Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PLURALIDADE DE INFRACÇÕES
I
1. No processo comum n.º …/05.6TAVNF, do ..º juízo criminal de Vila Nova de Famalicão, após julgamento, perante tribunal singular, por sentença de 13/12/2007, foi decidido, no que, agora, releva, condenar o arguido o arguido B………., como autor material, de dois crimes de violação da obrigação de alimentos, p. e p. pelo artigo 250.º, n.º 1, do Código Penal[1], na pena de 10 (dez) meses de prisão, por cada um deles, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão.
Ao abrigo dos artigos 50.º, n.os 1 e 4, 51.º, n.º 1, alínea a), e 52.º, n.º 1, alínea c), do CP, foi suspensa a execução da pena de prisão, pelo período de 1 (um) ano e 2 (dois) meses, subordinada às seguintes condições:
- obrigação de o arguido comprovar nos autos o pagamento da prestação de alimentos aos filhos C………. e D………., referentes aos meses abrangidos pelo período de suspensão;
- obrigação de comprovar o pagamento de metade das prestações relativas ao período dos autos, agora em dívida, relativas aos alimentos dos referidos filhos, no montante de € 3.900,00 €.
2. Inconformado, o arguido interpôs recurso da sentença, formulando as seguintes conclusões (que se reproduzem ipsis verbis):
«a) Afigura-se que a decisão recorrida não apreciou correctamente a matéria de facto e, em consequência, julgando como julgou, não fez correcta interpretação e aplicação do direito atinente.
«b) Na explanação que se segue, abordar-se-á, em primeiro lugar, as nulidades da sentença (falta de fundamentação da sentença, contradição insanável entre a motivação e a matéria de facto provada), da reapreciação da prova gravada (matéria dad como provada e que não o poderia ter sido) e da violação do principio “in dubio pro reo”, violação do principio “ne bis in idem”, enquadramento juridico-penal do crime de violação de alimentos (violação do art.º 30º nº 2 do Cód. Penal), que conduzem, inevitavelmente, à absolvição do arguido, ora recorrente e ainda sem conceder da apreciação da pena e da medida da pena aplicada.
«c) Segundo o art. 379.º, n.º 1, al. a) “é nula a sentença: a) que não contiver as menções referidas no artigo 374.º, n.º 2 e 3, alínea b)”, que no caso seria a inobservância do art. 374.º, n.º 2, onde se consagra que “ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”
«d) Ora, da leitura da motivação inserta na sentença recorrida, verifica-se que não foi feita a indicação completa e um exame crítico da prova produzida, nomeadamente as declarações prestadas pelo recorrente, pela assistente e pela testemunha.
«e) Não se infere, pois, da motivação da sentença recorrida a razão do Tribunal a quo ter dado mais credibilidade aos factos relatados pela assistente, e pela testemunha E………. relativamente aos relatados pelo arguido.
«f) A valoração da prova por declarações e testemunhal depende, para além do conteúdo das declarações e dos depoimentos prestados, do modo como os mesmos são assumidos pelo declarante e pela testemunha e da forma como são transmitidos ao tribunal, para efeitos de determinação da credibilidade deste ou daquele meio de prova.
«g) Ora, in casu, conforme se referiu no item 3. ponto a., o Tribunal a quo baseou a sua convicção nas declarações prestadas pela assistente, reportando-as como sérias e referindo no final “na forma que resultou provada”.
«h) Tendo em conta o exposto, não mencionou a razão pela qual as reportou de “sérias” nem concretizou a forma pela qual resultou provada.
«i) Da mesma forma não referiu, em momento algum, os motivos pelos quais atribuiu credibilidade ao depoimento prestado pela testemunha E………., limitando-se, apenas, a douta sentença recorrida, a narrar o que “alegadamente” foi dito pela mencionada testemunha.
«j) Patente é também a ausência do motivo justificativo pelo qual o Tribunal a quo não considerou acolhida a versão do arguido ao procurar sustentar não lhe ser imputável o não pagamento, face ao salário que alegou receber à data dos factos, na qualidade de sócio-gerente da firma, a qual decidiu encerrar por alegadas dificuldades económicas da empresa, bem como, ter considerado que o arguido não apresentou “justificação plausível” para a invocada situação de desemprego e consequente ausência de rendimentos desde então.
«k) Ora, neste último aspecto, o Tribunal recorrido não mencionou, em primeiro lugar, qual o montante do salário que o arguido alegou receber à data dos factos e em segundo lugar, quais os factos invocado pelo arguido em sua defesa para justificar a sua situação de desemprego e consequente ausência de rendimentos.
«l) A menção dos supra mencionados elementos são essenciais para que se consiga vislumbrar o critério de razoabilidade aplicado pelo julgador para não acolher a versão apresentada pelo arguido, bem como ter considerado que o arguido não apresentou justificação plausível para a sua situação de desemprego e consequente ausência de rendimentos.
«m) Ocorre, assim, nulidade da sentença, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. a) do C. P. P., dada a falta de uma exposição completa dos motivos da decisão e de um exame crítico e racionalmente fundamentado das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.
«n) Padece igualmente a decisão recorrida, e salvo o devido respeito, dos vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2, alíneas b) e c), do C.P.P. – contradição insanável entre a motivação e a matéria de facto provada.
«o) Resulta da sentença que, para dar como provados os factos que levaram à condenação do recorrente, o Tribunal recorrido teve em consideração as declarações da testemunha E………. .
