| 1720/18.9T8VRF-D.P1 |  |
REGIME DE VISITAS
INCUMPRIMENTO
II - Se o progenitor reiteradamente desmoraliza a figura da progenitora, determinando com isso que a filha não queira conviver com a mãe e cesse esses contactos, bem sabendo que ficou estabelecido judicialmente esse convívio e que nenhuma alteração ou suspensão desse regime foi determinada, com tal conduta incorre em incumprimento ilícito e culposo do regime da regulação das responsabilidades parentais para efeitos do artigo 41º n.º 1 do RGPTC.
Sumário (elaborado pela Relatora):
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I. RELATÓRIO
1. AA instaurou em 12.04.2022 incidente de incumprimento do regime de exercício das responsabilidades parentais, relativamente à menor BB, contra CC, formulando os seguintes pedidos:
a) declarar o incumprimento culposo e reiterado por parte do Requerido do regime de visitas respeitante ao regime de regulação das responsabilidades parentais referente à menor BB, ordenando a adopção de medidas concretas destinadas ao cumprimento coercivo do acordado, determinando ainda a aplicação, a título de sanção pecuniária compulsória, de uma penalidade não inferior a € 100,00 por cada incumprimento do Requerido;
b) condenar o Requerido em multa e indemnização por danos não patrimoniais, designadamente a favor da Requerente, que, por defeito, se calculam em valor não inferior a € 5.000,00 (cinco mil euros).
Para o efeito alegou que o Requerido incumpriu de forma reiterada o regime dos convívios acordado e homologado por sentença, manipulando a filha menor para que esta verbalize não querer estar com a mãe e não a tendo entregue nos dias mencionados naquele acordo, conforme atestado pelas autoridades policiais que foram chamadas a casa do requerido, tendo inclusivamente cessado com os contactos telefónicos.
2. Designada Conferência de Pais, não foi obtido acordo, tendo sido os progenitores remetidos para Audição Técnica Especializada, sem que tivesse sortido êxito, pelo que foi ordenada a realização dos relatórios pelo SIATT.
3. Apresentadas alegações e realizado julgamento, veio a ser proferida sentença em 3.04.2024, Ref. Citius 132382980, com o seguinte teor:
Julgo o presente incidente de incumprimento totalmente procedente, por totalmente provado, em consequência do que:
1. Declaro que o requerido/pai incumpriu, de forma culposa, o regime de convívios judicialmente fixado entre a sua filha BB e a progenitora, no período compreendido entre os dias 21 de dezembro de 2021 e 12 de abril de 2022, em concreto nos dias 21, 24, 28, 29 e 31 de dezembro de 2021, 4, 8, 11, 12, 14, 18, 19, 21, 22, 25 e 26 de janeiro de 2022, 4, 8, 9, 11, 15, 16, 18, 22 e 23 de fevereiro de 2022, 1, 2, 4, 8, 9 e 30 de março de 2022, 1, 5 e 6 de abril de 2022 e, em consequência, violou o dever de favorecer o direito da BB a manter relações habituais e de proximidade com o progenitor não residente.
2. Condeno o requerido a cumprir pontualmente o regime de convívios fixado nos autos.
3. Condeno o requerido no pagamento da quantia de €75,00 (setenta e cinco euros), a título de sanção pecuniária compulsória, por cada ato (ou omissão) do pai que se traduza em incumprimento culposo ou desrespeito culposo do regime de convívios judicialmente fixado nos autos.
4. Condeno o requerido pai no pagamento da multa a que se reporta o artigo 41º/1 do RGPTC, que fixo no valor de 7 (sete) UC (unidades de conta).
5. Condeno o requerido a pagar à progenitora a quantia de €2.550,00 (dois mil quinhentos e cinquenta euros), acrescida esta quantia de juros de mora contabilizados à taxa de 4% desde a data da prolação da presente sentença até efetivo e integral pagamento, a título de compensação por danos não patrimoniais.
6. Condeno o requerido pai no pagamento das custas do incidente.
7. Fixo o valor do incidente em € 30.000,01 (trinta mil euros e um cêntimo).”
4. Inconformado com a referida sentença, o Requerido interpôs o presente recurso de apelação, no qual formulou as seguintes
CONCLUSÕES
1. A douta sentença está ferida de ilegalidade porque o tribunal incorreu em vários erros.
2. O tribunal julgou erradamente os factos vertidos nos pontos
- Dos fatos dados como provados: 6, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24,
- Dos fatos dados como não provados: a alínea a).
3. Aliás baseou a sua motivação dos factos desses pontos nos depoimentos parciais da testemunha DD, ex-companheira do requerido, que, por ele ter terminado a relação, apenas o quer prejudicar.
4. Não valorou, como deveria, o depoimento fundamental imparcial e vivido na primeira pessoa, que foi o da BB, nas suas declarações para memoria futura, prestadas no âmbito do processo crime nº ...6/20.2PA…, a corre termos no Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia-J 3.
5. Não acreditou no requerido, quando este diz que não impede a BB de estar com a mãe.
6. Foi mais fácil ao tribunal a quo acreditar na “teoria da conspiração”, do que atender às palavras sentidas da BB, ao seu sofrimento e à sua angústia.
7. Foi mais fácil ao tribunal a quo relevar que a BB afirma que não quer estar com a mãe e desvalorizar os seus fundamentos de recusa, afirmando até que esta nem apresenta fundamentos.
8. O requerido incentiva a sua filha a estar com a mãe.
9. O requerido não desrespeita o acordo alcançado, apenas respeita a vontade da sua filha, já quase com 14 anos.
10. O requerido não vai usar da força física para obrigar a BB a ir com a mãe.
11. É a própria BB quem diz, e di-lo, desde o primeiro dia da separação, que não quer estra com a mãe.
12. Aquando da separação do requerido e requerente, a BB já tinha quase 9 anos, já tinha entendimento e espírito critico, já não era um bebé.
13. Neste processo há que atender ao superior interesse da BB, à sua estabilidade emocional, mesmo que tal implique a redução dos convívios com a mãe.
14. E não condenar o pai, que simplesmente protege a sua filha, física e emocionalmente e se recusa a usar da força para a obrigar a estra com a mãe, quando própria é categórica a dizer que não quer.
15.Um pai que cria a sua filha, não tem qualquer tempo para cuidar de si, para lazer, sequer para descansar.
16. A Ofendida reconhece que a BB lhe transmite não quer estar com ela.
17. A requerida declara que lhe são transmitidas justificações para a ausência da BB, ou por motivos de doença ou de atividades ou porque ela não quer.
18. A requerente sabe do paradeiro da BB, tem acesso às suas informações escolares e extracurriculares.
19. O requerido não agiu com intenção nem dolo.
20. O requerido não agiu com a intenção de impedir os convívios da BB com a mãe.
21. A BB é que não quer estar com a mãe.
22. A douta sentença não atendeu ao superior interesse da menor BB.
23. Tomara o requerido a sua filha se sinta bem com a mãe, para ele poder ter tempo para si, para se cuidar e para descansar.
24. Em pleno conflito de interesses, da estabilidade emocional e dos convívios, este tem que ceder.
25. Ao invés de se condenar, havia que se reconstruir, reestrutura, reconquistar.
26. A BB verbaliza que não se sente bem com a mãe, não quer estar com ela, sente-se desconfortável, desiludida, angustiada.
27. O amor não se alcança através de decretos nem de sentenças.
28. O amor conquista-se, com muita paciência.
29. Impugnam-se os pontos -Dos fatos dados como provados: 6, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24,- Dos fatos dados como não provados: a alínea a), através das seguintes provas:
-Declarações para memoria futura da BB, prestadas no âmbito do processo crime 886/20.2PAESP, a correr termos no Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gia, J3, gravadas em Habilus, no dia 07/02/2023, de das 14:36h às 15:40h e no CD junto a estes utos.
-Declarações do requerido, gravadas no sistema Habilus, no dia 02/05/2023, das 09:55h às 11:15h.
Concluiu, pedindo que seja dado provimento ao recurso interposto, e, por via dele, anular-se ou revogar-se a douta sentença recorrida, devendo, em consequência, ser substituída por uma outra, que, alterando a matéria de facto dada como provada na douta sentença recorrida, e com base nas alegações e conclusões que antecedem, decrete o incumprimento improcedente, por não provado, e absolva o requerido.
5. A Recorrida ofereceu contra-alegações, pugnando pela manutenção do julgado.
6. O Digno Magistrado do MP ofereceu resposta, pugnando pela manutenção do julgado.
7. Foram observados os vistos legais.
II. DELIMITAÇÃO do OBJECTO do RECURSO:
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635º, nº 3, e 639º, n.ºs 1 e 2, do CPC.
As questões a decidir no presente recurso são as seguintes:
1ª Questão- se a decisão sobre a matéria de facto deve ser alterada;
2ª Questão- se o Apelante não incumpriu o regime das responsabilidades parentais.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
1. O Tribunal de 1ª instância considerou provados os seguintes factos:
1. BB nasceu a ../../2010 e é filha de AA e de CC.
2. Na conferência realizada a 28 de outubro de 2021, no processo principal, foi fixado, com a concordância da mãe, o regime de exercício das responsabilidades parentais referente à BB, nos seguintes termos:
I. A BB ficará entregue aos cuidados do progenitor, com quem residirá diariamente, fixando-se a residência da mesma junto do pai.
