Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ESTABELECIMENTO COMERCIAL
TRESPASSE
CESSÃO DE EXPLORAÇÃO
II - É juridicamente impossível a consideração de que um estabelecimento comercial, objecto de trespasse, possa ser considerado onerado com um contrato de cessão de exploração comercial.
B………., Ldª intentou, em 22.12.2004, pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto – 1º Juízo Cível – Providência Cautelar de Restituição Provisória de Posse contra:
C……….
D………..
Pedindo que lhe seja restituída a posse do estabelecimento comercial correspondente à fracção autónoma designada pela letra “A”, correspondente ao r/chão, com cave e logradouro, com entrada pelos n.°s …/… do prédio sito na Rua ………., nº…/…, da freguesia de ………., concelho do Porto.
Produzida a prova indicada foram considerados provados os seguintes factos:
1º. Em 02/06/2004 a requerente celebrou com a lª requerida um contrato de cessão de exploração de um estabelecimento comercial correspondente à fracção autónoma designada pela letra “A” correspondente ao r/chão, com cave e logradouro, com entrada pelos n.°s …/… do prédio sito na Rua ………., nº…/…, da freguesia de ………., concelho do Porto.
2º. Tal cessão foi realizada pelo prazo de l (um) ano – vide cláusula 3ª. [documento nº1, de fls. 7 a 9, denominado - “Contrato de Cessão de Exploração de Estabelecimento Comercial”]
3º Tendo a requerente entrado de imediato na posse e gozo do estabelecimento comercial após ter pago à lª requerida o valor de 7.000 € – renda de Junho e um mês de caução.
4º. Da identificada cessão de exploração faziam parte os equipamentos a que se refere o anexo I do doc.1.
5º. O estabelecimento comercial encontrava-se e encontra-se arrendado à lª requerida, mediante o pagamento da renda mensal de 800 € (oitocentos euros).
6º. Contudo, a requerida não pagou as rendas relativas aos meses de Julho, Agosto e Setembro de 2004.
7º. Pelo que a requerente acabou por efectuar o pagamento dessas rendas.
8º. Entretanto, em 01/08/2004 a requerente celebrou com a 2ª requerida um contrato-promessa de cessão de posição contratual.
9º. Tendo esta de imediato entrado no gozo do estabelecimento.
10º. Apesar de a prometida cessão de posição contratual ter sido celebrada por 2 (dois) meses, o certo é que convencionaram as partes que até ao dia 1/10/2004 a requerente, caso adquirisse por trespasse o aludido estabelecimento, logo o trespassaria à 2ª requerida pelo valor de 30.000 € – vide cláusula 4ª.
11º. Mais se estipulou que se nessa data – 01/10/2004 – não fosse acordado ou realizado o trespasse pelo valor indicado, a 2ª requerida procederia à entrega à requerente do estabelecimento livre de pessoas e bens.
12º. Até à data a requerente não acordou nem realizou com a lª requerida o trespasse do estabelecimento, seja pelo valor de 30.000 € ou outro qualquer.
13º. A 2ª requerida interpelada sucessivas vezes pela requerente para proceder à entrega do estabelecimento, tem-se recusado sistematicamente a fazê-lo,
14º. Argumentando, além do mais, ter celebrado com a lª requerida um contrato de trespasse do estabelecimento.
15º. O que sabiam perfeitamente lhes estava vedado, atento o direito da requerente decorrente do contrato de cessão de exploração.
16º. Em Agosto/Setembro de 2004, a 2ª requerida procedeu à instalação de novas portas de acesso ao estabelecimento, com inerente mudança de fechadura.
17º. Recusando-se entregar à requerente as respectivas chaves e impedindo a sua entrada no estabelecimento, no que é apoiada pela lª requerente.
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Foi então proferida a seguinte decisão:
“Nestes termos consideram-se fundamentados os requisitos previstos no art. 393º do Código de Processo Civil, pelo que se determina a restituição à Requerente do estabelecimento comercial correspondente a tracção autónoma designada pela letra “A” correspondente ao r/chão, com cave e logradouro, com entrada pelos nºs …/… do prédio sito na Rua ………., n.°…/…, da freguesia de ………., concelho do Porto”.
