Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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TRADIÇÃO DA COISA
POSSE
EMBARGOS DE TERCEIRO
I - Por apenso aos autos de providência cautelar de arresto que o Condomínio sito na Rua ………., .., denominado “B……….”, intentou contra C………., SA, com sede em Gondomar, veio D………. deduzir o presente incidente de embargos de terceiro, pedindo que salvaguardando-se o direito de retenção e a sua posse, se decrete o levantamento do arresto .
Para tanto alega, em síntese, que no dia 28.05.1997 celebrou com a C………., SA um contrato promessa de compra e venda, o qual teve por objecto diversas fracções autónomas que fazem parte do prédio então descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o nº 1057, actualmente nº 01932/060397 e nos termos desse contrato pagou, na data da assinatura do mesmo, a totalidade do preço de venda das referidas fracções.
Depois, na sequência da conclusão da construção, o embargante de imediato iniciou o uso e fruição das fracções prometidas adquirir, já que desde então é ele quem visita as fracções ou aí faz deslocar funcionários seus, a fim de procederem à necessária manutenção e conservação das mesmas; é ele quem suporta, desde então, todas as despesas relativas às fracções prometidas vender, tais como água, luz e condomínios; e é também ele quem tem procedido à negociação e venda a terceiros de algumas dessas fracções, nunca tendo sido impedido de o fazer, nem pela sociedade requerida, nem pelo requerente ou por quem quer que seja.
Foi também o embargante quem, a expensas suas, procedeu pagamento ao E………. das quantias necessárias para o distrate da hipoteca que sobre as ditas fracções pendia.
O embargante só no dia 22.01.2002 tomou conhecimento de que haviam sido arrestadas à ordem dos presentes autos as seguintes fracções designadas pelas letras "RB", "QR" e "MN" do prédio em causa.
O embargante, que tem a qualidade de terceiro, goza do direito de retenção sobre as fracções arrestadas, sendo certo que o arresto ordenado ofende quer aquele direito de retenção, quer a posse que ele detém sobre as mesas fracções.
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Os embargos de terceiro foram liminarmente recebidos e notificados, requerente e requerida dos autos de arresto, apenas o requerente veio contestá-los, pedindo a sua improcedência.Para tanto alega que o embargante é mero detentor das referidas fracções, tendo com elas uma ligação meramente episódica ou passageira, que cessará logo que as mesmas sejam por si negociadas a terceiros.
Entende que a “traditio” das fracções em causa, resultante de contrato-promessa, nunca permitiria concluir pela posse do embargante em termos do direito, já que ela se destina a proporcionar um direito pessoal de gozo da coisa, tendo em vista a futura alienação a concretizar no acto da celebração da escritura de compra e venda.
Por outro lado, o direito de retenção alegado pelo embargante não conduz, de igual forma, ao efeito por aquele pretendido pois que o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, apenas goza do direito de retenção sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artº 442º do Civil e este direito de retenção apenas existe para garantia do crédito resultante do incumprimento por parte do promitente vendedor, daí que os meios possessórios ao dispor do embargante enquanto titular de um direito de retenção só operam quando o eventual acto lesivo prejudicar a sua garantia e não quando mantiver a possibilidade de exercício do seu direito.
E a titularidade do direito real de garantia, como é o do embargante, não obsta a que diligências como o arresto sejam decretadas, sendo certo que este não contende com o direito do embargante, que poderá reclamar o crédito garantido nas instâncias e através dos meios legalmente admissíveis para o efeito, podendo inclusive reclamar o seu crédito na execução que venha eventualmente a ser instaurada.
Finalmente, o embargante não pode ser considerado terceiro, nos termos e para os efeitos previstos no artº 351º nº1, do C.P.Civil, pois a sociedade arrestada, através da procuração junta com a p. i., nos autos principiais, atribuiu ao embargante poderes para proceder à venda, promessa de venda e outros actos, notariais, registrais e administrativos de várias fracções, entre as quais as arrestadas.