II. As responsabilidades parentais relativamente às questões de particular importância para a vida da BB serão exercidas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer um deles pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
III. As responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente da BB serão exercidas pelo progenitor que, em cada momento, tiver a filha consigo.
IV. Durante os primeiros quinze dias de execução do regime ora fixado, a BB estará com a mãe às terças, quartas e sextas-feiras, desde as 17h00m até às 19h00m, devendo o pai entregar a menina em casa da mãe e esta entregar a BB em casa do pai.
V. Após o termo destes quinze dias, e durante dois meses, a BB, para além do referido em 4, estará com a mãe de sábado para domingo, de quinze em quinze dias, devendo o pai entregá-la em casa da mãe pelas 16h00m de Sábado e a mãe entregá-la em casa do pai pelas 18h00m de domingo.
VI. No final destes dois meses, a BB estará com a mãe, de quinze em quinze dias, desde as 17h00m de sexta feira até às 18h00m de domingo, mantendo-se os termos das recolhas e das entregas da criança; durante a semana, a BB estará com a mãe às quartas-feiras na semana que antecede o fim de semana com a mãe e na semana que antecede o fim de semana com o pai estará com a mãe às terças e quartas-feiras; às terças-feiras os horários mantêm-se das 17h00m até às 19h00m, mas às quartas-feiras o horário passará a ser das 17h00m às 21h00m, jantando a BB com a mãe; mantendo-se os termos das recolhas e das entregas da criança.
VII. A BB passará com a mãe o dia 24 de dezembro de 2021 e o dia 31 de dezembro de 2021, com pernoita, desde as 16h00m desses dias e até às 11h00m dos dias subsequentes, para que a menina almoce com o pai, situação que será alternada no próximo ano e nos anos subsequentes. O pai assegura a entrega da sua filha à mãe e esta a entrega da BB ao pai.
VIII. No dia de aniversário dos progenitores, sendo dia útil, a BB tomará pelo uma refeição com o aniversariante, em termos a acordar entre ambos os progenitores; sendo fim de semana, a BB passará o fim de semana com o aniversariante, alterando-se o regime de convívios dos fins de semana em conformidade, que será retomado no fim de semana subsequente.
IX. No dia de aniversário da BB, esta tomará uma refeição com cada um dos progenitores, em termos a acordar entre os pais.
X. Nas férias do verão, a BB passará quinze dias seguidos ou intercalados em dois períodos de uma semana com cada um dos pais, em termos a acordar entre ambos até dia 31 de maio de cada ano.
XI. Em qualquer situação dependente do acordo dos pais, nos termos do regime ora fixado, caso os mesmos não se entendam sobre a questão em causa, nos anos pares prevalece a vontade do pai e nos anos ímpares prevalece a vontade da mãe.
XII. Os pais comprometem-se a informar-se reciprocamente sobre os respetivos números de telefone que, neste momento, são os seguintes: do pai, ...42 e ...14; e da mãe, ...45.
XIII. A mãe contribuirá com a quantia mensal de € 90,00 (noventa euros), a título de alimentos devidos à filha, importância esta que entregará ao pai até ao dia 08 de cada mês, através de transferência bancária, para o IBAN a indicar pelo progenitor; a atualizar anualmente, com início em janeiro de 2023, no montante de € 1,50 (um euro e cinquenta cêntimos).
XIV. A progenitora contribuirá, ainda, com metade das despesas médicas, medicamentosas, de saúde em geral e escolares, desde que devidamente comprovadas por documento. Para o efeito, o progenitor deverá enviar à progenitora o documento comprovativo das despesas no prazo máximo de 30 (trinta) dias após a sua realização. A satisfação de metade de tais despesas, deverá ser realizada até ao dia 08 (oito) do mês subsequente ao da apresentação de documento comprovativo, através de transferência bancária.
XV. No caso das atividades extracurriculares, se os progenitores acordarem na sua frequência, suportarão os seus custos em partes iguais, nos termos previstos no ponto anterior. Não havendo acordo, o custo da atividade ficará a cargo do progenitor que pretender a sua frequência pela BB.
XVI. A BB terá acompanhamento psicológico com a Sr.ª Psicóloga Clínica EE, na fase inicial da execução do regime que ora se fixa com frequência semanal e, nas fases subsequentes, de acordo com a orientação da Sr.ª Psicóloga.
XVII. Logo que o presente acordo seja homologado, a Sr.ª Psicóloga agendará consulta com a BB, para lhe explicar os seus termos, devendo o acordo iniciar a sua execução no dia subsequente, caso a consulta seja realizada. O progenitor compromete-se a assegurar a comparência da BB nesta primeira consulta.
XVIII. Os progenitores comprometem-se a iniciar acompanhamento psicológico para auxílio ao adequado exercício da parentalidade.
XIX. Sendo o pai o encarregado de educação da BB, o mesmo declara nada ter a opor a que a escola faculte à progenitora todas as informações relevantes relativas ao percurso formativo da BB.
3. Este regime, com exceção das conduções a cargo do pai para execução dos convívios com a mãe, foi homologado por sentença datada de 14 de dezembro de 2021.
4. Por decisão datada de 26 de janeiro de 2022, foi homologado o acordo entre os pais quanto às entregas e recolhas da BB, que ocorreriam, nos dias úteis, no local de trabalho da progenitora, sito na rua ..., em ... - Vila Nova de Gaia, sendo que a entrega da criança em tais dias ocorreria entre as 15.30h e as 15.45h, ficando a mãe de entregar a filha em casa do pai entre as 17.30h e as 17.45h.
5. Os convívios da BB com a mãe, acordados a 28 de outubro de 2021, tiveram em consideração o horário de trabalho da mãe e o calendário escolar da filha, bem como os horários das atividades extracurriculares desta última, a saber: a BB frequentava o 6º ano escolar na Escola ..., em ..., ..., não tendo aulas após as 13h00m às terças, quartas e sextas-feiras; tinha como atividade extracurricular a música, cuja frequência era ao sábado, após o almoço, e à segunda-feira, ao final da tarde.
6. Pelo menos a partir de 27 de janeiro de 2022, as aulas da atividade extracurricular de música da BB passaram a ocorrer às terças-feiras à tarde e às sextas-feiras à tarde, pelas 16h45m e pelas 14h55m, respetivamente, substituindo-se os dias de segunda-feira e de sábado anteriormente estipulados.
7. Pelo menos a partir de 27 de janeiro de 2022, a BB passou a frequentar a atividade extracurricular de voleibol às quartas-feiras, pelas 14h00m, atividade que, até então, não frequentava.
8. Pelo menos a partir do dia 10 de fevereiro de 2022, a BB passou a ter aula de apoio a matemática às terças-feiras, entre as 14h55m e as 15h45m, que não existia à data da homologação do acordo de regulação do regime de exercício das responsabilidades parentais referido em 2.
9. As alterações de horários e as novas atividades e aulas de apoio descritas nos pontos que antecedem foram decididas pelo pai sem delas dar prévio conhecimento à mãe da BB.
10. Uma vez homologado o acordo, foi realizada consulta com a Sra. Psicóloga no dia 20 de dezembro de 2021.
11. No período compreendido entre os dias 21 de dezembro de 2021 e 12 de abril de 2022, data da entrada do requerimento inicial, o progenitor entregou a BB à mãe nas seguintes datas: 22 de dezembro de 2021 e 5 de janeiro de 2022, tendo os convívios entre a menina e a mãe decorrido, nesta data, sem qualquer incidente.
12. O progenitor não entregou a BB à mãe, no local de trabalho desta, sito na rua ..., ..., Vila Nova de Gaia, nalguns casos, e na … ..., em Vila Nova de Gaia, noutros casos, nas seguintes datas: 21, 24, 28, 29 e 31 de dezembro de 2021, 4, 8, 11, 12, 14, 18, 19, 21, 22, 25 e 26 de janeiro de 2022, 4, 8, 9, 11, 15, 16, 18, 22 e 23 de fevereiro de 2022, 1, 2, 4, 8, 9 e 30 de março de 2022, 1, 5 e 6 de abril de 2022.
13. Em todas as datas referidas no ponto que antecede, à hora acordada, a mãe encontrava-se presente no local definido para a entrega da BB.
14. Para justificar a ausência de entrega da BB à mãe, nos termos referidos em 12, o progenitor apresentou as seguintes explicações, sem que seja possível especificar qual a explicação apresentada em cada uma das datas em causa:
a)Em algumas delas, o progenitor alegou que a criança tinha de frequentar atividades extracurriculares ou aulas de apoio ao estudo;
b)Noutras que a menina estava doente;
c)Noutras daquelas datas, o progenitor apoiou-se na vontade da filha, alegando que a menina não queria estar com a mãe e que não a iria obrigar;
d)Noutras das situações referidas em 12, o progenitor nada disse.
