Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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C. S. …/04.4TAMTR, do Tribunal Judicial de MONTALEGRE
Em Audiência, os Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação acordam o seguinte:
Da sentença, que O CONDENOU, como autor material, na forma consumada, de 1 crime de “difamação”, agravado, p. e p. nos termos conjugados dos arts. 180.º, 182.º e 183.º, n.º 1, do CP, na multa 160 dias, à taxa diária de € 13,00;
E a PAGAR ao DEMANDANTE, B………., € 2.000,00 (dois mil), a título de compensação pelos danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal aplicável aos juros civis, desde a data da notificação da sentença até integral e efectivo pagamento,
Em RECURSO,
O ARGUIDO, C………., alega as seguintes conclusões:
I - Questão prévia: NULIDADE da Audiência de Discussão e Julgamento
1. A fls. 116, foi ordenada a tomada de declarações para memória futura da testemunha, D……….;
2. Compulsada a sua transcrição, verifica-se que todas as questões colocadas pelos Advogados do Arguido e do Assistente são “inaudíveis”;
3. O Arguido ficou impossibilitado de impugnar a matéria de facto por não lhe ser possível aferir de toda a prova produzida;
4. Em violação de: art. 32.º-n.º1, da CRP; art. 271.º-n.º5, do CPP; e do despacho que determinou a reprodução integral da diligência;
5. O que determina a nulidade do julgamento com a consequente reinquirição.
II- NULIDADE da SENTENÇA
6. A fls. 41-5, o Assistente deduziu acusação particular, imputando a prática de 1 crime de difamação agravada;
7. A fls. 51, o MP acompanhou e deduziu acusação própria na parte em que entendeu necessário: por ter agido “de forma livre, consciente e deliberada, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal”;
8. A fls. 143-9, foi proferido despacho de pronúncia, “pelos factos e disposições legais enunciados na acusação particular, de fls. 41-5”;
9. Na sentença, considerou-se provado em p) os factos descritos na acusação;
10. Porém, o Arguido não foi pronunciado pelos factos constantes da acusação proferida pelo MP, que consubstanciavam o conhecimento e vontade de realização do tipo-de-ilícito, bem como a consciência da ilicitude da sua actuação;
11. Não se comunicou qualquer alteração, substancial ou não, dos factos descritos na pronúncia, a fim de o arguido exercer a sua defesa;
12. Pelo que deve ser declarada a nulidade da sentença, por violação do princípio do contraditório - arts. 32.º-n.º s 1 e 5 da CRP e 279.º (leia-se “379.º)-n.º 1-b) do CPP.
III – ALTERAÇÃO da MATÉRIA de FACTO
13. Nos termos do art. 412.º, n.º 3-a), especificou na motivação os pontos de facto que considerou incorrectamente julgados, bem como factos não provados que deviam ser considerados provados e dos quais se salienta: a)- O Jornal “E……….” facturou serviços de publicidade a pessoas e a empresas que não tinham solicitado publicidade no jornal; b)- Em 20 de Julho de 2004, “E……….” facturou ao F………. publicidade relativa ao 2.º semestre de 2004, que não tinha sido requisitada por esta empresa e voltou a insistir no pagamento da factura em 08/03/2005 – fls. 118 e 120;
14. O queixoso foi empossado no cargo de director do Jornal em 15/7/2004;
15. Pelo que não corresponde à verdade e deve ser alterada a afirmação da fundamentação da sentença: “A única factura que data de 20 de Julho de 2004 é aquela que consta de fls. 118, sendo certo que o arguido bem sabia que a emissão desta factura se devia ao desconhecimento por parte do novo director do jornal em saber quem tinha pago ou não os seus serviços (…)”;
16. A factura indica os serviços de publicidade a que respeita (nomeadamente, publicidade das edições de 15/07/2004 até 31/12/2004), ou seja, as edições do jornal que se iniciaram com a tomada de posse do queixoso;
17. O Arguido juntou documentos comprovativos que a mesma situação ocorreu com “G……….”, o que foi confirmado pela testemunha, H……….;
18. Ora, resulta de toda a prova produzida que o “E……….” facturou publicidade sem antes ter procedido à renovação dos contratos existentes, que apenas duravam 1 semestre;
19. Uma empresa que factura serviços a terceiros não requisitados não está a ser séria;
20. Assim, o Arguido imputou aos responsáveis pelo “E……….” factos verdadeiros e de relevância para a comunidade, no exercício da liberdade de expressão através da comunicação social, o que implica a sua absolvição;
21. Teve o cuidado de escrever a palavra falsas entre comas, para lhe dar sentido figurado;
22. Nunca imputou ao Assistente a emissão de “facturas “falsas”;
23. Nem tais factos se podem infirmar do artigo;
24. Não era o queixoso, mas sim a funcionária, D………., quem emitia as facturas, quem as enviava, quem as assinava e quem telefonava aos “anunciantes” a solicitar o seu pagamento - factura de fls. 118 e cartas a exigir o pagamento das facturas constantes de fls. 119, 120, 266, 268;
25. Nos termos do art. 20.º da Lei 2/99, de 13 de Janeiro (Lei de Imprensa), não compete ao director de um jornal emitir facturas;
26. Pelo que não se compreende como é que se considera provado que o Arguido quis ofender a honra e consideração do queixoso, quando o aviso foi dirigido ao “E……….” ou, quando muito, à L………. sua proprietária;
27. Resulta da leitura do artigo que era o Jornal, por intermédio da L………. que o explora, a entidade que se locupletava à custa dos anunciantes e nunca o director;
28. Também resulta do artigo que apelidou de espúrio o Jornal;
29. O cidadão médio não retira da expressão “Jornal espúrio” que o que se pretende dizer é que o Director é espúrio;
30. A sentença também deu grande relevância a “habilidade saloia”, usada com frequência nesta zona do país, que embora não seja lisonjeadora, também não se pode considerar ofensiva;
31. O queixoso não exerceu o direito de resposta que a lei de imprensa lhe confere;
32. Os factos relatados justificaram uma maior ênfase nas palavras, mas por serem verdadeiros e por terem relevância na comunidade, merecem a tutela de protecção que a lei penal e constitucional lhes conferem, em conformidade com os mais recentes acórdãos do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que tem reiteradamente sublinhado o carácter essencial da liberdade de expressão numa sociedade democrática;
33. Deve a sentença ser substituída por acórdão que absolva o Arguido, em respeito pelo disposto no n.º 2, do art. 180.º e da al. b), do n.º1, do art. 32.º, do CP, conjugados com os arts. 37.º, n.º 1 e 38.º, n.ºs 1 e 2, da CRP, e com o art. 10.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, com a consequente absolvição do pedido de indemnização civil.
À CAUTELA:
IV – REDUÇÃO da PENA e da INDEMNIZAÇÃO
34. Foi fundador de 4 títulos de jornais, como “E……….” e “I……….”;
35. Durante todo esse período, mais de 15 anos, esta foi a 1.ª vez que o Arguido foi julgado por 1 crime de difamação;
36. Foi durante 14 anos Presidente da Câmara Municipal de ………., tendo sido fundador de diversas instituições de carácter social e cultural;
37. O artigo foi publicado na pág. 10 e ocupou um décimo da página;
38. O “I……….” tem tiragem média de 1400 exemplares (pág. 2 da edição junta), nada comparável aos meios normais de comunicação que serviram de orientação à sentença;
39. A pena de 160 dias de multa à taxa de 13,00 € e a indemnização civil de € 2.000,00 são manifestamente elevados, por violarem o n.º 1 do art. 71.º do CP;
