Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 24105/19.5T8PRT-B.P1 |  |
ACÇÃO EXECUTIVA
ABUSO DO DIREITO
II – Por esse motivo, se o devedor relativamente ao crédito exequendo pode opor ao credor, como meio de defesa, a sua não integração no PERSI, o adquirente da coisa hipotecada, como executado/embargante, também poderá opor ao credor essa mesma não integração do devedor no PERSI.
III – As comunicações de integração no PERSI e de extinção deste procedimento têm de ser feitas em suporte duradouro, que possibilite a reprodução integral e inalterada das informações armazenadas.
IV - As declarações relativas à integração no PERSI, bem como à extinção deste procedimento, são recetícias e constitui ónus do exequente a prova da sua existência, do seu envio e ainda da sua receção pelos devedores/executados.
V – As comunicações de integração no PERSI e da sua extinção constituem condições de admissibilidade da ação executiva e se esta é instaurada, sem que se mostrem reunidas estas condições, tal implica a ocorrência de uma exceção dilatória inominada ou atípica, suscetível de conhecimento oficioso.
VI – Age em abuso do direito o embargante que, fundando-se no disposto no art. 698º, nº 1 do Cód. Civil, vem invocar a não integração dos devedores/executados no PERSI quando resulta manifesto que devido ao comportamento destes, que lhe doaram o imóvel hipotecado sem o consentimento do exequente, o PERSI sempre teria que ser declarado extinto em virtude da prática de atos que põem em causa os direitos e garantias da instituição de crédito.
Comarca do Porto – Juízo de Execução do Porto – Juiz 2
Apelação
Recorrente: AA
Recorrido: Banco 1..., S.A.
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Ana Lucinda Cabral e Rui Moreira
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
Por apenso à execução para pagamento de quantia certa que Banco 1..., S.A. move contra os executados AA e outros veio este opor-se à execução por meio de embargos, pugnando pela sua extinção.
Alega, em síntese, que o requerimento executivo é inepto por dele não constar a causa de pedir e pedido quanto ao embargante e ainda por não ter sido integrado no sistema PERSI, que é condição de procedibilidade da execução.
Regularmente notificado o embargado contestou impugnando especificadamente os factos, concluindo pela improcedência dos embargos. Juntou prova documental referente ao cumprimento do PERSI.
O embargante impugnou tal documentação.
Realizou-se audiência prévia com observância do formalismo legal.
Seguidamente foi proferida sentença que julgou os embargos improcedentes por não provados e, em consequência, determinou o prosseguimento da execução.
O embargante, inconformado com o decidido, interpôs recurso, tendo finalizado as suas alegações com as seguintes conclusões:
1.- O presente recurso versa sobre a sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª instância, o qual julgou totalmente improcedentes os embargos de executado deduzidos e, em consequência, determinou a prossecução da execução, a qual não se acha conforme uma boa decisão de Direito.
Senão vejamos,
2.- O ora Recorrente, em sede de embargos de executado, defendeu-se através de exceção, arguindo a ineptidão do requerimento executivo e, bem assim, a preterição da sujeição do devedor ao PERSI, o que configura uma exceção dilatória inominada, de conhecimento oficioso, a qual contende com a verificação de pressupostos processuais.
3.- Contudo, o Tribunal a quo sufragou pelo entendimento de que tal regime legal não se aplica ao aqui Recorrente, uma vez que o mesmo não interveio nos contratos de mútuo, pelo que o mesmo não poderia ter lançado mão da referida exceção dilatória inominada.
4.- Salvo o devido respeito por melhor opinião, afigura-se ao Recorrente que a posição acolhida na sentença recorrida não é a que decorre da lei e, por isso, não pode o Recorrente com a mesma se conformar.
5.- Já que, atendendo à qualidade de garante do aqui Recorrente, enquanto proprietário do imóvel dado de hipoteca, sempre o mesmo poderia lançar mão de todos os meios de defesa de que o devedor poderá opor ao credor, o que, de resto, resulta inequívoco do preceituado ao art. 698.º, n.º1 do CC.
6.- Com efeito, decorre de tal normativo legal que o titular do bem dado de garantia, ainda que seja estranho à relação contratual base, pode licitamente invocar na oposição à execução contra si dirigida pelo Exequente todos os meios de defesa que o próprio devedor tinha em relação ao credor.
7.- Pelo que, ao não ter assim decidido, o Tribunal a quo violou na sua interpretação e aplicação o disposto ao art. 698.º, n.º1 do CC.
De resto,
8.- Atendendo à questão suscitada pelo Recorrente, importa ainda aduzir o seguinte quanto ao regime especial previsto pelo DL n.º 227/2012, de 25 de outubro.
9.- O DL n.º 227/2012, de 25 de Outubro estabelece princípios e regras a observar pelas instituições de crédito na prevenção e na regularização das situações de incumprimento de contratos de crédito pelos clientes bancários e cria a rede extrajudicial de apoio a esses clientes bancários no âmbito da regularização dessas situações.
10.- Compete, pois, às instituições de crédito, nos termos do art. 12º do DL 227/2012, promover as diligências necessárias à implementação do Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI) relativamente a clientes bancários que se encontrem em mora no cumprimento de obrigações decorrentes de contratos de crédito, começando por, no prazo máximo de 15 dias após o vencimento da obrigação em mora, informar o cliente do atraso no cumprimento e dos montantes em dívida e, bem assim, desenvolvendo diligências no sentido de apurar as razões subjacentes ao incumprimento – cf. art.º 13.º.