15. A BB declarou não pretender estar nem conviver com a mãe nas datas referidas em 12.
16. A BB não justificou com factos concretos e por si vivenciados a razão pela qual declarou não querer estar com a sua mãe nas datas referidas em 12.
17. Pelo menos desde a data da separação entre os progenitores, que ocorreu no ano de 2018, e, seguramente, após o decretamento do divórcio entre ambos, o progenitor começou a transmitir à filha a ideia de que a mãe a abandonara e de que não nutria sentimentos positivos pela mesma, fazendo crer à criança que seria uma ingratidão para com ele, pai, relacionar-se com a mãe.
18. Em datas que, em concreto, não foi possível apurar, mas sempre após a data da separação entre os progenitores e, seguramente, após o decretamento do divórcio entre ambos, o progenitor relatou à BB, pelo menos, os seguintes episódios e/ou considerações relativos à requerente:
a) Que a progenitora não é boa mãe, nem a família da mãe é boa, porque gastavam muito dinheiro ao pai;
b) Que a mãe traiu o pai e, como tal, tem de assumir as consequências, nomeadamente ficar sem a filha;
c) Que a mãe a queria ver apenas para provar aos outros que era boa mãe;
d) Que um dia a BB estava doente e a mãe saiu de casa toda pintada e toda arranjada e disse que ia às compras, mas era mentira, porque ninguém vai às compras toda pintada, e que foi o seu pai que cuidou de si;
e) Que a mãe não cuidava bem dela, porque só lhe mandava doces para o lanche, três barras de chocolate, leite com chocolate e pão com chocolate, que o pai é que, às escondidas, lhe colocava fruta para o lanche, uma banana e uma maçã.
19. A BB não tem memória dos episódios referidos nas alíneas a), parte final, b), 1ª parte, d) e e), do ponto que antecede, embora os tenha narrado repetidamente nas declarações que prestou ao longo do processo e nas declarações para memória futura que lhe foram tomadas no processo crime n.º 886/20.2PAESP, do Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia, J3.
20. A BB teme que, se se aproximar da mãe, a relação com o pai sofra alterações no que respeita à proximidade entre ambos e à afetividade do progenitor em relação à sua pessoa.
21. Este medo de um afastamento por parte do pai foi a razão que determinou que a BB declarasse que não pretendia conviver com a mãe nos termos referidos no ponto 15 dos factos provados.
22. No período compreendido entre o dia 6 de janeiro de 2022 e o dia 12 de abril do mesmo ano, este último a data da entrada do requerimento inicial nestes autos, os únicos contactos que a progenitora teve com a sua filha BB e esta com a mãe foram através de chamadas telefónicas, sem que tenha sido possível apurar a frequência da sua ocorrência.
23. Sempre que a BB falou com a mãe através de chamada telefónica, nos termos referidos em 22, o progenitor estava junto da filha e ouviu a conversação mantida entre ambas.
24. O facto de não ter estado com a filha nas datas referidas em 12 provocou tristeza, angústia, desgaste e sentimentos de revolta e de impotência na mãe.
25. A BB reside com o pai naquela que foi a casa de morada de família, sendo o agregado familiar constituído por estes dois elementos.
26. O progenitor aufere, pelo menos, uma pensão de reforma no valor mensal de € 1.090,00.
27. Tem despesas correntes no valor mensal de € 811,66.
28. A progenitora reside com o marido num apartamento de tipologia 2, adquirido com crédito à habitação, e no qual a BB tem um quarto destinado a si, equipado com uma cama de casal, moveis de apoio e televisão.
29. A progenitora trabalha na fábrica de produtos alimentares “A..., Indústria Alimentar Ldª”, com contrato de trabalho efetivo, auferindo o vencimento mensal de € 700,00.
30. O seu companheiro exerce funções como supervisor na empresa B..., auferindo um vencimento mensal de €1.200,00, acrescido de valores variáveis relativos a prémios.
31. Tem despesas mensais correntes no valor de €772,00.
32. A ação para regulação do regime de exercício das responsabilidades parentais da BB deu entrada em juízo no dia 4 de maio de 2018.
33. O presente incidente de incumprimento deu entrada em juízo no dia 12 de abril de 2022.
34. AA e CC casaram um com o outro a ../../2010.
35. O casamento entre ambos foi declarado dissolvido por sentença proferida, no processo processado sob o apenso B, a 19 de setembro de 2018, transitada em julgado a 19 de outubro subsequente.
2. O Tribunal de 1ª instância considerou não provados os seguintes factos:
a) Que a BB tenha estado doente nalguma das datas referidas no ponto 12 dos factos provados.
b) Que a requerente mãe necessite de medicação para dormir, como consequência da tristeza, angústia e desgaste referidos sob o ponto 24 dos factos provados.
***
Impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Perante as exigências estabelecidas no art. 640º do CPC, constituem ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, a seguinte especificação:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
“Quer isto dizer que recai sobre a parte Recorrente um triplo ónus:
Primeiro: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento;
Segundo: fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa;
Terceiro: enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas.
Ónus tripartido que encontra nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e boa fé processuais a sua ratio e que visa garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, arredando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão.”[1]
São as conclusões das alegações de recurso que estabelecem os limites do objecto da apelação e, consequentemente, do poder de cognição do Tribunal de 2ª instância, de modo que, na impugnação da decisão sobre a matéria de facto devem constar das conclusões de recurso necessariamente os concretos pontos de facto impugnados, admitindo-se que a decisão alternativa que o recorrente propõe para cada um dos factos impugnados (AUJ nº 12/2023 de 14.11), assim como a análise pormenorizada dos concretos meios probatórios e a indicação exacta da gravação dos depoimentos de que o recorrente se socorra possa constar apenas do corpo das alegações.
Analisadas as conclusões deste recurso concluímos que tais ónus de impugnação da decisão da matéria de facto foram minimamente cumpridos pelo Apelante, uma vez que constam das respectivas conclusões de recurso os concretos pontos de facto impugnados e a menção aos meios de prova que, no seu entender impunham decisão diversa da proferida de forma mais concretizada no corpo das alegações.
Isto apesar de não ter referido as passagens exactas dos depoimentos gravados, mas o princípio e o fim dos depoimentos convocados, e de não dizer expressamente qual a decisão alternativa, limitando-se a considerar que foram incorrectamente julgados, no entanto podemos com alguma segurança extrair do contexto do corpo das alegações que o recorrente pretende que os pontos 6, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23 e 24 deixem de ser considerados provados para passarem a não provados, ocorrendo o inverso com a alínea a) dos factos não provados, embora em bom rigor exigia-se-lhe que tivesse dito isso de forma expressa.
Segundo o disposto no art. 662º nº 1 do CPC, “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Por conseguinte, não basta para a procedência da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, que tenha sido produzido um ou mais meios de prova no sentido propugnado pelo Apelante sobre o facto impugnado, é preciso que os concretos meios probatórios invocados pelo Apelante imponham decisão diversa da que foi tomada pelo tribunal a quo.
No âmbito do recurso de impugnação da decisão de facto, o Tribunal da Relação pode e deve realizar uma efectiva reapreciação da prova produzida, levando em consideração, não só os meios de prova indicados no recurso, como outros que relevem para a decisão relativa aos pontos da matéria de facto impugnada, com vista a formar a sua própria convicção, reapreciando a fundamentação vertida na sentença recorrida em função da prova produzida e à luz das regras de experiência comum e/ou da prova vinculada.
Sob as Conclusões 2 e 29 o Apelante impugnou a seguinte matéria de facto:
- Pontos 6, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23 e 24 dos factos provados;
- Alínea a) dos factos não provados.
Por uma questão de facilidade de exposição passamos a reproduzir o que consta dos pontos de facto impugnados:
6. Pelo menos a partir de 27 de janeiro de 2022, as aulas da atividade extracurricular de música da BB passaram a ocorrer às terças-feiras à tarde e às sextas-feiras à tarde, pelas 16h45m e pelas 14h55m, respetivamente, substituindo-se os dias de segunda-feira e de sábado anteriormente estipulados.
12. O progenitor não entregou a BB à mãe, no local de trabalho desta, sito na rua ..., ..., Vila Nova de Gaia, nalguns casos, e na Alameda ..., em Vila Nova de Gaia, noutros casos, nas seguintes datas: 21, 24, 28, 29 e 31 de dezembro de 2021, 4, 8, 11, 12, 14, 18, 19, 21, 22, 25 e 26 de janeiro de 2022, 4, 8, 9, 11, 15, 16, 18, 22 e 23 de fevereiro de 2022, 1, 2, 4, 8, 9 e 30 de março de 2022, 1, 5 e 6 de abril de 2022.
16. A BB não justificou com factos concretos e por si vivenciados a razão pela qual declarou não querer estar com a sua mãe nas datas referidas em 12.
17. Pelo menos desde a data da separação entre os progenitores, que ocorreu no ano de 2018, e, seguramente, após o decretamento do divórcio entre ambos, o progenitor começou a transmitir à filha a ideia de que a mãe a abandonara e de que não nutria sentimentos positivos pela mesma, fazendo crer à criança que seria uma ingratidão para com ele, pai, relacionar-se com a mãe.
