Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3341/08.5TBVCD.P1 |  |
EXCEPÇÃO DILATÓRIA
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
CONTRATO
ABSOLVIÇÃO DO PEDIDO
CASO JULGADO
II - Verificada a excepção dilatória de não cumprimento do contrato a decisão será de absolvição do pedido, que será temporária, sem que se forme caso julgado, caso a outra parte venha a cumprir integralmente a obrigação, cujo incumprimento permitiu o reconhecimento da existência e da legalidade da invocação da excepção de não cumprimento do contrato.
III - Mas, havendo alteração de circunstâncias, nomeadamente pelo cumprimento pela outra parte, cessa a eficácia da excepção do não cumprimento do contrato, podendo ser proposta outra acção contra a que invocou essa excepção.
Apelação n.º 1109/11
TRP – 5ª Secção
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
1 –
B…, LDA, com sede na Rua …, .., …, Vila do Conde, intentou a presente acção contra
C…, residente na Rua …, …, …, Vila do Conde,
pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de € 8.711,70 e juros sobre € 8.243,73.
Alegou que a A., por acordo com a Ré, realizou trabalhos de revestimento autoalisante liso na moradia da Ré; o preço destes trabalhos, no montante de € 8.243,73, ainda não foi pago pela Ré à A.
2 –
A Ré contestou, concluindo pela improcedência da acção. E a Ré formulou reconvenção, pedindo a condenação da A. a eliminar os defeitos existentes na obra levada a cabo pela A., sendo esta condenada, ainda, na sanção compulsória diária de € 100,00.
Para o que alegou que a A. executou aqueles trabalhos com defeitos, que a Ré lhe denunciou, mas aquela não procede à sua eliminação.
3 –
A A. respondeu, alegando ter cumprido o contrato, sendo os defeitos apresentados imputáveis à Ré, que não cumpriu o contrato.
4 –
O processo foi saneado, tendo sido seleccionados os Factos já Assentes e os que passaram a integrar a Base Instrutória (B.I.).
5 –
Teve lugar a Audiência Final que culminou com a Decisão de Facto de fls. 132-134.
6 –
Foi proferida Sentença, em cuja parte dispositiva se lê:
“Pelo exposto, absolvo a R do pedido formulado;
julgo parcialmente procedente por provada a excepção de não cumprimento do contrato e pedido reconvencional invocados pela R e em consequência, condeno a A. a eliminar as bolhas existentes no revestimento do piso térreo e as manchas acastanhadas na sala de estar da moradia “D…” sita em …,
condenando a R a pagar o preço aquando a eliminação de tais defeitos e
absolvendo ainda a A do pedido de condenação na sanção pecuniária compulsória.”
7 –
Ambas as Partes apelaram desta Sentença.
8-
Nas suas Alegações formulou a A. as seguintes CONCLUSÕES:
I. Entende a recorrente ter sido incorrectamente julgada a matéria de facto constante dos quesitos 2, 6, 7, 8, 10 e 11 da base instrutória, porquanto do teor do suporte documental junto aos autos e dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas decorre resposta diversa daquela que foi dada à matéria de facto controvertida em tais quesitos.
II. Pretendendo a recorrente impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos do artigo 685º-B do CPC, remete para as gravações efectuadas através do sistema de gravação digital disponível no Tribunal “a quo”.
III. A reapreciação da prova incidirá no teor do depoimento prestado pelas seguintes testemunhas:
E…, que respondeu à matéria constante dos quesitos 1 a 5 (inquirido na sessão de julgamento do dia 06/10/2010, minuto 00:00:01 a 00:27:21);
F…, que respondeu à matéria constante dos quesitos 3 a 5 (inquirido na sessão de julgamento do dia 06/10/2010, minuto 00:00:01 a 00:13:56);
Eng.º G…, que respondeu à matéria constante dos quesitos 2 a 14 (inquirido na sessão de julgamento do dia 06/10/2010, minuto 00:00:01 a 00:43:37).