11.- Se o incumprimento persistir, o cliente é obrigatoriamente integrado no PERSI entre o 31º dia e o 60º dia subsequentes à data de vencimento da obrigação em causa (cf. art.º 14º), após o que se segue a fase de avaliação e proposta, a que se reporta o art.º 15º do DL 227/2012, de 25-10 e a fase da negociação (art.º 16.º).
12.- Durante o período que decorre entre a integração do cliente no PERSI e a extinção deste procedimento, está, nomeadamente, vedado à instituição de crédito intentar ações judiciais com a finalidade de obter a satisfação do seu crédito (artigo 18º nº 1 al. b)).
13.- Com efeito, da prova existente nos autos resulta que o Exequente, aqui Recorrido, perante a mora dos devedores, acionou-os judicialmente, sem os ter integrado no PERSI.
14.- Ora, não o tendo feito, em total violação de tais normas imperativas, sempre os presentes autos careciam de tal pressuposto, como condição objetiva de procedibilidade da pretensão.
15.- Pelo que, tendo sido validamente arguida, sempre tal exceção dilatória inominada deveria ter sido julgada procedente e, em consequência, ser o Recorrente absolvido da ação executiva.
16.- Não o tendo feito, a decisão recorrida violou na interpretação e aplicação de tais normais imperativas, nomeadamente, as estatuídas aos arts. 12.º, 13.º, 14.º, 15.º, 16.º, 17.º, 18.º, n.º1, alínea b), todos do DL n.º 227/2012, de 25/10.
Pretende assim a revogação da sentença recorrida.
O embargado apresentou resposta ao recurso, pronunciando-se pela confirmação do decidido.
Formulou as seguintes conclusões:
1- Andou bem o Tribunal na análise da atuação do embargado, na interpretação e aplicabilidade PERSI, bem como na decisão proferida, à qual aqui o Embargado subscreve e adere integralmente.
2- A legitimidade do recorrente AA decorre do facto do mesmo ser o titular do imóvel hipotecado pelos seus pais – mutuários, em garantia de dois financiamentos que o Banco 1...,SA, a estes concedeu.
3- O embargado como bem andou a sentença proferida, não tinha que dar cumprimento ao PERSI quanto ao embargante AA, uma vez que a situação dos autos escapa ao âmbito normativo do dito diploma.
4- Nos termos do disposto no artº 2º, do diploma legal citado o mesmo é aplicável a contratos celebrados entre entidades bancárias e clientes bancários, definindo o artº 3º, al. a) que deve entender-se por cliente bancário: «Cliente bancário» o consumidor, na aceção dada pelo n.º 1 do artigo 2.º da Lei de Defesa do Consumidor, aprovada pela Lei n.º 24/96 de 31 de julho, alterada pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril, que intervenha como mutuário em contrato de crédito.
5- Como resulta do acervo dos factos provados, o ora embargante não interveio nos contratos de mútuo no âmbito dos quais foi constituída garantia hipotecada sob o imóvel ora titulado pelo embargante, assim se concluindo que não sendo mutuário não lhe é aplicável o referido regime.
6- O Banco 1...,SA, cumpriu o procedimento e integrou em PERSI quem deveria ter integrado – os mutuários, sendo que apenas estes têm a qualidade de cliente bancário.
7- Sem esquecer que os Executados mutuários e clientes bancários -BB e CC, decorridos 5 dias após o registo da providência cautelar de arresto sobre o imóvel, transmitiram ao seu filho então menor e agora embargante, por doação e sem o consentimento do Banco, o imóvel sobre o qual constituíram hipoteca a favor do Banco.
8- Vinca-se que neste caso em concreto o comportamento dos mutuários/clientes bancários, são suscetíveis de exclusão de Persi por claramente diminuírem as garantias do Banco, onerando as garantias do Banco, deitando por terra o grau de confiança que se impõe entre as partes, importando só por si a perda do benefício do prazo e imediato vencimento de ambos os empréstimos.
9- O arresto sobre o imóvel hipotecado; a prática de atos suscetíveis de pôr em causa os direitos ou as garantias da instituição de crédito (doação do imóvel ao filho sem o consentimento do Banco e posterior constituição de direito de uso e habitação), constituem atos de exclusão/extinção de extinção de PERSI.
10- Para além do PERSI não ser aplicável por o recorrente não ter a qualidade de cliente bancário, as regras legais do sigilo bancário e proteção de dados nunca permitiriam qualquer troca de informação sobre dois contratos de mútuos, rendimentos, valores de divida; prestações em atraso etc, com um terceiro alheio à relação contratual.
O recurso foi admitido como apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.
Cumpre então apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃO
O âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil.
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A questão a decidir é a seguinte:Apurar se, em virtude do disposto no art. 698º, nº 1 do Cód. Civil, se impunha a extinção da presente ação executiva quanto ao embargante em virtude da não integração dos devedores no PERSI.