18. Em datas que, em concreto, não foi possível apurar, mas sempre após a data da separação entre os progenitores e, seguramente, após o decretamento do divórcio entre ambos, o progenitor relatou à BB, pelo menos, os seguintes episódios e/ou considerações relativos à requerente:
a)Que a progenitora não é boa mãe, nem a família da mãe é boa, porque gastavam muito dinheiro ao pai;
b)Que a mãe traiu o pai e, como tal, tem de assumir as consequências, nomeadamente ficar sem a filha;
c)Que a mãe a queria ver apenas para provar aos outros que era boa mãe;
d)Que um dia a BB estava doente e a mãe saiu de casa toda pintada e toda arranjada e disse que ia às compras, mas era mentira, porque ninguém vai às compras toda pintada, e que foi o seu pai que cuidou de si;
e)Que a mãe não cuidava bem dela, porque só lhe mandava doces para o lanche, três barras de chocolate, leite com chocolate e pão com chocolate, que o pai é que, às escondidas, lhe colocava fruta para o lanche, uma banana e uma maçã.
19. A BB não tem memória dos episódios referidos nas alíneas a), parte final, b), 1ª parte, d) e e), do ponto que antecede, embora os tenha narrado repetidamente nas declarações que prestou ao longo do processo e nas declarações para memória futura que lhe foram tomadas no processo crime n.º …6/20.2PA…, do Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia, J3.
20. A BB teme que, se se aproximar da mãe, a relação com o pai sofra alterações no que respeita à proximidade entre ambos e à afetividade do progenitor em relação à sua pessoa.
21. Este medo de um afastamento por parte do pai foi a razão que determinou que a BB declarasse que não pretendia conviver com a mãe nos termos referidos no ponto 15 dos factos provados.
23. Sempre que a BB falou com a mãe através de chamada telefónica, nos termos referidos em 22, o progenitor estava junto da filha e ouviu a conversação mantida entre ambas.
24. O facto de não ter estado com a filha nas datas referidas em 12 provocou tristeza, angústia, desgaste e sentimentos de revolta e de impotência na mãe.
a) Que a BB tenha estado doente nalguma das datas referidas no ponto 12 dos factos provados.
Cumpre-nos desde já realçar a exemplar motivação vertida na sentença recorrida que de forma assertiva, sustentada e articulando todos os meios de prova produzidos, não deixando de fazer a devida análise crítica da prova, à luz das regras da experiência comum, expôs devidamente a sua convicção, possibilitando aos intervenientes e a este Tribunal percepcionar devidamente a decisão proferida.
E por assim ser, é de elementar justiça reproduzir o que de essencial nela se escreveu para motivar os pontos de facto impugnados pelo aqui Apelante, o que passamos a fazer:
“O requerido pai, CC, pelo seu discurso, mostrou estar totalmente esclarecido quanto aos termos do acordo alcançado nos autos principais, homologado por decisões datadas de 14 de dezembro de 2021 e de 26 de janeiro de 2022.
O seu discurso mostrou-se, no entanto, muito confuso e pouco preciso, não conseguindo esclarecer ou justificar de forma objetiva as razões pelas quais a BB não conviveu com a progenitora nas datas referidas no ponto 12 dos factos provados.
As explicações circularmente avançadas pelo pai para justificar a omissão das entregas reconduziram-se, essencialmente, ao facto de a menina estar a frequentar atividades extracurriculares ou aulas de apoio ao estudo, aos seus problemas de saúde (nomeadamente a queda de cabelo), à vontade da BB. O próprio progenitor, em declarações prestadas na audiência, confirma os argumentos por si invocados para justificar a inexistência de convívios da menina com a mãe, acrescentando que não respondia todas as vezes que a progenitora lhe enviava mensagens relativas à não comparência da filha – factos considerados provados sob o ponto 14 (em termos aproximados aos referidos pela testemunha FF).
Analisemos estas explicações.
Relativamente à frequência de atividades extracurriculares nos dias e nas horas estipulados para a realização de convívios da menina com a mãe, cumpre referir que o progenitor não logrou esclarecer o motivo justificativo da alteração dos horários, quando é certo que os mesmos foram tomados em consideração para definir os termos e os dias dos convívios com a mãe.
Também não conseguiu convencer quanto à melhoria do estado de saúde da BB a partir do momento em que deixou de ser “obrigada” a estar com a mãe, desde logo porque, por um lado, os invocados problemas de saúde não estão demonstrados, como se explicará, sendo que uma melhoria pressupõe um estado prévio de doença; e, por outro lado, também nada nos autos evidencia uma atitude realmente impositiva do pai relativamente ao estabelecimento de contactos entre a sua filha e a progenitora - dois dias apenas resultaram demonstrados quanto à existência efetiva de convívios na sequência do acordo homologado em dezembro de 2021 e até à data da entrada em juízo deste incidente, em 12 de abril de 2022, apesar de o pai referir que deixou de obrigar a filha a estar com a mãe apenas em junho ou julho de 2022; se o pai tivesse adotado uma atitude impositiva o número de convívios entre a BB e a mãe teria de ter sido necessariamente superior ao ocorrido.
Aliás, contradizendo-se nos próprios termos em que efetua as afirmações, o progenitor tanto refere que deixou de obrigar a filha a estar com a mãe por causa do problema da queda do cabelo, como refere que deixou de a obrigar por causa do episódio do telefonema em que a BB não quereria falar com a mãe por estar e jantar, o que fez com que aquela discutisse com a filha; o episódio do arroz invocado para justificar o desagrado da BB quanto ao convívio de janeiro de 2022 não resultou minimamente demonstrado, sendo, ademais, perentoriamente negado pelo marido da mãe.
O progenitor também não conseguiu explicar, de forma objetiva, a razão pela qual a sua filha começou a rejeitar os convívios com a mãe, apenas referindo que “ela assistiu a muita coisa”, parecendo referir-se às relações que a mãe manteve com outras pessoas após a separação como fator negativo, não obstante o mesmo ter mantido também outra relação.
A própria BB justifica a indisponibilidade para estar com a mãe com acontecimentos passados, como fez em juízo e também junto da Segurança Social, e é referido no relatório social remetido aos autos a 14 de outubro de 2022 (“a mãe tem um namorado e não me perguntou se eu gostava”) e ainda, com outros que se referem à conjugalidade dos pais (“a mãe traiu o pai”), não se referindo a situações diretamente relacionadas com a relação mãe-filha e que se revelem suscetíveis de ter deixado de priorizar a sua preocupação e ou atenção para com o bem estar da filha.
Se se atentar em toda a tramitação do processo principal, que deu entrada em juízo no dia 4 de maio de 2018, verifica-se que, tendo a BB 7 anos de idade, em 5 de junho de 2018, proferiu já afirmações da seguinte natureza: não quer estar com a mãe; a mãe não a leva a passear; não gosta da casa da mãe, nem do namorado dela; a mãe batia-lhe todos os dias; não gosta que a mãe vá à escola.
Já no relatório pericial decorrente do exame efetuado à pessoa do pai, datado de 27 de novembro de 2018, se salientam, como aspetos menos positivos deste, as manifestas dificuldades sentidas pelo mesmo em dissociar a sua relação com a mãe da BB daquela que deve ser a relação da BB com a mãe (e vice-versa); que o mesmo assume comportamentos que sugerem alguma tentativa de obstaculizar esta relação – nomeadamente o facto de denegrir a imagem da progenitora enquanto mãe, esposa e cuidadora; comunicando à criança sem qualquer crítica situações que, em razão da sua idade e da sua imaturidade, esta não é capaz de gerir e de compreender porque só aos adultos dizem respeito; comportamento que se estende ao companheiro da mãe.
Repare-se que à data da realização da avaliação à pessoa da BB, como consta do relatório pericial referente à mesma, datado de 27 de novembro de 2018, se refere que em termos afetivos a criança apresenta sentimentos muito positivos face ao pai e à mãe, retratando-os como sendo as figuras mais importantes do seu universo relacional. A BB então verbalizava que gostava de estar com os dois e que pretendia estar com os dois, que “só os tem aos dois e que não os quer perder”. A ambivalência de sentimentos que começava a revelar parece estar diretamente associada com o que lhe tem vindo a ser transmitido em relação à integridade da mãe e do companheiro desta. E que a BB afirmou que a mãe não foi má consigo, mas foi má com o pai e com o irmão, que não viu, mas que o pai lhe contou. Também então a BB referira querer estar mais próxima da mãe, mas temer alterações na sua relação com o pai.
Na audição realizada à BB a 12 de outubro de 2020, também no processo principal, a mesma efetuou declarações da seguinte natureza: mais uma vez perguntada se não gostava de ir passear com a mãe, nem que fosse por pouco tempo e sozinha com a mãe, a mesma respondeu que não queria, porque ela não é boa mãe, que nem a família dela é boa, porque gastavam muito dinheiro ao pai; contou que um dia estava doente e a mãe saiu de casa toda pintada e toda arranjada e disse que ia às compras, mas era mentira, porque ninguém vai às compras toda pintada, e que foi o seu pai que cuidou de si; contou ainda que a mãe não cuidava bem dela, porque só lhe mandava doces para o lanche, três barras de chocolate, leite com chocolate e pão com chocolate, que o pai é que, às escondidas, lhe colocava fruta para o lanche, uma banana e uma maçã.
