Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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IVA
ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
SÓCIO GERENTE
RESPONSABILIDADE CRIMINAL
PLURALIDADE DE INFRACÇÕES
DIR TRIB - DIR FISC.
CP95 ART30 N2.
Comete o referido crime de abuso de confiança fiscal o arguido que, sendo sócio gerente da firma arguida, agindo em nome, no interesse e por conta desta, não entregou nos cofres do Estado os montantes devidos a título de IVA, dessa forma permitindo a obtenção de lucros não permitidos por lei, o que fez livre e conscientemente, com intenção de se subtrair ao cumprimento das obrigações fiscais para obter vantagem patrimonial indevida.
Nos autos de processo comum singular nº ../.. do -º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de....., mediante acusação do M.º P.º, foram os arguidos:
1- António....., casado, industrial, filho de Francisco..... e de Adosinda....., nascido a 21/01/42, natural de....., ....., e residente em....., .....;
2- A....., Lda, com sede em....., .....,
Julgados pela prática, cada um, de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.º 24 n.ºs 1 e 2 do DL n.º 20-A/90 de 15/1, na redacção do DL n.º 594/93 de 24/11.
A final foram condenados como autores materiais, e pela prática, por cada um, de sete crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.º 24 n.ºs 1 e 2 do DL n.º 20-A/90 de 15/1, na redacção do DL n.º 594/93 de 24/11, na penas parcelares de:
- 35 (trinta e cinco) dias de multa à razão diária de 2.000$00 (dois mil escudos), o que perfaz o total de 70.000$00 (setenta mil escudos), e a que corresponderão 23 (vinte e três) dias de prisão subsidiária - relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal atinente ao 1º trimestre de 1996;
- 244 (duzentos e quarenta e quatro) dias de multa à razão diária de 2.000$00 (dois mil escudos), o que perfaz o total de 488.000$00 (quatrocentos e oitenta e oito mil escudos), e a que corresponderão 126 (cento e vinte e seis) dias de prisão subsidiária - relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal atinente ao 2º trimestre de 1996;
- 190 (cento e noventa) dias de multa à razão diária de 2.000$00 (dois mil escudos), o que perfaz o total de 380.000$00 (trezentos e oitenta mil escudos), e a que corresponderão 126 (cento e vinte e seis) dias de prisão subsidiária - relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal atinente ao 3º trimestre de 1996;
- 35 (trinta e cinco) dias de multa à razão diária de 2.000$00 (dois mil escudos), o que perfaz o total de 70.000$00 (setenta mil escudos), e a que corresponderão 23 (vinte e três) dias de prisão subsidiária - relativamente a cada um dos crimes de abuso de confiança fiscal atinentes ao 4º trimestre de 1996, 1º e 2º trimestres de 1997;
- 357 (trezentos e cinquenta e sete) dias de multa à razão diária de 2.000$00 (dois mil escudos), o que perfaz o total de 714.000$00 (setecentos e catorze mil escudos), e a que corresponderão 238 (duzentos e trinta e oito) dias de prisão subsidiária - relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal atinente ao 3º trimestre de 1997.
Em cúmulo jurídico, foi cada um dos arguidos condenado na pena única de 500 (quinhentos) dias de multa, à razão diária de 2.000$00 (dois mil escudos), o que perfaz a multa global de 1.000.000$00 (um milhão de escudos), e a que corresponderão 333 (trezentos e trinta e três) dias de prisão subsidiária (para o arguido pessoa singular, obviamente).
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Inconformado, o arguido António..... interpôs recurso, tendo concluído a sua motivação pela forma seguinte:
1- O arguido António..... não praticou nenhum crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 24º nº 1 e 2 do D.L. 20-A/90 de 15/1, na redacção do D.L. n.º 594/93 de 24/11.
2- Isto porque, aquele arguido não deva (devia ter querido dizer-se devia) ao fisco as quantias de IVA em causa, não estava obrigado a entregá-las ao mesmo e não as integrou no seu património.
3- A douta sentença não respeitou o princípio da vinculação indo para além da douta acusação pública, condenando cada arguido pela prática de sete crimes de abuso de confiança fiscal, quando a acusação pública só imputava um destes crimes a cada um.
4- A referida sentença viola o disposto nos artigos 1º, n.º 1 al. f) e última parte do artigo 359 do C.P.P., sendo a mesma nula, conforme o disposto no artigo 379 nº 1 b) do mesmo diploma legal.
5- Mesmo que assim não seja, cada um dos arguidos terá praticado quanto muito um só crime continuado de abuso de confiança fiscal na forma continuada, conforme o disposto no artigo 30º nº 2 do C. P.