IV. Desde logo, a formulação dos quesitos 6, 10 e 11 contém conclusões ou juízos de valor, dando lugar a uma resposta com uma carga valorativa que só ao Tribunal compete extrair da factualidade provada, devendo a respectiva matéria ser considerada como não escrita: 646º, 4, do CPC.
V. Por outro lado, entende a recorrente ter sido incorrectamente julgada a matéria de facto constante dos artigos 2, 7 e 8 da Base Instrutória, na medida em que o depoimento das testemunhas inquiridas impõe resposta diversa daquela que foi dada à matéria de facto controvertida em tais quesitos. Assim,
VI. O quesito 2º deveria ter sido dado como provado pelo Tribunal “a quo”, dado que o técnico da recorrente E… se certificou junto do Eng.º G…, antes do início dos trabalhos, se a laje estaria seca e isolada para receber o revestimento do pavimento.
VII. Quanto ao quesito 7º, o depoimento da única testemunha que se pronunciou sobre este facto evidencia uma total insegurança e ausência de certeza, exigindo, por conseguinte, uma diferente resposta daquela que foi dada.
VIII. Relativamente ao quesito 8º tratava-se de apurar se o texto da proposta da recorrente teria ou não sido explicado à recorrida, decorrendo do depoimento das testemunhas, no que à situação dos autos interessa – apurar se a recorrida foi devidamente informada da necessidade de a laje estar seca e isolada – que a proposta da recorrente foi previamente explicada ao Eng.º G….
IX. Assim sendo, salvo melhor opinião, conclui-se que o Tribunal “a quo” não ponderou devidamente a matéria de facto, tendo, por isso, feito uma incorrecta e imprecisa valoração dos meios de prova produzidos em audiência de julgamento, violando o disposto nos artigos 515º, 653º nº 2 e 659º nº 3 do CPC, por errada análise crítica das provas que lhe incumbia conhecer.
X. Quanto ao aspecto jurídico da causa, verifica-se existir uma impossibilidade do cumprimento da prestação em que a recorrente foi condenada.
XI. A testemunha da recorrida Eng.º G… afirmou que o limite do tapete estava perfeitamente marcado – estava, agora já não está – mas na altura era isso que era visível.
XII. Se o pavimento estava manchado e agora já não está, o pedido de condenação da recorrente na eliminação de um “defeito” que não existe revela-se impossível.
XIII. Também a condenação da recorrente na reparação do “defeito” consistente no surgimento de bolhas no pavimento se revela inexequível porquanto implica que a laje estivesse convenientemente isolada.
XIV. A obra foi adjudicada à recorrente e executada por esta, no pressuposto de que a laje estaria isolada. Tendo sido peticionada a reparação do suposto defeito, empreitada que se revela impossível de concretizar, restaria à recorrida ter pedido a resolução do contrato por inadequação da obra aos fins a que se destina – o que não fez.
XV. A impossibilidade de cumprimento é absoluta, já que a recorrente jamais poderia exonerar-se da obrigação, e deve-se a facto não imputável à recorrente, pois o isolamento da laje foi executado pela recorrida.
XVI. A impossibilidade de cumprimento é absoluta e deve-se a facto não imputável à recorrente. Ao decidir que “a supressão dos defeitos verificados se revel(a) possível”, infringiu o Tribunal “a quo” o disposto no artigo 709º do Código Civil.
XVII. A presunção de culpa que recai sobre a recorrente terá de ser afastada, na medida em que esta logrou demonstrar que a causa do aparecimento das bolhas no pavimento lhe é totalmente estranha.
XVIII. Justamente por saber quão importante era a laje de betão estar isolada, a recorrente fez constar da sua proposta uma cláusula declarando não se responsabilizar pelo possível mau isolamento da laje térrea no que diz respeito à humidade ascendente, limitando-se a reproduzir as exigências dos fabricantes dos materiais, como condição do funcionamento da garantia, situação amplamente explicada pelas testemunhas E… e F….