Veja-se que, como se refere no relatório social junto aos autos a 14 de outubro de 2022, “CC refere que a mãe abandonou a casa e a família, daí ter cuidado e acompanhado o crescimento da filha sozinho. No seu discurso, manifesta ainda sofrimento ou mágoa quanto à rutura conjugal, situação que consideramos poder estar a interferir na relação mãe-filha (…)”. Prosseguindo nos seguintes termos: “Assim e confundindo a conjugalidade com a parentalidade, o pai de BB acaba por denegrir a imagem da mãe, na presença da filha, não incentivando os convívios entre ambas e fazendo BB sentir-se ambivalente, num sentimento de lealdade para com o pai”.
O relatório referente à audição técnica especializada, junto na mesma data, reforça esta atitude do progenitor, ao salientar que “demonstra o progenitor muitas dificuldades em aceitar a forma como a mãe exerce a parentalidade, salientando que a mesma tem um modo de vida sem regras e não presta os devidos cuidados à filha. Acrescenta que AA se relaciona com diversos indivíduos (companheiros/namorados) de má índole, não beneficiando a relação materno/filial” – a perceção que o pai tem da progenitora é aquela que a BB revela, ainda que esta não possa ter formado esta convicção sem o fornecimento, pelo seu pai, de informações que a moldaram.
A relevância probatória deste relatório social e do relatório referente à audição técnica especializada e a credibilidade das situações descritas decorre do facto de ter existido contacto direto e pessoal entre o Senhor Técnico que o elaborou e os progenitores e a BB, pelo que os relatos efetuados são o resultado da perceção direta concretizada (vejam-se as diligências realizadas para elaboração do relatório social e para elaboração do relatório referente à audição técnica especializada, que deles constam). Ademais, coincidem com a perceção especializada constante dos relatórios periciais elaborados já no ano de 2018 que, pelas suas caraterísticas técnicas e pela isenção em que se mostram elaborados, não podem deixar de convencer o Tribunal da respetiva genuinidade.
Todos estes meios de prova conjugados com as declarações da BB (cujo teor essencial se manteve nas declarações para memória futura que prestou no processo crime já identificado e cujo CD foi remetido a estes autos e ouvido) contribuíram para que o Tribunal não tivesse qualquer dúvida quanto à genuinidade dos factos considerados provados sob os pontos 15 a 21.
A interferência do progenitor na relação entre a BB e a mãe, visando a sua aniquilação, decorre, ainda, da afirmação daquele de que a progenitora telefonava diariamente para falar com a BB, na medida em que o seu discurso sobre a matéria permite concluir que o progenitor assistia às conversas telefónicas; tanto assim é que os contactos telefónicos entre a BB e a mãe passaram a ocorrer através do telefone do pai, como afirmado pelo próprio. Factos considerados provados sob os pontos 22 e 23.
O progenitor afirmou que a BB conviveu com a mãe no dia imediato à consulta com a Sr.ª Psicóloga, conforme fixado no acordo realizado, afirmação que é contrariada pela participação policial efetuada pela mãe (adiante se explicará a relevância probatória destas participações policiais que a progenitora foi apresentando ao longo do tempo).
Confirmou que não assegurou a entrega da menina à mãe no dia 24 de dezembro de 2021, para tanto invocando o problema de cabelo que afirma ter atingido a BB. Esta argumentação carece de fundamento sólido, na medida em que nenhum meio de prova consta dos autos que permita afirmar, por um lado, a sua ocorrência e, por outro lado e em consequência, o nexo causal entre a mesma (não verificada) e a questão do regime convival da BB com a progenitora.
Dizemos que a ocorrência deste problema de saúde não está comprovada [facto considerado não provado sob a alínea a)], na medida em que os documentos que o requerido juntou aos autos a 2 de maio de 2023, data da realização da primeira sessão da audiência de discussão e julgamento, em nada o evidenciam:
· Um deles trata-se de relatório médico datado de 12 de novembro de 2021, do qual consta que a BB “recorreu ao SU no dia 28/10/2021 às 16h53m, acompanhada pelo pai, referindo retenção urinária e cefaleias. O exame físico não revelou alterações, para além de dor ligeira à palpação do hipogastro. O estudo analítico não revelou alterações significativas. Teve melhoria clínica após microclister. Teve alta melhorada e orientada às 18h51m do mesmo dia” – este relatório em nada contribui para sustentar a versão do pai;
· O outro trata-se de relatório médico datado de 9 de dezembro de 2021, do qual consta que “a menina BB deu entrada no SU em 26 de julho de 2021 por queda de cabelo notada há dois dias. Apresentava exame objetivo sem alterações, incluindo sem evidência de lesões do couro cabeludo ou evidência de alopecia. Após conversa com o pai a equipa diagnostica quadro de ansiedade no contexto de conflitos familiares. Tem alta orientada para a consulta externa de Pediatra Familiar” – este relatório evidencia que nenhuma ocorrência ao nível do cabelo foi detetada pela equipa médica, sendo o diagnóstico de quadro ansioso efetuado após conversa com o pai, ou seja, não diagnosticado diretamente na pessoa da BB e através de avaliação à mesma, mas como consequência das declarações do pai, não demonstrando a existência de um efetivo problema físico ao nível do cabelo da BB;
· Aliás, a testemunha GG, médica assistente da BB na USF .../... desde o ano de 2013, refere ser sua convicção de que a menina ao longo destes anos de acompanhamento na unidade de saúde, nunca sofreu sintomatologia grave, seja ao nível físico, seja ao nível emocional, já que não existem registos do facto nem a sua memória gravou tais ocorrências, como habitualmente acontece em casos que suscitem preocupação. Tanto assim é que apesar de o progenitor ter solicitado à testemunha que interferisse na decisão judicial quanto ao regime de convívios por discordar do decidido, já em abril de 2019, a mesma recusou porque, segundo afirmado, inexistia qualquer motivo médico ou clínico para que a BB não estivesse com a mãe.
Conclui-se que não resultou demonstrado este argumento invocado pelo pai para não assegurar a entrega da sua filha, muito menos demonstrado que a queda de cabelo só terminou em 2021, “quando deixou de obrigar a filha a ir para a mãe”.
Acresce que o progenitor, nas suas declarações, confirmou que deixou de insistir com a sua filha para que convivesse com a mãe, para tanto argumentando que a mesma “estava doente, era preciso internar”, argumentos sem sustentação de facto nos autos, como se depreende das considerações que antecedem.
Nenhum dos argumentos avançados pelo progenitor nestes autos para justificar o ocorrido nos termos descritos no ponto 12 dos factos provados se mostra sustentado objetivamente.
E tanto assim é que nos dias em que a BB esteve com a mãe na sequência do acordo em causa nestes autos e após consulta com a Sr.ª Psicóloga, não existiu problema algum digno de nota – conforme decorre do depoimento prestado pela testemunha FF, atualmente marido da progenitora e que com esta manteve uma relação desde junho de 2020, em termos que mereceram credibilidade, não só pelas caraterísticas precisas do seu discurso, mas também porque corroboradas pelo relatório psicológico remetido aos autos a 16 de agosto de 2022, do qual consta que os convívios com a mãe na sequência do acordo em causa neste incidente “correram bem”: “apesar de alguma resistência e reserva inicial, a BB. parece ter-se divertido e ter mostrado um comportamento mais descontraído para com a mãe e o seu ambiente familiar”; aliás, o próprio progenitor acabou por reconhecer, nas declarações que prestou em audiência, que não ocorreu problema algum no convívio realizado entre a BB e a mãe após a consulta psicológica inicial. Facto considerado provado sob o ponto 11, parte final.
Tal como consta do referido relatório psicológico, a sua atitude alterou-se na sequência de posição processual da mãe, que, diga-se, a BB não poderia conhecer, nem quanto à sua existência nem quanto ao alcance da mesma, se não lhe tivesse sido transmitida pelo progenitor, o que também sustenta a convicção do Tribunal quanto à veracidade do facto considerado provado sob o ponto 17 e a que se reportou também a testemunha DD, que foi companheira do progenitor no período compreendido entre o início de 2020 e setembro de 2021, como adiante se analisará, sendo que o relatório se reporta a um “regresso à rigidez comportamental do pai”.
Também do conteúdo do relatório social junto aos autos a 14 de outubro de 2022 transparece esta evidência, ao referir que “a comunicação (verbal e não verbal) que o pai assume em frente da filha parece condicioná-la quanto à sua espontaneidade no que se refere à sua eventual aceitação para estar e/ou relacionar-se com a mãe” e que o pai reforça a frente da filha a indisponibilidade que esta vem manifestando para estar com a mãe.
