não se reconhecendo razão à recorrente.
Justificando aquela asserção, devemos sublinhar que a recorrente faz uma transcrição parcial dos factos, a sugerir que com relevância para a apreciação da questão, não contêm nada mais para além disso.
Mas não é assim. Nos factos que invoca consta, na sua totalidade, o seguinte:
16. A arguida bem sabia que a falta de registo de subempreiteiros e de trabalhadores independentes que trabalhem no estaleiro por um período superior a 24 horas configurava infracção à lei; tanto mais que, em 28 de Junho de 2017 foi notificada para estar presente nos serviços da ACT em 4 de Julho de 2017, numa sessão de esclarecimento versando designadamente sobre as obrigações legais da entidade executante, tendo em tal sessão sido abordada, nomeadamente tal obrigatoriedade, tendo a arguida estado presente.
17. A arguida podia e devia ter atuado de forma diferente, satisfazendo a injunção ínsita no comando legal que desrespeitou, não se tendo demonstrado que estivesse objectivamente impedida de a satisfazer.
18. A arguida demitiu-se do exercício dos seus deveres enquanto entidade empregadora, não tendo implementado e adotado as medidas adequadas ao cumprimento da lei, medidas essas que não eram de difícil execução.
Para a questão assume particular importância a segunda parte do facto 16, ou seja, de onde resulta que em 28 de Junho de 2017, a arguida e recorrente, foi notificada para estar presente nos serviços da ACT em 4 de Julho de 2017, numa sessão de esclarecimento versando designadamente sobre as obrigações legais da entidade executante, tendo em tal sessão sido abordada, nomeadamente tal obrigatoriedade, tendo a arguida estado presente.
Por outro lado, como se refere na sentença recorrida, “a arguida é uma sociedade comercial cuja actividade é a construção de edifícios residenciais e não residenciais, não podendo, por isso, deixar de conhecer as normas referentes à actividade de empreiteira e às formalidades exigidas para tal actividade, designadamente quanto ao registo de subempreiteiros”.
Assim, bastando atender a essas duas realidades, há que concluir, como o fez o Tribunal a quo, que a actuação da arguida não pode deixar de configurar “uma consciente, contratação de uma subempreiteira sem cumprir as condições legais exigidas para o respectivo registo, o que importa, uma actuação dolosa, como se afirmou na decisão impugnada”.
Improcede, pois, também este ponto do recurso.
II.5 Por último, sob o título “Da contradição entre a factualidade provada e a determinação do montante da sanção aplicada” vem a recorrente defender que atento o provado no facto 19 - A arguida apresentou um volume de negócios no ano de 2016 de € 80.415,00 – não tem aplicação ao caso a alínea b), do nº4, do art.º 554.º, mas antes a alínea a), do citado artigo que diz o seguinte:
a) Se praticada por empresa com volume de negócios inferior a (euro) 500 000, de 20 UC a 40 UC em caso de negligência e de 45 UC a 95 UC em caso de dolo;
Conclui [conclusão L], alegando que “o Tribunal a quo fez errada aplicação do direito face à matéria dada como provada – fato provado 19 – e consequentemente, se considerada a conduta da recorrente, quanto muito e por mera hipótese, punível a título de negligência, o montante da coima deveria ser de 20 UC”.
Deve dizer-se que a alegação desta questão é algo confusa. A sua inserção sistemática – após defender que inexistem factos para qualificar a sua conduta a título de dolo eventual -, bem assim a conclusão final imediatamente acima transcrita, sugerem que a recorrente defende o alegado erro por “contradição entre a factualidade provada e a determinação do montante da sanção aplicada”, apenas para a hipótese de não ser absolvida - “quanto muito” -, caso em que a contra-ordenação praticada, ou seja, no seu entender, seria então “punível a título de negligência”, devendo o montante da coima ser de 20 UC.
Porém, se atentarmos bem na sequência argumentativa resultante das precedentes conclusões – XLVII, XLVIII e XLIX – conclui-se que a recorrente também põe em causa a decisão impugnada por erro na aplicação da moldura para o valor da coima prevista na alínea b), do n.º 4, do art.º 544.º do CT, mesmo para o caso de se manter a imputação da prática da contra-ordenação a título doloso.
Atendendo a essa argumentação e aos fundamentos invocados, nomeadamente o conteúdo do facto 19 – onde consta que [A] arguida apresentou um volume de negócios no ano de 2016 de €80.415,00. -, dir-se-ia ser manifesto que lhe assistia razão, apenas se estranharia, por ser tão evidente o erro na aplicação da alínea b), do n.º 4, do artº 554.º do CT -estabelece a moldura do valor das coimas para os casos em que a contra-ordenação seja “praticada por empresa com volume de negócios igual ou superior a (euro) 500.000 e inferior a (euro) 2.500.000”- qual a razão que levou a recorrente a não suscitar essa questão na impugnação judicial da decisão administrativa.
Mas diga-se desde já, não é difícil de perceber qual foi a razão. Como de seguida evidenciaremos, a recorrente não levantou essa questão na impugnação judicial simplesmente por não ter fundamento e vêm aqui suscitá-la igualmente sem base sustentável, querendo valer-se de um manifesto lapso de escrita na fixação do conteúdo do facto 19. Senão vejamos.
Mostra-se necessário recorrer à decisão da autoridade administrativa, dado que na sentença impugnada não se faz menção expressa ao enquadramento legal que foi seguido para a determinação da medida da coima pela ACT, apenas se referindo que aquela entidade sancionou a recorrente “no pagamento da coima de € 8.700,00 e na sanção acessória de publicitação na página electrónica da ACT, pela prática, a título de dolo eventual, de uma contraordenação muito grave, prevista pelo artigo 25º, n.º3, al. c) do DL nº 273/2003, de 29/10, por violação ao disposto no n.º 1, do artigo 21º desse mesmo diploma”.