«p) Se por um lado, o Tribunal a quo considera que a testemunha E………. “que, sendo familiar da assistente, revelou conhecer de perto as condições económicas desta e as ajudas recebidas pelos seus familiares, bem assim, à condição do arguido, sustentando que o mesmo trabalha numa fábrica pertencente a seus pais e numa empresa de automóveis” (o negrito é nosso);
«q) Por outro lado, resultou provado nos pontos 6 e 14 da douta sentença que “No período de tempo a que acima se aludiu, o arguido era empresário, exercendo funções de sócio-gerente da sociedade “F………., Lda”, retirando, mensalmente, um salário, em montante não concretamente apurado” e “o arguido declarou-se desempregado há cerca de 2 anos, após ter cessado a actividade da sua empresa”.
«r) Verifica-se, pois, contradição insanável na motivação da sentença recorrida e da matéria de dada como provada.
«s) Ora, existindo contradição insanável na motivação e na matéria de facto provada, isto é, ao considerar as declarações prestadas pela testemunha ao sustentar que o arguido trabalha numa fábrica pertencente a seus pais e numa empresa de automóveis e ainda ao dar como provado que o mesmo declarou-se desempregado e de este ter sido empresário, exercendo funções de sócio-grente da sociedade “F………., Lda, tal implicará, necessariamente, uma situação impossível de se verificar (trabalhar/desempregado).
«t) Por outro lado, a referida situação ilógica, notoriamente violadora das regras de experiência comum e detectável por qualquer pessoa, leva também a que ocorra erro notório na apreciação da prova e consequentemente na matéria de facto dada como provada.
«u) Este vício, com efeito, leva a que haja uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
«v) Na verdade, na decisão final é referido que o arguido sempre exerceu de facto uma actividade profissional (…).
w) Nesta conformidade, a sentença recorrida padece de vícios, que importarão a sua nulidade.
«x) Quanto à análise de toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, considera o recorrente não ter sido feita prova bastante para se darem como provados determinados factos.
«y) Com efeito, não foi feita prova cabal que o arguido “Desde no mês de Junho de 2002 até ao mês de Maio de 2005, com excepção dos meses referenciados no ponto seguinte, o arguido não entregou as prestações monetárias a que estava obrigado, à mãe dos menores, destinadas a satisfazer as necessidades fundamentais dos filhos, tais como alimentação, saúde, educação e vestuário, as quais totalizam, no período em causa, mo montante de € 7.800,00,apesar de o poder fazer”.
«z) Também não podia ter sido dado como provado que “No período de tempo a que acima se aludiu, o arguido era empresário, exercendo funções de sócio-gerente da sociedade “F………., Lda, retirando, mensalmente, um salário, em montante não concretamente apurado”
«aa) Em consequência, não podia ter sido dado como provado “O arguido B……… agiu de forma livre, voluntária e consciente, não procedendo à entrega das quantias a que sabia estar obrigado, quantias essas que se destinavam a prover às necessidades de alimentação, saúde, educação e vestuário dos seus filhos C………. e D……….”.
«bb) Ora, conjugada a prova documental e testemunhal não existem elementos que atestem e provem cabalmente que o arguido se encontrava em condições de prestar pontualmente os alimentos a que estava obrigado, e consequentemente ter preenchido o tipo legal do crime de que vem acusado.
«cc) Na verdade, resulta quanto à prova gravada que o arguido mencionou que no período referido pela acusação ganhava apenas € 350,00, não lhe sendo permitindo com esse valor fazer uma vida faustosa. No entanto, tudo o que podia dar aos filhos, quando se encontrava com eles e lhe pediam, o arguido tentava proporcionar esses bens, nomeadamente roupa e brinquedos.
«dd) Afirmou, também, enquanto sócio gerente da empresa “F………., Lar, Lda” sempre auferiu € 350,00, sendo certo que, há cerca de 3, 4 anos, por dificuldades ecónomas da empresa, deixou de receber salário, ou quando recebia retirava para si, mensalmente, uma quantia inferior a € 350,00 (cerca de € 50, € 100 conforme ia precisando, mas nunca auferia o salário completo), vendo-se, assim, impelido a fechar a dita empresa.
«ee) Referiu que sempre trabalhou até há dois anos, encontrando-se actualmente desempregado.
«ff) No período referido na acusação o arguido chegou a efectuar pagamentos relativos à pensão de alimentos, nomeadamente nos anos de 2003 e 2004, conforme as suas possibilidades económicas, inclusive, chegou a entregar uma quantia superior a € 250,00, por forma a compensar os pagamentos das prestações em atraso, contudo, não pôde quantificar os montantes exactos, uma vez que a mãe dos menores não emitia os correspectivos recibos de quitação e daí a sua dificuldade em provar esses mesmos pagamentos.
«gg) O recorrente afirmou estar desempregado à 2 anos e que sobrevive com a ajuda dos seus pais e familiares, nomeadamente no que tange à sua alimentação, vivendo em casa própria, contudo não pagando a mensalidade da prestação bancária da mesma.
«hh) O recorrente afirmou perante o D. Magistrado de M.P. “que em 2003 a empresa da qual era sócio-gerente funcionava bastante mal e em 2005 fechou a mesma.
«ii) O recorrente afirmou, também, que circula de transportes públicos, nomeadamente de comboio e alguns veículos automóveis emprestados.
«jj) Esclareceu o Tribunal a quo que no início do acordo de regulação do paternal obrigou-se, perante a mãe dos menores, a pagar mensalmente, a título de pensão de alimentos, o montante de € 250,00, dado que, na referida altura tinha possibilidades económicas para o fazer, uma vez que “a vida lhe corria melhor” e além disso contava com a ajuda de seus pais por forma a poder pagar o montante da pensão a que estava obrigado, e que o fez durante vários meses.
«kk) Por seu turno, resulta do depoimento da assistente G………. (cassete 1, lado A) que o arguido, no referido período da acusação, pagou algumas mensalidades da prestação de alimentos a que estava obrigado, nomeadamente nos anos de 2003 e 2004.