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Respondeu o M.º P.º na 1ª Instância, com as seguintes conclusões:1- O arguido António..... deve ser condenado a par da firma de que era gerente, nos termos conjugados do art.ºs 24º, n.º 1 e 6º, n.º 1, al. b) do DL 20-A/90 de 15 de Janeiro, mesmo tendo em atenção que nada devia pessoalmente ao fisco e que de nada se apropriou para si.
2- A circunstância de o arguido ter sido condenado por sete crimes em concurso quando só vinha acusado por um único crime de abuso de confiança fiscal não torna a sentença nula pois foi dado cumprimento ao disposto no art.º 358º do Código de Processo Penal quanto à alteração da qualificação.
3- Não existe elemento nenhum na factualidade dada como provada em sentença que fundamente a diminuição considerável de culpa exigida para a condenação por crime continuado.
4- Termos em que deverá a douta decisão recorrida ser mantida na íntegra, negando-se provimento ao recurso.
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Nesta Relação o Ex.mo PGA subscreveu, sem reservas, a resposta do Ministério Público. E acrescentou que o recurso deve ser rejeitado por ser manifestamente improcedente.*
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.*
Na sentença recorrida considerou-se provada a seguinte factualidade, que se deve ter como assente atendendo a que não foi impugnada e se não verificam os vícios do n.º 2 do art.º 410º do CPP:
1- O primeiro arguido é o sócio gerente da firma arguida, a qual está inscrita na Conservatória do Registo Comercial de..... sob o n.º ../....;
2- Nos anos de 1996 e 1997 a firma arguida foi sujeito passivo de IVA, regime normal trimestral, exercendo a actividade de transportes rodoviários de mercadorias, CAE..., com sede em....., ....., com o nº de contribuinte fiscal ......, sendo sócio gerente daquela o primeiro arguido;
3- No âmbito da sua actividade a referida firma foi sujeita a inspecção tributária relativa aos anos de 1996 e 1997 na sequência da qual se concluiu que não entregou nos cofres do Estado, apesar de devidos a título de IVA devido no exercício normal da sua actividade, respeitante ao ano de 1996, a quantia global de 1.201.293$00 (102.499$00 respeitantes ao 1º trimestre, 489.352$00 respeitantes ao 2º trimestre, 380.847$00 respeitantes ao 3º trimestre e 228.595$00 ao 4º trimestre) e, respeitante ao ano de 1997, o montante global de 951.278$00 (103.545$00 relativo ao 1º trimestre, 132.011$00 relativos ao 2º trimestre, e 715.722$00 relativos ao 3º trimestre), resultantes da diferença entre o IVA liquidado nas vendas e prestações de serviços efectuados e o IVA dedutível nas compras de matérias primas, outros bens e serviços e no imobilizado;
4- Efectivamente, da análise das facturas e demais elementos contabilísticos verificou-se que, no 1º trimestre de 1996 foi liquidado IVA no montante de 255.582$00, no 2º no montante de 566.190$00, no 3º 612.041$00, e no 4º 503.882$00, e no 1º trimestre de 1997 o montante de 504.525$00, no 2º 542.186$00 e no 3º 898.031$00. Ora, tendo mostrado de IVA dedutível em tais trimestres, respectivamente, os montantes de 153.083$00, 76.838$00, 231.194$00, 275.287$00, 400.980$00, 410.175$00 e 182.309$00, ficou em dívida para com a Fazenda Nacional nas correspondentes diferenças parcelares de 102.499$00 489.352$00, 380.847$00, 228.595$00, 103.545$00, 132.011$00, 715.722$00, no global de 2.152.571$00;
5- Os arguidos tinham a obrigação de entregar tais montantes, no total de 2.152.571$00, à Fazenda Nacional, a qual, não o recebendo, nos respectivos quantum e juros ficou prejudicada;
6- O primeiro arguido agiu em nome, no interesse e por conta da firma arguida, da qual é o sócio gerente, dessa forma permitindo à referida sociedade, e a si próprio, a obtenção de lucros não permitidos por lei;
7- Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que tal conduta não era permitida por lei, com intenção de se subtrair ao cumprimento das obrigações fiscais, para obter vantagem patrimonial indevida, o que conseguiram, no valor acima referido;
8- Parte do valor de IVA dedutível não entregue à Fazenda Nacional foi investido pelos arguidos na aquisição de um camião para a segunda arguida e a restante parte para fazer face a outras necessidades da mesma;
9- O primeiro arguido não tem antecedentes criminais;
10- Desde 1999 que a sociedade arguida - da qual a esposa do primeiro arguido constitui o outro único sócio - está inactiva, por dificuldades financeiras;
11- Actualmente o arguido é proprietário de um lagar de azeite, vivendo dos rendimentos que o mesmo produz;
12- Até ao momento ainda nada foi pago relativamente ao IVA devido e acima referido.