40. A condenação deve ser reduzida ao mínimo legal;
41. A indemnização civil não deve ultrapassar 50% do valor determinado.
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Em RESPOSTA, o MP alega as seguintes conclusões:
1.º - QUESTÃO PRÉVIA
1. O depoimento não foi examinado, nem valorado como meio de prova, nem em sede de decisão, uma vez que aquele depoimento não foi sequer mencionado como fundamento da prova da matéria de facto, pelo que não há lugar a nulidade de julgamento nem da sentença, nos termos do disposto nos artºs. 355º e 379º do CPP;
2. Ora, não implicando a omissão causa de nulidade de julgamento, nem de sentença, teremos que nos socorrer das normas que regulam as nulidades plasmadas nos arts. 118º a 123º;
3. Assim, dispõe o art. 118º, nº 1: “A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”. Ora, aquela omissão não está prevista nem cominada como nulidade;
4. Claramente resulta que a omissão não faz parte das nulidades insanáveis do artº 119º;
5. E não faz parte da previsão do art 120º, - nulidades dependentes de arguição;
6. Mesmo que houvesse espaço lógico para enquadrar aquela omissão numas destas situações, a verdade é que a eventual nulidade se encontra sanada por força da conjugação do disposto no nº 3 do art. 120º e art. 121º do C.P.P., por falta atempada de arguição;
7. Assim, apenas tem cabimento enquadrar a referida omissão no domínio das irregularidades previstas no art. 123º;
8. Os intervenientes, incluindo o arguido, foram notificados para se pronunciarem quanto ao teor das transcrições, cf. resulta de fls.238;
9. Porém, mostram-se ultrapassados os momentos em que os interessados a poderiam arguir, concretamente, no acto ou, não tendo assistido, nos 3 dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto;
10. Ora, o arguido apenas veio invocar aquela irregularidade em sede de recurso, o que se torna perfeitamente extemporâneo;
11. Tendo as irregularidades de serem arguidas pelos interessados, a presente, quando muito deveria ter sido invocada, em tempo, pelo assistente que arrolou e requereu as declarações para memória futura da indicada testemunha e não pelo arguido.
ASSIM: não existe causa de nulidade de julgamento ou sequer de sentença.
2.º – Condenação por FACTOS DIVERSOS dos descritos na Pronúncia
12. O despacho de pronúncia teria que ser proferido relativamente à acusação particular, pois foi relativamente a ela que foi requerida a abertura de instrução, e soçobrando esta, consequentemente, soçobraria o despacho de acompanhamento do MP, dada a ligação incindível entre ambos, nem podendo este configurar alteração substancial dos factos daquela, por tal estar vedado nos termos do nº 3, do art. 285º, parte final;
13. Assim, andou bem o Tribunal ao dar como provado o dolo – nas 2 vertentes – intelectual e volitiva – e a consciência da ilicitude, na al. p), não consubstanciando qualquer alteração substancial ou violação do princípio do contraditório;
14. Aliás, quando o assistente descreve na acusação apenas que “os arguidos, ao imputarem ao assistente os factos ali descritos, quiseram ofendê-lo na sua honra e consideração”, há que concluir que estão presentes os 2 elementos que estruturam o dolo – o intelectual e o volitivo – sendo certo que a consciência da ilicitude, integrante do 1.º, se infere, no caso, atenta a importância dos valores em causa Ac. P, disponível em www.dgsi.pt, JTRP00020709).
3.º – Impugnação da Matéria de Facto
15. Atenta a motivação, verifica-se mera discordância deste quanto à forma como a prova produzida em audiência de julgamento foi apreciada pelo tribunal;
16. De facto, o recorrente contesta o sentido da decisão, traduzido num erro de julgamento em matéria de facto que se consubstancia no uso deficiente dos poderes e princípios de prova concernentes, designadamente, o da sua livre apreciação (art. 127.º).
17. As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos (art. 341º);
18. De acordo com Antunes Varela, in Manual de Processo Civil, pág. 434, «A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção assente na certeza relativa do facto»;
19. Desta feita dificilmente se poderá ter a certeza absoluta de que os factos aconteceram tal como eles são por si interiorizados e dados como provados;
20. Pelo que, necessário é que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, criem no juiz a convicção de que as coisas aconteceram como a acusação as define;
21. Em sede de apreciação da prova, rege o princípio da livre apreciação da prova, acolhido expressamente no artigo 127º do Código de Processo Penal.
22. Estabelece este artigo três tipos de critérios para avaliação da prova: uma avaliação da prova inteiramente objectiva quando a lei assim o determinar, outra imposta pelas regras da experiência comum, também objectiva e uma outra eminentemente subjectiva, que resulta da livre convicção de julgador. Esta deve ser motivada.
23. As normas da experiência – como proclamava CAVALEIRO DE FERREIRA – «são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto “sub judice”, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade».
24. A livre convicção «é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade», portanto, «uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores (Cavaleiro de Ferreira, ob cit., in Código de Processo Penal, anotado, M. Simas Santos e M. Leal Henriques, Vol. I, pág. 127);
25. O que se pode e deve é verificar se tal convicção foi ou não correcta e regularmente alicerçada, se se usaram meios de prova proibidos, se se valorou discricionariamente a prova, se o raciocínio foi lógico e segundo as regras de experiência comum.
26. A livre apreciação da prova não se pode dissociar da oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância, bem como do princípio da imediação. A simples audição das cassetes, por exemplo, pode dar ao tribunal algumas pistas, mas não permite suprir a avaliação que só a presença da pessoa das testemunhas pode proporcionar. Ou seja, o Tribunal Superior não pode deixar de estar vinculado a todo o ambiente psicológico que rodeou o depoimento da testemunha, pois há determinados aspectos comportamentais ou reacções que só podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia;
27. A sentença apresenta-se devidamente motivada: No que tange ao facto c), “o Tribunal formou convicção no depoimento de J………. e K………., os quais, na qualidade, respectivamente, de antigo director e de associado, da L………., proprietária do “E……….”, tinham conhecimento directo do facto. Depuseram de forma segura, calma e coerente;
28. No que concerne aos factos e) a p), formou convicção no documento de fls. 6, que consubstancia o exemplar do “I……….”, onde foi publicado o texto b). Teve ainda em consideração o depoimento de todas as testemunhas, que foram unânimes em afirmar que o assunto foi falado e comentado pelos habitantes de ………. . O arguido ao referir-se aos oportunistas que dirigem o jornal, está a referir-se em 1.ª linha ao director, uma vez que desempenhou as funções de director do “E……….” e, por isso, sabia perfeitamente quais eram as funções acometidas ao director do jornal. De resto, o arguido esclareceu que quando era director do “E……….”, era ele quem celebrava os contratos de publicidade e quem cobrava o preço aos anunciantes. Por esta razão, não obstante a menção de oportunistas que dirigem o jornal espúrio se encontrar no plural, a autoria de emitir facturas falsas pois essa responsabilidade é do director do jornal. Sendo certo que não havia registos destas actividades. O novo director não tinha forma de saber quais os serviços que se encontravam pagos e quais não estariam ainda pagos, uma vez que não havia qualquer registo quanto aos contratos de publicidade nem quanto aos mencionados movimentos contabilísticos. Aliás, o arguido referiu que não deixou qualquer informação quanto aos contratos de publicidade e seus pagamentos, uma vez que os contratos por si celebrados com os anunciantes eram feitos com base na amizade pessoal, sendo certo que a informação também não lhe foi pedida porque saiu aos pontapés. Por isso se as facturas foram emitidas, tal ocorreu no exercício legítimo de interpelação dos devedores (os anunciantes) para o cumprimento duma obrigação. Questão diferente é a de saber se o Assistente recebeu indevidamente (pela segunda vez) quantias que já haviam sido pagas pelos anunciantes e a resposta é um rotundo não, sendo certo que o Tribunal chegou a esta conclusão através dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo arguido que na qualidade de anunciantes referiram expressamente que comunicaram a este jornal que não pretendiam mais os seus serviços em matéria de publicidade, sendo certo que não receberam mais nenhuma factura. Assim depuseram as testemunhas M………., N………. e O………., que mereceram a credibilidade do Tribunal, pois depuseram de forma isenta, segura e clara, explicando que deixaram de ser anunciantes quando tiveram conhecimento da substituição do arguido como director do jornal pelo ora Assistente e que comunicaram ao jornal que não pretendiam mais os seus serviços, sendo certo que o “E……….” não mais prestou serviços de publicidade, nem enviou quaisquer facturas. A tudo isto acresce que as facturas juntas pelo arguido e respectivas interpelações para pagamento têm data posterior a 27 de Julho de 2004, o que significa que quando tais facturas foram emitidas o arguido não tinha conhecimento delas, pois escreveu o artigo em 27 de Julho de 2004. Com efeito, as factura que se encontram juntas datam de 31 de Agosto de 2004; 30 de Setembro de 2004; 1 de Novembro de 2004; 30 de Setembro de 2004; 2 de Novembro de 2004 e de 8 de Março de 2005. Estes documentos não têm qualquer valor probatório porque são posteriores à data da prática dos factos, ou seja, são posteriores à publicação do artigo em 17 de Julho de 2004. Resultando daqui a impossibilidade do arguido ter tido em consideração tais facturas quando escreveu o artigo. A única factura que data de 20 de Julho de 2004, é aquela que consta de fls. 118, sendo certo que o arguido bem sabia que a emissão desta factura se devia ao desconhecimento por parte do novo director do jornal em saber quem tinha pago ou não os serviços, o que não fundamentava o artigo escrito pelo arguido atento, porque se trata de uma única factura”;
29. Deste modo, a matéria dada como provada é a que resulta da análise da prova produzida, como melhor resulta das gravações transcritas;
30. Assim, parece evidente que, ao lançar-se mão das regras de experiência comum, de acordo com as exigências da lei processual, valorizando os depoimentos prestados na audiência de julgamento, que se afiguram verosímeis e coerentes, auxiliado pela restante prova e pelo princípio basilar da imediação, não poderia concluir de forma diversa da expressa na factualidade provada;
31. Pelo que, mais importante que transcrever passagens isoladas de extractos das declarações proferidas e que o recorrente suscita nas suas alegações (bem como fundamentar os motivos do seu desacordo, também, com as declarações para memória futura da testemunha D………., é atentar na globalidade dos depoimentos e das declarações produzidas e concatenando tudo concluir que a todos estava subjacente o mesmo fio condutor da confirmação dos factos provados retratados na sentença;
32. “no recurso em matéria de facto o tribunal de recurso vai à procura, não de nova convicção, mas de saber se a convicção expressa pelo tribunal tem suporte razoável daquilo que a gravação (com os demais elementos existentes no processo) pode exibir perante si, já que tal recurso não se destina a um novo julgamento, mas constitui apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” (Ac. P., de 25/09/2002, P. 0240651, in www. dgsi.pt);
CONCLUI: deve ser confirmada a matéria de facto fixada pelo tribunal.