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Devidamente notificada a 2ª requerida deduziu oposição. Produzida a prova que ofereceu, foram considerados provados os seguintes factos fls. 310 a 311:
1. Foi a ora oponente, D………., que elaborou o contrato denominado “Contrato de Cessão de Exploração de Estabelecimento Comercial”, outorgado entre a Requerente “B………., Ldª” e C………., referido no art. 1° da decisão de fls. 29 a 31, junto a fls. 7 a 9 dos autos, na qualidade de mandatária da Requerente e a pedido desta.
2. Através de carta, datada de 9 de Setembro de 2004, a 1ª Requerida, na qualidade de arrendatária do imóvel, comunicou à firma “E………., Ldª” (na qualidade de senhoria), os termos do trespasse a realizar sobre o estabelecimento comercial, instalado no prédio urbano sito na Rua ………., n°s … a …, r/ch (com cave), no Porto (cfr. documento de fls. 53 e 54, aqui dado por integralmente reproduzido).
3. Em 29 de Setembro de 2004, por escrito particular, foi celebrado entre a 1ª e a 2ª Requeridas o contrato de trespasse, junto a fls. 144 a 147, através do qual a primeira, C………., deu de trespasse à segunda, D………., o estabelecimento comercial sobredito, tendo reservado para si o direito de propriedade até à entrega total do preço, com conhecimento da Requerente (documento cujo teor se dá por inteiramente reproduzido).
4. Dou por inteiramente reproduzidos os documentos de fls. 55 a 66. (relativos ao pagamento pela 2ª requerida a “E………., Ldª”, invocando a qualidade de locatária, da renda mensal de € 800,00, relativas a Outubro de 2004 a Janeiro de 2005).
5. Em Julho/Agosto de 2004, a 2ª Requerida, a suas expensas, realizou no imóvel obras, as quais foram do conhecimento da Requerente, através da pessoa de F………. .
6. A 2ª Requerida iniciou a actividade de “Café” em Agosto de 2004 – (documento de fls. 67 a 69, aqui dado por integralmente reproduzido).
7. Em datas concretamente não apuradas, foram realizadas, diversas reuniões no escritório da 2ª Requerida, com vista à realização do negócio referido em 3.
8. Em algumas dessas reuniões esteve presente F………., o qual afirmou não ter condições financeiras para tomar de trespasse o estabelecimento em causa.
9. As portas colocadas no imóvel, mencionadas no art. 16º da matéria de facto de fls. 29, faziam parte de um plano de recuperação e de beneficiação do imóvel, o que era do conhecimento da 1ª Requerente.
10. F………. deslocou-se, como cliente, diversas vezes ao estabelecimento sobredito em 2, sem lhe ter sido vedada alguma vez o acesso ao estabelecimento comercial, na qualidade de cliente.
11. Em consequência da decisão, de fls. 29 a 31, e do encerramento do estabelecimento comercial a 2ª Requerida retirou do imóvel sobredito todo o recheio que lhe pertencia, tinha duas colaboradoras a trabalhar no estabelecimento comercial e continua a pagar-lhes os respectivos salários, deixou de facturar e perdeu determinados bens perecíveis.
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A final foi julgada improcedente a oposição e mantida a decisão cautelar inicial.
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Inconformada recorreu a oponente que, alegando, formulou as seguintes conclusões:
1. Entende a ora aqui Recorrente que deverá a decisão em crise ser objecto de revogação, sendo consequentemente:
2. Revogada a providência cautelar de restituição de posse decretada contra as Requeridas porquanto não se verificaram nem isoladamente nem cumulativamente os requisitos da posse, esbulho e violência, os quais ao não se verificarem pressupõem a total improcedência do procedimento cautelar de restituição provisória de posse que erradamente foi decretada e objecto de decisão de manutenção.
3. Revogada a decisão ora em crise porquanto a requerente não logrou realizar a prova dos requisitos gerais das providências cautelares, mais precisamente não foi alegada ou mesmo realizada a prova sumária da verificação do periculum in mora, ou de que ocorresse qualquer prejuízo irreparável ou ainda que fosse realizada prova sumária no que concerne à existência da aparência de um direito.
4. E finalmente deverá a mesma decisão ser revogada porquanto existe errada e omissa análise e valoração das provas produzidas, as quais não permitem serem dados como provados factos que mereceram esta qualificação e bem assim quando se pronuncia erradamente sobre a prova produzida, a qual face ao seu expresso conteúdo não permite tal qualificação ou omissão de qualificação.