XIX. Para mais, o Eng.º G…, único interlocutor da A. na obra ajuizada nestes autos, foi o autor dos trabalhos de isolamento da laje, declarando que a laje era recente e que tinha sido reconstruída na totalidade, sendo certo que era impossível medir a humidade na laje antes do início dos trabalhos, situação devidamente explicada pela testemunha F… (responsável técnico dos revestimentos da multinacional H…, com 30 anos de experiência profissional).
9 –
Por seu turno, a Ré, nas suas Alegações, formulou as seguintes CONCLUSÕES:
I – O art.º 662.º do Código de Processo Civil admite a condenação in futurum apenas quando a obrigação seja inexigível e, mesmo assim, nem em todos os casos de inexigibilidade da obrigação;
II – Assim, as chamadas obrigações sujeitas a condição suspensiva, que são inexigíveis enquanto a condição não se verificar, não estão abrangidas pelo âmbito de aplicação do art.º 662.º, do Código Civil;
III – A tal conclusão se chega da leitura conjugada desta norma com a do art.º 673.º, do Código Civil, o qual, a contrario, impõe a renovação do pedido, mediante a interposição de nova acção, nomeadamente nos casos em que a condição ou o facto de que dependeria a condenação ainda não se verificou ou foi praticado à data da prolação da sentença;
IV – No presente caso, - em que está em causa a procedência de uma excepção de não cumprimento do contrato – não estamos sequer perante uma situação de inexigibilidade, mas de exigibilidade suspensa enquanto a outra parte não cumprir ou não oferecer o cumprimento simultâneo, ou seja, enquanto não praticar determinado facto, a que se refere expressamente o artº. 673º. do Código de Processo Civil;
V - O regime processual das excepções não contempla a condenação in futurum (art.ºs 487.º, n.º 2, 493.º, n.º 2 e 3, do Código Civil), pelo que a procedência da excepção de não cumprimento implica necessariamente a absolvição tout court do Réu do pedido, sem possibilidade de simultânea condenação in futurum.
VI - Assim se conjugam os artº. 662º. e 673º. do Código de Processo Civil nos casos em que procede a excepção não cumprimento, não admitindo condenação in futurum e integrando-a na hipótese contemplada no segundo daqueles preceitos que impõe a renovação do pedido “por não ter sido praticado determinado facto”,
VII – A sentença recorrida violou os art.ºs 662.º, 673.º, 487.º, n.º 2, 493.º, n.º 2 e 3, do Código de Processo Civil e art.º 428.º, do Código Civil.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Da Sentença constam como adquiridos para os autos os Factos seguintes:
1. No exercício da sua actividade de construção civil, a A. B…, Ldª, celebrou com a Ré C… um contrato, tendo por objecto a execução por banda daquela dos trabalhos constantes da proposta …….. em parte dos pavimentos de um imóvel pertencente à Ré e denominado moradia D…, em ….
2. A referida proposta, que a Ré adjudicou, foi remetida a I…, por a Ré ter incumbido um funcionário da empresa, Eng. G…, de tratar da adjudicação e do acompanhamento dos trabalhos.
3. A A. executou os trabalhos, tendo aplicado na moradia da Ré o revestimento autolisante liso com 5 mm de espessura constantes da sua proposta em 90,84 m2 da área do pavimento, trabalhos esses a que corresponde a factura n.º ….., no montante de € 8.243,73, remetida pela A. à Ré.
4. A Ré recusa o pagamento da referida factura alegando que a A. é responsável pela existência de bolhas em certas partes do pavimento e por umas manchas acastanhadas que surgiram depois da conclusão dos trabalhos.
5. Existem bolhas no revestimento do piso térreo da moradia e manchas acastanhadas na sala de jantar da mesma.
6. A moradia D… situa-se junto ao mar, com níveis freáticos elevados.
7. A factura de fls. 15 vencia-se a 17-5-2008.
8. As bolhas ditas em 5. tiveram origem na falta de isolamento do suporte à humidade ascendente.
9. E as manchas acastanhadas resultaram do derrame de líquidos,
10. que não foram retirados, impregnando e contaminando o revestimento.