4.º - Multa manifestamente elevada
33. A moldura abstracta do crime de difamação agravada, pelo qual o arguido foi condenado, nos termos conjugados dos artºs 180.º, nº 1 e 183º do C.P., é de 1 mês e 10 dias a 8 meses de prisão ou pena de 13 a 320 dias de multa.
34. O quantum de culpa constituirá sempre o limite máximo da pena a aplicar, em nome do princípio da culpa em sentido unilateral, segundo o qual, apesar de poder haver culpa sem pena, a pena dependerá sempre da existência de culpa – art.º 40.º, n.º 2.
35. Em conformidade com o Ac. STJ, de 13 de Dezembro de 2000, pub. em SASTJ, 46, pág. 39, na determinação da medida da pena, o limite máximo fixar-se-á em salvaguarda da dignidade humana do agente em função da medida da culpa, que a delimitará por maiores que sejam as exigências de carácter preventiva que se façam sentir. O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que em concreto ainda realize eficazmente essa protecção dos bens jurídicos”;
36. Ora, a determinação da pena deve ser feita considerando, por um lado, as exigências de prevenção geral de integração, que delimitam o mínimo de pena abaixo do qual a reafirmação da norma violada junto da comunidade não se opera, e por outro, a culpa do agente, que nos fornece o limite máximo da pena a aplicar em concreto, limite esse inultrapassável. A pena deverá, então, ser fixada considerando esta moldura concretamente determinada, tendo em conta as específicas necessidades de prevenção especial de ressocialização do agente.
37. Não poderá afirmar-se pelo grau diminuído da gravidade dos ilícitos, pois os bens jurídicos violados merecerem especial protecção, são eminentemente pessoais e essenciais à tutela da dignidade humana;
38. Em seu desfavor temos, ainda, o elevado grau da culpa, atento o dolo directo que presidiu a toda a actuação do arguido e que não revelou arrependimento;
39. Assim, todas as circunstâncias foram bem e até generosamente ponderadas;
40. É que ficou provado que como presidente da Câmara recebe de reforma € 2.000,00; a sua mulher como professora recebe de reforma € 2.000,00; tem 2 filhos (33 e 31 anos), vivendo o filho mais novo com o arguido e estuda na Universidade, pagando o arguido de propinas € 250,00; o arguido vive em casa própria; tem as despesas correntes com electricidade, gás, telefone e água; bem como com alimentação e vestuário; tem 1 Jipe “……….” e 1 “Volvo”.
41. O tribunal atendeu a todos estes princípios basilares, inclusive, vários dos elementos constantes dos art.sº 71º, 72º, 77º do CP, para, dentro da medida da pena, limitada pela medida da culpa do arguido, aí fazer operar as considerações associadas às exigências da prevenção, encontrando a sanção concreta adequada;
42. A pena de multa cujos limite mínimo de dias e taxa diária fossem inferiores, atento o disposto no art.º 47º, não satisfaria as finalidades preventivas da punição: «(...) a prevenção geral positiva apresenta-se como finalidade primordial a prosseguir, pelo que, respeitada que seja a dignidade humana, que o princípio da culpa justamente salvaguarda (...), a prevenção especial positiva, nomeadamente a preocupação de evitar a quebra da inserção social do agente, nunca pode pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada.» (Ac. STJ, de 3 de Novembro de 1999, in SASTJ, n.º 35, p. 71);
43. Seria absolutamente desajustada a multa nos moldes pretendidos, por não se traduzir numa solene e relevante advertência para que não voltassem a delinquir, tratando-se de pena certamente mais adequada para pessoas quase absolutamente desprovidas de meios económicos.
CONCLUI: deverá ser negado provimento ao recurso.
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Em RESPOSTA, o ASSISTENTE alega as seguintes conclusões:
a) - Não foi produzida prova que afirmasse não ter sido requisitado ao "E………", pelo "F………." publicidade relativa ao 2.º semestre de 2004.
b) - Os documentos juntos pelo Arguido, referente à "G……….", têm data posterior ao artigo publicado, pelo que não poderia ser com base neles que o Arguido escreveu;
c) - Não foi produzida qualquer prova que leve a concluir que o jornal facturou publicidade sem ter procedido à renovação dos contratos;
d) - O Arguido imputou-lhe factos que sabia serem falsos, com a intenção de denegrir a sua imagem e bom-nome;
e) - O Arguido ao colocar “falsas” entre comas quis realçá-la;
f) - O Arguido imputou todos os factos constantes do artigo ao Denunciante, pois o título do artigo refere-se aos que dirigem;
g) - A funcionária do jornal exercia as suas funções sob as ordens do director do jornal;
h) O director de "E………." exercia também as funções de gestão do jornal;
i) - A expressão “jornaí espúrio" vem reforçar a ideia de "facturas falsas";
j) - No contexto em que foi usada a expressão" habilidade saloia que a nós não nos surpreende e tem que ser desmascarada' significou que emitir facturas falsas é comportamento habitual do ofendido;
k) - O Arguido não provou que o director do jornal tivesse emitido facturas falsas, nem tão pouco que tivesse emitido facturas indievidamente;
l) - O direito a liberdade de expressão não é absoluto, isto é, não basta levantar a bandeira da liberdade de expressão num pais democrático para que se possa diz o que apetece, atingindo de modo injustificado o direito ao bom-nome e honra de outrem;
m) - O direito de liberdade de expressão tem limites consagrados na lei penal, quando o comportamento do arguido é subsumíveis as disposições aí previstas;
n) – O comportamento do arguido preenche o elemento objectivo e subjectivo do crime de difamação, e não fez o Arguido prova de nenhum facto de excluísse a sua ilicitude;
o) - Sendo a medida da pena determinada em função da culpa e das exigências de prevenção, diga-se que 160 dias de multa fica muito aquém da pena a que deveria ter sido condenado;
p) -Actuou com dolo, por directo, e culpa intensos e sem revelar qualquer arrependimento;
q) - A sua culpa é total, sem qualquer atenuante;
r) -E para quem aufere os rendimentos e tem o património e os rendimentos referidos pelo Arguido, 2000€ de multa, é uma pequena quantia, correspondendo a apenas metade do que auferem por mês, não representando, por isso, um importante sacrifício;
s) - Quando ao montante da indemnização civil, a atribuição de 2.000,00 € fica aquém do justo ressarcimento dos danos sofridos, na medida em que foi afectada a personalidade do Demandante na sua auto-consideração, reputação e consideração dos outros e que a ofensa foi divulgada por todo o concelho de ………. e pelas comunidades barrosãs no estrangeiro, sendo a eliminação deste tipo de danos impossível, mas é necessário atribuir um valor monetário que funcione como modo de os minorar.