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É a seguinte a factualidade dada como assente, por confissão das partes e prova documental, na sentença recorrida:1. O embargado deu à execução como título executivo escritura pública de mútuo com hipoteca outorgada a 30/04/2008, pela qual o Banco 1...,S.A, concedeu um empréstimo no valor de 123.914,86€ (cento e vinte e três mil novecentos e catorze euros e oitenta e seis cêntimos) aos executados CC e marido, BB, destinado à substituição de um empréstimo contraído por estes junto de outra instituição bancária.
2. Ainda por escritura pública outorgada na mesma data o Banco 1..., S.A, concedeu aos mesmos mutuários um segundo financiamento sob a forma de abertura de crédito no valor de 26.500€ (vinte e seis mil e quinhentos euros), sendo este montante integralmente disponibilizado pelo exequente e utilizado pelos mutuários, assim se tornando devedores da quantia mutuada.
3. Em garantia dos empréstimos concedidos os executados devedores estes [sic] constituíram a favor do exequente duas hipotecas sobre o prédio descrito na CRP de Vila do Conde sob o nº ...36, freguesia ... e inscrito na matriz sob o artigo ...6.
4. Por escritura pública de doação outorgada a 11/03/2013 os executados devedores, BB e CC, agora no estado de divorciados, doaram o imóvel hipotecado a favor do banco em garantia dos empréstimos concedidos àqueles, ao seu filho menor, AA.
5. Os executados devedores –CC e BB – apenas pagaram as prestações vencidas até 01.11.2018.
6. Os executados CC e BB são devedores das seguintes quantias:
Valor Líquido:
Valor NÃO dependente de simples cálculo aritmético: 0,00 €
Total:
EMPRÉSTIMO IDENTIFICADO NO DOC.1:
CAPITAL EM DÍVIDA - 97.870,90€
JUROS DE 1/12/2018 A 22/11/2019 À TAXA DE 3.331% (SENDO DE 0.331% A TAXA DE JURO REMUNERATÓRIA, ACRESCIDA DA TAXA DE MORA DE 3%) - 3.179,69€
IMPOSTO DE SELO -131,19€
TOTAL 101.181,78€
EMPRÉSTIMO IDENTIFICADO NO DOC.2:
CAPITAL EM DÍVIDA - 20.988,55€
JUROS DE 1/12/2018 A 22/11/2019 À TAXA DE 3.331% (SENDO DE 0.331% A TAXA DE JURO REMUNERATÓRIO, ACRESCIDA DA TAXA DE 3% A TÍTULO DE MORA) -681.89€
IMPOSTO DE SELO - 31,68€
TOTAL - 21.712.12 €
7. Por carta datada de 14/06/2019 remetida para BB, o Banco comunicou ao embargante que “apesar dos vários contactos estabelecidos, C V.Exa para a regularização da divida referente ao empréstimo em epigrafe, mantêm-se o mesmo em situação de incumprimento”. Mais informou que o contencioso foi mandatado para remeter à distribuição judicial processo com vista à cobrança coerciva dos valores em dívida à data do incumprimento, informando a data e valores.
8. BB e CC, por carta datada de 7/11/2020[1], assinada por ambos, solicitam ao embargado a regularização do valor em atraso dos créditos.
9. A tal pedido de regularização o embargado respondeu por carta datada de 2/12/2009[2], carta essa na qual é informado o valor do incumprimento, bem ainda como a indicação das condições para a celebração de acordo de pagamento entre as quais a necessidade de reposição do imóvel na titularidade do embargante e executada devedora, uma vez que a transmissão do imóvel para o filho menor, foi feita sem o consentimento expresso do banco.
10. Tal condição nunca foi cumprida, tendo o embargado mencionado que essa impossibilidade resultava do facto do imóvel se mostrar arrestado, arresto este que resulta da certidão predial junta com o requerimento executivo e o qual foi registado em 7/03/2013 - uns dias antes da doação do imóvel - para pagamento da quantia de €462.193.
11. Nos referidos contratos o embargado reservou-se o direito de considerar imediatamente vencido o capital em dívida caso o imóvel hipotecado fosse vendido ou onerado por qualquer outra forma.
12. Quanto ao empréstimo ...01, a última prestação paga tal como resulta do mapa junto, correspondeu à prestação nº 127, com data de vencimento de 30/11/18 e cujo pagamento foi feito a 13/02/2019, sendo que a prestação nº 128 com data de vencimento de 30/12/2018 tem apenas um pagamento parcial.
13. Quanto ao empréstimo ...02, a última prestação paga tal como resulta do mapa junto, correspondeu à prestação nº 127, com data de vencimento de 30/11/18 e cujo pagamento foi feito a 10/12/2018.
14. Nos termos da cláusula 8º, quanto ao primeiro dos contratos e 7ª quanto ao segundo: “ O Banco reserva-se o direito de considerar imediatamente vencido o crédito se o imóvel hipotecado for alienado, desvalorizado ou por qualquer modo onerado sem o seu consentimento escrito, se lhe for dado fim diverso do estipulado, ou ainda se o (s) primeiro (s) outorgante (s) deixar (em) de cumprir pontualmente qualquer das obrigações assumidas.