«ll) Quando questionada pela M. Juiz a quo de “se sabia a razão pela qual o arguido não cumpriu pontualmente a prestação a que estava obrigado, ou se se apercebeu de alguma alteração no património ou da vida profissional do mesmo que pudesse justificar essa situação” a assistente respondeu com alguma agressividade e parcialidade que “sim, se ele poupasse mais; que gasta em outras coisas, almoça e janta fora, passeia, vai para discotecas, saí à noite, bares de alterne, etc.”
«mm) Contudo, não mencionou em que altura reportava os supra mencionados factos, não podendo os mesmo ser levados em conta.
«nn) Quando questionada se sabia se o arguido trabalhava, respondeu que na altura trabalhava, mas actualmente achava que sim, pelo que era dito pelos seus filhos.
«oo) Ora, o facto de achar que o arguido trabalha actualmente não pode ser valorada pelo Tribunal a quo na fundamentação, nem dada como matéria assente, dado que, estamos perante depoimento indirecto, nos termos do art.º 129º, nº 1 do C.P.P., ou seja, “se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se não o fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova (…)”, consequentemente, a assistente ao afirmar que só tem conhecimento de determinados factos apenas porque os filhos lhe contaram, o seu depoimento, nesta parte, não pode servir como meio de prova.
«pp) O mesmo se diga em relação ao facto de ter afirmado que o arguido frequenta restaurantes, uma vez que, só tem conhecimento desta situação por intermédio dos filhos.
«qq) Confirmou que o arguido lhe deu conhecimento das dificuldades que atravessava à data dos factos.
«rr) Referiu que o estilo de vida do arguido “piorou” muito depois do casal se ter separado, tendo a situação do mesmo sofrido um “agravamento”, pese embora, se tenha contradito nas declarações prestada posteriores, nomeadamente que “achava que o arguido agora gastava mais porque o via circular em carros”, carros esses que não se provaram que fossem do arguido nem que este suportasse as despesas inerentes aos mesmos.
«ss) Nestes termos, não pode ser valorado o depoimento da assistente nesta última parte.
«tt) Demonstrou bastante animosidade em relação à pessoa do arguido referindo que este não é uma pessoa idónea para ter diálogos.
«uu) Afirmou que o arguido tem bastantes dívidas “deve dinheiro a muita gente”, à sua família e amigos, não paga as prestações da casa, o que faz com que a sua situação financeira seja muito má.
«vv) Por último, nas declarações da testemunha E………. resultou que o arguido pagou algumas mensalidades da pensão de alimentos.
«ww) Tem conhecimento das dificuldades económicas do arguido, uma vez que o mesmo diz que não tem nenhum emprego e que não podia pagar, desconhecendo se o arguido tem ordenado, apesar de ter referido que o arguido trabalhava numa fábrica pertencente de seus pais, tinha vários negócios de automóveis, não tendo, contudo, nesta última parte ter afirmado tais factos com veemência, nomeadamente utilizando as expressões “creio que”; “penso que”, o que leva a que o seu depoimento também não possa ser valorado no aspecto de o arguido possuir vários negócios e trabalhar na fábrica de seus pais.
«xx) À questão de saber se tem conhecimento da situação financeira do arguido no período de Junho de 2002 até Maio de 2005 a testemunha respondeu que “a única coisa que sabe é que o arguido e a família deste frequentam bastantes os restaurantes, não fazem refeições em casa, aos domingos passeiam, fazem viagens ao estrangeiro.
«yy) Contudo, referiu que tem conhecimento destes factos através dos filhos, do marido ou por pessoas amigas, não tendo conhecimento directo, ou seja, só através de terceiros, pelo que, não poderá ser valorado o seu depoimento nesta parte, ao abrigo do disposto no art.º 129º, nº 1 do C.P.P, pelos motivos já expostos.
«zz) Quanto à prova documental resultou que1) No referido período, o arguido apenas procedeu ao pagamento da quantia de € 250,00, referente ao mês de Março de 2003; a quantia de € 250,00 referente ao mês de Abril de 2003, as quantias de € 150,00 e € 100,00, referentes ao mês de Abril de 2004; a quantia de € 250,00 referente ao mês de Junho de 2004; e a quantia de € 200,00 referente ao mês de Novembro de 2004;
«aaa) Para além dos pagamentos dados como provados por douta sentença, o arguido procedeu, ainda, ao pagamento da quantia de € 250,00, referente ao mês de Junho de 2003 (cfr.fls 117); a quantia de € 250,00 referente ao mês de Julho de 2003 (cfr fls 118) e a quantia de € 350,00 referentes ao mês de Junho de 2004 (cfr. fls 122), os quais de encontram nos presentes autos e deveriam ser dados como provados pela douta sentença, o que se requer no presente recurso.
«bbb) Na declaração de IRS referente ao ano de 2002 o arguido não declarou rendimentos;
«ccc) O arguido não apresentou junto dos serviços fiscais declaração de rendimentos nos anos posteriores a 2002;
«ddd) No período compreendido e até Maio de 2006, o arguido procedeu a descontos no seu salário junto da Segurança Social enquanto membro de órgão estatutário, cujo valor do referido salário é de valor sempre inferior a € 385,90 (cfr. Fls 427 a 430).
«eee) Assim, conjugada a prova documental e testemunhal não existem elementos que atestem e provem cabalmente que o arguido se encontrava em condições de prestar pontualmente os alimentos a que estava obrigado, e consequentemente ter preenchido o tipo legal do crime de que vem acusado.
«fff) Significa que, uma matéria de facto assim considerada, implicaria necessariamente uma decisão distinta daquela que foi proferida.
«ggg) Resta, pois, averiguar se houve dolo do recorrido ao não pagar pontualmente os alimentos a que estava obrigado.