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PARECER do Sr. PROCURADOR-GERAL ADJUNTO
Acompanha a “Resposta”.
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Correram os vistos legais.
Cumpre apreciar e decidir.
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1.º - FACTOS PROVADOS
a) O ARGUIDO, C………., é director e proprietário do jornal “I……….”;
b) Em 27 de Julho de 2004, o Arguido publicou, na página 10, daquele jornal, na caixa de avisos, o seguinte texto: “ (…) 4 – Cuidado com os oportunistas que dirigem o jornal espúrio Facturas “falsas”! Tivemos conhecimento que E…………, jornal espúrio sem futuro, mandou pelo correio facturas dos valores da publicidade relativas ao 2.º semestre aos respectivos anunciantes. Trata-se duma habilidade saloia que a nós não nos surpreende e tem de ser desmascarada. A publicidade em causa estava tratada ao semestre, tendo terminado a 30 de Junho de 2004. Por conseguinte, se os anunciantes não foram contactados para continuarem com os anúncios da publicidade, não têm que pagar coisa alguma e o que têm a fazer é devolver as respectivas facturas.”;
c) O DENUNCIANTE, B………., é director do jornal “E……….” desde 15 de Junho de 2004 e, desde essa data, responsável pela gestão do Jornal, nomeadamente, pela emissão de facturas, recibos e, enfim, pela cobrança dos anúncios publicados;
d) Antes da data c), foi director de “E……….”, o Arguido;
e) Neste texto, B………., na qualidade de director do jornal “E……….”, é acusado de emitir facturas falsas, para poder cobrar o indevido aos anunciantes;
f) Isto é, locupletar-se à custa dos anunciantes menos cautos;
g) O Arguido encabeça o texto com “Cuidado com os oportunistas que dirigem o jornal espúrio! Facturas “falsas”!”;
h) Quem dirige o jornal “E……….”, aqui apelidado de espúrio, é o B………., a quem o arguido chama “oportunistas” e contra o qual, alerta os leitores “Cuidado…facturas falsas”;
i) Mais adiante no texto, afirma: “Trata-se duma habilidade saloia que a nós não nos surpreende e tem de ser desmascarada”. Se não surpreende, é porque houve outras, ou seja, pela escrita do Arguido, o director do jornal “E……….”, é um homem que habitualmente comete habilidades saloias do género e tem que ser desmascarado;
j) O Arguido bem sabia que os anúncios facturados pelo queixoso não estavam cobrados;
k) Não consta qualquer factura, recibo ou entrada em dinheiro, na contabilidade do Jornal, que corresponda aos referidos anúncios;
l) O queixoso e a proprietária do jornal desconhecem se os anúncios foram pagos no início do semestre, como diz o Arguido com a expressão “A publicidade em causa estava tratada ao semestre, tendo terminado a 30 de Junho de 2004”;
m) Porque teve a responsabilidade do jornal “E……….” até 15 de Junho do corrente ano, o Arguido tem plena consciência da falsidade das afirmações que fez;
n) Fez as afirmações com o intuito de denegrir a imagem, bom-nome, honestidade e integridade moral do actual director do jornal;
o) Até à data em que assumiu a direcção do “E……….”, o B………. era amigo pessoal do Arguido;
p) O único motivo do comportamento do Arguido é o facto da proprietária do jornal “E……….” ter dispensado os seus serviços;
q) Bem sabia que com aquele escrito estava a denegrir a imagem, bom-nome e honra do ofendido e, mesmo assim quis publicar e publicou o escrito;
r) Distribuindo-o por todo o concelho de ………. e pelas comunidades Barrosãs no Estrangeiro, nomeadamente, França, Brasil, Canadá e EUA;
s) O arguido agiu de forma livre, consciente e deliberada;
t) Bem sabia que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal (acrescento do MP no despacho de acompanhamento da acusação particular);
u) O B………. foi professor do 1.º ciclo e mestre em ciências da educação;
v) Dirigente sindical;
w) Tem tido, ao longo da sua vida profissional, actividade social meritória, reconhecida pelos seus pares, tais como delegado sindical;
x) Era tido pela sociedade onde se insere como um homem de bem, honesto, com um comportamento exemplar;
y) Pelas actividades que vem exercendo ao longo da sua vida é muito conhecido no concelho de Montalegre;
z) Nos cafés das vilas e das aldeias, as pessoas comentaram o conteúdo do artigo, uns leram o jornal, outros tomaram conhecimento por “ouvir dizer”. Foi um tema muito comentado, por o ofendido ser uma pessoa muito conhecida;
aa) O B………. teve por inúmeras vezes que desmentir o conteúdo do artigo, quando foi abordado por pessoas, que incrédulas, perante o artigo, sabendo que o autor de tal artigo era pessoa do seu círculo de amigos, tentaram saber o que se estava a passar;
bb) Sente um grande receio quando cumprimenta ou conversa com alguém, no sentido dessas pessoas acreditarem nas palavras do Demandado;
cc) Nunca tinha sentido a necessidade de afirmar a sua honestidade, de argumentar para provar que não se aproveitou de um cêntimo quer para si, quer para a entidade que representa;
dd) A conduta do Arguido causou-lhe grande sofrimento, preocupação, angústia e vergonha;
ee) Abalou o bom-nome do ofendido, a sua imagem, pois mesmo provando que as declarações do Arguido são falsas fica sempre a mancha provocada pela dúvida de alguns e falta de informação de outros;
ff) O Arguido é casado;
gg) É reformado como presidente da Câmara e recebe de reforma € 2.000,00;
hh) A sua Mulher é reformada como professora e recebe de reforma € 2.000,00;
ii) Tem 2 filhos (com 33 e com 31 anos), sendo certo que o mais novo vive com o Arguido e estuda na Universidade, pagando o Arguido de propinas € 250,00;
jj) Vive em casa própria; tem as despesas correntes com electricidade, gás, telefone e água; bem como as correntes com alimentação e vestuário;
kk) Tem 1 Jipe “……….” e 1 “Volvo”;
ll) Tem o 2.º ano do curso de filosofia e é professor de música;
mm) Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
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II - FACTOS NÃO PROVADOS
1. O B………. foi secretário da “Assembleia Municipal”, Presidente da “L……….”, Presidente da “P……….”, Coordenador do “Ensino Recorrente”, Coordenador do Programa Interministerial do “Sucesso Educativo”, Delegado Escolar;
2. É conhecido fora de ………., pelas actividades que vem exercendo;
3. Não há quem não soubesse que o Arguido o acusava de estar a roubar os anunciantes do jornal “E……….”;
4. Teve alguns episódios desagradáveis, ao tentar cobrar os referidos anúncios, opondo-se-lhe a agressividade de quem considerava, por causa do referido artigo, estar a ser enganado;
5. Ao escrever o artigo o Arguido teve a intenção apenas de chamar a atenção dos anunciantes, avisando-os que não eram obrigados a pagar as facturas;
6. Escreveu daquela forma para conseguir atrair mais facilmente a atenção sobre as pessoas, pois considerando um abuso, sentia-se responsável pelos anunciantes;
7. Não quis ofender o Assistente;
8. Nem se dirigiu a ninguém em particular.
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3.º - DEFICIÊNCIA na GRAVAÇÃO
A deficiência que o Arguido vem denunciar é absolutamente original, apesar de poder ser muito frequente, já pela qualidade da aparelhagem, já porque que a põe em acção não toma as devidas precauções. Com efeito, os microfones não estão à distância mais conveniente das pessoas cujas vozes têm de ser registadas, concentrando-se mais nas pessoas que prestam as declarações, ou seja, a prova propriamente dita. Ora, o que aqui não ficou audível foram as perguntas dos Advogados. O que não se afigura crucial ou, pelo menos, não se alega e, muito menos, se demonstra que, relativamente a alguma pergunta ou a todas, as respostas, que ficaram gravadas, não têm sentido ou não se apreende na sua globalidade.