15. No requerimento executivo, para além do mais, o embargado alega:
“Por escritura pública de doação outorgada a 11/03/2013 os executados devedores, agora no Estado de divorciados, doaram o imóvel hipotecado a favor do banco em garantia dos Empréstimos concedidos àqueles, ao seu filho menor, AA, conforme resulta da Escritura de doação que aqui se junta como doc.5, sendo que este nesta data ainda é menor, conforme resulta do assento de nascimento anexo ao requerimento executivo como doc.6.
O imóvel hipotecado a favor do Banco 1..., SA encontra-se assim na titularidade de terceiro, Filho dos executados devedores.”
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Passemos à apreciação jurídica.1. Sustenta o embargante que, no caso dos autos, o embargado/exequente estava obrigado a dar cumprimento quanto a ele ao PERSI [Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento], aprovado pelo Dec. Lei nº 227/2012, de 25-10.
Diversamente, o exequente Banco 1..., S.A. entende que não tinha que o fazer, uma vez que a presente situação escapa ao âmbito normativo do dito Dec. Lei nº 227/2012.
A Mmª Juíza “a quo” desatendeu a pretensão do embargante com a seguinte fundamentação:
“Nos termos do disposto no artº 2º, do diploma legal citado o mesmo é aplicável a contratos celebrados entre entidades bancárias e clientes bancários, definindo o artº 3º, al. a) que deve entender-se por cliente bancário: «Cliente bancário» o consumidor, na aceção dada pelo n.º 1 do artigo 2.º da Lei de Defesa do Consumidor, aprovada pela Lei n.º 24/96, de 31 de julho, alterada pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril, que intervenha como mutuário em contrato de crédito”
Como resulta do acervo dos factos provados, o ora embargante não interveio nos contratos de mútuo no âmbito dos quais foi constituída garantia hipotecada sob o imóvel ora titulado pelo embargante, assim se concluindo que não sendo mutuário não lhe é aplicável o referido regime.”
O executado AA, em sede de recurso, continua a pugnar pela necessária integração no PERSI, a qual, não tendo ocorrido, configura, na sua perspetiva, a verificação de exceção dilatória inominada e determina a absolvição da ação executiva.
Apela na sua argumentação também à disciplina do art. 698º, nº 1 do Cód. Civil, que lhe permitiria enquanto proprietário do imóvel dado de hipoteca, lançar mão de todos os meios de defesa que o devedor poderá opor ao credor.
Vejamos então.
2. No preâmbulo do Dec. Lei nº 227/2012, de 25.10. escreve-se o seguinte:
“A concessão responsável de crédito constitui um dos importantes princípios de conduta para a atuação das instituições de crédito. A crise económica e financeira que afeta a maioria dos países europeus veio reforçar a importância de uma atuação prudente, correta e transparente das referidas entidades em todas as fases das relações de crédito estabelecidas com os seus clientes enquanto consumidores na aceção dada pela Lei de Defesa do Consumidor, aprovada pela Lei n.º 24/96, de 31 de julho, alterada pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril.
A degradação das condições económicas e financeiras sentidas em vários países e o aumento do incumprimento dos contratos de crédito, associado a esse fenómeno, conduziram as autoridades a prestar particular atenção à necessidade de um acompanhamento permanente e sistemático, por parte de instituições, públicas e privadas, da execução dos contratos de crédito, bem como ao desenvolvimento de medidas e de procedimentos que impulsionem a regularização das situações de incumprimento daqueles contratos, promovendo ainda a adoção de comportamentos responsáveis por parte das instituições de crédito e dos clientes bancários e a redução dos níveis de endividamento das famílias.
Neste contexto, com o presente diploma pretende-se estabelecer um conjunto de medidas que, refletindo as melhores práticas a nível internacional, promovam a prevenção do incumprimento e, bem assim, a regularização das situações de incumprimento de contratos celebrados com consumidores que se revelem incapazes de cumprir os compromissos financeiros assumidos perante instituições de crédito por factos de natureza diversa, em especial o desemprego e a quebra anómala dos rendimentos auferidos em conexão com as atuais dificuldades económicas.”
“(…) define-se um Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI), no âmbito do qual as instituições de crédito devem aferir da natureza pontual ou duradoura do incumprimento registado, avaliar a capacidade financeira do consumidor e, sempre que tal seja viável, apresentar propostas de regularização adequadas à situação financeira, objetivos e necessidades do consumidor.”
E mais adiante escreve-se ainda no Preâmbulo:
“O presente diploma visa (…) promover a adequada tutela dos interesses dos consumidores em incumprimento e a atuação célere das instituições de crédito na procura de medidas que contribuam para a superação das dificuldades no cumprimento das responsabilidades assumidas pelos clientes bancários.”
3. O PERSI constitui assim uma fase pré-judicial, em que se visa a composição do litígio por mútuo acordo, entre credor e devedor, mediante um procedimento que comporta três fases: a fase inicial; a fase de avaliação e proposta; a fase de negociação - arts. 14º, 15º e 16º.
Na fase inicial, a instituição, depois de identificar a mora do cliente, informa-o do atraso no cumprimento e dos montantes em dívida, desenvolvendo diligências no sentido de apurar as razões subjacentes ao incumprimento registado; persistindo o incumprimento, integra-o, obrigatoriamente, no PERSI entre o 31º dia e o 60º dia subsequente à data do vencimento da obrigação em causa - arts.13º e 14º nº 1.