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F………., mulher e outros, deduziram, ao abrigo do disposto no artº 335º do C.P.Civil, incidente de assistência, o qual veio a ser deferido.*
Foi proferido o despacho saneador e elaborou-se a listagem dos factos assentes e a base instrutória, de que as partes não reclamaram.*
Realizou-se o julgamento da matéria de facto, a qual foi decidida, sem qualquer censura das partes.*
Finalmente proferiu-se decisão onde se julgaram procedentes os presentes embargos de terceiro e consequentemente, determinou-se o levantamento do arresto sobre as fracções autónomas designadas pelas letras "RB", "QR" e "MN", efectuado nos autos apensos.*
Inconformado com tal decisão dela recorreu o embargado condomínio, pedindo a sua revogação e a substituição por outra que confira a improcedência dos embargos apresentados.A apelante juntou aos autos as suas alegações onde formula as seguintes conclusões:
1. O Tribunal “a quo” violou as normas jurídicas vertidas nos artigos 1251º, 1253º alínea c) do Código Civil e 351º do Código de processo Civil.
2. O Recorrente, na esteira do contrato promessa de compra e venda entre ele e a Recorrida C………., SA, interiorizou a aquisição da propriedade das fracções.
3. Não iniciou qualquer posse em sentido material, sendo um mero detentor precário, com uma ligação episódica/passageira às tracções prometidas vender, e que obviamente cessou quando o mesmo as negociou com terceiros, sempre e só na qualidade de procurador. (artigo 1253º alínea c) do CC)
4. A “traditio” das fracções em causa nunca permitiria concluir pela posse em termos de direito, como se encontra definido no artº 1251º CC.
5. Por força da sua posição de promitente-comprador das fracções arrestadas e, em virtude da procuração que lhe confere os necessários poderes para negociar as mesmas com terceiros, não lhe é legalmente permitido embargar de terceiro.
6. O embargante foi constituído procurador da C………., SA, proprietária das citadas fracções, sendo detentor de poderes representativos, pelo que não pode ser considerado um terceiro, requisito para a admissibilidade dos embargos apresentados. (artigo 351º do CPC)
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O embargante juntou aos autos as suas contra-alegações pugnando pela confirmação da decisão recorrida.II – Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Da 1ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos:
1. O Embargante em 28 de Maio de 1997 celebrou com a sociedade aqui requerida um contrato promessa de compra e venda, o qual teve por objecto diversas fracções autónomas que fazem parte do prédio então descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o n° 1057 do livro B-3, actualmente n° 01932/060397 – Al. A) dos Factos Assentes.
2. Nos termos do contrato referido em 1 o aqui Embargante pagou, na data da assinatura do mesmo, a totalidade do preço de venda das fracções prometidas – resp. ao facto 1º da b.i.
3. Em 28/06/2000 a construção das fracções prometidas vender ficou concluída – resp. ao facto 2º da b.i.
4. Pelo que a sociedade Requerida apresentou, junto da competente repartição de finanças o necessário modelo 129, a fim de poder diligenciar pela divisão do prédio em propriedade horizontal – resp. ao facto 3º da b.i.
5. Na sequência da conclusão da referida construção, o Embargante de imediato iniciou o uso e fruição das fracções prometidas adquirir – resp. ao facto 4º da b.i.
6. Desde então, é o Embargante, quem visita as fracções ou aí faz deslocar funcionários seus, a fim de procederem à necessária manutenção e conservação das mesmas – resp. ao facto 5º da b.i..
7. É o Embargante quem suporta, desde então, todas as despesas relativas às fracções prometidas vender, tais como água, luz e condomínios – resp. ao facto 6º da b.i.
8. É também o Embargante quem tem procedido à negociação e venda a terceiros de algumas dessas fracções – resp. ao facto 7º da b.i.
9. Nunca tendo sido impedido de o fazer, nem pela Requerida, nem pelo Requerente ou por quem quer que seja – resp. ao facto 8º da b.i.
10. Alguns dos condóminos aqui Requerentes, adquiriram as suas fracções ao Embargante – resp. ao facto 9º da b.i..
11. Foi também o Embargante quem, a expensas suas, procedeu pagamento ao E………., das quantias necessárias para o distrate da hipoteca que sobre as ditas fracções pendia – resp. ao facto 10º da b.i.
12. Só no dia 22 de Janeiro de 2002 o Embargante tomou conhecimento de que haviam sido arrestadas à ordem dos presentes autos as seguintes fracções:
a) fracção designada pelas letras "RB", do prédio 01932/060397;
b) fracção designada pelas letras "QR", do prédio 01932/060397;
c) fracção designada pelas letras "MN", do prédio 01932/060397 – resp. ao facto 11º da b.i.