11. As condições de fls. 11/12 foram pré-elaboradas pela A.
12. e o texto nelas inserido corresponde ao que é utilizado pela mesma na generalidade das relações comerciais,
13. não tendo sido explicado à Ré.
14. No momento da realização dos trabalhos, chovia,
15. e havia pressão atmosférica alta,
16. com elevados índices de humidade no ar.
17. As bolhas ditas em 5., apareceram na cozinha,
18. onde existe canalização de esgotos, com tubagem enterrada e à superfície.
19. A A. sabia do referido em 14 a 18.
APELAÇÃO DA A.
A -
O Recurso e os Factos
A A. pretende, conforme resulta das suas Conclusões I a IX, inclusive, por via da sua Apelação, obter a alteração da Decisão de Facto no que diz respeito aos pontos 2º, 6º, 7º, 8º, 10º e 11º
No que se refere aos pontos 6º, 10º e 11º entende que a Decisão, por força do disposto no artigo 646º, 4, do CPC, não os devia ter abrangido por conterem conclusões ou juízos de valor.
Quanto aos pontos 2º e 7º, face aos depoimentos de E…, F… e Eng.º G…, deviam ter sido julgados como provados.
No que diz respeito ao ponto 8º alega que a resposta devia ter sido diferente, pois que a única testemunha que sobre a respectiva matéria depôs, fê-lo de forma insegura.
Esses pontos têm a seguinte redacção:
2º - Antes do início dos trabalhos foi assegurado à A. que a laje estaria seca e isolada de humidade ascendente?
6º - As condições gerais de fls. 11/12 foram pré-elaboradas pela A.?
7º - E o texto nelas inserido corresponde ao que é utilizado pela mesma na generalidade das relações comerciais?
8º - … não tendo sido explicado à Ré?
10º - E havia pressão atmosférica alta?
11º - Com elevados índices de humidade?
As respectivas respostas foram:
2º - não provado;
6º - provado;
7º - provado;
8º - provado;
10º - provado;
11º - provado.
No que respeita à primeira questão, entendemos que o ponto 6º contém matéria de facto e não qualquer conclusão ou juízo de valor.
Na verdade, a fls. 11 dos autos, no contrato em causa há uma parte que tem o título: Condições Gerais. Estas só por essas duas palavras podem e devem ser identificadas. E pré-elaboradas significa terem sido elaboradas antes da celebração do próprio contrato.
Logo, não se encontra sob a alçada do disposto no artigo 646º, 4, do CPC.
Porém, já o mesmo se não passa com os pontos 10º e 11º que contêm juízos de valor. Num fala-se em pressão atmosférica alta e no outro em elevados índices de humidade, tal como fora alegado em 14º da Contestação. São conclusões ou juízos de valor a tirar de factos que, por acaso, até não foram alegados.
Assim, não deviam ter sido decididos face ao constante daquele dispositivo legal.
Por tal motivo, eliminamos a resposta dada aos pontos 10º e 11º da B.I., por as considerarmos como não escritas, não sendo possível elaborar qualquer decisão quanto aos mesmos. Estamos na fase da Decisão de Facto e não de Direito.
Vejamos, agora, da bondade da decisão quanto aos pontos 2º, 7º e 8º.
Dos depoimentos de E… e G…, únicas testemunhas que têm conhecimento directo deste facto, pois que as conversações foram tidas entre ambos, o primeiro na qualidade de funcionário da A. e o segundo na qualidade de representante da Ré, concluímos o seguinte: o primeiro indagou junto do segundo sobre o isolamento da laje, tendo o este dito que tinha sido realizada uma laje de betão com manga de plástico; mostrou o local ao primeiro, que se apercebeu que na laje tinham sido efectuados orifícios para passagem de canalização de água e esgoto, com a necessária perfuração da manga de plástico, que as paredes exteriores eram de pedra, que têm humidade ascensional, e que estas se encontravam encostadas a terreno vegetal; nunca o Eng. G… garantiu a inexistência de humidade ascensional, pois que tal afirmação era impossível, realidade de que o depoente E… teve possibilidade de se aperceber.