Daí que se estranhe a censura à sentença por uma tal via, que, a proceder, nem sequer conduziria à absolvição do Recorrente, mas, isso sim, implicaria um novo julgamento, ainda que limitado à inquirição duma só pessoa, mas sempre com o prejuízo duma nova sentença e tudo o que se lhe segue normalmente. E com a agravante de até nem ser exequível (a testemunha foi, definitivamente, para o Brasil), pois trata-se dum depoimento para futuro, o que, agora, seria, pelo menos, um contra-senso.
Mas admitamos que não há gravação das perguntas e que o seu conhecimento é essencial. Nada tendo a acrescentar, reproduzimos o decidido no Ac. P., de 29-01-2003, no P. 0212650: A deficiência da gravação configura «irregularidade», a qual não afecta o valor do julgamento, pois a gravação, quer exista, quer falte ou tenha deficiências, não se repercute no julgamento; mas é apenas um meio de nos transmitir, em termos de absoluta fidelidade, o que aí se passou; não é um acto seu, porque é um acto que lhe é exterior.
Por outro lado, já a propósito da “velha” questão (hoje, inexistente, porque a lei passou a ser expressa na concessão) de se reivindicar a aplicação ao prazo de recurso do aditamento previsto no regime civil, quando havia documentação, sempre recusamos (o Relator) a analogia, argumentando, além do mais, com o facto de que a documentação serve, exclusivamente, o Tribunal de Recurso, pelo que quem recorre não tem que arguir seja o que for no que versa a deficiências na gravação, porquanto ele mesmo deve dispor de todos os elementos para deduzir o recurso e a sua motivação. E nem o facto de a lei exigir a identificação dos suportes técnicos, porque a acta fornece-lhe os dados necessários.
A natureza e categoria da denunciada anormalidade enquadra-se nas “irregularidades”, porque, no que versa a nulidades, em processo penal, vigora o princípio da legalidade, por força dos termos do art. 118.º-n.º1, do CPP, e não sendo tal deficiência catalogada como tal, terá de incorrer no regime geral das irregularidades. Com efeito dispõe aquele: “A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”. Ora, aquela omissão não está prevista nem cominada como nulidade. Como se diz na “Resposta”, não implicando a omissão causa de nulidade de julgamento, nem de sentença, teremos que nos socorrer das normas que regulam as nulidades plasmadas nos arts. 118.º a 123.º. E claramente resulta que a omissão não faz parte do elenco das nulidades insanáveis, previstas no art. 119.º. E não faz parte da previsão do art. 120.º - nulidades dependentes de arguição. Mesmo que houvesse espaço lógico para enquadrar aquela omissão numas destas situações, a verdade é que a eventual nulidade se encontra sanada por força da conjugação do disposto no n.º 3 do art. 120.º e art. 121.º, por falta atempada de arguição”.
E continua: “Os intervenientes, incluindo o arguido, foram notificados para se pronunciarem quanto ao teor das transcrições, cf. resulta de fls.238. Mostram-se ultrapassados os momentos em que os interessados a poderiam arguir, concretamente, no acto ou, não tendo assistido, nos 3 dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto. O Arguido veio invocar a anormalidade apenas em sede de recurso, o que o torna perfeitamente extemporâneo”.
Por sua vez, de acordo com o disposto no art. 123.º-n.º1, a irregularidade teria de ser arguida perante o tribunal recorrido e no acto em que ocorre ou 3 dias após o seu conhecimento. Ora, não o tendo feito a Recorrente – não releva que o tenha feito na motivação, porque o prazo havia transcorrido – sanada deve considerar-se a irregularidade. Sem prejuízo de, como se disse, não o poder ser feita na motivação, porque, por sua natureza, como as nulidades, porque o não são da sentença, conforme o disposto a contrariu no art. 379.º-n.º2, teria de ser arguida perante o juiz do julgamento, precisamente, para que a mesma pudesse ser apreciada e, se necessário e possível, ser reparada, quanto mais não seja em defesa do princípio da economia processual.
Assim, sem dúvida, não pode ser fundamento de recurso. O que podia ser objecto de recurso era a decisão que incidisse sobre a arguição da irregularidade.
Por outro lado, o depoimento é de testemunha que não foi arrolada pelo Recorrente. Como se diz na Resposta, “o depoimento não foi examinado, nem valorado como meio de prova, nem em sede de decisão, uma vez que não foi sequer mencionado como fundamento da prova da matéria de facto, pelo que não há lugar a nulidade de julgamento, nem da sentença (muito menos, como já salientamos), nos termos do disposto nos arts. 355.º e 379.º”. Não constituiu fundamento da sentença em qualquer um dos sentidos, sendo tratado como absolutamente irrelevante. Além de que a motivação orienta-se pela via da convicção e da apreciação dos depoimentos. É tudo uma questão que ultrapassa o poder de conhecimento do tribunal de recurso. Mas melhor analisaremos.
Requerer que se mande repetir o julgamento não seria necessário, pois é dado assente que assim deverá ser. Só que não ocorre o pressuposto essencial que é a invocação com respeito dos requisitos que vimos a recordar.
Assim, fazendo aplicação imediata do que se dispõe na redacção do CPP, pela Lei 48/07, de 29-8, no art. 417.º-n.º 2-b), tendo como certa a uniformidade da jurisprudência sobre o que se considera como irregularidade, ao abrigo do art. 420.º-n.º1, deve rejeitar-se o recurso nesta parte.
Aliás, nem sequer deve ser uma questão de “rejeição”, mas de não admissão, pela circunstância, muito especial, de uma falta de objecto, na medida em que a irregularidade acima referida, uma vez que não foi objecto de arguição, não há despacho a apreciá-la seja em que sentido for, pelo que não há decisão alguma que possa considerar-se susceptível de recurso e que, efectivamente, tenha sido objecto de recurso.
Não nos repugna o que se alega na “Resposta”: “Tendo as irregularidades de serem arguidas pelos interessados, a presente, quando muito deveria ter sido invocada pelo Assistente, que foi quem arrolou e requereu as declarações para memória futura da indicada testemunha – não pelo Arguido.
ASSIM: não existe causa de nulidade de julgamento ou sequer de sentença.
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4.º - NULIDADE da SENTENÇA
A nulidade da sentença é fundamentada na motivação pelo facto de o aditamento, à acusação que o Assistente previamente deduzira, formulado, a fls. 51, pelo MP quando declara acompanhar aquela com: o Arguido agiu “de forma livre, consciente e deliberada, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal”, não ter sido incluído, a fls. 143-9, quando foi proferido o despacho de pronúncia, na medida em que se exarou apenas “pelos factos e disposições legais enunciados na acusação particular, de fls. 41-5”. E a nulidade traduziu-se no facto de a sentença considerar provado em p) os factos descritos na acusação pública. Muito bem. Só que o aditamento não corresponde propriamente a um facto, ainda que respeite a um elemento que é essencial para se considerar punível a prática de um qualquer ilícito criminal, por força do disposto no art. 13.º, do CP: “só é punível o facto praticado com «dolo»”. É como que uma mera “fórmula”, que, na maioria dos casos, acaba por se dar provada por intuição e convicção do Tribunal, sem que haja testemunhas disso mesmo, porque nem há.
Em bom rigor, não há acusação pública, nem poderia haver. O que ocorre é uma mera rectificação que o MP entendeu por conveniente apresentar, quem sabe, se para evitar situações como a presente e que, por ironia do destino, acabou por se confirmar, cumprindo-se o tradicional “quem nasce torto difícil se endireita”. De forma alguma, o requerimento do MP traduz “acusar ... por parte deles ou por outros...”, conforme concessão do art. 285.º-n.º3. Aliás, a condição “que não importem uma alteração substancial”, que o normativo contém no seu final, não permite uma qualquer das classificações previstas e reguladas nos arts 358.º e 359.º.