13. Quando um funcionário do Embargante se deslocou à Conservatória do Registo Predial da Maia a fim de ali requerer uma certidão – resp. ao facto 12º da b.i.
III - O âmbito do recurso é definido pelas conclusões das alegações, não podendo o tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que se trate de questões de conhecimento oficioso, cfr. artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3, ambos do C.P.Civil, sendo certo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, é o seu objecto delimitado pelo conteúdo das decisões recorridas, pelo que as questões a resolver nos autos são as seguinte:
- Saber se o embargante tem a qualidade de terceiro?
- Saber se, no caso concreto, o embargante, titular de direito de retenção sobre as fracções arrestadas, tem também posse (“corpus” e “animus”) e consequentemente pode lançar mão de embargos de terceiro para a defender?
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Vejamos a 1ª questão.Alega o apelante que, por força da Procuração, junta a fls. 68 a 73 dos autos, e pela qual o embargante foi constituído procurador da C………., SA, proprietária/construtora das fracções arrestadas nos autos apensos, este é detentor de poderes representativos daquela sociedade – requerida nos autos de arresto – razão pela qual não pode ser considerado um terceiro para efeitos dos presentes embargos.
Visto o teor da referida procuração temos que, em síntese, a sociedade C………., SA que prometeu vendeu ao embargantes várias fracções autónomas de certo imóvel, recebeu na ocasião o preço total da futura venda das mesmas e, após a conclusão da construção do imóvel, transmitiu para o embargante o uso e fruição delas, simultaneamente, outorgou-lhe poderes bastantes para vender ou prometer vender tais fracções, e para tanto, outorgar e assinar as respectivas escrituras e contratos promessa, levantar os distrates para cancelamento de hipoteca, levantar as respectivas licenças de utilização, receber o preço, praticar os necessários actos administrativos e de Registo e tudo o que fosse necessário ao fim principal da procuração.
Segundo o que dispõe o artº 262º do C.Civil, diz-se procuração o acto pelo qual alguém atribui a outrem, voluntariamente, poderes representativos.
O poder de representação consiste na faculdade ou poder jurídico do representante em produzir efeitos jurídicos na esfera do representado, de forma imediata e automática, cfr. artº 258º do C.Civil.
Quanto à legitimidade para deduzir embargos de terceiro, dispõe o artº 351º do C.P.Civil que:
«1. Se a penhora, ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.
2. (…)».
Assim, tem legitimidade para deduzir embargos de terceiro, ou seja, tem a posição de terceiro, quem não dever ser considerado parte na causa em que foi ordenada a diligência judicial ofensiva do direito.
Pelo que é obvio que o embargante que não foi, nem requerente nem requerido, nos autos de arresto apensos, é manifestamente “terceiro” relativo a tal arresto. Tal é o suficiente e necessário para lhe conferir legitimidade para deduzir embargos de terceiro. Não havendo confusão possível entre a posição do embargante em face dos autos de arresto e a que lhe advém do facto de possuir poderes de representação da requerida para a prática de certos actos. Pois que ele nos presentes autos apresenta-se a defender um direito próprio e não a agir em representação da requerida
Pelo que improcedem as respectivas conclusões do apelante.
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Passemos à 2ª questão, ou seja, ao cerne dos presentes embargos de terceiro.No caso presente, está assente nos autos que o embargante celebrou com a requerida nos autos de arresto – C………., SA um contrato promessa de compra e venda que versou sobre várias fracções autónomas de um imóvel. Que no acto de outorga desse contrato pagou a totalidade do preço devido pela compra e venda referida na promessa. Desde a data da conclusão da construção do imóvel que o embargante iniciou o uso e fruição das fracções prometidas adquirir, pelo que desde então é ele quem visita as fracções ou aí faz deslocar funcionários seus, a fim de procederem à necessária manutenção e conservação das mesmas, é ele quem suporta, desde então, todas as despesas relativas às fracções prometidas vender, tais como água, luz e condomínios, tem sido também ele quem tem procedido à negociação e venda a terceiros de algumas dessas fracções, foi ainda o embargante quem, a expensas suas, procedeu pagamento ao E………., das quantias necessárias para o distrate da hipoteca que sobre as ditas fracções pendia, e nunca tendo sido impedido de o fazer, nem pela requerida C………., SA, nem pelo requerente condomínio, ou por quem quer que seja.