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Sendo as conclusões da motivação do recurso quem fixa o objecto deste, como de forma uniforme vem sendo reconhecido, delas se vê que o arguido submete à apreciação deste Tribunal três questões, a saber:- se o Recorrente, por nada dever ao Fisco, praticou ou não os crimes por que veio a ser condenado;
- se a sentença é nula por haver condenado cada um dos arguidos pela prática de sete crimes de abuso de confiança fiscal, quando da acusação constava que haviam praticado apenas um;
- para o caso de se entender não lhe assistir razão nas anteriores questões, pugna pela sua condenação como autor material de apenas um crime de abuso de confiança fiscal na sua forma continuada.
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Como bem refere o Ex.mo PGA é manifesta a sem razão do arguido, sendo certo que chega a defender posições contra lei expressa, o que a todos os títulos é censurável.Vejamos:
Da matéria fáctica apurada se conclui, sem sombra de dúvida, o que, aliás, o próprio recorrente não põe em crise, que a sociedade arguida cometeu, pelo menos, um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo n.º 1 do art.º 24º do RJIFNA, aprovado pelo DL 20-A/90, de 15 de Janeiro.
Aí se dispõe:
“Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido”.
Daquela resulta que, no âmbito da sua actividade a referida firma foi sujeita a inspecção tributária relativa aos anos de 1996 e 1997 na sequência da qual se concluiu que não entregou nos cofres do Estado, apesar de devidos a título de IVA, respeitante ao ano de 1996, a quantia global de 1.201.293$00 (102.499$00 respeitantes ao 1º trimestre, 489.352$00 respeitantes ao 2º trimestre, 380.847$00 respeitantes ao 3º trimestre e 228.595$00 ao 4º trimestre) e, respeitante ao ano de 1997, o montante global de 951.278$00 (103.545$00 relativo ao 1º trimestre, 132.011$00 relativos ao 2º trimestre, e 715.722$00 relativos ao 3º trimestre), resultantes da diferença entre o IVA liquidado nas vendas e prestações de serviços efectuados e o IVA dedutível nas compras de matérias primas, outros bens e serviços e no imobilizado, quantias essas que recebera com a obrigação de entregar ao Estado, o que bem sabia, agindo livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que tal conduta não era permitida por lei, com intenção de se subtrair ao cumprimento das obrigações fiscais, para obter vantagem patrimonial indevida, o que conseguiu, no valor acima referido.
Verificados estão, pois, os elementos objectivos e o dolo pelo que a arguida não poderia deixar de ser condenada – cfr. art.º 7º, n.º 1 do citado RJIFNA.
E o mesmo acontece relativamente ao arguido, ao contrário do que alega.
Com efeito, dispõe a alínea b) do n.º 1 do art.º 6º deste diploma legal: “Quem agir voluntariamente, como órgão, membro ou representante de uma ... sociedade ... será punido mesmo quando o tipo legal de crime ... exijam ... que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado”.
Este preceito legal reproduz, no essencial, o n.º 1 do art.º 12º do C. Penal, a respeito do qual expendeu o Prof. Figueiredo Dias in “Jornadas de Direito Criminal”, pg. 51, que o mesmo pretende estender a punibilidade dos tipos legais da parte especial, que supõem uma actuação no interesse próprio, também àquelas pessoas em que tais elementos típicos se não verificam, mas que todavia actuaram como órgãos ou representantes de uma pessoa relativamente à qual se verificavam aqueles elementos pessoais ou aquele interesse próprio.
Assim, o agente deve ser tratado como se efectivamente se verificassem nele certas características especiais exigidas pelo tipo.
Como se referiu, dúvidas não há de que a sociedade arguida cometeu o ilícito por que veio a ser condenada.
Não ficou provado que o arguido se tenha apropriado das prestações do IVA que a sociedade tinha obrigação de entregar.
Todavia, porque era sócio gerente da firma arguida – o outro sócio gerente era a sua própria esposa -, agiu em nome, no interesse e por conta desta, dessa forma lhe permitindo a obtenção de lucros não permitidos por lei, o que fez de forma livre, voluntária e consciente, com intenção de se subtrair ao cumprimento das obrigações fiscais, para obter vantagem patrimonial indevida, o que conseguiu.
Assim, por força do disposto no citado art.º 6º do RJIFNA, estende-se-lhe a punibilidade do tipo legal, ficcionando a lei a apropriação.
Por tal razão teria também de ser condenado, como foi.
No que toca à invocada nulidade de sentença, a mesma é, como se referiu, contra legem.
Na realidade, o n.º 3 do art.º 358º do CPP, introduzido pela Lei 59/98, de 25 de Agosto, veio pôr termo a divergências jurisprudenciais consistentes em saber se o tribunal é livre na qualificação jurídica dos factos ou se uma diversa qualificação jurídica significava uma alteração da acusação ou da pronúncia, substancial ou não.