A situação já tem sido suscitada nos procedimentos criminais na forma sumária, em que a Autoridade Policial, no auto de notícia, nada adianta no segmento do elemento
intelectual e volitivo e, no entanto, nem por isso a infracção deixa de ser punida.
O “facto” como que é co-natural dos factos que constituem os elementos essenciais do tlc sob apreciação cabendo então ao sujeito/agente do crime alegar e provar que não actuou naquelas condições, não sendo ilegal, nem mesmo inconstitucional como que a inversão do ónus da prova.
“Não se comunicou qualquer alteração, substancial ou não, dos factos descritos na pronúncia, a fim de o arguido exercer a sua defesa”... sem dúvida. Só que a alegada “alteração” não a caracteriza a motivação, o que também não deixa de ser essencial, para apreciar e decidir, sendo certo que as “conclusões” delimitam o objecto do recurso.
De qualquer maneira, quando muito estaríamos perante uma alteração “não substancial”, já que o crime não é diferente daquele que foi descrito na acusação particular, estando, portanto, perante uma mera circunstância e que, como tal, a sentença pode sempre incluir sem mais.
Ainda que constitua uma alteração não seria outra que não seja a que é regulada pelo art. 358.º-n.º1, cujo cumprimento integra umas mera “irregularidade”. E da audiência ou então do julgamento, mas não da sentença.
E deve considerar-se sanada, porque as declarações que o Arguido prestou, bem como os depoimentos das testemunhas de defesa, assim como as alegações da motivação de recurso são mais do que necessárias e suficientes sobre a matéria, não deixando, em seu entender, de justificar o seu comportamento, conferindo-lhe um significado por forma a excluir da prática do crime de difamação. Tudo como que tivesse sido sanada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 121.º-n.ºs 1-b) e 2 e, de certa maneira, autorizados pelo art. 358.º-n.º2.
Mas o que, verdadeiramente, se passa é que, a haver nulidade, nem é do julgamento, nem da audiência, mas, sim, do despacho de pronúncia, pois o “mal” ocorreu aí e então por forma a constituir nulidade do despacho de pronúncia, por omissão de pronúncia sobre a acusação pública. Ora, nulidade que é - a motivação assim considera, ainda que sob uma configuração algo diferente – e por forma a exigir um voltar atrás, nada obsta que o Tribunal se tenha antecipado à sua arguição pelo Arguido e tenha considerado como incluída na acusação particular, sanando-a, portanto, na sentença.
Não poderá, pois, ser declarada a nulidade da sentença, por violação do princípio do contraditório, uma vez que este foi plenamente respeitado - arts. 32.º-n.º s 1 e 5 da CRP e 379.º-n.º 1-b) do CPP.
A “Resposta” completa perfeitamente o nosso pensamento: “O despacho de pronúncia teria que ser proferido relativamente à acusação particular, pois foi relativamente a ela que foi requerida a abertura de instrução, e soçobrando esta, consequentemente, soçobraria o despacho de acompanhamento do MP, dada a ligação incindível entre ambos”. “Aliás, quando o assistente descreve na acusação “o arguido, ao imputar os factos ali descritos, quis ofendê-lo na sua honra e consideração”, há que concluir que estão presentes os 2 elementos que estruturam o dolo – o intelectual e o volitivo – sendo certo que a consciência da ilicitude, integrante do 1.º, se infere, no caso, atenta a importância dos valores em causa” - Ac. P, disponível em www.dgsi.pt, JTRP00020709). E a acusação particular não deixa de referir o elemento volitivo no seu n.º14: “O arguido agiu «livre» e «consciente», bem «sabendo» que estava a denegrir…”. Falta-lhe descrever que sabia que era punido por lei? Mas o “erro sobre a ilicitude” só conduz à não punibilidade nas condições do art. 17.º-n.ºs 1 e 2, do CP, o que não é d, forma alguma, o caso, considerando o facto em si, o modus e a pessoa do agente, sem prejuízo do que se decidiu no Ac. STJ, de 14-10-92, no P. 42918/3.ª: “A consciência da ilicitude fica «implícita» no próprio facto, desde que seja do conhecimento geral que ele é proibido e punível”.
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5.º- ALTERAÇÃO da MATÉRIA de FACTO
Pretende a motivação que seja aditado: “Em 20 de Julho de 2004, “E……….” facturou ao F………. publicidade relativa ao 2.º semestre de 2004, que não tinha sido requisitada por esta empresa e voltou a insistir no pagamento da factura em 08/03/2005 – fls. 118 e 120”. Tal como a “Resposta” analisa, de facto, na fundamentação, a sentença dá como provada a emissão daquela factura. Porém, não a incluiu nos factos provados, mas também retirou-lhe qualquer relevância, porquanto o Assistente não dispunha duma escrita e duma contabilidade que lhe permitisse saber que o Anunciado não celebrara contrato para todo o ano de 2004. Mas também não está alegado sequer que havia pago o 2.º semestre. Como também não está alegado e, muito menos, provado, que o respectivo anúncio não tenha sido incluído em qualquer dos números do jornal relativos ao 2.º semestre. Aliás, é de admitir que o tenha sido, uma vez que se alega que o Jornal insistiu pelo seu pagamento em 8-03-05. Mas, ainda que o tivesse feito e sem que tivesse sido celebrado contrato e não tivesse sido publicados os anúncios, pelas razões também expendidas na sentença, não pode ser apreciado porque são factos posteriores à publicação do artigo em causa e, à semelhança dos factos que devem ser submetidos a julgamento, todos eles devem respeitar ao período a que respeita a acusação – tudo até 27 de Julho de 2004, sob pena de também o Assistente ficar impedido de objectar.
Por esta mesma razão, não há que incluir o que também se reclama com: “O Jornal «E……….» facturou serviços de publicidade a pessoas e a empresas que não tinham solicitado publicidade no jornal”.
Ainda que tivessem sido emitidas facturas relativas ao 2.º semestre de 2004, é a testemunha, H………., que a motivação invoca, quem dá o esclarecimento que o Jornal lhe deu: “a anulação da publicidade em Julho não seria possível porque estava programado, pelo menos, um jornal durante esse mês”.
Pede-se também que seja dado como provado que “O queixoso foi empossado no cargo de director do Jornal em 15/7/2004”. Dos factos provados consta “é director do jornal desde 15 de Junho” e “O Arguido, porque teve a responsabilidade até 15 de Junho”. Não se demonstra a diferença, não sabemos se haverá simples lapso de escrita – não é razoável, porque surge mais do que uma vez. Mas o fundamental é que a reclamação é contra a “fundamentação” da sentença e não contra os factos provados. Por outro lado, mesmo aquela não fala em que data ocorreu a posse.
De igual modo, não se justifica, mas também não se percebe a censura: “não corresponde à verdade e deve ser alterada a afirmação proferida na fundamentação: «A única factura que data de 20 de Julho de 2004 é aquela que consta de fls. 118, sendo certo que o arguido bem sabia que a emissão desta factura se devia ao desconhecimento por parte do novo director do jornal em saber quem tinha pago ou não os seus serviços (…)». É que, como se disse já, todas as outras facturas são posteriores à data em que foi publicado o artigo aqui em causa.
Improcede, pois, o recurso na parte em que requer a alteração dos factos provados.
Todavia, a motivação enquadra neste segmento os factos que são dados como provados no sentido de se considerar preenchido o tlc de difamação e, mais concretamente, pela via da imprensa.
Em 1.º lugar, prejudicado fica o que se fundamenta com o facto de “o «E……….» facturou publicidade sem antes ter procedido à renovação dos contratos existentes, que apenas duravam 1 semestre”.
Aceita-se que possa ser função dum jornal e, para mais, num meio em que a preparação das pessoas não seja a mais perfeita, alertar as pessoas de que determinada empresa estava a proceder a cobranças indevidamente. Se assim era, perguntamo-nos por que não se ficou no n.º3: “Desitir d’ E……….”? E, apesar de se localizar na pág. 10, não deixa de estar em destaque sob o título de “I……….”, portanto, num conjunto de “notas” do interesse do jornal dirigido pelo Arguido e, como sem assintura, é da exclusiva responsabilidade do seu Director.