Na fase de avaliação e proposta, a instituição de crédito procede à avaliação da situação financeira do cliente para apurar se o incumprimento é momentâneo ou tem caráter duradouro. Findas as diligências, apresenta ao cliente uma ou mais propostas de regularização do crédito adequadas à sua situação financeira e necessidades, se considerar que o mesmo tem condições para cumprir. Se a averiguação feita tiver revelado incapacidade do cliente bancário para retomar o cumprimento das suas obrigações ou regularizar o incumprimento, mesmo com recurso à renegociação do contrato ou à sua consolidação com outros contratos de crédito, comunica ao cliente o resultado da avaliação e a inviabilidade de obtenção de um acordo no âmbito do PERSI, o qual se extinguirá – arts. 15º e 17º nº 2 al. c).
A fase da negociação tem por objetivo obter o acordo do cliente para a proposta ou uma das propostas apresentadas pela instituição de crédito com vista à regularização do incumprimento – art. 16º.
Durante o período que decorre entre a integração do cliente no PERSI e a extinção deste procedimento, está a instituição de crédito impedida de resolver o contrato de crédito com fundamento em incumprimento e de intentar ações judiciais com a finalidade de obter a satisfação do seu crédito – art. 18º, nº 1, als. a) e b). [cfr. Ac. STJ de 9.2.2017, proc. 194/13.5 TBCMN-A.G1.S1, relatora Fernanda Isabel Pereira, disponível in www.dgsi.pt]
4. Após estas considerações há então que apurar se o embargante/recorrente poderá ser integrado em PERSI, o que convoca o disposto nos arts. 2º e 3º do Dec. Lei nº 227/2012, de 25.10.
No art. 2º deste diploma[3] estatui-se o seguinte:
«1 - O disposto no presente decreto-lei aplica-se aos seguintes contratos de crédito celebrados com clientes bancários:
a) Contratos de crédito relativos a imóveis abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 74-A/2017, de 23 de junho, na sua redação atual;
(…)
c) Contratos de crédito aos consumidores abrangidos pelo disposto no Decreto-Lei n.º 133/2009, de 2 de junho, na sua redação atual;
d) Contratos de crédito ao consumo celebrados ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 359/91, de 21 de setembro, na sua redação atual;
e) Contratos de crédito sob a forma de facilidades de descoberto que estabeleçam a obrigação de reembolso do crédito no prazo de um mês.
2 - O disposto no presente decreto-lei não prejudica o regime aplicável aos sistemas de apoio ao sobre-endividamento, instituído pela Portaria n.º 312/2009, de 30 de março, na sua redação atual.»
Por seu turno, no art. 3º, al. a) fornece-se a definição de “cliente bancário” como sendo «o consumidor, na aceção dada pelo n.º 1 do artigo 2.º da Lei de Defesa do Consumidor, aprovada pela Lei n.º 24/96, de 31 de julho, alterada pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril, que intervenha como mutuário em contrato de crédito.»
Ora, o aqui embargante, conforme resulta dos elementos factuais apurados nos presentes autos, não interveio como mutuário nos contratos de crédito no âmbito dos quais foi constituída hipoteca sobre o imóvel do qual é atualmente proprietário.
Com efeito, os contratos de crédito com o Banco 1..., S.A. foram celebrados por CC e BB, que, em garantia dos empréstimos concedidos, constituíram a favor daquela entidade bancária, aqui exequente, duas hipotecas sobre o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila do Conde sob o nº ...36 da freguesia ... e inscrito na matriz sob o artigo ...6.
Sucede que posteriormente por escritura pública outorgada a 11.3.2013 os executados devedores, BB e CC, agora no estado de divorciados, doaram ao seu filho menor, AA, o imóvel hipotecado a favor do Banco 1... em garantia dos empréstimos que lhes foram concedidos.
Verifica-se, pois, que o ora recorrente não havia que ser integrado no PERSI, atendendo a que, não tendo tido intervenção como mutuário nos contratos de crédito que estiveram na base da instauração da presente execução por parte do Banco 1..., SA., não dispunha da natureza de cliente bancário exigida para a aplicação do disposto no Dec. Lei nº 227/2012, de 25.10. – cfr. os seus arts. 2º, nº 1, al. a) e 3º, al. a).
5. Contudo, o embargante na argumentação que explana em sede de recurso chama também em apoio desta o estatuído no art. 698º, nº 1 do Cód. Civil, sustentando que como titular do bem dado de garantia, mesmo que estranho à relação contratual base, poderia invocar licitamente em sede de oposição à execução todos os meios de defesa que o próprio devedor teria contra o credor.
Entende, assim, que tendo o exequente acionado os devedores sem previamente os integrar no PERSI ocorre exceção dilatória inominada, determinativa da sua absolvição da instância.
Preceitua o seguinte o dito art. 698º, nº 1:
«Sempre que o dono da coisa ou o titular do direito hipotecado seja pessoa diferente do devedor, é-lhe lícito opor ao credor, ainda que o devedor a eles tenha renunciado, os meios de defesa que o devedor tiver contra o crédito, com exclusão das exceções que são recusadas ao fiador.»
Esta norma reporta-se à posição do terceiro dador de hipoteca (aquele que voluntariamente garante uma dívida de terceiro com hipoteca sobre o seu próprio bem) ou do terceiro adquirente da coisa hipotecada.