Aliás alguns dos condóminos do imóvel, adquiriram as suas fracções ao embargante.
Ora, três das referidas fracções autónomas do imóvel que a C………., SA prometeu vender ao embargante foram arrestadas nos autos apensos de arresto intentados pelo condomínio, ora embargado, contra a referida C………., SA.
Invoca o embargante que em virtude da “traditio” das referidas fracções autónomas goza de direito de retenção sobre as mesmas e que ainda em face dos actos que vem praticando tem posse sobre as mesmas, o que lhe confere direito a defender essa sua posse contra o ordenado arresto, que assim a ofende.
Assim cumpre saber se a posse do embargante tem “corpus” e “animus” ou se ele é um mero detentor precário e consequentemente se pode embargar de terceiro ou não.
A Jurisprudência e a Doutrina vêm defendendo posições diversas sobre a questão dos direitos que advém para o promitente comprador com “traditio”, sendo vários os arestos que as enumeram, cfr. Ac. do STJ de 19.11.96, in CJ/STJ, tomo III, 1996, pág. 109; Ac. do STJ de 20.1.99, in BMJ 483-195; Ac. Rel Porto de 30.01.2006 in www.dgsi.pt.
A corrente mais formalista e radical, e que é defendida nos autos pelo apelante, tem a sua consagração na Doutrina através de Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil, Anotado”, vol III, pág. 6, Mota Pinto, in “Direito Reais” pág.196 e Henrique Mesquita, in Direitos Reais, pág. 80.
Também na Jurisprudência tal corrente é defendida, vide Ac. STJ de 31.03.93, in CJ/STJ, 1993, tomo II, pág. 44 e Ac. do STJ de 23.01.96, in CJ/STJ 1996, tomo I, pág.70.
Para todos estes o contrato promessa não é susceptível de só por si transmitir a posse, pelo que havendo “traditio” da coisa, o promitente comprador adquire o “corpus” possessório mas não o “animus possidendi”, sendo apenas um mero detentor ou possuidor precário. O direito de retenção de que goza é um mero direito real de garantia insusceptível de posse. Não pode, consequentemente, deduzir embargos de terceiro, apenas tendo direito de ver reconhecido e graduado com prioridade o seu crédito no caso de incumprimento contratual.
A tese mais liberal e abrangente e que vem sendo defendida por Orlando de Carvalho, in RLJ, 122-106 e Menezes Cordeiro, in “Direitos Reais”, vol I, pág. 561, admitem que o promitente-comprador com “traditio” da coisa pode usar dos meios possessórios nos termos exactos dos artºs 759º e 670º do C.Civil.
Para estes, o promitente comprador com “traditio” goza do direito de retenção, que é um direito real de garantia, mas ao qual são aplicáveis as regras do penhor, quer a retenção incida sobre móveis quer sobre imóveis, cfr. artºs 758º e 759º do C.Civil. Pelo que tal como o credor pignoratício, o promitente-comprador que goza do direito de retenção pode lançar mão das acções possessórias para defesa da sua posse, cfr. artº 670ºdo C.Civil.
Finalmente, temos os que defendem como nós, como o tribunal “a quo”, espelhada na decisão recorrida, e mesmo a maioria da actual Jurisprudência e Doutrina, encabeçada por Calvão da Silva, in “Sinal e Contrato Promessa”, pág. 112, Vaz Serra, in R.L.J. Ano 109-314 e Ano 114-20, a corrente mais equilibrada, consentânea com as realidades da vida actual e com o Direito aplicável e segundo a qual o promitente comprador, tendo havido tradição da coisa, é um verdadeiro possuidor e não mero detentor ou possuidor precário, ou pelo menos, enquanto titular de um direito de retenção, pode usar dos meios de defesa da posse, por isso, pode embargar de terceiro, cfr. Acs do STJ de 18.11.82, 4.12.84, 25.02.86, 16.05.89,22.06.89, 21.02.91, 7.03.91, in BMJ 321-387, 342-347, 354-549, 387-579, 388-437, 404-465 e 405-456, respectivamente, Ac. STJ de 19.11.96, in CJ/STJ, 1996, tomo III, pág. 109 e Acs. do STJ de 21.11.2002, de 31.03.2004 e de 23 de Maio de 2006, todos in www.dgsi.pt.