Mas não era, por certo, o seu propósito, mas, sim, actuava em interesse próprio, na medida em que a pessoa (o Jornal) visada era um concorrente e todos quantos deixassem de ser nele anunciantes seriam amanhã seus clientes. Percebe-se que que o Arguido pretendeu uma como que vingança pela sua “saída do Jornal a pontapé”, como consta da fundamentação.
Ainda que dirigido tão só aos eventuais lesados, afigura-se perfeitamente desnecessário o alerta, porque, empresas como são, saberiam que as facturas que lhes tivessem sido fornecidas e que não correspondessem a um serviço contratado, aceite ou prestado, não tinham que ser pagas e, se o fossem, tinham direito à devolução.
Mas nem esse perigo poderia sobrevir, porquanto também se alega que os anunciantes que não pretendiam renovar eram amigos do Arguido e, portanto, não iriam decair em qualquer logro e o próprio Arguido teria todo o interesse e ocasião para os alertar, como a fundamentação diz ter alertado, além de que, por certo, os iria cativar para o seu Jornal.
Na sentença justifica-se o desconhecimento do Assistente, sobre o funcionamento das assinaturas e cobranças e disso o Arguido tinha conhecimento, pelo que, se pretendia evitar tal comportamento, só tinha uma via: o aviso directo ao Jornal e não a publicação e nos termos em que é feita.
Ora, de facto, apelidar de “falsas” as facturas, ainda que pelos motivos alegados e sob “comas”, só pode significar que o Arguido vinha a praticar um acto que agora o próprio Recorrente classifica de ser de pessoa não “séria”. “Pela boca morre o peixe...”
As facturas são elaboradas pela Funcionária, D……….? Mais uma razão para não atacar o Jornal como tal, pois é uma “simples” funcionária. Muito menos o seu Director, por ser alheio à situação anómala, até porque é prática nacional pedir a destituição dum Primeiro Ministro, dum Ministro, dum Presidente de Câmara Municipal, sempre que qualquer acto ou medida que desagrada que saia dum departamento sob a respectiva alçada. Portanto, o visado será sempre, em última – única, dizemos nós – instância, o Assistente.
Pode a lei estabelecer competências – estabelece como se alega. Mas é do conhecimento público como funcionam os “nossos” jornais regionais. Tudo é da responsabilidade do seu Director, é ele quem faz as notícias, quem orienta, quem se responsabiliza por tudo. Daí que o “Jornal” ou a entidade que é sua proprietária não é “nada”, não é “ninguém”.
“sentido figurado”? Diríamos, antes, pese embora a categoria profissional (alega “Foi professor e é escritor”) de quem a subscreve e que nos merece toda consideração, pese embora o “clima nacional”, na época que decorre, a expressão é incorrecta, porque “falsa” significa que ao documento não corresponde facto real. Ora, o que o Arguido alega é que a factura corresponde a serviço não desejado. E, já agora, de que “procuração” estava o Arguido munido para defesa, desinteressada, de interesses de terceiros? Ainda que se admitisse como “não desejado”, o certo é que é o Arguido quem presta declarações dizendo que “E……… continuou, durante edições «sucessivas», a publicar a publicidade”.
Seja o que for, a publicação vai a todas as “mãos”, umas próximas, outras, naturalmente, bem longínquas, pois a Comunidade Nacional está instalada nos 5 Continentes e o “jornal da terra” ainda é uma das ligações ao solo pátrio. E o que pensar? Que o Arguido, como director, enquanto cobra serviços não prestados, é “vigarista” – pensamos nós.
“apelidou de espúrio o Jornal”... Voltamos sempre ao mesmo, porque o jornal é a “fotografia” do seu director, enquanto obra sua. Daí que “o cidadão médio retira, efectivamente, da expressão “Jornal espúrio” que o que se pretende dizer é que o Director é espúrio”.
Se o não é, então também não se percebe como é que as coisas se pessoalizam. Já agora porque é que o Arguido não se exclui de toda e qualquer responsabilidade, criminal e cível, imputando-as também ao Jornal?
“A sentença também deu grande relevância à expressão «habilidade saloia»”... É usada com frequência nesta zona do país – e em todo o País, ainda que o “saloio” tenha origem numa região bem determinada, mas com um significado próprio e que não era, como continua a não ser, “lisonjeadora” e, por isso, tem de considerar-se ofensiva. Ser-nos-á absolutamente indiferente sermos apelidados como tal e, especialmente, dentro do contexto em que os factos ocorreram?!
“O queixoso não exerceu o direito de resposta que a lei de imprensa lhe confere” e daí? Para vir publicado numa parte que ninguém lê, num dia em que nem todos os que leram a notícia voltam a ler, acompanhada numa nota da Redacção que subverte toda a defesa, sempre incapaz de desfazer o “fumo” que foi para o ar? É esta a “lei” da vida, mas, ainda que assim não fosse, jamais o direito de resposta substitui – se tem razão, justifica, pelo contrário, que a pessoa lesada exerça o seu “direito” de denúncia para procedimento criminal, não equivalendo, de forma alguma, a renúncia.
Não poderá, pois, compreender-se que não se considere como provado que o Arguido quis ofender a honra e consideração da pessoa do queixoso, repudiando que “o aviso foi dirigido ao “E……….” ou, quando muito, à L………. sua proprietária”. Ainda que se possa admitir que seria “o Jornal, por intermédio da L………. que o explora, a entidade que se locupletava à custa dos anunciantes e nunca o director”, o certo é que, pelas razões sobreditas, também a pessoa deste era – e podia - responsabilizada.
“Os factos relatados justificaram uma maior ênfase nas palavras, mas por serem verdadeiros e por terem relevância na comunidade, merecem a tutela de protecção que a lei penal e constitucional lhes conferem, em conformidade com os mais recentes acórdãos do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que tem reiteradamente sublinhado o carácter essencial da liberdade de expressão numa sociedade democrática”... sim, mas não é o caso. Aliás, enquanto se dirigem a um jornal, e na pessoa do “Jornal”, como se pretende, menos se justificava uma “medida” destas, uma vez que coloca em causa a credibilidade da imprensa escrita. Quando se imputa um facto negativo a alguém, não ficamos logo “de pé atrás” em tudo o que venha dessa pessoa?
Poderemos concordar com certas decisões do Tribunal Europeu, mas estamos perfeitamente à vontade com a questão presente, pelas razões explanadas na sentença, com a concordância do MP, em ambas as Instâncias, como detentor da legalidade e numa causa em que não é ´«parte». Como justificação destaca-se: o artigo publicado, ainda que a título de “alerta”, não tinha razão de ser – precisamente, na data em que ocorre, ou seja, no início da entrada de funções do Assistente no Jornal – e visou interesses próprios do Jornal em que é publicado em detrimento do Jornal visado, no sentido de retirar dele anunciantes e captá-los para si. Além de que, tendo o seu subscritor acabado de sair do Jornal visado e em condições não amistosas, tudo se conjuga no sentido duma defesa de interesses puramente pessoais.
Daí que continuemos a entender que não há motivo para alterar a matéria de facto. A “Resposta” e a sentença são por demais esclarecedoras sobre como é que funciona, em 2.ª Instância, a formação da convicção do Tribunal sobre a matéria de facto, pelo que nos dispensamos dos habituais comentários sobre esta matéria. Tanto mais que a matéria de facto que se pretende ver alterada não é propriamente resultado duma reanálise e reapreciação da prova produzida em audiência mas, sim, do que sede pensar e aquilatar do teor das afirmações produzidas, ainda que integradas no que se deve entender como prática da liberdade de imprensa. Mas até sobre esta não deixaremos de manifestar algumas reservas sobre a tão apregoada liberdade de imprensa. É que hoje, ao fim e ao cabo e a nível, deve questionar-se na medida em que a Comunicação Social, por todos os sistemas, está sob o império de grupos puramente económicos ou então políticos. E são estes verdadeiramente merecedores da tutela constitucional?