Logo, a resposta ao ponto 2º não merece qualquer censura.
Quanto ao ponto 7º, a testemunha G… foi clara a transmitir que já vira outras propostas da A. e que as Condições Gerais eram iguais.
Em contrário deste depoimento não foi feita ou produzida qualquer outra prova.
Assim, entendemos que é de manter a decisão quanto a este ponto 7º.
No que ao ponto 8º respeita, entendemos que a decisão está correcta. Na verdade, resulta do disposto no artigo 5º, 3, da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, que o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais. Logo, não tendo sido feita pela A. prova da explicação, temos que concluir que ela não teve lugar e daí julgar provado o facto a que o ponto 8º se refere.
B -
O Recurso da A. e o Direito
Da X Conclusão em diante respeita à mancha, por um lado, e às bolhas por outro.
Mancha – alega a A. que já não há mancha, pelo que existe impossibilidade de cumprir aquilo a que foi condenada quanto à mesma.
Este facto não fora articulado e não foi objecto de declaração de vontade, por parte da A., de dele se aproveitar, pelo que não pode ser tomado em consideração – artigo 264º, 2 e 3, do CPC.
Bolhas –
1 - por um lado, alega a A. que a sua reparação se revela inexequível, porquanto implica que a laje estivesse convenientemente isolada.
Porém, a A. nunca alegou que esse isolamento viesse a tornar inexequível a obra contratada, tanto mais que tinha conhecimento directo de que era possível não haver esse isolamento (funcionário seu deslocou-se à obra e teve a possibilidade de apreender com estava feito esse isolamento).
Estamos, desta forma, perante questão que nunca foi levantada e apreciada.
É, assim, uma questão nova sobra a qual se não pronunciou, nem tinha que se pronunciar a Sentença recorrida.
Ora, objecto deste Recurso é a Sentença.
Os recursos visam modificar a decisão recorrida e não conhecer de questões novas, como resulta do disposto no artigo 676º, 1, do CPC[1].
Assim, não apreciaremos esta vertente da Apelação.
2 – por outro lado, alega a A. que elidiu a presunção de culpa que recaía sobre ela – ver artigo 799º, 1, do CC.
Dos Factos apurados temos, essencialmente, os seguintes em relação a este ponto:
“14. No momento da realização dos trabalhos, chovia,
17. As bolhas ditas em 5., apareceram na cozinha,
18. onde existe canalização de esgotos, com tubagem enterrada e à superfície.
19. A A. sabia do referido em 14 a 18.”
Não só havia humidade proveniente da chuva, como tinha de existir a humidade ascendente, pois que a laje estava necessariamente furada para a passagem das canalizações.
Esta situação era do conhecimento da A., que não alegou, nem provou que, apesar da existência da mesma e de a conhecer, utilizou a boa técnica da sua arte para evitar as bolhas.
Logo, não elidiu aquela presunção.
A actuação da A. é agravada pela própria dificuldade que a mesma alega de, em tais condições, ter sucesso na realização de tal obra. Que medidas tomou para o caso concreto, que é o relevante para a aplicação do Direito, não o sabemos, se é que tomou alguma.
Tem, desta forma, de improceder a Apelação da A.. A alteração introduzida na Decisão de Facto não é de molde a alterar a aplicação do Direito, nem qualquer dos fundamentos invocados pela A., em sede de recurso, para alterar essa aplicação pode proceder, como se viu.