Decidindo nesta conformidade se alcançará Justiça.
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Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta a matéria de facto provada no procedimento cautelar e sua oposição que aqui temos por reproduzida.
Fundamentação:
Sendo pelo teor das conclusões das alegações que se delimita do objecto do recurso, afora as questões de conhecimento oficioso, importa saber se, no caso, se verificam os requisitos para ser decretado – como foi – o procedimento cautelar de restituição provisória de posse.
Vejamos:
Antes de mais cumpre referir que não está em causa a polémica questão de saber se o estabelecimento comercial é passível de posse, logo de tutela possessória.
Por nós respondemos afirmativamente.
O Professor Orlando de Carvalho, em estudo sobre a posse, publicado na RLJ, 122º-107, afirma a certo trecho, no item – “Objectos passíveis de posse”:
“Passíveis de posse são todos os bens passíveis de domínio, ou seja, e genericamente, todas as coisas. Na possessio rei, como sabemos, só o eram as coisas corpóreas e simples as – unitae corporales – mas a sensibilidade dominial evoluiu, e hoje, salvo nos direitos alemão e suíço, o conceito de coisa estende-se às coisas incorpóreas e complexas (mormente às coisas compostas funcionais, em que se inclui o estabelecimento mercantil).
...O estabelecimento mercantil, independentemente da sua determinação precisa, que é o seu grande problema, é visto universalmente como objecto de posse, de tal sorte essa intuição do comércio se impôs ao nível jurídico...” (destaque e sublinhados nossos).
Aceitando o entendimento que o estabelecimento é coisa corpórea, temos de admitir, como corolários, não só o facto de ser objecto de posse e, sobretudo, o ser ele passível de reivindicação.
O art. 393º do Código de Processo Civil estatui:
“No caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência”.
O Código Civil prevê a existência de acções de defesa da posse – de prevenção, manutenção e restituição – arts. 1276º a 1278º
Dispõe o art. 1277º do Código Civil:
“O possuidor que for perturbado ou esbulhado pode manter-se ou restituir-se por sua própria força e autoridade, nos termos do antigo 336°, ou recorrer ao tribunal para que este lhe mantenha ou restitua a posse”.
O art. 1279º estatui:
“Sem prejuízo do disposto nos artigos anteriores, o possuidor que for esbulhado com violência tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência do esbulhador”.
Nos termos do art. 1261º,nº2, do Código Civil a posse considera-se violenta “quando para obtê-la o possuidor usou de coacção física, ou de coacção moral nos termos do art. 255º”.
Como ensinam Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. III, pág. 23, em nota ao art. 1261º, – “A violência que impede a qualificação da posse como pacífica tanto pode ser exercida sobre as pessoas (…), como sobre as coisas”.
“A violência traduz-se no uso de coacção física ou de coacção moral para obtenção da posse.
A violência tanto pode ser exercida sobre pessoas como sobre coisas” – Ac. do STJ, de 7.7.1999, in BMJ 439-338.
“A procedência do pedido, nas acções possessórias, não depende de se fazer prova cabal da existência do direito real a que corresponde a posse invocada, mas sim de se provar que existem actos e situações enquadráveis no conceito de posse” – Ac. da Relação de Lisboa, de 17.1.1991, in CJ, 1991, I, 124.
A posse, porque é um poder que se manifesta em relação a coisas, pode ser perdida pelo possuidor.
O art. 1267º do Código Civil elenca os casos em que o possuidor perde a posse.
Um dos casos de perda da posse é o previsto na al. d) segundo o qual o possuidor perde a posse – “Pela posse de outrem, mesmo contra a vontade do antigo possuidor, se a nova posse houver durado por mais de um ano”.
Nos termos do nº2:
“A nova posse de outrem conta-se desde o seu início, se foi tomada publicamente, ou desde que é conhecida do esbulhado, se foi tomada ocultamente; sendo adquirida, por violência, só se conta a partir da cessação desta”.
Com este normativo articula-se o art. 1278º citado diploma que estabelece:
“1 No caso de recorrer ao tribunal, o possuidor perturbado ou esbulhado será mantido ou restituído enquanto não for convencido na questão da titularidade do direito.
2. Se a posse não tiver mais que de um ano, o possuidor só pode ser mantido ou restituído contra quem não tiver melhor posse.
3. É melhor posse a que for titulada; na falta de título, a mais antiga; e, se tiverem igual antiguidade, a posse actual”.