«hhh) O tipo legal do crime da obrigação de alimentos pressupõe o dolo, bastado o dolo eventual, não sendo necessária qualquer intenção ou atitude específica.
«iii) O dolo tem de abranger todos os elementos do tipo.
«jjj) Significa então, que o dolo tem de abranger não só a realização da capacidade para cumprir, como a violação de deveres do comportamento prévio.
«kkk) Ora, não tendo sido feita prova cabal que o arguido possuía condições económicas para cumprir a sua obrigação, conforme o exposto anteriormente, não se encontra preenchido o tipo objecto do ilícito criminal e, consequentemente não preenche o tipo subjectivo do crime de que vem acusado. Salvo o devido respeito, a sentença recorrida violou ainda o princípio da “igualdade” e do “in dubio pro reo”.
«lll) Por todos os motivos supra expostos, o Tribunal a quo deveria ter absolvido o arguido-recorrente do crime de que vinha acusado, aplicando-se o principio fundamental de processo penal “in dúbio pró reo” porquanto não se ter provado com clareza que estivessem preenchidos, nomeadamente, os seus elementos constitutivos de natureza objectiva e, tão pouco, subjectiva dos dois crimes de violação da obrigação de alimentos.
«mmm) O princípio “in dúbio pró reo”, sendo um corolário do princípio da presunção de inocência, significa que a dúvida sobre a realidade de um facto deve ser decidida a favor do arguido.
«nnn) Ao condenar, como condenou, o arguido na prática de dois crimes de violação da obrigação de alimentos, o Tribunal recorrido violou o princípio “in dubio pro reo”, corolário do princípio da presunção de inocência.
«ooo) Salvo o devido respeito por opinião contrária, o presente processo está ferido de nulidades, por violação do princípio “ne bis in idem”, como infra se demonstrará:
«ppp) Em 18 de Junho de 2004, a aqui assistente apresentou queixa contra o aqui arguido, em virtude de este não ter vindo a cumprir o acordo de regulação do exercício do poder paternal relativamente aos dois filhos menores, na medida em que não entregou a pensão mensal de alimentos a que ficou obrigado, no valor de € 250,00, conforme cópia da queixa agora se junta sob o nº 1 e 2.
«qqq) Tal processo correu seus termos nos Serviços do Ministério Público de Competência Criminal de Vila Nova de Famalicão, sob o nº …./04.1PAVNF.
«rrr) Em 21 de Janeiro de 2005, por despacho proferido no âmbito do referido processo de Inquérito, a Exma. Magistrada do Ministério Público determinou o encerramento do inquérito e consequente arquivamento dos referidos autos, fundamentando a sua decisão em não se terem reunidos nos autos indícios suficientes que permitissem considerar que o arguido estava em condições de cumprir a obrigação de alimentos a que estava obrigado, uma vez que, os factos indiciados não eram suficientes para imputar àquele a prática do crime previsto pelo art.º 250º, cuja cópia de decisão se juntou aos presentes autos na fase de audiência e julgamento.
«sss) Na verdade, a decisão proferida pela Digníssima Magistrada do M.P. teve por base os seguintes aspectos:
«ttt) As declarações do arguido, que quando interrogado declarou que não pagou as prestações de alimentos em falta em virtude de ter passado por dificuldades económicas.
«uuu) A constatação que a quotas do denunciado na sociedade, da qual é sócio-gerente, se encontra penhorada, não tendo a mesma apresentado qualquer declaração de IRC.
«vvv) Da cópia da declaração de IRS junta aos autos não se vislumbraram quaisquer rendimentos por parte do arguido, sendo certo que o mesmo, de acordo com os indícios reunidos não tem veículos ou outros bens registados em seu nome, vivendo inclusivamente, em casa dos seus pais.
«www) Não resultou sequer suficientemente indiciado, pese embora a informação policial junta aos autos, que este receba o vencimento mensal de € 350,00.
«xxx) Para tanto, foram realizadas, no referido processo, as seguintes diligências reputadas de úteis para a descoberta da verdade:
«yyy) Juntou a queixosa certidão do acordo do poder paternal efectuada na Conservatória do Registo Civil de Vila Nova de Famalicão, datado de 4 de Junho de 2004.
«zzz) Procedeu-se à inquirição da queixosa que confirmou o teor da queixa apresentada, esclarecendo que tem sentido das bastantes dificuldades financeiras, pois tem sido ela quem tem suportado todas as despesas que tem com os filhos, recorrendo para tal, muitas das vezes à ajuda dos pais.
«aaaa) Juntou, ainda, a queixosa cópia de recibos de despesas que tem relacionadas com os filhos menores e outras e ainda juntou relação das prestações de alimentos em falta, encontrando-se me dívida os meses de Junho a Dezembro de 2002, sendo que, relativamente ao ano de 2003, o arguido apenas terá pago os meses de Março e Abril, e de 2004 os meses de Abril e Junho.
«bbbb) Interrogado o arguido, este declarou que, em Maio de 2004 entregou à queixosa um cheque no valor de € 150,00 e que em Julho do mesmo ano lhe entregou um cheque no valor de € 300,00. Mais declarou que não pagou as restantes prestações mensais porque passou por muitos problemas económicos e não teve possibilidades económicas para tal, estando contudo disposto a pagar todas as prestações em atraso logo que tenha disponibilidade económica.
«cccc) Inquiridas as testemunhas indicadas, prestaram depoimento por forma a corroborarem o teor da queixa apresentada.
«dddd) Com vista a apurar da situação económica do arguido foi solicitado a elaboração de inquérito à autoridade policial competente que informou que ao mesmo não são conhecidos bens, que vive com os pais, que é sócio-gerente da empresa “E………., Lda” e que aufere € 350,00 mensais.