“A responsabilidade do terceiro hipotecador deriva do carácter real e absoluto da hipoteca, do direito de preferência atribuído ao credor hipotecário, no pagamento pelo valor da coisa, que pode exercer independentemente de quaisquer modificações subjetivas na titularidade do bem: o credor tem o direito de «seguir» a coisa, onde quer que ela se encontre, sendo indiferente para o credor que o bem pertença ao devedor ou a um terceiro; são-lhe inoponíveis as mudanças na titularidade. Este efeito sequela implica que, em caso de alienação, o adquirente da coisa hipotecada ou de quaisquer outros direitos reais limitados sobre ela constituídos, sofra as consequências da ação executiva, podendo ter de abrir mão do direito adquirido, se este vier a ser vendido judicialmente.” – cfr. ISABEL MENÉRES CAMPOS, in “Comentário ao Código Civil – Direito das Obrigações – Das Obrigações em Geral”, Universidade Católica Editora, 2018, págs. 937/938.
Prosseguindo, escreve a mesma autora (ob. cit., pág. 938): “Por essa razão, havendo um devedor responsável pessoalmente, reconhece-se ao terceiro hipotecador o direito de opor ao credor todos os meios de defesa que o devedor tinha em relação ao crédito, sejam eles próprios ou do devedor, nos termos previstos nos arts. 634º e ss.[4] “
Constata-se pois que o terceiro que vem a adquirir a coisa hipotecada tem o direito de opor ao credor todos os meios de defesa que o devedor tinha em relação ao crédito, sejam eles próprios ou do devedor.
6. Como o embargante não tem a qualidade de «cliente bancário», para os efeitos do Dec. Lei nº 227/2012, de 25.10., uma vez que não interveio como mutuário nos contratos de crédito em causa nestes autos, não tinha que ser integrado no PERSI.
Porém, se o devedor relativamente ao crédito exequendo pode opor ao credor, como meio de defesa, a sua não integração no PERSI, o ora embargante, como adquirente da coisa hipotecada e por força do referido art. 698º, nº 1 do Cód. Civil, também poderá opor ao credor essa mesma não integração do devedor no PERSI.
Vejamos então se os devedores CC e BB foram devidamente integrados no PERSI pela entidade bancária, aqui exequente.
Alegou esta no art. 19º da sua contestação que «[p]or carta de 31/10/2018 o Embargado integrou em PERSI (cfr. com doc.3) quanto ao empréstimo identificado no doc.1 do requerimento executivo; por carta de 30/01/2019 o Embargado comunicou a extinção de PERSI (cfr. com doc.4) quanto ao mesmo empréstimo; por carta de 30/01/2019 o Embargado integrou em PERSI (cfr. com doc.5) quanto ao empréstimo identificado no doc.2 do requerimento executivo; por carta de 2/05/2019 o embargado comunicou a extinção do PERSI (doc.6).»
Sucede que o embargante, confrontado com esta documentação, impugnou o seu teor e alcance probatório, tendo ainda afirmado o seguinte: «2.º Tais documentos não comprovam o efetivo envio de tais missivas aos clientes bancários, também Executados nos presentes autos. 3.º Mais salienta-se que, a admitir que as putativas missivas foram remetidas, o que é certo é que apenas teve como destinatário um dos clientes bancários, BB, revelando-se omissa quanto a CC. 4.º De resto, o Embargado não comprova o efetivo envio de tais cartas e que as mesmas foram rececionadas pelos clientes bancários. 5.º Apesar de o DL n.º 227/2012 prever que as Instituições de Crédito remetam tais comunicações obrigatórias em suporte duradouro. 6.º Pelo que a integração dos Executados no PERSI não sucedeu.»
Ora, lendo as referidas missivas a primeira nota a destacar é que as mesmas se dirigem apenas ao devedor BB – e não também à devedora CC -, o que significa, desde logo, que esta última não se pode ter como integrada no PERSI.
Por outro lado, do disposto nos arts. 14º, nº 4 e 17º, nº 3 do Dec. Lei nº 227/2012, de 25.10. decorre que tanto a integração no PERSI como a extinção deste procedimento têm de ser comunicadas pela instituição de crédito ao cliente «através de comunicação em suporte duradouro», sem prejuízo dos requisitos exigíveis quanto ao conteúdo dessas comunicações.
O art. 3º, al. h) deste mesmo diploma define «Suporte duradouro» como «qualquer instrumento que permita armazenar informações durante um período de tempo adequado aos fins a que as informações se destinam e que possibilite a reprodução integral e inalterada das informações armazenadas.»
As declarações relativas à integração no PERSI, bem como à extinção deste procedimento, são recetícias[5] e constitui ónus do exequente a prova da sua existência, do seu envio e ainda da sua receção pelos devedores/executados.
Assim, a simples junção aos autos das cartas de comunicação de integração e extinção do PERSI e a alegação de que as mesmas foram enviadas ao devedor BB não constituem, por si só, prova desse envio e da sua receção por parte do devedor.[6]
Neste contexto, haverá a concluir que, por um lado, a devedora CC não foi integrada no PERSI e, por outro, no que toca ao devedor BB não se mostra demonstrado que lhe foram enviadas – e por ele rececionadas - as cartas referentes à sua integração no PERSI e à subsequente extinção deste procedimento.