“I – A procedência de providência cautelar de restituição provisória de posse depende da alegação e prova de três requisitos: a posse, o esbulho e a violência artigo 393º do Código de Processo Civil.
II – Esbulho é a privação ilícita de posse de outrem contra a vontade do possuidor; e violência é a que é exercida quanto à privação da posse (cfr. artigo 1261º, nº2, do Código Civil).
A violência contra as coisas só releva se se pretender por via dela intimidar, directa ou indirectamente, a vítima da mesma, sendo irrelevantes os meros actos materiais de danificação ou destruição inaptos para afectar o possuidor em termos psicológicos”. - Ac. da Relação de Lisboa de 12.12.1996, in BMJ., 462, 481.
Como se pode ler em “Temas da Reforma de Processo Civil”, Abrantes Geraldes, IV volume, págs. 43 e 44:
“Orlando de Carvalho, no seu estudo sobre a posse, publicado na RLJ, ano 122º refere que “a violência contra as coisas só é relevante se com ela se pretende intimidar, directa ou indirectamente, a vítima da mesma, não devendo, por isso, qualificar-se como tal os meros actos de destruição ou danificação desprovidos de qualquer intuito de influenciar psicologicamente o possuidor”. E, concluindo, afirma ainda que “a violência sobre as coisas que estorvam a privação apenas relevará para este fim quando o agente usou, pelo menos, de dolo eventual, quando previu, como normal consequência da sua conduta, que iria constranger psicologicamente o possuidor e, todavia, não se absteve de a assumir, conformando-se com o resultado” (pág. 293).
Sendo de verificação cumulativa os requisitos de que depende a concessão da providência “sub judice” – posse, esbulho e violência – importa, desde logo, apreciar se tais requisitos se provaram.
É inquestionável que a requerente, por via do contrato celebrado em 2.6.2004 com a 1ª requerida – apodado de cessão de exploração de estabelecimento comercial – entrou na posse do estabelecimento que manteve.
Todavia, cedeu voluntariamente essa posse á 2ª requerida, quando com ela celebrou, em 1.8.2004, um contrato-promessa de cessão de posição contratual, não tanto por via de mera celebração de tal contrato que, como é consabido, não coenvolve a transmissão da propriedade, mas, pelo facto provado no item 9) da providência, qual seja o da 2ª requerida ter entrado de imediato no gozo do estabelecimento. O que vale por dizer que a posse lhe foi conferida pela requerente.
É certo que tal contrato parece ter sido celebrado sob condição de a requerente adquirir, por trespasse, o estabelecimento, até ao dia 1.10.2004, o que a ocorrer logo implicaria a obrigação de trespassar à 2ª requerida e, se não ocorresse esse negócio, a requerida teria de entregar o estabelecimento.
Ora, não tendo sido celebrado o trespasse, e não tendo a 2ª requerida, que estava na posse, devolvido o estabelecimento à requerente, isso não significa esbulho da posse, podendo exprimir violação do contrato.
Mas o procedimento cautelar não visa, em termos imediatos, obviar à violação do contrato.
O que releva é que a 2ª requerida não privou da posse a requerente por via da “traditio”, ainda que sob condição.
Assim, desde logo, não podemos afirmar que, no quadro circunstancial descrito, a requerente foi privada da posse por actuação da recorrente.
Também acolhendo a posição de Orlando de Carvalho se tem de considerar que a actuação da 2ª requerida não exprime esbulho.
E violência?
Já vimos que a violência tento pode ser exercida sobre as pessoas como sobre as coisas, mas, como defende Manuel Rodrigues, in “A Posse”, págs. 364 e 365 – “a violência tanto pode ser contra as pessoas como contra as coisas”, afirmando que “há-de exercer-se sobre as pessoas que defendem a posse, ou sobre as coisas que constituem um obstáculo ao esbulho, e não sobre quaisquer outras”, podendo consistir no emprego da força física ou ameaças.
Ora, nenhum facto se provou que possa ser subsumido aos conceitos assim definido.