«eeee) Requisitou-se ainda cópias das declarações de IRS apresentadas pelo arguido relativas aos mesmos anos.
«ffff) Efectuada a pesquisa informática respectiva, não foram detectados quaisquer veículos automóveis registados em nome do arguido.
«gggg) Posteriormente, em 16 de Maio de 2005, deu entrada nova queixa crime, baseada nos mesmos fundamentos do processo anterior, reportando-se aos mesmos factos, contra o aqui arguido, dando origem ao presente processo judicial.
«hhhh) Face ao exposto e salvo o devido respeito por opinião contrária, considera-se que o presente processo criminal violou o comando constitucional consagrado no art.º 29º, nº 5 “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”
«iiii) Estipula o art.º 277º do C.P.P. que “o Ministério Público procede ao arquivamento do inquérito, logo que tiver recolhido prova bastante de se não ter verificado crime, de o arguido não ter praticado a qualquer título ou de ser legalmente inadmissível o procedimento”.
«jjjj) Por seu turno, dispõe o art.º 279º do supra referido diploma legal que “esgotado o prazo a que se refere o artigo anterior, o inquérito só pode ser aberto se surgirem novos elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados pelo Ministério Público no despacho de arquivamento”.
«kkkk) Ora, a decisão de arquivamento proferida no âmbito do referido processo nº …/04.1PAVNF, fundamentada nos termos do art.º 277, nº1, constituí caso julgado, ou seja, é uma decisão sobre o mérito da questão que se coloca naquela fase do processo penal: há ou não há fundamento para acusar o arguido e submetê-lo a um possível julgamento.
«llll) Face ao exposto estava vedado, no presente processo, a possibilidade de apresentação de nova queixa, pelos mesmos factos e contra o aqui arguido, dando assim origem a um novo processo criminal.
«mmmm) Na verdade, a lei processual penal estabelece que, nestes casos o meio processual adequado é a abertura do inquérito, nos termos do art.º 279º, quando surjam novos elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados pelo Ministério Público no despacho de arquivamento.
«nnnn) O que, in casu, não se verifica, ou seja, os elementos de prova reunidos no âmbito de inquérito do referido processo nº …./04.1PAVNF, são precisamente os mesmos que foram reunidos no âmbito do presente processo, quer na fase de inquérito, quer na fase de julgamento, senão vejamos;
«oooo) Por douta sentença judicial foi dado como provado que o arguido pagou procedeu ao pagamento da quantia de € 250,00, referente ao mês de Março de 2003; a quantia de € 250,00 referente ao mês de Abril de 2003, as quantias de € 150,00 e € 100,00, referentes ao mês de Abril de 2004; a quantia de € 250,00 referente ao mês de Junho de 2004; e a quantia de € 200,00 referente ao mês de Novembro de 2004, enquanto no âmbito do mencionado inquérito é referido pela queixosa que o arguido pagou apenas a mensalidade de Março e Abril do ano de 2003; Abril e Junho de 2004, sendo que o arguido declarou ter ainda pago em Maio de 2004 as quantias €150,00 e em Julho € 300,00.
«pppp) Ora, o somatório dos montantes pagos pelo arguido na douta sentença é de € 1.200,00, enquanto no âmbito do referido inquérito o arguido terá pago semelhante montante, ou seja, a quantia de € 1,450,00.
«qqqq) Tal como é referido no processo de inquérito nº …/04.1PAVNF, foi dado como provado por douta sentença que na declaração de IRS referente ao ano de 2002 o arguido não declarou rendimentos; o arguido não apresentou junto dos serviços fiscais declaração de rendimentos nos anos posteriores a 2002 e declarou-se desempregado há cerca de 2 anos, após ter cessado a actividade da sua empresa.
«rrrr) Foram inquiridas as mesma testemunhas no âmbito dos dois processos.
«ssss) Aliás, no processo de inquérito nº…./04.1PAVNF foram realizadas maior número de diligências do que àquelas efectuadas no âmbito do presente processo, nomeadamente, foi solicitado a elaboração de inquérito à autoridade policial competente com vista a apurara a situação económica do arguido;
«tttt) Requisitou-se cópias das declarações de IRC da empresa de que o arguido era sócio gerente, bem como, foi averiguado que a quota deste se encontra penhorada;
«uuuu) Por último, foi efectuada pesquisa informática no sentido de averiguar se o arguido era proprietário de automóveis.
«vvvv) Ainda assim, no caso de se entender que no presente processo se carrearam para os autos novos elementos de prova em relação ao anterior processo (proc. N º…/04.1PAVNF), dever-se-ia, neste caso, proceder à abertura do inquérito deste, nos termos do art.º 279º, uma vez que é este o meio processual adequado e não a instauração de um novo processo crime.
«wwww) Assim, atendendo a todos os motivos supra expostos, não poderia ser o arguido condenado no âmbito do presente processo, sendo o mesmo nulo por violação do princípio fundamental em direito penal “NE BIS IN IDEM”, consagrado constitucionalmente no art.º 29º.
«xxxx) Sem conceder, entendeu o Tribunal a quo condenar o arguido, como autor material de dois crimes de violação da obrigação de alimentos, p. e punido no art.º 250º, nº 1 do Cód. Penal, fundamentando, para tal, estarem em causa bens essencialmente pessoais, já que a obrigação de alimentos decorre do direito à vida, sendo, por conseguinte, tantos os crimes quantas as pessoas ofendidas (art.º 30, º1, do C. Penal).
«yyyy) Ora, ainda que se admita que o arguido tenha praticado o crime de que vem acusado – raciocínio que se formula e só por hipótese académica se concebe – este só poderia ser condenado pela prática de um só crime, pelas razões que infra de demonstrarão:
«zzzz) No nosso Código Penal, o crime de violação da obrigação de alimentos, vem na ordem sistemática, entre os crimes contra a família, tal qual acontece com o § 170b do Cód. Penal alemão.