De realçar, como observam Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, Vol. III, pág. 6-7, o “contrato promessa, só por si, não é susceptível de transferir a posse ao promitente comprador. Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o “corpus” possessório, mas não adquire o “animus possidendi”, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário.
São concebíveis, todavia, situações em que a posição jurídica do promitente - comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse.
Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo, (a fim de v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício de um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade.
Tais actos não são realizados em nome do promitente vendedor, mas sim em nome próprio, com a intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real.
O promitente comprador actua, aqui, “uti dominus”, não havendo, por conseguinte, qualquer razão para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse”.
Assim admitem estes autores a existência de situações em que a posição jurídica do promitente comprador preenche, embora, excepcionalmente, todos os requisitos da posse, pois que este tem o “corpus” possessório e pratica actos em seu próprio nome, actuando como verdadeiro titular do direito de propriedade.
Vendo os factos assentes nos autos, nenhum reparo fazemos à decisão recorrida quando funda os presentes embargos de terceiro na posse do embargante sobre as fracções arrestadas e não no direito de retenção de que ele goza.
Como se sabe a posse, cfr. artº 1251º do C.Civil, é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao direito de propriedade ou de outro direito real.
A posse pressupõe o “corpus”e o “animus” sendo do conjunção destes dois elementos que advém o conceito de posse juridicamente relevante.
Ora, o “corpus” é o poder de facto que se exerce sobre a coisa, com carácter de estabilidade, sendo o “animus” a intenção de exercer aquele poder de acordo ou em termos do direito real correspondente.
O mero detentor ou possuidor precário que é a daquele que, tendo embora o “corpus” da posse (detenção da coisa), não exerce o poder de facto com o “animus” de exercer o direito real correspondente (“animus possidendi”), cfr. artº 1253º do C.Civil.
Ora, resultou provado nos autos que o embargante e a requerida C………., SA, em 28.05.1997, celebraram um contrato promessa de compra e venda que teve por objecto várias fracções autónomas de um imóvel e no acto de outorga desse contrato, o embargante pagou a totalidade do preço devido pela compra e venda referida na promessa.
Depois e desde a data da conclusão da construção do imóvel, ocorrida em 28.06.2000, o embargante iniciou o uso e fruição das fracções prometidas adquirir, sendo ele quem, desde então, visita as fracções ou aí faz deslocar funcionários seus, a fim de procederem à necessária manutenção e conservação das mesmas, é ele quem suporta, também desde então, todas as despesas relativas às fracções prometidas vender, tais como água, luz e condomínios, tem sido ainda ele quem tem procedido à negociação e venda a terceiros de algumas dessas fracções, e finalmente foi ainda o embargante quem, a expensas suas, procedeu pagamento ao E………., das quantias necessárias para o distrate da hipoteca que sobre as ditas fracções pendia, e nunca foi impedido de o fazer, nem pela requerida C………., SA, nem pelo requerente condomínio, ou por quem quer que seja.
Ficou ainda assente que alguns dos condóminos do imóvel em causa, adquiriram as suas fracções ao embargante.
Três dessas fracções prometidas vender ao embargante - fracção designada pelas letras "RB", do prédio 01932/060397; fracção designada pelas letras "QR", do prédio 01932/060397 e fracção designada pelas letras "MN", do prédio 01932/060397 foram arrestadas nos autos apensos a pedido do Condomínio de tal imóvel.
Pelo que assim sendo, como é, deve ser entendido que estamos perante um daqueles casos excepcionais de posse efectiva do promitente comprador, relativamente às fracções arrestadas, em virtude de se mostrar satisfeita a totalidade do preço e de as mesmas lhe terem sido entregues, como se suas fossem já, de tal modo que foi nesse estado espírito que este tem vindo a praticar em relação a elas diversos e importantes actos correspondentes ao exercício do direito de propriedade, em nome próprio e não em nome da promitente vendedora, com a intenção de exercer sobre elas o direito real correspondente, cfr. artº 1263º al. b) do C.Civil – ou “animus possidendi”.
Destarte, nenhum reparo há a fazer à decisão recorrida que se tem de confirmar.
Improcedem as respectivas conclusões do apelante.
IV – Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem esta secção cível em julgar a presente apelação improcedente e em confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo apelante.
Porto, 2007.11.13
Anabela Dias da Silva
Maria do Carmo Domingues
Cristina Maria Nunes Soares Tavares Coelho