O facto de o progenitor CC ter referido, em audiência, que inicialmente terá transmitido à filha que se ela não fosse ter com a mãe ele, pai, poderia ter problemas é uma atitude que, a corresponder à realidade, é bem demonstrativa da falta de empenho do progenitor em fomentar os convívios entre mãe e filha.
Em suma, as diversas declarações prestadas pela BB na sua conjugação com o teor dos relatórios sociais, dos relatórios periciais e do relatório psicológico contribuíram para a formação da convicção segura do Tribunal quanto à genuinidade dos factos considerados provados sob os pontos 15, 16, 17, 18, 19, 20 e 21.
Estes factos, em particular o facto considerado provado sob o ponto 20 e o facto considerado provado sob o ponto 21, mostram-se sustentados, ademais, no documento que constitui a transcrição das conversas mantidas entre a BB e a mãe através de WhatsApp, que a progenitora juntou aos autos na última sessão da audiência de discussão e julgamento, e que constitui um meio de prova impressivo.
O período de tempo a que o documento diz respeito situa-se entre o dia 1 de setembro de 2021 e o dia 13 de outubro de 2022, não totalmente coincidente com o período temporal que constitui o objeto da causa – o período compreendido entre o dia 21 de dezembro de 2021 e o dia 12 de abril de 2022 -, mas parcialmente coincidente com o mesmo.
Ainda que não totalmente coincidente com o período temporal que delimita o objeto do processo, o meio de prova é extremamente relevante para demonstrar a natureza da relação entre a BB e o progenitor no que concerne à influência deste na vontade que a BB declarou e declara relativamente à pessoa da sua mãe.
Não se trata de meio de prova imprescindível, por outros haver nos autos que demonstram claramente os factos considerados provados sob os pontos 15, 16, 17, 18, 19, 20 e 21, como já se explicou, mas, ainda assim, é um meio de prova revelador e que mostra consonância com o que já constava do relatório pericial efetuado na sequência da avaliação à pessoa da BB, datado de 27 de novembro de 2018, que refere a existência de sentimentos muito positivos da menina também em relação à mãe e a vontade então manifestada pela mesma de estar com ambos, pai e mãe, “as figuras mais importantes do seu universo relacional”. Já então se salientando que a BB temia alterações na sua relação com o pai caso se aproximasse da mãe.
E a extrema relevância destes meios de prova, ainda que reportados, total ou parcialmente, a um período anterior ao período em causa nos autos, radica no facto de permitirem compreender a razão subjacente à conduta de rejeição manifestada pela criança, agora já jovem, e, assim, apreciar a ilicitude e a culpabilidade inerentes à conduta do progenitor residente (como se fará na sede própria, os fundamentos de direito desta sentença).
Porque a apreciação cabal e consciente da conduta do pai no período de tempo compreendido entre o dia 21 de dezembro de 2021 e o dia 12 de abril de 2022 impõe um recuo à data da separação entre os progenitores e aos termos em que as relações paterno-filiais se desenvolveram desde então; sem que tal importe a violação do objeto do processo, que continua a ser delimitado no tempo.
Deste documento que constitui a transcrição de conversas escritas entre a BB e a mãe decorre que no dia 1 de setembro de 2021 a BB manifestou junto da mãe a vontade de com a mesma residir e que a tratou por “mamã”, forma mais carinhosa de tratar a progenitora do que o recurso à designação de “mãe”. Refere a menina que é um segredo, “que não podemos contar ao papá” e que a mãe não pode “ligar”; acrescentando a BB que “depois vou ter de te tirar o contacto” “porque se não o papá descobre”, referindo, por fim, que comunicará com a mãe através do telefone da DD (testemunha inquirida nos autos), para que o pai não descubra a troca de mensagens. No dia 5 de dezembro de 2021 e no dia 13 de outubro de 2022, as mensagens enviadas pela mãe não obtiveram resposta da filha.
Tudo conjugado (documento de transcrição, relatórios periciais, relatórios sociais, relatório psicológico e declarações da menina), não restam dúvidas ao Tribunal de que a rejeição que a BB manifestou e manifesta publicamente em relação à mãe decorre do medo sentido pela criança de que o pai dela se afaste e que foi este medo que motivou a declaração de não pretender conviver com a mãe nas datas descritas no ponto 12 dos factos provados – facto considerado provado sob o ponto 21.
Que o progenitor não entregou a BB à mãe, no local de trabalho desta, sito na rua ..., ..., Vila Nova de Gaia, nalguns casos, e na Alameda ..., em Vila Nova de Gaia, noutros casos, nas seguintes datas: 21, 24, 28, 29 e 31 de dezembro de 2021, 4, 8, 11, 12, 14, 18, 19, 21, 22, 25 e 26 de janeiro de 2022, 4, 8, 9, 11, 15, 16, 18, 22 e 23 de fevereiro de 2022, 1, 2, 4, 8, 9 e 30 de março de 2022, 1, 5 e 6 de abril de 2022, decorre das participações policiais que a progenitora efetuou, juntas com o requerimento inicial, e com o registo de mensagens telefónicas transcritas, juntas a essas participações, com base na seguinte análise:
· Por um lado, não é de crer que uma pessoa comum, normativamente e socialmente integrada, que nada nos autos evidencia a mãe não seja, efetue participações junto de órgão de polícia criminal se os factos que as motivam não tiverem ocorrido;
· Acresce que a atitude da mãe de efetuar participações policiais sempre que a BB não lhe era entregue pelo pai persistiu ao longo de todo o processo (mesmo por referência a circunstancialismo de tempo que ultrapassa o seu objeto e que, nessa medida, não será considerada para efeitos de formação da convicção do Tribunal quanto aos factos participados, mas que podem ser consideradas para ajuizar e compreender a conduta da progenitora);
E que tal atitude tem uma justificação – acreditando a mãe que o regime convivial fixado judicialmente seria afetado por incidentes associados a omissões de entrega da sua filha, como vinha acontecendo desde a data da separação entre os progenitores, pretendia, por essa via, obter meios de prova suscetíveis de utilização num eventual e futuro julgamento, como veio a acontecer; essa mesma justificação se depreende do depoimento prestado pela testemunha FF, atualmente marido da progenitora mas que com esta mantem uma relação desde junho de 2020, que, aliás, consultou os apontamento de que dispunha para precisar as datas em que a menina esteve com a mãe, reduzidas a duas, na perspetiva do objeto do processo; e não pode deixar de se considerar uma atitude totalmente válida e avisada, já que é inegável que a capacidade humana não consegue manter gravada uma sucessão de datas que, pela sua frequência, excede a capacidade de memorização sem a existência de notas ou outros métodos que sirvam como auxiliar de memória.
Por este conjunto de razões, o Tribunal convenceu-se plenamente de que as datas a que a mãe se reportou nas participações que efetuou correspondem a dias em que a BB não lhe foi entregue, o que justifica se considerem provados os factos descritos sob os pontos 11, primeira parte, 12 e 13; o depoimento prestado pela testemunha HH, colega de trabalho da progenitora desde há quatro anos e que depôs de forma objetiva e desinteressada, limitando o seu discurso aos factos por si percecionados, sustenta esta convicção.
A testemunha DD, que foi companheira do progenitor no período compreendido entre o início de 2020 e setembro de 2021, apesar de não conviver já com este no período correspondente ao objeto do processo, e, nessa medida, não poder ser considerada para efeitos do apuramento da veracidade dos factos concretamente em discussão (as datas a que se reporta o ponto 12 dos factos provados), ainda assim revelou um discurso relevante para auxiliar na compreensão da relação entre o pai e a BB, em termos de ascendente daquele sobre esta – relativamente à descrição que o progenitor fez da mãe à filha, a testemunha precisou que a menina não se recordava dos factos que lhe eram narrados, atenta a sua idade, nomeadamente ao nível do “abandono” a que a mãe teria votado a BB, o que fez com que a BB ficasse com um dilema relativamente à aceitação da mãe, com receio de desiludir e de contrariar o pai. Precisou que pouco antes de terminar a convivência com o progenitor, este referiu à BB que a mesma era mal-agradecida por querer estar com a mãe, o que motivou que a criança se tivesse ajoelhado em frente ao pai a pedir desculpa – esta descrição da atitude da BB, pelo seu realismo, não pode deixar de se considerar como tendo sido percecionada pela testemunha. Este testemunho foi valorado relativamente aos factos considerados provados sob os pontos 15, 16, 17, 18, 19, 20 e 21, desde logo porque corroborado pelos relatórios sociais, periciais e psicológico e pelas declarações da menina, nos termos já previamente analisados.
A tristeza, a angústia e o desgaste, os sentimentos de revolta e de impotência sentidos pela progenitora pelo facto de não ter estado com a filha nas datas referidas em 12 dos factos provados (facto considerado provado sob o ponto 24) decorre, desde logo, das regras gerais da experiência, tendo em conta a seguinte realidade:
· Desde o ano de 2018, ano em que deu entrada a ação principal, a mãe tem procurado, sem nunca ter desistido, recuperar o contacto com a sua filha – se se atentar nas declarações para memória futura tomadas à BB no inquérito crime, verifica-se que a criança foi confrontada com esta evidência (depois de a menina ter afirmado que a mãe apenas queria estar consigo para provar aos outros que era boa mãe), não tendo conseguido, naturalmente, apresentar uma explicação lógica para a atitude persistente da mãe;
Por fim, no ano de 2021, consegue-se alcançar um acordo judicialmente reconhecido que prevê diversas etapas para que os contactos se reiniciem e para que o vínculo materno-filial que foi sujeito a interferências se retome e consolide;
· Não obstante a sentença homologatória do acordo, os convívios voltaram a ser inviabilizados muito pouco tempo depois.