APELAÇÃO DA RÉ
O Direito
A Ré impugna só a aplicação do Direito, resumindo-se a esta questão: quando é reconhecido o direito de invocar a excepção de não cumprimento do contrato por uma das partes, não é possível a sua condenação a cumprir logo que a outra parte cumpra.
Esta excepção justifica o não cumprimento é temporária ou transitória[2].
E a sua natureza é de excepção material dilatória[3].
De acordo com o disposto no artigo 673º do CPC não é admissível a figura da condenação condicional.
Pelo que a decisão a proferir será de absolvição, que será temporária, sem que se forme caso julgado, caso a outra parte venha a cumprir integralmente a obrigação, cujo incumprimento permitiu o reconhecimento da existência e da legalidade da invocação da excepção de não cumprimento do contrato.
A excepção dilatória exclui, de momento, a pretensão do autor, como a excepção de não cumprimento do contrato, contrariamente à peremptória que afasta definitivamente[4].
Mas, sendo uma excepção substancial, contrariamente à processual, conduz à absolvição do pedido[5], sem mais (veja-se o acima dito quanto a condenação condicional).
Mas, havendo alteração de circunstâncias, nomeadamente pelo cumprimento pela outra parte, cessa a eficácia da excepção do não cumprimento do contrato, podendo ser proposta outra acção contra a que invocou essa excepção[6].
Há uma situação diferente da primeira, que não permite a defesa com a invocação de caso julgado[7].
Tem, pois, razão, a Ré.
III – DECISÃO
Por tudo o que exposto fica acordamos em julgar improcedente a Apelação da A. e procedente a Apelação da Ré e, consequentemente, em absolver a Ré do pedido, revogando a Sentença na parte em que condena a Ré “a pagar o preço aquando a eliminação dos defeitos”, e, no mais, em confirmar a Sentença recorrida.
Custas, nesta e na 1ª Instância a cargo da A..
Porto, 2012-01-30
José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira
António Manuel Mendes Coelho
Ana Paula Vasques de Carvalho
_______________
[1] ACS. DO STJ, DE 30-9-2010, 7-7-2009, 28-5-2009 e 11-11-2003, em www.dgsi.pt.
[2] NUNO MANUEL PINTO DE OLIVEIRA, Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra Editora, 2011, p. 793; ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, I, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, p. 402.
[3] MIGUEL MESQUITA, Reconvenção e Excepção no Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 94-96; RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, Teoria Geral do Direito Civil, I, Coimbra Editora, 2003, p. 246.
[4] JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Código Civil Anotado, III, Coimbra Editora, 1950, p. 80.
[5] JOSÉ ALBERTO DOS REIS, loc. cit..
[6] JOSÉ ALBERTO DOS REIS, loc. cit..
[7] JOSÉ ALBERTO DOS REIS, ob. e vol. cits., pp. 80 e 81.
________________
Face ao acima escrito é possível elaborar o seguinte SUMÁRIO:
“1. Um facto que não tenha sido articulado ou que não tenha sido objecto de declaração de vontade de dele se aproveitar, ressalvando o referido nos artigos 514º e 665º do CPC, não pode ser tomado em consideração na sentença ou no respectivo recurso.
2. Os recursos visam alterar a decisão recorrida e não o conhecimento de questões novas.
3. Para elidir a presunção do artigo 799º, 1, do CC, quando haja anormais condições de dificuldade de realização da obra, que são conhecidas do empreiteiro, não basta alegar e provar a existência dessas condições, mas que usou das técnicas adequadas à situação em causa de forma a que, apesar delas, viesse a conseguir realizar pontualmente a obra.
4. A excepção de não cumprimento do contrato, que está prevista no artigo 428º do CC, é uma excepção dilatória substancial que determina a correspondente absolvição do pedido.
5. O artigo 673º do CPC não permite a condenação condicional.
6. Se vier a ser cumprida a obrigação cujo não cumprimento permitiu o reconhecimento daquela excepção, há alteração de circunstâncias, pelo que não pode vir a ser invocada a excepção de caso julgado.”
José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira