Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 229/13.1TAARC.P1 |  |
INSOLVÊNCIA DOLOSA
CRIMINALIDADE ECONÓMICA
PENA DE PRISÃO
EXIGIBILIDADE
CONDIÇÃO DE SUSPENSÃO
EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
II – Os deveres condicionantes da suspensão da execução da pena de prisão terão de obedecer a um princípio de razoabilidade (como decorre do disposto no n.º 2 do artigo 51.º do Código Penal), mas, simultaneamente, deverão representar um sacrifício para o condenado, por forma a que a suspensão da execução da pena de prisão seja sentida como uma verdadeira pena.
Recurso Penal
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
No âmbito do processo comum singular que, sob o nº 229/13.1TAARC, corre termos pelo Juízo de Competência Genérica de Arouca, B…, devidamente identificado nos autos, foi submetido a julgamento, mediante a acusação do Ministério Público da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de insolvência dolosa, previsto e punido pelo artigo 227.º, n.º 1, alínea b) e nº 3, do Código Penal, ilícito consubstanciado nos factos narrados na respectiva peça acusatória.
Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente reproduzida, e após comunicação de alteração não substancial dos factos constantes da acusação e respectiva qualificação jurídica, foi proferida a sentença datada de 14/3/2019 e na mesma data depositada, tendo o arguido B… sido condenado pela prática de um crime de insolvência dolosa, p. e p. pelo art. 227º, nº 1, alíneas a), b) e c), e nº 3, do Código Penal, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão, cuja execução ficou suspensa com a condição de o arguido, nesse prazo, pagar 30 % dos créditos reconhecidos e graduados, devendo no final de cada trimestre entregar à massa insolvente 5% do total dos referidos créditos, que destinará os montantes, em primeiro lugar, ao pagamento das dívidas à Segurança Social (as cotizações dos trabalhadores) e depois ao Estado (impostos).
Inconformado com a decisão condenatória, dela interpôs recurso o arguido para este Tribunal da Relação, com os fundamentos descritos na respectiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem [1]:
“1. Vem o presente recurso interposto pelo fato de o Recorrente discordar frontalmente da Douta Sentença proferida nos autos, nomeadamente por entender que o Meritíssimo Juiz do tribunal recorrido:
a) efetuou uma errada apreciação e valoração da prova produzida na audiência de julgamento existindo ainda insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) violou o princípio in dubio pro reo;
c) violou o disposto quanto á determinação da medida da pena.
……………………………
……………………………
……………………………
Sem prescindir,
66. O Meritíssimo juiz do tribunal recorrido, na Douta Sentença, entendeu que, no caso, a “aplicação ao arguido/recorrente da pena de multa não realiza de forma adequada e suficiente as apontadas finalidades de punição”, concluindo, assim, que a “natureza da pena aplicar, por ser a mais adequada, é a pena de prisão”.
67. Ora, salvo melhor opinião, entende o ora recorrente que o Meritíssimo juiz do tribunal recorrido, ao optar pela aplicação da pena de prisão, em vez da pena de multa, violou o disposto no artigo 70.º e 40.º do Código Penal, tendo, assim, infringido os princípios da proporcionalidade e da proibição do excesso.
68. Entende o ora Recorrente que, no caso concreto, foi indevidamente tido em consideração, na opção pela aplicação da pena de prisão, a culpa ou o grau de culpa do arguido/recorrente, limitando-se a Douta Sentença, no que respeita em concreto ao arguido/recorrente, a mencionar a matéria fática e aquilo que entende que constituiu uma atuação gravosa e culposa por parte do arguido/recorrente na prática desses factos.
69. Não foi ponderado, contudo no caso concreto, os fatores de prevenção geral e especial, ou sequer foi fundamentado, em concreto, com base nesses fatores, a escolha da pena de prisão, sendo assim, a Douta Sentença omissa quanto à fundamentação da opção pela pena privativa da liberdade, motivo pelo qual também incorre em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do CPP.
70. Atenta a integração do arguido/recorrente e a ausência de antecedentes criminais, verifica-se que, tanto razões de prevenção geral, como de prevenção especial desaconselham, em concreto, a escolha e aplicação da pena de prisão, sendo certo que as finalidades de punição se mostram adequadas e suficientemente realizadas com a aplicação ao arguido/recorrente de uma pena de multa.
71. Mais, haverá a referir, contrariamente ao alegado na Douta Sentença que, em matéria de crimes económicos, tem-se considerado adequado e suficiente para as finalidades da punição e de prevenção especial e geral, a aplicação de pena de multa, em vez da pena de prisão (cfr. e.g. Acórdão do TRE de 19/12/2013, processo n.º 248/08.0TATVFR.E1; Acórdão do STJ de 30/06/2011, processo n.º 505/02.9TAESP.P1.S1; Acórdão do TRC de 20/03/2019, processo n.º 135/2012; Acórdão do TRP de 10/05/2017, processo n.º 832/12.7TAPFR.P1; entre outros).
72. Por fim, entendeu o Meritíssimo juiz do tribunal recorrido suspender a execução da pena de prisão pelo período de um ano e dois meses com sujeição á condição de, nesse prazo, o arguido/recorrente pagar 30% dos créditos reconhecidos e graduados, devendo no final de cada trimestre, entregar á massa 5% do total dos referidos créditos.
73. Ora, tal condição contende em absoluto com o fato de, conforme se deixou explanado supra, se encontrar apreendido á ordem de processo de insolvência singular o rendimento do arguido/recorrente e da sua esposa, que exceda a quantia de 5000 francos suíços, não tendo nem sendo de prever que venha a ter quaisquer condições que lhe permitam proceder ao cumprimento da condição imposta.
74. Em resumo, decidindo como decidiu a sentença recorrida violou os princípios da presunção da inocência e do in dubio pro reu e, entre o mais, os artigos 70º, 71º, 227º, nº1 alíneas a), b) e c) e nº 3 do Código Penal e os artigos 127 e 379º do C.P.P.
*
O recurso foi admitido para subir nos próprios autos, de imediato e com efeito suspensivo. *
O Ministério Público, em primeira instância, apresentou resposta, defendendo a manutenção da sentença recorrida, com as seguintes conclusões [2]:I – Do objecto do recurso:
……………………………
……………………………
……………………………
III- Da pena de prisão aplicada:
No mais, o recorrente vem igualmente recorrer da escolha da pena aplicada, alegando que “o Meritíssimo Juiz do tribunal recorrido, ao optar pela aplicação da pena de prisão, em vez da pena de multa, violou o disposto no artigo 70.º e 40.º do Código Penal, tendo, assim, infringido os princípios da proporcionalidade e da proibição do excesso ”.
No sistema sancionatório português, as sanções privativas da liberdade constituem a ultima ratio da política criminal, por influência dos princípios político-criminais da necessidade, proporcionalidade e subsidiariedade. Como reflexo, a lei estabelece no artigo 70.º do Código Penal uma preferência pela pena não privativa da liberdade sempre ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa, sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da prevenção, previstas no artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal.
Considerando o conteúdo normativo presente no artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal, a aplicação de uma pena visa assegurar exclusivamente finalidades de prevenção: geral positiva, traduzidas na protecção de bens jurídicos, e especial positiva, tendo em vista a reintegração do agente na sociedade.
Numa concretização sucinta, e parafraseando Figueiredo Dias, prosseguindo finalidades de prevenção geral positiva ou de integração, a pena é concebida “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, do ordenamento jurídico-penal”. Por sua vez, assegurando finalidades de prevenção especial positiva ou de socialização a pena visa, “com respeito pelo modo de ser do delinquente, pelas suas concepções sobre a vida e sobre o mundo, pela sua posição própria face aos juízos de valor do ordenamento jurídico, criar as condições necessárias para que ele possa, no futuro, continuar a viver a sua vida sem cometer crimes”. (Cfr. DIAS, Jorge de Figueiredo, “Direito Penal Português - Parte Geral I – Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime”, Coimbra Editora, 2011, (2.ª reimpressão), págs. 51 e 55).
Assim sendo, a opção pela pena alternativa à pena de prisão terá que ser feita sempre e apenas nos casos em que através dela se possam realizar as finalidades da punição.
Por outro lado, para efeitos de determinação da medida concreta da pena a aplicar deve, impreterivelmente, o Julgador recorrer aos critérios legalmente definidos nos artigos 70º a 74º do Código Penal.
Nesta matéria refere o artigo 71º, nº 1 do citado diploma legal que: “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, enumerando-se no nº 2 do mesmo preceito algumas das circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
Ou seja, os parâmetros fundamentais para o Julgador aferir da pena concreta a aplicar um arguido, são por um lado a culpa do mesmo (porquanto esta “não constitui apenas o pressuposto-fundamento da validade da pena, mas afirma-se também como limite máximo desta1”) e, por outro as necessidades/exigências de prevenção geral e especial.
Ora, no caso concreto e como irrepreensivelmente se lê na Douta Sentença ora recorrida:
“Nos crimes de insolvência dolosa têm repercussões não só na esfera patrimonial dos credores [outras empresas que por causa dessas insolvências se vêem a braços com a sua própria insolvência] como dos trabalhadores e de suas famílias, que conduzem a maior desemprego e por conseguinte maior pobreza, com implicações também no Estado Social que tem que minorar as consequências das insolvências, não só aquelas que ocorrem face às crises económicas que surgem ciclicamente, como também em relação àquelas que são artificialmente criadas, como acontece, em nosso entendimento, no caso presente. (…)
Impõe-se, por conseguinte, atuar quer ao nível da prevenção geral, reforçando a consciência coletiva para as consequências da prática da infração, quer ao nível da prevenção especial, fazendo sentir aos agentes do crime económico que abusam da confiança que neles é depositada pela sociedade e de que a sua conduta, ao invés de constituir mera irregularidade, consubstancia a prática de um crime. (…)
Ora, o crime dos autos praticado pelo arguido implicou que credores da sociedade insolvente ficassem sem possibilidade de satisfazerem os seus créditos (…).
Além disso, no caso presente, a alienação do património não trouxe qualquer vantagem à sociedade, aos seus trabalhadores e aos credores (…).
Acresce que, para maquilhar e fazer desaparecer o crédito da C…, Lda. sobre a D…, Lda., o arguido logrou faturar tais alugueres e atribuir a si o dispêndio de valores para pagamentos de pagamentos de salários a trabalhadores e de pequenas dívidas, quando a sociedade, dos serviços prestados e dos trabalhos em curso do ano anterior, recebeu diversos valores superiores aos valores alegadamente pagos pelo arguido em substituição da sociedade, quando é certo que, mesmo que se considerasse ter sido o arguido quem pagou as dívidas que arrolou, sempre essas dívidas são na sua maioria dívidas que ocorreram posteriormente à venda do imobilizado ou, pelo menos, da maior parte do imobilizado.
Assim, para além de ser já um montante elevado, o montante de dívidas que ficaram por pagar, a rondar os cerca 400.000,00€, os métodos utilizados já se mostraram sofisticados e premeditados, nomeadamente a constituição de outra sociedade com o mesmo objeto social, para receber o imobilizado alegadamente vendido pela C… e para faturar os inverosímeis alugueres dos equipamentos vendidos pela referida sociedade”. (destaque nosso).
Em face do que antecede, não são de forma alguma despiciendas as exigências de prevenção geral e especial que no caso subjudice, impondo-se um particular acuidade no que se refere a necessidade de reafirmação da validade das normas jurídicas violada quando esteja em causa o tipo de criminalidade presente no caso dos autos.
Assim, em face do exposto, e contrariamente à tentativa (frustrada) do recorrente, o tónico na operação da escolha da pena deverá centrar-se nas exigências de prevenção geral que se colocam em matéria de criminalidade económica, sem perder, de vista, naturalmente, as exigências de prevenção especial que no caso também se fazem sentir considerando o modo premeditado e rebuscado com que os factos foram praticados.
Em face do que antecede, e tudo ponderado, andou bem o Tribunal ao decidir que a pena de multa já não se revele adequada e suficiente a acautelar as exigências de prevenção, impondo-se por isso a aplicação de uma pena de prisão.”.
*
O Senhor Procurador-Geral Adjunto, neste Tribunal, emitiu parecer, no qual, aderindo aos fundamentos da resposta do Ministério Público na 1ª instância, se pronunciou pela negação de provimento ao recurso e confirmação da sentença recorrida, referindo quanto ao mérito o seguinte:“… Também entendemos que não houve uma errada apreciação e valoração da prova produzida na audiência de julgamento nem se verifica o alegado vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada, que teria, como é sabido, de resultar do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que não acontece.
Por outro lado, a invocação do princípio in dubio pro reo não faz o menor sentido, conforme se pode constatar da extensa e pormenorizada motivação da decisão sobre a matéria de facto (Cfr. a fls. 824 e ss.).
Por último, no que concerne à medida concreta da pena, nada também a dizer em contrário, parecendo-nos justa e adequada, em função da culpa e das exigências de prevenção (art. 71.º, do Cód. Penal).”
*
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.*
II - FundamentaçãoÉ pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (art. 412.º, n.º 1 e 417º, nº 3, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões que devem ser conhecidas oficiosamente, como sucede com os vícios a que alude o art. 410º, nº 2 ou o art. 379º, nº 1, do CPP (cfr., por todos, os acórdãos do STJ de 11/4/2007 e de 11/7/2019, disponíveis em www.dgsi.pt).
Podemos, assim, equacionar como questões colocadas à apreciação deste tribunal, as seguintes:
……………………………
……………………………
……………………………
3) É adequada a aplicação de uma pena de multa em detrimento de uma pena de prisão, ou deverá esta ser mantida?
4) Em caso afirmativo, mostra-se adequada a condição pecuniária fixada?
*
Delimitado o thema decidendum, importa conhecer a factualidade em que assenta a condenação proferida.*
Factos provados1º-A empresa “C…, Lda.”, com sede no …, Freguesia …, Concelho de Arouca, foi declarada insolvente por sentença proferida a 21/10/2011, na sequência de requerimento apresentado pela empresa “E…, S.A”, na qualidade de credor.
2º-A “C…, Lda.”, tinha como objecto social a construção civil, reparação de edifícios e promoção imobiliária, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, comércio por grosso e retalho de materiais de construção, estando matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Arouca, com o capital social de € 5.000,00, capital que pertencia na totalidade a B…, o qual foi nomeado gerente.
3º-Em 14/03/2007, foi efectuado o registo de aumento de capital para €12.000,00 tendo o aumento de €7.000,00 sido efectuado por entrada de dinheiro do sócio.
4º-Por sua vez, a sociedade comercial por quotas “D…, Lda.” está matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Arouca, tem sede no …, Freguesia …, Concelho de Arouca, tem por objecto social a compra e venda de bens imobiliários, arrendamento de bens imobiliários, aluguer de outras máquinas e equipamentos, não especificados, aluguer de máquinas e equipamentos para a construção e engenharia civil.
5º-A sociedade referida em 4º tem o capital social de € 5.000,00, capital que pertencia na totalidade a F…, casada com B…, tendo este sido designado gerente.
6º-Em 24/03/2011, F… transmitiu a sua quota a G…, seu irmão, o qual foi designado gerente, após renúncia de B….
7º-Entre os meses de janeiro e março de 2011, a sociedade “C…, Lda.”, “vendeu” diverso imobilizado corpóreo à sociedade “D…, Lda.”, empresa detida pela esposa do denunciado e por este gerida, tendo sido emitidas as faturas nºs 1 [1/02/2011] e 10 [03/03/2011], que foram registadas na contabilidade, não tendo sido registado qualquer pagamento e que montam o valor de €63.800,10 e €44.710,50, respectivamente.
8º-A conta de fornecedor da “D…, Lda.” apresenta no ano de 2011, um saldo credor de €4.365,00 tendo sido contabilizadas entre janeiro e maio de 2011, 4 faturas no valor de €9.840,00 cada, o que perfaz o montante global de €39,360,00 e pagamentos de igual montante.
9º-Acontece porém que as faturas emitidas pela “D…, Lda.” referem-se ao pagamento do aluguer das máquinas que a empresa “C…, Lda.” vendeu, ou seja a “C…, Lda.” “vendeu” as máquinas mas continuou a ter encargos com elas pagando um aluguer mensal de €9.840,00.
10º-O arguido, no período considerado nos autos, único titular das quotas e gerente da firma “C…. Lda.”, actuou de forma a alienar a quase totalidade do imobilizado corpóreo da empresa.
11º-O imobilizado corpóreo registou nos anos de 2008, 2009 e 2010 os valores líquidos de €73.864,24, €73,864,24 e €124.606,04 respectivamente, não apresentando nos anos de 2011 qualquer valor.
12º-De acordo com o balancete, no final dos anos de 2008, 2009 e 2010, a empresa “C…, Lda.”, apresentava como disponibilidades financeiras [depósitos à ordem e caixa] o saldo de €32.656,77, €81.338,67 e €25.864,65, respectivamente, mas no ano de 2011, caixa e depósitos à ordem, apresentaram saldos negativos de 51.817,66€ e 25.000,00€, respectivamente.
13º-Os inventários de existências da sociedade C…, Lda. eram no final dos anos de 2008, 2009 e 2010, nos montantes de 75.330,50€, 80.000,00€ e 51.825,00€, respectivamente.
14º-A sociedade C…, Lda. no final dos anos de 2008, 2009 e 2010, evidenciava na contabilidade, capitais próprios positivos de 6.302,41€, 39.288,15€ e 44.700,66€.
15º-O volume de negócios no final dos anos de 2008, 2009 e 2010, ascenderam a 300.680,94€, 513.909,05€, 800.150,15€, respectivamente.
16º-A sociedade C…, Lda. tinha no final dos anos de 2008, 2009 e 2010, dívidas de curto prazo nos montantes de 169.464,08€, 302.949,90€ e 515.082,29€, respectivamente.
17º-A sociedade C…, Lda. tinha no final dos anos de 2009 e 2010, créditos de curto prazo, nos montantes de 116.379,49€ e 356.028,18€, respectivamente.
18º-A sociedade C…, Lda. em 2011 apenas faturou serviços no montante de 93.589,86€, e já tinha trabalhos em curso de 50.000,00€, vindos do ano anterior.
19º-No entanto teve de gastos com o pessoal 35.564,82€.
20º-A sociedade C…, Lda., em 2011, teve custos correntes do exercício 256.195,05€ e proveitos correntes apenas 93.589,86€.
21º-A sociedade C…, Lda., em 2011, recebeu de clientes 224.945,20€ [incluindo 129.486,37€ alegadamente recebidos da D…].
22º-A sociedade C…, Lda., em 2011, pagou a fornecedores 97.779,94€ [incluindo o alegado pagamento de 39.360,00€ à D…].
23º-A sociedade C…, Lda., à data da venda do imobilizado da empresa, apenas tinha ações declarativas e/ou execuções no montante de 10.833,11€, e, até ao requerimento da insolvência, a sociedade C…, Lda., portanto em outubro de 2011, apenas teve ações instauradas no montante de cerca de 145.000,00€, sendo que a grande maioria das ações tinham por base dívidas já garantidas por fiança ou aval pessoal do arguido.
24º-A sociedade C…, Lda., tinha dívidas de clientes em janeiro de 2011, de cerca de 299.000,00€, sem que tivesse até então ou posteriormente instaurado qualquer acção com vista à cobrança coerciva dos seus créditos.
25º-Os actos de gestão supra descritos, levados a cabo pelo arguido, concretizados na dissipação do património e na realização de pagamentos à “D…, Lda.”, por si gerida e pertencente à sua esposa, foram causa directa e necessária da situação de insolvência da “C…, Lda.”, motivo pelo qual veio a mesma a ser judicialmente reconhecida.
26º-Na sequência dos pareceres emitidos pelo Exmo. Administrador da Insolvência e Magistrado do Ministério Público, a insolvência da sociedade foi qualificada como culposa com afectação única do sócio-gerente, B…, ora arguido.
27º-A venda do imobilizado referida em 7º, foi objecto de procedimento de resolução nos termos do artigo 121º do CIRE, tendo a D… e o Sr. Administrador Judicial chegado a acordo em manterem o ato de alienação, mas reforçando o valor da alienação em mais 20.000,00€, para se aproximar mais de um valor consentâneo com o valor comercial.
28º-O arguido agiu com o intuito logrado de fazer desaparecer o património e por esta via obstar a que os credores da “C…, Lda.” conseguissem obter a cobrança coerciva dos seus legítimos créditos à custa do respectivo património daquela.
29º-Bem sabendo que, ao actuar da forma descrita, violava os deveres legais a que estava obrigado, na qualidade de gerente, e lesava os interesses daqueles credores, causando-lhes os correspectivos prejuízos, o que quis e conseguiu.