«aaaaa) Na Alemanha, sendo a violação da obrigação alimentar relativa a uma única pessoa, os autores limitam-se a acentuar o seu carácter de crime permanente (cf. Bremen JR 61, pág. 226), pois que o ilícito começa com o “pôr em perigo” e termina com a entrega da prestação, que aponta para o fim da conduta típica.
«bbbbb) Ora, sendo a obrigação alimentar relativa a diversas pessoas, tratar-se-á de um único crime, de carácter omissivo, onde predominam os aspectos patrimoniais (daí a atribuição de uma única pensão de alimentos relativo aos menores) o que leva a que o cumprimento dos sucessivos deveres exigisse uma pluralidade de acções, que poderão aglutinar-se numa continuação criminosa.
«ccccc) O que no presente caso se verifica, dado que a violação desta obrigação, porque repetida no tempo, e por estarem preenchidos os requisitos previstos no art.º 30.º nº 2 do Código Penal, consubstancia um crime continuado, dado que, comprovada a pluralidade de acções poder-se-á caminhar no sentido da unidade, por se desenharem os pressupostos dessa mesma continuação.
«ddddd) Acentua-se, em primeira linha, a protecção do direito a alimentos perante o perigo de não serem satisfeitas necessidades elementares, e só depois se protegem valores da comunidade, como sejam os interesses da segurança social chamada a pôr à disposição do alimentado os meios que o obrigado a alimentos teria de cumprir por imposição legal.
«eeeee) Tal perspectiva encontra-se espelhada na mais recente doutrina nacional, pois, diz o Comentário Conimbricense, tomo II, pág. 634, “se pela mesma omissão o agente não cumpre várias obrigações de alimentos deve verificar-se apenas um crime, até porque, no caso concreto, não estão em jogo bens jurídicos eminentemente pessoais, antes, pelo contrário, um bem jurídico de carácter acentuadamente patrimonial”.
«fffff) Assim, face aos valores que em Portugal dominam a vida em sociedade e visto o papel substitutivo que a segurança social assume (O Fundo de Garantia dos Alimentos devidos a Menores -Lei nº 75/98, de 19 de Novembro; Decreto-Lei nº 164/99, de 13 de Maio), seria seguramente incorrecto pretender-se que no artigo 250°, n° 1 do C.P., se visa proteger a própria vida, a integridade física e a saúde dos alimentandos, conforme o referido na douta sentença, neste sentido encontra-se o Acórdão nº 1477/05-1, do Tribunal da Relação de Guimarães de 24/10/2005 in www.dgsi.pt.
«ggggg) Nestes termos, o Tribunal a quo ao condenar, como condenou, o recorrente na prática de dois crimes de violação da obrigação de alimentos, violou o art.º 30º nº 2 do Cód. Penal, estando ferida de nulidade a douta sentença.
«hhhhh) Consequentemente, não pode ser aplicada ao arguido, ao caso concreto, a pena de prisão que o Tribunal recorrido aplicou.
«iiiii) ainda sem conceder, Crê, ainda, o arguido que a pena que o Tribunal a quo lhe aplicou (pena de prisão pelo período de um ano e dois meses, suspensa a sua execução, subordinada à obrigação de comprovar nos autos o pagamento da prestação de alimentos aos filhos C………. e D………., referentes aos meses abrangidos pelo período de suspensão e ainda obrigação de comprovar o pagamento de metade das prestações relativas ao período dos autos, relativas aos alimentos dos referido filhos, no montante de € 3.900,00) ser desproporcional, excessivo e desconforme à culpa revelada.
«jjjjj) O crime de violação da obrigação de alimentos é punido com pena de prisão de um mês a dois anos ou, em alternativa, pena de multa até de 10 a 240 dias.
«kkkkk) O critério orientador fixado no art. 70.º do Código Penal nos casos em que se preveja pena de multa em alternativa à pena de prisão é o da prevalência da multa, desde que a mesma realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
«lllll) Tendo o direito penal uma função exclusiva de preservação de bens jurídicos, as finalidades das penas serão sempre de carácter preventivo.
«mmmmm) Tal resulta igualmente do art. 40.º n.º 1 do Código Penal ao afirmar-se que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
«nnnnn) Assim, por referência àquele normativo, a opção por uma pena de multa em detrimento de uma pena de prisão deve ser feita em função das exigências de prevenção geral e especial que a situação concreta oferece, quando estas se bastam com a aplicação de uma pena de multa.
«ooooo) A moldura da pena de multa é, neste caso, de 10 dias a 240 dias e deverá ser fixada segundo os critérios do art.71º nº1 – cfr. Art.47º, nº1 do Código Penal.
«ppppp) Nos termos do art.71.º n.º 1 a medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa do agente (art. 40º nº2 do CP).
«qqqqq) Isto significa que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem, ao fim e ao cabo, uma função de paz jurídica, típica da prevenção geral, cuja graduação deve ser proporcional à culpa.
«rrrrr) Daí que, segundo o art. 47.º, n.º 1, a pena de multa seja “… fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no art. 71.º, …”.
«sssss) Nesse art. 71.º, os critérios legais na determinação da pena, apontam para que, numa primeira fase, a pena seja encontrada em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção, atendendo ainda, numa segunda fase, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento, quer resultem a favor ou contra o agente.
«ttttt) Assim, daquela primeira aproximação decorrem duas regras centrais: a primeira é de que a culpa é o fundamento para a concretização da pena, sendo através da mesma que se fixa a sua magnitude.
«uuuuu) A segunda é que deverá se ter em conta, os efeitos da pena na vida futura do arguido na sociedade e da necessidade desta defender-se do mesmo, mantendo a confiança da comunidade na tutela da correspondente norma jurídica que foi violada.