Uma mãe que sente amor pela sua filha – e nada nos autos evidenciou que a requerente não nutrisse este sentimento pela BB, antes pelo contrário, a persistência com que sempre agiu processualmente demonstra, inequivocamente, este afeto – não pode deixar de sentir tristeza, angústia, desgaste, revolta e impotência. Efeitos emocionais, ademais, confirmados pelas testemunhas FF e HH, que acompanharam a progenitora no período temporal a que se reportam estes autos.”
Para fundamentar a alteração de todos aqueles pontos de facto impugnados o Apelante insurgiu-se contra a valoração da prova levada a cabo pelo tribunal a quo, defendendo que o tribunal devia ter valorado o depoimento fundamental imparcial da BB nas declarações para memória futura prestadas no âmbito do processo crime no qual foi arguido, e nas suas próprias declarações, em detrimento da valoração atribuída ao depoimento parcial da testemunha DD, sua ex-companheira que por ele ter terminado a relação apenas o quer prejudicar.
Esta argumentação não tem, a nosso ver, consistência nem suficiente sustentação, nem permite colocar em crise a motivação acima mencionada com a qual, como veremos, depois de apreciada a prova constante dos autos, concordamos inteiramente.
Relativamente ao desmerecimento do depoimento da testemunha DD, defendida pelo Apelante cumpre-nos referir que em nenhum momento das suas declarações o aqui Apelante referiu ter sido ele a terminar com a relação de ano e meio que teve com a referida testemunha ou invocou qualquer razão plausível para que aquela o quisesse prejudicar a ponto de causar perturbação emocional na BB, com quem aquela conviveu e com a qual mantinha bom relacionamento.
A esse propósito a testemunha DD afirmou muito claramente e por mais de uma vez que havia sido ela a tomar a iniciativa de deixar de viver com o aqui Apelante a ponto de ter saído sem anunciar previamente tal intenção e só o tendo informado mais tarde, por mensagem de telemóvel, após o que bloqueou o seu número, demonstrativo de querer manter distância, sem que nada aponte que o mero final do relacionamento tenha motivado declarações com o intuito de o prejudicar.
Tendo-se procedido à audição do depoimento desta testemunha, afigurou-se-nos um depoimento credível pela forma serena, segura e esclarecedora como foi prestado, sem se vislumbrar das afirmações graves que proferiu sobre o reiterado comportamento do Apelante em denegrir o carácter da aqui Apelada perante todos e mormente perante a filha BB- que assertivamente apelidou de “desqualificava a mãe”- que estivesse movida por outros interesses que não fosse o de contribuir para que a BB possa conhecer melhor a mãe e fazer ela própria o julgamento sobre o carácter daquela, como a própria afirmou.
Alguns dos episódios que concretizou foram elucidativos para percebermos que a BB vivia em estado de ansiedade, a ponto de dormir muito mal e desassossegada, dividida entre querer estar com a mãe, de quem tinha saudades e o receio de o pai ficar triste, medo da reação dele quando mostrava vontade de estar com a mãe, porque era severamente repreendida, com gritos, confrontada com afirmações de ser mal agradecida e que ele iria desaparecer se ela fosse com a mãe.
Mais foi esclarecedora sobre o facto de o Apelante afirmar repetidamente à filha que a mãe não gostava dela, que a havia maltratado, que a havia abandonado, que tinha vários amantes, manipulando a filha porque como esta não se lembrava de nada antes da separação dos pais ficava sem saber quem falava verdade, se o pai se a mãe, e que testemunhou que a BB se sentia como que em falta com o pai se pedisse para ir com a mãe, porque na cabeça dela a mãe ia fazer-lhe mal.
Tendo presente este depoimento testemunhal percebem-se melhor as declarações prestadas pela BB, nestes autos e no processo crime, a qual sabia perfeitamente qual seria a reação expectável do pai quando fosse com elas confrontado caso não confirmasse ser sua a decisão de não querer estar com a mãe, posicionando-se em sintonia com a posição assumida pelo pai com receio da reação deste, para mais tendo presente que quando prestou declarações no âmbito do processo crime sabia que o pai estava acusado de incumprir o regime de convívios dela com a mãe, porque o Apelante fazia questão de a instruir quando vinha a tribunal ou à psicóloga como afirmou a testemunha DD, sabendo-se que a menor vivia “um conflito de lealdade, não fazendo nada que prejudique o pai, preferindo anular-se a si” como expressivamente se faz alusão num dos relatórios do SIATT junto aos autos a 14.10.2022, o que demonstra à saciedade a fragilidade da sua posição, não tendo sequer conseguido dar qualquer justificação aceitável, suficientemente forte para não querer estar com a mãe, evidenciando todo aquele circunstancialismo que a sua vontade estava condicionada quando prestou declarações.
E as declarações do Apelante não passaram de um depoimento muito esquivo, incoerente e deixando muitas questões que lhe foram colocadas sem resposta directa, reportando-se insistentemente e a maior parte das vezes a quezílias tidas com a Apelada em ocasiões anteriores ao acordo de regulação de responsabilidades parentais de Outubro de 2021 do qual aqui está acusado de incumprimento reiterado, escudando-se numa suposta vontade verbalizada pela filha de não querer estar com a mãe, de forma acrítica, como se a vontade de uma filha de então 11 anos fosse determinante em assuntos tão sérios, repetindo à exaustão que aceitou aquela decisão da filha porque a “menina estava doente” e quando instado a esclarecer de que doença padeceria, repetia a queda do cabelo e um relatório da médica que isso mesmo atestava, sabendo-se que junto aos autos está esse relatório que apesar de mencionar queixas de queda de cabelo, aponta para sintomatologia consentânea com um “quadro de ansiedade no contexto de conflitos familiares”, não existindo um único elemento probatório que indique que a aqui Apelada fosse a figura potenciadora dessa ansiedade, ou algum meio mormente pericial que desaconselhasse os contactos da menor com a mãe a fim de debelar a perda de cabelo que apesar de tudo não ficou demonstrado ser significativa ou preocupante a ponto de impedir os convívios com a mãe.
O Apelante fez questão de afirmar que nunca proibiu a filha de estar com a mãe, mas a prova abundantemente produzida nos autos, alicerçada no depoimento da testemunha DD, já acima pormenorizado e bem valorado como o valorou o tribunal a quo, conjugado com os relatórios sociais e periciais juntos aos autos, permitem concluir que não era preciso que se fizesse prova dessa proibição porque a manipulação psicológica levada a cabo pelo Apelante anulou a vontade da menor de estar com a mãe a ponto de prestar declarações no sentido de afirmar ser ela quem não queria estar com a mãe, tentando “ilibar” o pai de toda e qualquer responsabilidade no incumprimento do acordo homologado pelo tribunal.
Tudo isto nos permite concluir que as declarações proferidas pela menor devem ser para este efeito devidamente contextualizadas, tal como o foram pelo tribunal a quo, e as declarações prestadas pelo próprio Apelante não são mais do que uma torpe tentativa de sacudir as suas responsabilidades como progenitor obrigado ao cumprimento do acordo de regulação das responsabilidades parentais homologado pelo tribunal, declarações essas que para além de serem interessadas não foram corroboradas por qualquer outro meio de prova que impusesse decisão distinta da que foi proferida na sentença recorrida quanto aos concretos pontos de facto impugnados.
Esta apreciação da prova produzida quanto aos pontos impugnados 16 a 21 dos factos provados, coincidente no essencial com a motivação da decisão vertida na sentença recorrida, vai também no mesmo sentido do julgamento a esse propósito feito no âmbito do processo crime nº 886/20.2PAESP, que correu termos no Juizo Local Criminal de Vila Nova de Gaia- J3, cuja sentença se mostra junta aos autos e na qual o aqui Apelante foi condenado numa pena de multa pelo crime de subtração de menor e condenado em 1ª Instância (desconhecendo-se se houve recurso e em caso afirmativo qual o seu desfecho) a pagar uma indemnização à aqui Apelada, pelos mesmos factos e incumprimento do acordo de responsabilidades parentais que lhe foi imputado nos presentes autos, e na qual a propósito da valoração das declarações da menor se escreveu que “foram ainda tomadas declarações para memória futura à criança BB, cujo depoimento se nos afigurou condicionado e apreensivo, o que se compreende atenta a sua proximidade relacional com os intervenientes processuais, apresentando uma versão dos factos muito próxima da veiculada pelo progenitor, ora arguido, e cuja valoração positiva nos merece reservas”, assim como relativamente às declarações do aqui Apelante “decidimos afastar a versão aqui trazida pelo arguido, por inverídica e inverosímil, sendo certo que tal narrativa, foi amplamente contrariada pelo depoimento, isento, seguro e cristalino da testemunha DD. Assim do depoimento das testemunhas inquiridas em audiência, ficou claro que o Arguido impediu desde sempre o contacto físico da BB com a mãe.”