30º-O arguido cometeu os factos supra descritos de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei.
Mais resulta provado que:
31º-O arguido B… é pedreiro, aufere na Suíça 5.400,00 CHF.
32º-A mulher também se encontra na Suíça, mas não trabalha.
33º-Tem 2 filhos: de 20 e 13 anos, respectivamente, sendo que o mais velho frequenta um curso, e aufere 390 CHF, enquanto a mais nova recebe um subsídio de 230,00 CHF.
34º-Vivem em casa arrendada pela qual pagam 1.680,00 CHF.
35º-Em termos pessoais, familiares e sociais, o arguido:
35.1-No seu contexto social e residencial, o arguido é caracterizado como pessoa inserida socialmente e não conectada com conduta contrária ao normativo.
35.2-No momento e face à sua situação de emigração, o arguido vem a Portugal no período de férias, nomeadamente no verão, sendo que nessas alturas, conviverá com a família residente nesse local e com pessoas amigas, não havendo relato de situações de conflito ou que o mesmo assume conduta disruptiva.
35.3-É natural da freguesia de …, Arouca, sendo que o arguido é aí respeitado e conhecido pelos seus hábitos de trabalho e pelo seu passado de empresário na área da construção civil, parecendo que a empresa que o arguido detinha, durante algum tempo transpareceu uma situação de sucesso, pelo que foi com "pena" que o meio social viu a situação da empresa a alterar-se, tanto mais que a mesma daria trabalho a alguns residentes naquele local.
35.4-O arguido, também, terá vivenciado essa situação com desconforto e preocupação, face às consequências que essa realidade, também, terá acarretado, nomeadamente, para si e para a sua família. Deste modo e em termos genéricos, no meio social verificam-se expressões de solidariedade e compreensão para com a situação que a empresa viveu, associando-se a questão do encerramento da mesma à conjuntura menos favorável que se viveu. Haverá, contudo, um ou outro residente que verbaliza "desagrado" pela situação, já que terão sido afectados directamente pelo encerramento da empresa.
35.5-No meio residencial e social, o arguido encontra-se emigrado, situação que terá decorrido da conjuntura menos favorável que vivenciou na altura dos factos, sendo que, por essa via, o arguido procura reorganizar-se e procurar melhores condições financeiras para si e sua família, segundo nos referem.
35.6-Quando em Portugal, segundo nos referem, acolhe-se em habitação situada em …, localidade onde tem vários familiares e onde terá, igualmente, um conjunto de relações sociais que parecem positivas.
35.7-No meio social a sua imagem, em termos globais, é adequada, sendo descrito como pessoa integrada socialmente e com hábitos de trabalho, não se tendo denotado, segundo nos indicaram, especiais sentimentos e/ou manifestações de rejeição.
Factos não provados:
a)-A D…, Lda. pagou à C…, Lda. as faturas nºs 1 [de 1/02/2011] e 10 [de 03/03/2011], no valor de €63.800,10 e €44.710,50, respectivamente, respeitantes à venda do imobilizado.
*
Quanto à Motivação da Decisão da Matéria de Facto, foi escrito o seguinte na sentença objecto de recurso:……………………………
……………………………
……………………………
*
C) Escolha da pena e condição pecuniária imposta:Como é sabido, são finalidades exclusivamente preventivas que devem presidir à operação da escolha da espécie de pena a aplicar ao agente, devendo o tribunal dar preferência à pena não detentiva, a não ser que razões ligadas à socialização do delinquente (no seu conteúdo mínimo, traduzido na prevenção da reincidência) ou de preservação do limite mínimo da prevenção geral positiva, no sentido de "defesa do ordenamento jurídico", imponham a pena de prisão.
Por outro lado, e como lapidarmente se afirma no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 28/10/2009 (disponível em www.dgsi.pt), em caso de conflito entre os vectores da prevenção geral e especial, o primado pertence à prevenção geral.
Analisada a decisão recorrida, verificamos que o tribunal de primeira instância fundou em razões de prevenção especial, ligadas à necessidade de ressocialização do recorrente, e de prevenção geral, traduzidas na necessidade do reforço do sentimento comunitário na validade da norma violada, a opção pela aplicação de uma pena de prisão, em detrimento de uma pena de multa.
Com efeito, argumentou o tribunal de primeira instância nos seguintes termos:
“Não olvidamos, no entanto, que no âmbito dos crimes económicos, nomeadamente das insolvências dolosas, das frustrações de créditos, muitas vezes, entre outros, também chamados de crimes de colarinho branco, há algumas especificidades muito próprias decorrentes da própria conceção, na medida em que as insolvências dolosas têm implicações graves no tecido económico e social de um país, de uma comunidade.
Na verdade, os crimes de insolvência dolosa têm repercussões não só na esfera patrimonial dos credores [outras empresas que por causa dessas insolvências se veem a braços com a sua própria insolvência] como dos trabalhadores e de suas famílias, que conduzem a maior desemprego e por conseguinte maior pobreza, com implicações também no Estado Social que tem que minorar as consequências das insolvências, não só aquelas que ocorrem face às crises económicas que surgem ciclicamente, como também em relação àquelas que são artificialmente criadas, como acontece, em nosso entendimento, no caso presente.