Ora, na decisão administrativa consta “Tal comportamento constitui uma contraordenação muito grave, punível com coima de € 3264,00 (32UC) a € 8160,00 (80UC), em caso de negligência e de € 8670,00 (85 UC) a 19380,00 (190 UC), em caso de dolo, nos termos do n.º1, conjugado com a al. b) do n.º 4 e com o n.º5 do art.º 544.º, porquanto a arguida indicou, no relatório único relativo ao ano de 2016, um volume de negócios de 810.415,00€”.
É nessa consideração que mais adiante, no ponto com o título “ V. DO DIREITO APLICÁVEL”, se afirmou: «Em face do volume de volume de negócios da empresa tal comportamento é punido com uma coima de € 3264,00 (32UC) a € 8160,00 (80UC), em caso de negligência e de € 8670,00 (85 UC) a 19380,00 (190 UC), em caso de dolo”, para depois, no título “VII.CONCLUSÃO E PROPOSTA”, a Senhora Inspectora Instrutora ter proposto «A aplicação da coima no montante de 8 700,00 € (oito mil e setecentos euros), a que acrescem custas legais»
Portanto, tendo a arguida indicado “no relatório único relativo ao ano de 2016, um volume de negócios de 810.415,00€”, o enquadramento na al. b), do n.º 4, do art.º 554.º, do CT, para determinação da moldura da coima aplicável, não merece censura.
Acontece, que na mesma decisão da ACT, na fixação dos factos, acabou por se escrever: «20. A arguida apresentou um volume de negócios no ano de 2016 de € 80 415,00”.
Mas no quadro que se referiu, é evidente o manifesto erro de escrita, que consiste na falta do algarismo 1 imediatamente a seguir ao algarismo inicial.
De resto, se assim não fosse, com toda a certeza a recorrente teria posto em causa esse valor, ademais resultante da sua própria indicação no relatório único relativo ao ano de 2016 que apresentou.
O apontado lapso de escrita passou despercebido ao Tribunal a quo, que o replicou ao transpor a matéria de facto da decisão administrativa para sentença.
Contudo, dele não pode servir-se a recorrente. Nos termos do art.º 380.º, n.ºs 1, al. b) e 2, do Código de Processo Penal, este Tribunal de recurso pode e deve proceder oficiosamente à correcção desse lapso, cuja eliminação não importa modificação essencial.
No que concerne à noção de erro ou lapso de escrita, têm aqui plena aplicação e validade os ensinamentos do direito civil, designadamente o disposto no art.249.º do Código Civil.
Os erros materiais susceptíveis de rectificação são aqueles que se enquadram na disciplina do art.º 249.º do Código Civil, a propósito dos negócios jurídicos, ai se dispondo o seguinte: “O simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à rectificação desta”.
A este propósito elucida o Ac. do STJ de 06-10-1994 [Proc.º n.º 085562, Costa Raposo, disponível em www.dgsi.pt], o seguinte: “[I] O erro de cálculo, o erro de escrita e o erro de expressão são modalidades de erro obstáculo ou erro na declaração, caracterizando-se por a vontade do declarante se formar correctamente, com perfeito conhecimento de todas as circunstâncias susceptíveis de influirem na sua formação, sucedendo que, ao transmitir-se a vontade se diz coisa diferente da que se quer dizer, representando um erro que acontece na formulação da vontade. [II] A inexactidão em que se traduz o erro de cálculo tem que revelar-se pelo teor da declaração emitida, (..)”
Pronunciando-se também sobre a admissibilidade da rectificação de erros materiais de escrita ou de cálculo, nos actos decisórios do Juiz, o Prof. Alberto dos Reis, com a clareza que lhe é peculiar, acentuou expressamente que “(..) é necessário que do próprio contexto da sentença ou despacho, ou dos termos que o precederam, se depreenda claramente que se escreveu coisa diferente do que se queria escrever; se assim não for a aplicação do art.667.º é ilegal.».
No caso não suscita qualquer dúvida a evidência do erro, sendo imediatamente percetível no circunstancialismo que de referiu.
Assim, nos termos do disposto no art.º 380.º, n.ºs 1, al. b) e 2, do Código de Processo Penal, decide-se proceder à rectificação do erro material contante do facto 19, para passar a constar o seguinte:
[19] A arguida apresentou um volume de negócios no ano de 2016 de €810.415,00.
Consequentemente, dispensando o que se expôs outras considerações, resta concluir pela improcedência da impugnação quanto a esta questão.
Finalmente, como face ao decidido no ponto anterior ficou arredada a hipótese configurada pela recorrente na conclusão L – imputação da contra-ordenação a título negligente - antes tendo sido confirmado o decidido ao imputar à recorrente a prática da contra-ordenação a título de dolo eventual, necessariamente fica prejudicada a apreciação dessa última questão suscitada naquela conclusão (se o montante da coima deveria ser de 20 UC).
***
Concluindo, o recurso improcede em toda a linha de argumentação e, consequentemente, matem-se a decisão recorrida.III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação no seguinte:
i) Julgar improcedentes as nulidades arguidas;
ii) Julgar o recurso improcedente, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC [artigos 513º, n.º 1 do CPP, ex vi do artigo 74º, nº 4 do RGCO e 59º e 60º, ambos da Lei nº 107/2009, de 14 de Setembro e 8º, nº 7 e 8 e Tabela III do RCP].
Porto, 23 de Novembro de 2020
Jerónimo Freitas
Nelson Fernandes