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6.º- REDUÇÃO da PENA e da INDEMNIZAÇÃO
O Arguido alega um conjunto de factos com o propósito de nos transmitir uma boa e sã imagem. Só que nenhum deles, no que versa ao seu exemplar modo de viver a vida, profissional e social, consta dos factos provados, pelo que não podem relevar em termos da medida concreta da pena.
Escolhida a pena na modalidade de multa, recordaremos os ensinamentos que nos transmitiram apenas sobre esta. Assim:
Sempre se deverá ter em conta toda uma filosofia criminal quanto à pena de multa. Para o que, de F. DIAS, em “D. Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, a fls. 125/37, destacamos o seguinte: “O sistema dos dias-de-multa é o único que permite a integral realização das intenções político-criminais e dos referentes jurídico-constitucionais que na aplicação da multa convergem.”. E, a fls. 114/56, alerta: “A pena de multa tem como função e significado uma pena pública e eminentemente pessoal; a sua aplicação deve ter em conta os fins das penas, nomeadamente, os limiares mínimos de prevenção geral positiva e de adequação à culpa; evitar o equívoco de constituir uma «alternativa» à absolvição ou à dispensa de pena; constitui verdadeira «alternativa» à pena privativa de liberdade, no domínio da pequena e média criminalidade”, sem prejuízo de esgotar as suas potencialidades político-criminais”.
Em sentido restritivo, já M. GONÇALVES, em “CP Português”, de 86, a fls.125, recorda SILVA FERRÃO, que se insurge contra a pena de multa, classificando-a de tão dolosa quão iníqua. E louva ter sido repelida pelas Constituições do mundo civilizado e, entre nós, pela Carta Constitucional. E, quando tenha de ser aplicada, há que evitar que «não degenerem em confisco»”.
Mas já é diverso o entendimento do preâmbulo do DL 48/85, de 15-3: “evitar uma «quase absolvição» ou de «impunidade» do delinquente primário”. E justifica a alteração: “A dignidade da multa enquanto medida punitiva e dissuasora passa por um significativo «aumento»...”.
Por sua vez, a Lei 35/94, de 15-9, que autorizou o Governo a rever o CP, propôs-se “valorizar a pena de multa”. Daí que o art. 3.º-A-n.º 8 altere o período no máximo e para o dobro. Tal ideia reflecte-se nas molduras penais da Parte Especial, de que se destaca o crime de furto qualificado, com o art. 204.º, em que, na moldura mais benigna, há a pena alternativa e de 600 dias.
Como o fez agora a Lei 59/07, de 4-09. Desde logo, permitindo o actual art. 43.º-n.º 1 a substituição por multa da pena de prisão “não superior a 1 ano” – o anterior art. 44.º-n.º1 consentia a pena “não superior a 6 meses”. E os montantes estabelecidos no art. 47.º-n.º2, na versão do DL 323/01, de 17-12, passam de 1,00 € a 498,80 para 5,00€ a 500,00 €.
Quanto às finalidades da punição, destaca-se apenas que, na versão de 95, o CP, com o seu art. 40.º-n.º1, confere a prevalência à concepção «preventivo-ética”.
No que versa à taxa, MAIA GONÇALVES diz agora: “não degrada, nem desonra a família”. Mas, por outro lado, não deve deixar de ser “sempre aflitiva e de causar sofrimento”.
Na escolha e na medida da pena, têm-se em conta os critérios gerais dos arts. 70.º e 71.º-n.ºs 1 e 2, do CP. O art. 71.º-n.º2, ao determinar quais os critérios que funcionam para a “determinação da medida da pena”, manda atender a “todas as circunstâncias que, «não fazendo parte do tipo de crime», depuserem a favor do agente ou contra ele”. Assim, há que alegar e provar, para lá de todas as circunstâncias em que os factos ocorreram, as que respeitam à personalidade do agente, nomeadamente as atinentes à culpa e à prevenção, por forma a agravar ou não o agente. Na verdade, tudo depende do juízo de censura que cada caso merece, para se poder concluir se a medida é justa, equilibrada e adequada.
MAIA GONÇALVES manda atender “fundamentalmente à fortuna do condenado”, para alcançar a “equitativa justiça distributiva”.
Segundo o art. 70.º, “o tribunal dá preferência à 2.ª (não privativa da liberdade) sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Por outro lado, na obra cit., F. DIAS analisa a operação da seguinte maneira: “E permite-a (a respectiva função) através dum procedimento complexo, integrado basicamente por 2 actos, autónomos, de determinação da pena, nos quais se consideram, em separado e sucessivamente, os factores relevantes para a culpa e a prevenção, por um lado; e para a situação económico-financeira do condenado, por outro”.
Para que não ocorra qualquer “desvio do sistema”, F. Dias especifica ainda que o processo de fixação decompõe-se em 3 momentos: determinação da pena aplicável, determinação da medida da pena e a escolha da pena. O que serve de alerta para evitar a tentação de determinar a medida concreta da pena de multa através do cálculo prévio do resultado final global. Ou seja, na opção de cada uma delas, tem de se evitar o cálculo prévio do resultado final global.
Como que autonomizando-se a situação económica, fica esta, pois, “«expurgada» de, nesta fase, ser considerada, devendo funcionar só «para fixação do quantitativo diário da multa”.
E nos autos? Pretende o Recorrente a redução dos dias a metade e da taxa ao mínimo legal. A sentença fixou os dias em metade do máximo, observando a prática generalizada; e a taxa é levemente acima do mínimo. Nos factos provados, não lobrigamos destrinçar atenuantes (até, quanto aos antecedentes, não se adoptando a forma positiva do «bom comportamento anterior», antes se decidiu pelo “não se conhecem...”, revelando alguma reserva.
Tratando-se de crime de ofensa à honra das pessoas e através de escrito em jornal, sendo o Arguido jornalista e encontrando-se à frente dum jornal e com a mesma área de “ocupação” em que o Assistente foi visado, tem todo o sentido que tal se reflicta na medida concreta da pena.
Convém destacar que a situação económica do Arguido face à da quase totalidade dos demais submetidos a julgamento, neste tipo de crime, cujas penas pecuniárias ultrapassam em muito o salário mensal dos respectivos sujeitos – o que não acontece no caso em apreço.
Se bem que a Magistrada se encontrasse na comarca há menos de 1 ano, o certo é que revelou algum cuidado na recolha da prova e na sua fundamentação, com a ressalva de que não será da “boa” prática incluir, nos factos provados, afirmações que estariam mais conformes com a “fundamentação”. De qualquer maneira, numa questão que envolve, sob um certo prisma, toda uma Comunidade, não sendo os factos restritos às pessoas directamente visadas (Arguido e Assistente) – aliás, não é o Recorrente que, insistentemente, identifica o Jornal e a L…….. sua proprietária como os verdadeiramente visados? - melhor que ninguém poderá fixar a medida mais correcta e adequada para os factos dados como provados do que aquele que está “no terreno”, que gozou das vantagens do princípio do imediatismo e da oralidade, sendo também não menos certo que a exacta medida não se determina por critérios puramente matemáticos. Daí que não se justifique qualquer alteração.
Quanto à indemnização, até porque a questão não deixou de envolver o segmento económico, a redução a 50% do valor determinado, como qualquer outra, também não se justifica.
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Em consequência e em conclusão,
Em Audiência, os Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação acordam em:
NÃO CONCEDER provimento ao recurso, interposto no C. S. …/04.4TAMTR, do Tribunal Judicial de MONTALEGRE, pelo ARGUIDO-DEMANDADO, C………, da sentença que O CONDENOU, como autor material, na forma consumada, de 1 crime de “difamação”, agravado, p. e p. nos termos conjugados dos arts. 180.º, 182.º e 183.º, n.º 1, do CP, na multa 160 dias, à taxa diária de € 13,00, e, por danos não patrimoniais, a PAGAR ao DEMANDANTE, B………, € 2.000,00 e juros de mora, à taxa legal aplicável aos juros civis, desde a data da notificação da sentença até integral e efectivo pagamento.
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Custas pelo Recorrente, com taxa de justiça de 8 (oito) ucs e nas custas cíveis.
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Porto, 25 de Junho de 2008
José Ferreira Correia de Paiva
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
José Manuel Baião Papão