Assim, vem sendo reforçada a convicção de que, em matéria de crimes económicos e contra a economia, a escolha da pena obedece a uma lógica diferente, adaptada à necessidade de promover e reforçar a consciência ética dos empresários, pessoas em regra de classes sociais mais favorecidas, bem inseridos socialmente, na qual a pena de prisão surge como a mais adequada, por ser a que melhor proporciona o efeito dissuasor e complexivo a que toda a pena criminal aspira. Isto porque, os agentes do crime económico em que a insolvência dolosa se insere, não se consideram criminosos, consideram antes autores de meras irregularidades que são por todos praticadas e que fazem parte das regras do jogo.
Impõe-se, por conseguinte, atuar quer ao nível da prevenção geral, reforçando a consciência coletiva para as consequências da prática da infração, quer ao nível da prevenção especial, fazendo sentir aos agentes do crime económico que abusam da confiança que neles é depositada pela sociedade e de que a sua conduta, ao invés de constituir mera irregularidade, consubstancia a prática de um crime.
Assim, levando em conta as considerações precedentes, vejamos, no caso presente qual o tipo de pena que deve ser aplicado ao arguido.
Ora, o crime dos autos praticado pelo arguido implicou que credores da sociedade insolvente ficassem sem possibilidade de satisfazerem os seus créditos, quer porque a sociedade ficou sem património, quer porque esvaziou o seu objeto social, tornando-se numa empresa improdutiva e incapaz de criar riqueza e, consequentemente, sem possibilidade de a curto ou médio prazo pagar aos credores sociais.
Além disso, no caso presente, a alienação do património não trouxe qualquer vantagem à sociedade, aos seus trabalhadores e aos credores, pois que o produto da alienação ou dissipação do património nem sequer foi recebido pela sociedade o valor da alegada alienação, portanto não foi para satisfazer necessidades financeiras prementes da sociedade, e, para além disso, provocou um acréscimo de dívidas e de encargos para a sociedade, nomeadamente com a obrigação de a sociedade pagar aluguer do seu próprio equipamento em montante mensal de 8.000,00€, pasme-se, quando é certo que a sociedade não evidenciou qualquer atividade produtiva relevante que tão pouco justificasse um aluguer de equipamentos, muito menos um aluguer de 8.000,00€ mensais.
Acresce que, para maquilhar e fazer desaparecer o crédito da C…, Lda. sobre a D…, Lda., o arguido logrou faturar tais alugueres e atribuir a si o dispêndio de valores para pagamentos de pagamentos de salários a trabalhadores e de pequenas dívidas, quando a sociedade, dos serviços prestados e dos trabalhos em curso do ano anterior, recebeu diversos valores superiores aos valores alegadamente pagos pelo arguido em substituição da sociedade, quando é certo que, mesmo que se considerasse ter sido o arguido quem pagou as dívidas que arrolou, sempre essas dívidas são na sua maioria dívidas que ocorreram posteriormente à venda do imobilizado ou, pelo menos, da maior parte do imobilizado.
Assim, para além de ser já um montante elevado, o montante de dívidas que ficaram por pagar, a rondar os cerca 400.000,00€, os métodos utilizados já se mostraram sofisticados e premeditados, nomeadamente a constituição de outra sociedade com o mesmo objeto social, para receber o imobilizado alegadamente vendido pela C… e para faturar os inverosímeis alugueres dos equipamentos vendidos pela referida sociedade.
Deste modo, entende o tribunal que a aplicação ao arguido da pena de multa, não realiza de forma adequada e suficiente as apontadas finalidades de punição, pelo que se conclui que a natureza da pena aplicar, por ser a mais adequada, é a pena de prisão.”.
Afiguram-se-nos inteiramente justificadas as considerações expendidas pelo tribunal de primeira instância a propósito da escolha da pena de prisão.
Como é salientado no acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 24/2/2016 (disponível em www.dgsi.pt), “é nos crimes económicos (crimes de colarinho branco), que o cumprimento da pena de prisão se mostra mais necessário e onde o princípio da prevalência pelas penas não detentivas sofre mais desvios, por os seus agentes manifestarem um defeito de socialização traduzido na falta de interiorização dos valores protegidos pela ordem jurídica”, pois, como expressa Costa Andrade (in “A nova lei dos crimes contra a economia (Dec. Lei nº 28/84 de 20 de Janeiro) à luz do conceito de “Bem Jurídico”, in Direito Penal Económico, CEJ, ciclo de estudos Coimbra 1985, pág. 93), “Os estudos de criminologia têm com efeito revelado a frequência com que os delinquentes de “colarinho branco” praticam os crimes contra a economia a coberto da racionalização da lealdade aos valores últimos da vida económica, só por eles autenticamente interpretados e assumidos. O que se não pode deixar de ter reflexos v.g. no regime do erro, pode igualmente encurtar o campo das opções de política criminal quanto aos modelos de reacção. Não será, por exemplo, em absoluto desrazoável acreditar que, em certas áreas só o recurso às reacções criminais, com o cotejo de emoções que suscitam e os rituais que as acompanham, despertará o consciente colectivo para a danosidade destas práticas”.