«vvvvv) Perante isto, a pena serve primacialmente para a punição dessa culpa, para a reinserção social do arguido, procurando não prejudicar a sua situação social mais do que estritamente necessário (função preventiva especial positiva).
«wwwww) Acresce que a fixação do valor diário da multa, de acordo com o estabelecido no art. 47.º, n.º 2, pode variar entre 1 e 498,80 € “em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
«xxxxx) Na aferição desse quantitativo diário o julgador, deve não só ter em conta os rendimentos mensais do arguido, sejam próprios ou do que o mesmo beneficie, mas toda a situação económica e financeira de que o mesmo disponha, designadamente o património que se lhe apresente disponível e os seus encargos.
«yyyyy) Considera o arguido que a pena de prisão a que foi condenado ser desproporcional, excessivo e desconforme à culpa revelada, uma vez que:
«zzzzz) Resulta dos documentos juntos que: No referido período, o arguido procedeu ao pagamento da quantia de € 250,00, referente ao mês de Março de 2003; a quantia de € 250,00 referente ao mês de Abril de 2003, as quantias de € 150,00 e € 100,00, referentes ao mês de Abril de 2004; a quantia de € 250,00 referente ao mês de Junho de 2004; e a quantia de € 200,00 referente ao mês de Novembro de 2004;
«aaaaaa) Na declaração de IRS referente ao ano de 2002 o arguido não declarou rendimentos;
«bbbbbb) O arguido não apresentou junto dos serviços fiscais declaração de rendimentos nos anos posteriores a 2002;
«cccccc) No período compreendido e até Maio de 2006, o arguido procedeu a descontos no seu salário junto da Segurança Social enquanto membro de órgão estatutário, cujo valor do referido salário é de valor sempre inferior a € 385,90 (cfr. Fls 427 a 430).
«dddddd) O arguido procedeu ao pagamento da quantia de € 250,00, referente ao mês de Junho de 2003 (cfr.fls 117); a quantia de € 250,00 referente ao mês de Julho de 2003 (cfr fls 118) e a quantia de € 350,00 referentes ao mês de Junho de 2004 (cfr. fls 122), os quais se encontram junto aos autos e deveriam ter sido dados como provados na douta sentença, conforme se requer em sede do presente recurso.
«eeeeee) O arguido pagou, para além dos montantes referidos no período referido à acusação e dado como provados no ponto 5 da douta sentença e os referidos na supra mencionada alínea, o valor de € 200,00, conforme documento nº 3, cuja junção se faz em sede do presente recurso e ao abrigo da descoberta da verdade material, uma vez que o arguido não conseguiu reunir o mesmo até à leitura da sentença, por motivos alheios à sua vontade (não se encontrar em sua posse), o qual se requer a sua junção.
«ffffff)Nesta conformidade, a substituição da pena de prisão pela pena de multa revelar-se-á, pois, adequada e suficiente às finalidades da punição no que a este caso respeita.
«gggggg) Na verdade, caso o arguido não tenha condições económicas para satisfazer uma pena de multa a que seja condenado, poderá o mesmo requerer o seu pagamento a prestações, ou ainda, a sua substituição por trabalho, o que não se verifica quanto à aplicação de uma pena de prisão.
«hhhhhh) Justifica-se, salvo o devido respeito por melhor opinião, a a substituição da pena de prisão pela pena de multa.
«iiiiii) Com a aplicação da pena de multa ficariam certamente asseguradas, de forma suficiente, as finalidades de punição no respeitante à prevenção geral e especial.
«jjjjjj) Assim sendo, decidindo como decidiu, a douta sentença recorrida violou o disposto nos art.ºs 40º, 70º e 71º do C. Penal.»
3. A assistente G………., na resposta que apresentou, sustentou a improcedência do recurso, sem deixar de destacar que as conclusões não cumprem a sua função de resumir as razões do pedido, sugerindo o convite ao recorrente para as reformular.
4. Também o Ministério Público respondeu ao recurso, no sentido da sua improcedência.
5. Admitido o recurso, foram os autos remetidos a esta instância.
6. Na oportunidade conferida pelo artigo 416.º do Código de Processo Penal[2], o Exm.º Procurador-geral-adjunto limitou-se a expressar a sua concordância com as respostas apresentadas.
7. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, nada chegou aos autos.
8. Não tendo sido requerida a realização da audiência (cfr. n.º 5 do artigo 411.º do CPP), colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo decidir.
II
1. Sobre a motivação do recurso e conclusões, estatui logo o n.º 1 do artigo 412.º do CPP que «a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido».
A motivação compreende, portanto, dois ónus: o de alegar e o de concluir.
O recorrente deve começar por expor todas as razões da impugnação da decisão de que recorre (enunciar especificamente os fundamentos do recurso) e, depois, indicar, de forma sintética, essas mesmas razões (formular conclusões em que resume as razões do pedido).
Como, com plena actualidade, ensinou Alberto dos Reis[3], a propósito do artigo 600.º do Código de Processo Civil (na redacção do artigo 8.º do Decreto n.º 38387, de 8-8-951):
«Entendeu-se que, exercendo os recursos a função de impugnação das decisões judiciais (...), não fazia sentido que o recorrente não expusesse ao tribunal superior as razões da sua impugnação, a fim de que o tribunal aprecie se tais razões procedem ou não. E como pode dar-se o caso de a alegação ser extensa, prolixa ou confusa, importa que no fim, a título de conclusões, se indiquem resumidamente os fundamentos da impugnação (...).