No dito preceito legal se lê que “o disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”.
Isto é, se o Juiz concluir que os factos constantes da acusação ou da pronúncia integram uma infracção jurídica diversa da constante dessas peças processuais, ainda que mais grave, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para preparação da defesa, após o que é livre de fazer a qualificação jurídica correcta.
Os arguidos vinham acusados da prática de um crime de abuso de confiança fiscal. E foram condenados, pelos mesmos factos, pela prática de 7 crimes de abuso de confiança fiscal.
Houve, pois, alteração da qualificação jurídica dos factos.
Simplesmente, para fazer tal alteração, a Sr.ª Juíza cumpriu com o estatuído legalmente.
Com efeito, lê-se na acta de fls. 119 o seguinte:
“Do decurso da audiência verifica-se que, e ao contrário do constante na acusação, pese embora a factualidade subjacente ser a mesma, estão em causa, não um crime de abuso de confiança fiscal imputável a cada um dos arguidos mas sim vários crimes de abuso de confiança fiscal, alteração esta apenas de qualificação jurídica.
Posto isto comunica-se tal alteração aos arguidos, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 358 n.ºs e 1 e 3 do CPP.
Pelos arguidos foi prescindido qualquer prazo suplementar de defesa”.
Perante o acabado de transcrever pergunta-se: onde está a nulidade de sentença alegada pelo arguido?
Finalmente pretende este haver apenas cometido um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, sem referir, todavia, que circunstâncias exógenas lhe diminuíram de forma acentuada a culpa.
A primitiva redacção do n.º 6 do art.º 24º do RJIFNA referia expressamente que “se a obrigação da entrega da prestação for de natureza periódica, haverá tantos crimes quantos os períodos a que respeita tal obrigação”.
Tal preceito foi revogado certamente porque se entendeu ser desnecessário face à aplicação subsidiária do regime do Código Penal – cfr. art.º 4º do RJIFNA.
Ademais, o n.º 2 do art.º 5º deste diploma legal, expressamente estatui que as infracções fiscais omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o prazo para o respectivo cumprimento.
No caso da obrigação de entrega do IVA ao Estado pelo sujeito passivo estamos perante uma obrigação de natureza periódica, que na situação dos autos é trimestral – cfr. art.ºs 26º e 40º do CIVA.
Assim, em cada trimestre em que os arguidos deixaram de entregar a prestação tributária cometeram um crime de abuso de confiança fiscal – no sentido do texto, cfr. Alfredo José de Sousa, “Infracções Fiscais Não Aduaneiras”, 3ª edição, p. 111.
E tais crimes jamais poderiam estar unificados por via da continuação criminosa.
Com efeito, lê-se no n.º 2 do art.º 30º do C. Penal:
“Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa”.
Da leitura do preceito se vê que para haver crime continuado é necessário:
- Que o agente viole várias vezes o mesmo preceito legal ou preceitos legais que protejam, fundamentalmente, o mesmo bem jurídico;
- Que essa violação não obedeça à mesma resolução criminosa, embora estas se devam manter dentro da mesma linha psicológica (unidade de dolo, “desnecessidade de renovar o processo de motivação”);
- Que a forma de execução seja homogénea, isto é, idêntica, análoga;
- Que haja uma diminuição da culpa do agente em virtude da facilidade criada por determinadas circunstâncias exteriores para a prática de novos actos da mesma natureza.
Dando de barato que se verificariam – e não se verificam - os segundo e terceiro pressupostos, sempre faltaria este último na medida em que nada de exógeno contribuiu para que os arguidos cometessem os crimes.
Antes, o que se verifica é que o arguido ao constatar que a empresa estava em dificuldades económicas, deixou de pagar a quem tinha obrigação de o fazer, para, desta forma, tentar ultrapassar a situação interna da empresa.
Fez, como bem refere o Ex.mo Procurador Adjunto, a chamada fuga para a frente o que, ao invés de lhe diminuir a culpa, a agrava.
Não há, pois, continuação criminosa, o que também é evidente.
Sendo manifesto que o recurso não pode proceder, deve o mesmo ser rejeitado em conferência – art.ºs 420º, n.º 1 e 419º, n.º 4, al. a) do CPP.
DECISÃO:
Nestes termos, ao abrigo das disposições legais supra citadas, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal desta Relação em rejeitar o recurso por ser manifesta a sua improcedência.
Fixa-se em 4 Ucs a tributação e em 3 Ucs a sanção a que alude o n.º 4 do art.º 420º do CPP. E em 5 Ucs os honorários ao Ilustre Defensor Oficioso
Porto, 9 de Janeiro de 2002
Francisco Marcolino de Jesus
Fernando Manuel Monterroso Gomes
Nazaré de Jesus Lopes Miguel Saraiva
Joaquim Costa de Morais