As exigências de prevenção especial verificadas no presente caso não são, de modo algum, diminutas, considerando a postura assumida pelo recorrente, que não assumiu a totalidade dos factos, revelando ausência de um sentimento crítico de interiorização da conduta ilícita por si empreendida, apesar de todos os danos provocados aos credores (afirmando, laconicamente, o recorrente que criou a sociedade D…, Lda – para a qual transferiu os activos da C…, Lda, entretanto declarada insolvente, impossibilitando os credores de cobrarem os seus créditos -, com o intuito de “poder continuar a trabalhar”, como se este comportamento fosse normal e aceitável).
Por outro lado, também as exigências de prevenção geral “sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico", pelas quais se limita sempre o valor da socialização, se revelam muito elevadas no caso dos autos. A comunidade dificilmente compreenderia que alguém que pratica factos dos da natureza que o arguido praticou – com elevada danosidade social, por se repercutir não só ao nível da esfera patrimonial dos credores (sendo já considerável o prejuízo que lhes foi causado), mas também da própria economia do país - fosse punido com uma simples pena de multa.
Mostra-se, assim, absolutamente necessária a aplicação ao recorrente de uma pena de prisão, em detrimento de uma pena de multa, por só aquela se mostrar adequada para dissuadir o arguido/recorrente da prática de novos crimes e reforçar a confiança comunitária na validade da norma violada.
*
Na prossecução da finalidade de protecção de bens jurídicos, a reacção penal a aplicar deve, tanto quanto possível, neutralizar o efeito do delito, passando este a surgir, sem sombra de dúvidas, como um exemplo negativo para a comunidade, contribuindo para fortalecer a consciência jurídica da mesma (cfr. o acórdão deste TRP, de 10/2/2010, disponível em www.dgsi.pt). A propósito da fixação de uma condição de suspensão da execução da pena de prisão, de natureza pecuniária, tendente à reparação do dano, refere o citado acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 24/2/2016, que “Face à extraordinária relevância que a ordem jurídica concede à reparação do dano, que perpassa por todo o ordenamento jurídico, condicionando não apenas o arquivamento ou suspensão do processo mas a extinção do procedimento criminal, a dispensa de pena, o quantitativo da pena, a atenuação especial desta, suspensão da pena e até a sua extinção, face ao valor ressocializador que lhe é atribuído e ao reforço da eficácia das normas, nos crimes de natureza patrimonial em que os seus agentes gozam de elevado estatuto social e económico não se justifica a suspensão da pena sem que ocorra a possibilidade de reparação do dano.”.
Foi nesse sentido a decisão tomada pelo tribunal de primeira instância, que determinou a suspensão da execução da pena de prisão por igual período de 1 ano e 2 meses, na condição de o arguido, nesse prazo, pagar 30% do valor dos créditos reconhecidos e graduados (no valor de cerca de € 90.000,00), devendo no final de cada trimestre entregar à massa insolvente 5% do total dos referidos créditos.
Defende o recorrente que “tal condição contende em absoluto com o facto de se encontrar apreendido à ordem de processo de insolvência singular o rendimento (seu e de sua esposa) que exceda a quantia de 5000 francos suíços, não tendo nem sendo de prever que venha a ter quaisquer condições que lhe permitam proceder ao cumprimento da condição imposta”.
Já fizemos notar que esta factualidade não resultou provada, nem este tribunal de recurso pode considerá-la demonstrada, por não constituírem meio de prova susceptível de ser valorado as declarações prestadas pelo recorrente quando da sua notificação pelas autoridades suíças e não se encontrando nos autos qualquer outra prova que a comprove.
A propósito da situação sócio-económica do arguido (e respectivo agregado familiar) ficou assente na decisão recorrida o seguinte:
“O arguido B… é pedreiro, aufere na Suíça 5.400,00 CHF. A mulher também se encontra na Suíça, mas não trabalha.
Tem 2 filhos: de 20 e 13 anos, respectivamente, sendo que o mais velho frequenta um curso, e aufere 390 CHF, enquanto a mais nova recebe um subsídio de 230,00 CHF.
Vivem em casa arrendada pela qual pagam 1.680,00 CHF.”.
Portanto, o arguido pode contar mensalmente com a quantia de 6.020 francos suíços, equivalente a cerca de 5.474,00 euros (resultado obtido através do conversor do Banco de Portugal, disponível na internet). É sabido, porém, que o custo de vida na Suíça é elevado e o arguido paga mensalmente a quantia de 1.527,00 €, ficando com um rendimento disponível de cerca de 4.000,00 €.
Nos termos do disposto no art. 51º, nº 1, alínea a), do Código Penal, a suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado “e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente (…) pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea”.
Como bem se afirma no acórdão da Relação do Porto, de 19/2/2003 (disponível em www.dgsi.pt), “o dever enunciado tem, em primeira linha, uma finalidade reparadora (reparar o mal do crime) mas, por via dela, fortalece a finalidade da pena enquanto visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (…). O pagamento da indemnização, na medida em que representa um esforço ou implica até um sacrifício para o arguido, no sentido de reparar as consequências danosas da sua conduta, funciona não só como reforço do conteúdo reeducativo e pedagógico da pena de substituição, mas também como elemento pacificador, neutralizando o efeito negativo do crime e apresentando-se, assim, como meio idóneo para dar satisfação suficiente às finalidades da punição, respondendo, nomeadamente, à necessidade da tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas da comunidade”.