Ademais, tendo-se provado que em Agosto /Setembro de 2004, a 2ª requerida procedeu à instalação de novas portas de acesso ao estabelecimento com mudança da fechadura, recusando-se a entregar à requerente as chaves e impedindo a entrada no estabelecimento (factos provados pelo requerente - item 16) mas, tendo-se provado na oposição, que “as portas colocadas no imóvel, mencionadas no art. 16° da matéria de facto de fls. 29, faziam parte de um plano de recuperação e de beneficiação do imóvel, o que era do conhecimento da 1ª requerente” e que “F………. deslocou-se, como cliente, diversas vezes ao estabelecimento sobredito em 2), sem lhe ter sido vedada alguma vez o acesso ao estabelecimento comercial, na qualidade de cliente”.
Não deixa de ser insólito que havendo um litígio, entre a requerente de que aquele F………. é sócio, como consta da acta a fls. 28, tivesse ele acesso livre ao estabelecimento “como cliente” sem se sentir intimidado em função da violência exercida sobre o estabelecimento.
Na decisão recorrida considerou-se: “[…] Deste modo, a 2ª Requerida adquiriu o estabelecimento comercial onerado com a cessão de exploração a favor da Requerente, datado de 2 de Junho de 2004, celebrado pelo período de um ano, renovável por períodos de seis meses, excepto se for denunciado por alguma das partes (cfr. cl. 3ª do aludido contrato) e que ainda se mantém em vigor.
A aquisição de um estabelecimento comercial, através de contrato de trespasse, não contende com o direito do cessionário de exploração do mesmo. O estabelecimento comercial adquirido está onerado com a cessão de exploração e como já expressei a 2ª requerida, e ora oponente, bem tinha conhecimento desse negócio, pois é a mesma a confessar que na qualidade de mandatária do Requerente elaborou tal contrato…”.
Com o devido respeito, não sufragamos o entendimento que o trespasse [que pode ser considerado como contrato de compra e venda do estabelecimento] possa coexistir com o contrato de cessão de exploração desse mesmo estabelecimento e, muito menos, que sendo isso compatível, a vigência do contrato de cessão constitua um ónus sobre o estabelecimento objecto do trespasse.
É que o trespasse – art. 115º do RAU – é a transmissão definitiva inter vivos – gratuita ou onerosa da titularidade do estabelecimento comercial – cfr. Antunes Varela, RLJ. 115º-253.
Tal transmissão não carece da autorização do senhorio.
A cessão de exploração [“Contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial, que é um contrato atípico, essencialmente caracterizado “não pela cedência da fruição do imóvel, nem a do gozo do mobiliário ou do recheio que nele se encontre, mas a cedência temporária do estabelecimento como um todo, como uma universalidade mais ou menos complexa. Na transmissão efectuada pelo cedente vai, portanto, incluído todo o somatório de elementos materiais e imateriais que integram a empresa desde os móveis e imóveis até à clientela, as patentes e segredos de fabrico, alvarás, etc.” – Antunes Varela, RLJ-100/270] tem carácter temporário, não sendo viável a coexistência desses contratos, desde logo, porque no trespasse o trespassário continua a ter o senhorio do trespassante e na cessão da exploração o senhorio é o cedente da exploração.
Depois, porque como consta do facto 3) dos provados na oposição, o contrato- promessa de trespasse celebrado entre a 1ª e a 2ª requerida foi-o “com conhecimento da requerente”.
Por outro lado, como aceitar como esbulho a actuação da 2ª requerida quando se considerou provado que, em Julho/Agosto de 2004, a suas expensas realizou no imóvel obras que foram do conhecimento da requerente, através da pessoa de F………..
Ora, esta actuação em relação à coisa, pretensamente esbulhada com violência, com conhecimento do esbulhado, que também soube do trespasse, não é de modo algum compaginável com a existência de esbulho e, muito menos, de violência sobre a coisa, em termos de constituir constrangimento ou ameaça sobre quem é privado da posse.
Assim, e por não considerarmos, cumulativamente verificados os requisitos de posse, esbulho e violência, que presidissem à actuação da requerente quando imputa à 2ª requerida actuação que legitimasse aquele a lançar mão do procedimento cautelar, temos de concluir que o procedimento não poderia ter sido decretado, pelo que à recorrente deve ser restituída a posse do estabelecimento em causa.
Decisão:
Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogando-se o despacho recorrido, devendo a recorrente ser restituída à posse do estabelecimento.
Custas pela recorrida.
Porto, 18 de Setembro de 2006
António José Pinto da Fonseca Ramos
José Augusto Fernandes do Vale
Rui de Sousa Pinto Ferreira