Como as comunicações da integração no PERSI e da extinção do mesmo constituem condições objetivas de procedibilidade da ação (declarativa ou executiva), esta só poderia ser intentada depois de preenchidas tais condições, recaindo sobre o exequente o ónus de as comprovar.
Deste modo, se a execução é instaurada, sem que se mostrem reunidas estas condições, tal implica a ocorrência de uma exceção dilatória inominada ou atípica, que conduzirá à absolvição do executado da instância executiva, exceção esta suscetível de conhecimento oficioso – cfr. art. 576º, nºs 1 e 2 do Cód. de Proc. Civil.[7]
7. No entanto, pese embora a pertinência desta argumentação jurídica, centrada no disposto no art. 698º do Cód. Civil e na não integração da devedora CC no PERSI, bem como na não demonstração do envio, pela entidade bancária, ao devedor BB – e correspondente receção – das cartas relativas à sua integração no PERSI e subsequente extinção deste procedimento, há que ter em atenção um importante aspeto factual, vertido no nº 4 da factualidade assente, que poderá paralisar a verificação da exceção dilatória referida.
Com efeito, por escritura pública de doação outorgada a 11.3.2013 os executados devedores, BB e CC, agora no estado de divorciados, doaram o imóvel hipotecado a favor do banco em garantia dos empréstimos que lhes foram concedidos, ao seu filho menor, AA, agora embargante, sendo que poucos dias antes, em 7.3.2013, fora registado sobre esse imóvel um arresto para pagamento da quantia de 462.193,00€ - cfr. também nº 10 da factualidade assente.
Sucede ainda que a doação do imóvel por parte dos devedores ao seu filho aconteceu sem o consentimento expresso da entidade bancária, aqui exequente, apesar de nos termos da cláusula 8º, quanto ao primeiro dos contratos e 7ª, quanto ao segundo, constar o seguinte: “O Banco reserva-se o direito de considerar imediatamente vencido o crédito se o imóvel hipotecado for alienado, desvalorizado ou por qualquer modo onerado sem o seu consentimento escrito, se lhe for dado fim diverso do estipulado, ou ainda se o(s) primeiro(s) outorgante(s) deixar(em) de cumprir pontualmente qualquer das obrigações assumidas.” – cfr. nºs 11 e 14 da factualidade assente.
Daqui se conclui que, pese embora a situação descrita no ponto 6., onde ressalta a não integração da devedora CC no PERSI, flui do quadro factual apurado que o comportamento dos executados/devedores, ao doarem o imóvel hipotecado ao filho menor, com posterior constituição de direito de uso e habitação a seu favor, sem consentimento expresso do exequente, diminui de forma patente as garantias deste, surgindo como ato do qual resultaria a extinção do PERSI.
Neste âmbito, assinala-se o disposto no art. 17º, nº 1, al. e) do Dec. Lei nº 227/2012, onde se diz que o PERSI se extingue quando «[o] cliente bancário pratique atos suscetíveis de pôr em causa os direitos ou as garantias da instituição de crédito.»
8. Por isso, se é certo que, tal como atrás se explanou em 6., o exequente não deu adequado cumprimento às normas relativas à integração dos devedores no PERSI, não é menos verdade que este procedimento, devido ao comportamento dos devedores, sempre estaria condenado à extinção.
Assim, se o ora embargante vem agora, com respaldo no art. 698º, nº 1 do Cód. Civil, suscitar, em sede de embargos, questões relativas à não integração dos devedores/executados no PERSI, que estes nem sequer tinham invocado quando deduziram os seus embargos, sendo que o PERSI sempre teria que ser declarado extinto quanto a eles em virtude da sua atuação, atrás descrita, age, a nosso ver, com excesso manifesto dos limites impostos pela boa fé, o que nos remete para o instituto do abuso do direito.[8]
Dispõe o art. 334º do Cód. Civil, sob a epígrafe «abuso do direito» que «é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.»
Para que haja abuso do direito exige-se que o excesso seja manifesto. Os tribunais só podem, por isso, fiscalizar a moralidade dos atos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso. MANUEL DE ANDRADE refere-se aos direitos exercidos em termos clamorosamente ofensivos da justiça (in “Teoria Geral das Obrigações”, pág. 63) e às “hipóteses em que a invocação e aplicação de um preceito de lei resultaria, no caso concreto, intoleravelmente ofensiva do nosso sentido ético-jurídico, embora lealmente se aceitando como boa e valiosa para o comum dos casos a sua estatuição”.
Ora, para determinar os limites impostos pela boa-fé e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade. Já no que respeita ao fim social ou económico do direito, deverão considerar-se os juízos de valor positivamente consagrados na lei – cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª ed., págs. 298/9.
O fim económico e social de um direito traduz-se, essencialmente, na satisfação do interesse do respetivo titular no âmbito dos limites legalmente previstos. O agir de boa-fé envolve a atuação nas relações em geral e em especial no quadro das relações jurídicas, honesta e conscienciosamente, isto é, numa linha de correção e probidade, não procedendo de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável tolera. Os bons costumes são, por seu turno, o conjunto de regras de comportamento relacional, acolhidas pelo direito, variáveis no tempo e, por isso, mutáveis conforme as conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade em determinado tempo.