A suspensão condicionada, como refere Jescheck (“Tratado de Derecho Penal”, 2002, pág. 898/899), é um “meio razoável e flexível para exercer uma influência ressocializadora sobre o agente, sem privação da liberdade”, pelo que a sua vantagem “reside precisamente na possibilidade de adaptar a sanção às circunstâncias e necessidades do agente”.
Porém, o art. 51º, nº 2, do Código Penal também estabelece que “os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir".
Trata-se, como explicado no acórdão do STJ de 19/5/2005 (Proc.770/05 – 5ª), do chamado princípio da razoabilidade, que “tem sido entendido pela jurisprudência como querendo significar que a imposição de deveres condicionadores da suspensão da pena deve ter na devida conta as “forças” dos destinatários (ou seja, as suas condições pessoais e patrimoniais e o nível de rendimentos de que dispõe) de modo a não frustrar à partida o efeito reeducativo e pedagógico que se pretende extrair da medida, sem contudo se cair no extremo de tudo se reconduzir e submeter às possibilidades financeiras oferecidas pelos proventos certos e conhecidos do condenado, sob pena de se inviabilizar, na maioria dos casos, o propósito que lhe está subjacente, qual seja o de dar ao arguido manobra suficiente para que possa desenvolver diligências que lhe permitam obter os recursos indispensáveis à satisfação da condenação”.
Ou, como também se diz no acórdão do STJ de 11/2/2004 (disponível em www.dgsi.pt), “1. A decisão de suspensão de execução da pena de prisão, quando sujeita a condições, deveres ou regras de conduta, nos termos permitidos pelo art. 50º, nº 2, do Código Penal, tem que pressupor e conter um razoável equilíbrio entre a natureza das imposições à pessoa condenada, e a eficácia e integridade da medida de substituição. 2. A imposição de medidas de muito difícil ou não suportável cumprimento não satisfaz, nem as injunções para a reintegração dos valores afectados e para a condução de vida de acordo com tais valores, nem conformação da vontade da pessoa condenada na aceitação e no respeito das sujeições que devem acompanhar e potenciar o reencaminhamento para o reencontro com os valores do direito; (…) 3. A natureza excessiva ou dificilmente praticável do dever imposto determinará, em si, necessariamente, uma posição interior de anomia, rejeição ou desinteresse, contraditória com as finalidades e a intenção de política criminal subjacentes ao instituto da suspensão da execução”.
Os deveres condicionadores da suspensão terão de obedecer, assim, a um princípio de razoabilidade (cfr., ainda, o acórdão do TRP de 24/10/2018, disponível em www.dgsi.pt), como decorre do disposto no nº 2, do art. 51º do CP, mas que simultaneamente traduzam um sacrifício para o visado, de modo a fazer-lhe sentir a natureza punitiva de um tal dever.
Será na conjugação destes dois vectores – reforço das finalidades da punição e razoável possibilidade de cumprimento – que se hão-de definir os deveres condicionantes da suspensão da pena.
Daqui resulta que, na nossa perspectiva, a imposição da condição é necessária para reforçar a eficácia sancionatória da pena de substituição e a condição não poderá ser irrisória ou insignificante - sob pena de não só não alcançar o efeito pretendido, com ainda de poder provocar o contrário (isto é, a sensação de que “o crime compensa”).
Contudo, há-de também de se conter dentro dos parâmetros da proporcionalidade e exigibilidade – o que se nos afigura não suceder com a concreta condição imposta ao arguido na decisão recorrida, já que se mostra manifestamente irrealista esperar que este consiga, no curto prazo de 1 ano e 2 meses, pagar cerca de € 90.000,00 (correspondendo este valor, sensivelmente, a cerca do dobro do rendimento anual de que o recorrente dispõe).
O montante a fixar como condicionante da suspensão há-de, assim, reflectir as possibilidades económicas do arguido mas, também, constituir para ele um esforço significativo, por forma a que a suspensão da execução da prisão seja sentida como uma verdadeira pena.
Deste modo, tudo ponderado e seguindo juízos de razoabilidade, proporcionalidade e adequação, deve ser reduzida a condição de pagamento imposta ao recorrente para o valor equivalente a 15% dos créditos reconhecidos e graduados (e, portanto, o valor aproximado de € 45.000,00), mantendo-se as demais obrigações estabelecidas (designadamente, a de dever entregar à massa insolvente, no final de cada trimestre, 5% do total dos referidos créditos).
Desta forma procede, ainda que parcialmente, o recurso quanto a esta questão.
*
III - DispositivoNos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido, na parte que se refere à determinação da condição de suspensão da execução da pena de prisão, que agora se reduz à obrigação de pagamento, no prazo da suspensão, de 15% dos créditos reconhecidos e graduados, devendo no final de cada trimestre o arguido/recorrente entregar à massa insolvente 5% do total dos referidos créditos, que terão o destino estipulado na sentença recorrida.
Sem custas, do presente recurso (art. 513º, nº 1, do CPP).
Notifique.
*
(Elaborado e revisto pela relatora – art.º 94º, nº 2, do CPP)*
Porto, 23 de Outubro de 2019. Liliana de Páris Dias
Cláudia Rodrigues
__________
[1] Mantendo-se a ortografia original do texto.
[2] Mantendo-se a ortografia original do texto e destaques nele contidos.