Concluimos, pois, que não se nos suscitam dúvidas de que os meios de prova em que o Apelante se alicerça para requerer a alteração daqueles pontos de facto-suas próprias declarações e da filha BB- pela extrema fragilidade já apontada, não impunham decisão distinta da que foi proferida pelo tribunal a quo, mantendo-se como provados os pontos 16 a 21 dos factos provados.
Relativamente ao ponto 6 dos factos provados a prova documental sobre o horário das actividades extracurriculares de música foi junta aos autos, tal como mencionado na motivação da decisão recorrida, a qual não foi invalidada pelo Apelante, tendo este nas suas declarações acabado por admitir isso mesmo, sendo que também está em parte vertido no ponto 5 dos factos provados, ponto esse que não foi impugnado.
Também sobre o ponto 12 dos factos provados nenhuma censura nos merece a motivação da sentença recorrida, salientando-se que o próprio Apelante admitiu que não entregou a filha à mãe conforme ficara acordado a não ser nas datas vertidas no ponto 11 dos factos provados.
E relativamente aos pontos 23 e 24 dos factos provados a sentença está devidamente fundamentada, não tendo o Apelante nas suas declarações ou a menor dito o que quer que fosse que os contrariasse, mormente no que respeita ao que está vertido no ponto 24, que como são factos pessoais da aqui Apelada não foram por eles vivenciados ou presenciados.
Por último, no que diz respeito à alínea a) dos factos não provados também não foi produzida prova cabal e segura, mormente documental de índole médica, que atestasse que a menor tenha estado doente nalguma das datas referidas no ponto 12 dos factos provados a ponto de impedir que estivesse com a mãe.
Improcede, assim, este segmento recursivo, mantendo-se a decisão recorrida sobre os pontos impugnados.
Inexistência de incumprimento do regime das responsabilidades parentais por parte do Apelante
Como resulta evidente das conclusões de recurso, a argumentação recursiva quanto à matéria da verificação do incumprimento por parte do Apelante do acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais pelo qual foi condenado na sentença recorrida, dependia em absoluto da alteração da decisão sobre a matéria de facto quanto aos pontos impugnados, pelo que, mantendo-se a matéria de facto inalterada nesta 2ª Instância, bastar-nos-ia remeter para a bem fundamentada sentença recorrida que apreciou de forma assertiva o comprovado incumprimento ilícito e culposo do Apelante quanto ao acordo na vertente de convívios entre a Apelada e a filha menor.
Não obstante, não é demais realçar que a ilicitude do comportamento do aqui Apelante para além de assentar na violação da sentença que homologara o acordo de exercício das responsabilidades parentais, assenta essencialmente na violação de direitos absolutos, direitos de personalidade legalmente consagrados, quer da aqui Apelada de poder conviver de forma estável e harmoniosa com a sua filha menor, quer primordialmente da sua filha de poder conviver com a mãe, de ser também por ela apoiada e acarinhada, o que só não aconteceu porque o progenitor foi minando esse relacionamento, desmoralizando sem fundamento válido o carácter da mãe da menor, denegrindo-a aos olhos da filha, que à data do incumprimento tinha cerca de 11 anos e que viveu grande parte da sua vida num conflito emocional permanente, dividida entre a vontade de conviver com a mãe com quem não reside desde os 7/8 anos e o medo da reação do pai, de ficar afastada deste caso exteriorizasse aquela vontade.
Mais do que prejudicar a aqui Apelada, o Apelante prejudicou de forma assinalável a filha menor, condicionando o seu crescimento harmonioso, afectando-a em termos emocionais, a ponto de padecer de ansiedade exacerbada numa fase da vida onde a descontração e o bem estar emocional deviam ser uma prioridade.
Como escreve Tomé D’Almeida Ramião, “no que respeita ao regime de visitas, e pensando apenas no superior interesse da criança e no seu desenvolvimento integral e harmonioso, nomeadamente o desenvolvimento psíquico e emocional, importa estabelecer um regime de visitas ao progenitor com quem não fique a residir habitualmente, a menos que, de acordo com o seu interesse, seja desaconselhável, de forma a manter com ele laços afetivos e a dispor da respectiva referência parental, por fundamental para o desenvolvimento da sua personalidade, psíquico, afetivo e emocional de forma equilibrada.
Nunca será de mais sublinhar que a criança necessita igualmente do pai e da mãe e que, por natureza, nenhum deles pode preencher a função que ao outro cabe. A consciência desse facto, por ambos os pais, é essencial para que o relacionamento do filho com o progenitor que não detém a guarda física se processe naturalmente, sem conflitos ou tensões.
A importância das visitas é reconhecida pelo legislador, no seu art. 1907º/7, do C.Civ, ao estabelecer que o tribunal decide de acordo com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, bem como no seu nº 5, ao atribuir prevalência à disponibilidade manifestada por cada um dos pais na promoção de relações habituais com o filho, enquanto critério para definição da sua residência.
Reconhecimento que também é expresso no art. 24º/3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, expressando: “Todas as crianças têm o direito de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos os progenitores, exceto se isso for contrário aos seus interesses.”[2]
Apesar do casal se ter separado aparentemente em condições litigiosas, tendo uma filha menor em comum, o progenitor com quem a filha ficou a residir- neste caso o aqui Apelante- tinha a estrita obrigação de promover, incentivar, convívios estreitos com a progenitora não guardiã.
Afigura-se-nos censurável argumentar, como fez o Apelante, que não incumpriu o acordo quanto aos convívios da filha com a Apelada porque nunca proibiu a filha de estar com a mãe, afirmando que a filha é que não queria com aquela conviver, quando ficou demonstrado que foi o seu comportamento manipulador que determinou que a menor a partir de determinada altura passasse a verbalizar aquela rejeição de convívios com a mãe.
Ainda que assim não fosse não ficou demonstrado que a menor, que tinha 11 anos à data dos factos, tivesse a maturidade suficiente para lhe ser atribuído o poder de decisão em assuntos desta natureza, para mais quando não foi dado a conhecer ao tribunal qualquer ocorrência grave que impusesse a cessação do convívio com a mãe, e mesmo que porventura existisse exigiria sempre a intervenção do tribunal que tem a exclusiva competência de decisão quanto à alteração ou cessação da decisão anteriormente proferida a respeito dos convívios com a progenitora, não podendo cessar os convívios por livre iniciativa do aqui Apelante.
O que o aqui Apelante devia ter respeitado acima de tudo era o superior interesse da filha menor, implementando um regular convívio com a progenitora Apelada, pondo em primeiro lugar a estabilidade psicológica e emocional da filha, estabilidade essa que apesar de o Apelante tanto apregoar nas suas alegações acabou por pôr em causa sem fundamento bastante para tal.
A culpa do Apelante está bem demonstrada na factualidade apurada e mantida nesta instância de recurso e é acentuada, tendo o Apelante a obrigação de saber que foi o seu comportamento desviante que determinou a cessação dos convívios entre a filha e a aqui Apelada, e que não fora a sua conduta junto da filha não teria ocorrido a ausência de convívios nas datas apuradas nos autos porque a menor tinha vontade de estar com a mãe, só não o verbalizava com medo da reação e do afastamento do pai.
Não será certamente por acaso que, entretanto, conforme constatamos por consulta aos autos principais e demais apensos, sob o apenso F instaurado com o objectivo de alteração da regulação das responsabilidades parentais da menor BB, no qual o aqui Apelante peticionava que fosse “alterado o regime de visitas para um regime livre, podendo a menor BB estar com a Mãe sempre que quiser, avisando-a, para o efeito, com 24 horas de antecedência”, foi homologado acordo por sentença proferida em 12.09.2024, no âmbito do qual a menor foi confiada aos cuidados da mãe- aqui Apelada- com quem residirá diariamente, tendo a menor expressado essa vontade conforme registado em acta, o que só vem confirmar a necessidade da menor em estabelecer contactos próximos com a aqui Apelada, mantendo um convívio regular agora com o aqui Apelante.
Em suma, tendo-se concluído pela verificação do incumprimento das responsabilidades parentais por parte do aqui Apelante, na improcedência dos argumentos recursivos, nenhuma censura nos merece a sentença recorrida, a qual se confirma.
DECISÃO:
Em face do exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto, em julgar improcedente a presente apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas a cargo do Apelante.
Notifique.
Porto, 22.10.2024
(Relatora)
Lina Castro Baptista
(1ª Adjunta)
Rui Moreira
(2º Adjunto)
(O presente acórdão não segue na sua redação o Novo Acordo Ortográfico)
______________________
[1] Cadernos Temáticos De Jurisprudência Cível Da Relação, Impugnação da decisão sobre a matéria de facto, consultável no site do Tribunal da Relação do Porto, Jurisprudência
[2] Regime Geral do Processo Tutelar Cível, Anotado e Comentado, pág. 131