O abuso do direito constitui, pois, uma fórmula tradicional para exprimir a ideia do exercício disfuncional de posições jurídicas. Funciona como limite ao exercício de direitos quando a atitude do seu titular se manifeste em comportamento ofensivo do sentido ético-jurídico da generalidade das pessoas em termos clamorosamente opostos aos ditames da lealdade e da correção imperantes na ordem jurídica.
No abuso do direito há uma atuação humana estritamente conforme com as normas imediatamente aplicáveis, mas que, tudo visto, se apresenta ilícita por contrariedade ao sistema, no seu todo - Cfr. MENEZES CORDEIRO, “Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “in Agendo””, Almedina, 2006, pág. 33.
Por seu lado, para ALMEIDA COSTA (in “Direito das Obrigações”, Almedina, 11º ed., pág. 83) o princípio do abuso do direito constitui um dos expedientes técnicos ditados pela consciência jurídica para obtemperar, em algumas situações particularmente clamorosas, aos efeitos da rígida estrutura das normas legais. Ocorrerá tal figura de abuso quando um determinado direito – em si mesmo válido – seja exercido de modo que ofenda o sentimento de justiça dominante na comunidade social.
9. Voltando ao caso dos autos, verifica-se que estando de antemão condenado à extinção o PERSI referente aos devedores, uma vez que estes praticaram atos suscetíveis de pôr em causa os direitos e as garantias da entidade bancária, ofenderá o sentimento de justiça que a presente execução possa ser julgada extinta, quanto ao ora embargante, com o fundamento da não integração dos devedores no PERSI.
A invocação deste fundamento, atendendo a que da integração dos devedores no PERSI não poderia deixar de resultar a subsequente extinção deste procedimento, constitui exercício disfuncional do direito, em contradição com os ditames da lealdade e do recto agir que devem nortear as relações humanas.
Deste modo, apesar das deficiências anotadas em 6. quanto ao cumprimento por parte do exequente das normas relativas ao PERSI, uma vez que a invocação destas, como fundamento da verificação da exceção dilatória inominada, acima caracterizada, consubstancia, a nosso ver e salvo melhor entendimento, abuso do direito, haverá que confirmar a decisão recorrida, se bem que com fundamentação diversa da seguida pela 1ª Instância, o que importará também a improcedência do recurso interposto.
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Sumário (da responsabilidade do relator – art. 663º, nº 7 do Cód. de Proc. Civil):……………………………………….
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DECISÃONos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelo embargante AA e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
Custas, pelo seu decaimento, a cargo do embargante, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
Porto, 24.10.2023
Rodrigues Pires
Ana Lucinda Cabral
Rui Moreira
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[1] Não se percebe qual a data desta carta – a que consta do documento respetivo é 07/11/2002, o que só pode tratar-se de lapso.
[2] Ocorreu aqui um manifesto lapso: a data da carta é 2.12.2019.
[3] Na redação do Dec. Lei nº 70-B/2021, de 6.8.
[4] Preceitos que se referem às relações entre o credor e o fiador.
[5] Art. 224º do Cód. Civil.
[6] Cfr. Ac. STJ de 13.4.2021, p. 1311/19.7 T8ENT-B.E1.S1, relatora Graça Amaral, disponível in www.dgsi.pt.
[7] Cfr., por ex., Ac. STJ de 9.12.2021, p. 4734/18.5 T8MAI-A.P1.S1, relator Ferreira Lopes; Ac. STJ de 13.4.2021, p. 1311/19.7 T8ENT-B.E1.S1, relatora Graça Amaral; Ac. Rel. Porto de 9.5.2019, proc. 21609/18.0 T8PRT-A.P1, relatora Judite Pires; Ac. Rel. Évora de 6.10.2016, proc. 4956/14.8 T8ENT-A.E1, relator Tomé de Carvalho; Ac. Rel. Porto de 14.1.2020, proc. 4097/14.8 TBMTS.P1, relatora Ana Lucinda Cabral; Ac. Rel. Évora de 28.6.2018, proc. 2791/17.0 T8STB-C.E1, relator Mata Ribeiro; Ac. Rel. Lisboa de 13.10.2020, proc. 15367/17.3 T8SNT-A.L1-7, relatora Maria da Conceição Saavedra; Ac. Rel. Lisboa de 7.5.2020, proc. 2282/15.4 T8ALM-A.L1-6, relator Adeodato Brotas; Ac. Rel. Lisboa de 21.10.2021, p. 12205/18.3 T8SNT-A.L1-2, relatora Laurinda Gemas, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
[8] Instituto que é de conhecimento oficioso – cfr., por ex., Acórdãos STJ de 10.12.2012, p. 116/07.2 TBMCN.P1.S1, relator Fernandes do Vale e de 20.12.2022, p. 8281/17.4 T8LSB.L1.S1, relator Aguiar Pereira, ambos disponíveis in www.dgsi.pt. -, acrescentando-se que, embora não expressamente invocado pelo exequente, os elementos argumentativos em que nos baseamos com vista à sua verificação constam da contestação apresentada aos embargos e também da resposta ao recurso interposto pelo embargante – cfr. conclusões 7 a 9.