«(...) No contexto da alegação o recorrente procura demonstrar esta tese: Que o despacho ou sentença deve ser revogado, no todo ou em parte. É claro que a demonstração desta tese implica a produção de razões ou fundamentos. Pois bem: essas razões ou fundamentos são primeiro expostos, explicados, e desenvolvidos no curso da alegação; hão-de ser, depois, enunciados e resumidos, sob a forma de conclusões, no final da minuta.
«É claro que, para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação.»
É evidente que o recorrente, nas “conclusões” que formulou, não observa nem a lei nem a boa doutrina. São elas um paradigma de um arrazoado prolixo que não cumpre a função de sintetização que cabe às conclusões.
Sejam quais forem as razões subjacentes à opção do recorrente – e tanto a podemos atribuir a uma incapacidade de síntese do recorrente como a uma atitude de desconfiança em relação à capacidade de compreensão do tribunal superior –, o convite para correcção das conclusões, sugerido pela assistente, é, quanto ao efeito pretendido, de duvidoso êxito.
Por isso, não optamos pela prática de um acto relativamente ao qual só temos como consequência segura o protelamento da decisão.
2. Da redundância das “conclusões” emergem como questões a decidir:
– a da nulidade da sentença, por deficiente explicitação da formação da convicção do tribunal;
– a de a sentença sofrer dos vícios das alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP;
– a do erro de julgamento da matéria de facto;
– a da violação do princípio ne bis in idem;
– a do erro na qualificação jurídica dos factos;
– a da espécie da pena.
3. Começaremos por analisar a sentença recorrida nos aspectos que interessam à decisão do recurso.
3.1. Foram dados por provados os seguintes factos:
«1 – O arguido B………. é pai dos menores C………., nascido a 01 de Junho de 1995 e D………., nascida a 20 de Novembro de 1998, ambos residentes com a mãe, G………., residentes, à data dos factos, em Vila Nova de Famalicão.
«2 – Por acordo de regulação do poder paternal firmado em 2002, entre a assistente e o arguido, ficou este obrigado a entregar mensalmente a pagar à assistente, mãe dos menores, a quantia de 250,00 € a título de alimentos aos dois filhos.
«3 – Por decisão proferida, em 19/10/2004, nos autos de Alteração da Regulação do poder paternal, com o nº …/03.0 TJVNF, que correram os seus termos no .º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Famalicão, ficou o aqui arguido igualmente obrigado a entregar mensalmente a quantia de 250,00 €, a título de alimentos devidos aos seus dois filhos, montante este que deveriam ser entregue à mãe dos menores, até ao dia 8 de cada mês.
«4 – Desde o mês de Junho de 2002 até ao mês de Maio de 2005, com excepção dos meses referenciados no ponto seguinte, o arguido não entregou as prestações monetárias a que estava obrigado, à mãe dos menores, destinadas a satisfazer as necessidades fundamentais dos filhos, tais como alimentação, saúde, educação e vestuário, as quais totalizam, no período em causa, o montante de 7.800,00 €, apesar de o poder fazer.
«5 – Com efeito, no referenciado período, o arguido apenas procedeu ao pagamento da quantia de 250,00 €, referente ao mês de Março de 2003; a quantia de 250,00 € referente ao mês de Abril de 2003; as quantias de 150,00 € e 100,00 €, referentes ao mês de Abril de 2004; a quantia de 250,00 € referente ao mês de Junho de 2004; e a quantia de 200,00 € referente ao mês de Novembro de 2004.
«6 – No período de tempo a que acima se aludiu, o arguido era empresário, exercendo funções de sócio-gerente da sociedade "F………., Lda", retirando, mensalmente, um salário, em montante não concretamente apurado.
«7 – Por seu turno, a mãe dos menores trabalha por conta de outrem, auferindo o salário mensal de € 900, sendo certo que não possui quaisquer outros bens ou rendimentos.
«8 – No período aludido a mãe dos menores para fazer face às despesas dos menores, recebeu ajuda dos seus pais: habitando em casa destes; no pagamento de produtos alimentares; de despesas com cuidados de saúde; mensalidade das escolas e peças de vestuário, sem o que a mãe dos menores não poderia suportar sozinha as despesas com saúde, alimentação e educação destes.
«9 – O arguido B………. agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, não procedendo à entrega das quantias a que sabia estar obrigado, quantias essas que se destinavam a prover às necessidades de alimentação, saúde, educação e vestuário dos seus filhos C………. e D………. .
«10 – O arguido sabia que, com a sua conduta, colocava em perigo a satisfação das necessidades fundamentais dos filhos e a mesma era proibida e punida por lei.
«11 – No período compreendido e até Maio de 2006, o arguido procedeu a descontos no seu salário junto da Segurança Social enquanto membro de órgão estatutário.
«12 – Na declaração de IRS referente ao ano de 2002 o arguido não declarou rendimentos.
«13 – O arguido não apresentou junto dos serviços fiscais declaração de rendimentos nos anos posteriores a 2002.
«14 – O arguido declarou encontrar-se desempregado há cerca de 2 anos, após ter cessado a actividade da sua empresa.
«15 – Vive em casa própria.
«16 – O arguido não paga actualmente a prestação de alimentos aos seus dois filhos menores.
«17 – Circula habitualmente em veículos automóveis, designadamente das marcas Audi e Mercedes, não registados em seu nome.
«18 – Como habilitações possui o 10º ano de escolaridade.
«19 – Por factos praticados em 09/02/2002, foi o arguido condenado neste tribunal pelo crime de ofensa à integridade física simples, em pena que já declarada extinta.»
3.2. Foi dado por não provado:
«1. Que o arguido se encontre numa situação de desemprego forçado ou que incapacitado de trabalhar.
«2. Os demandantes (menores e progenitora), ficaram inibidos em consequência da conduta do arguido de conviver de forma sadia, designadamente com colegas, familiares e amigos.»
3.3. A motivação da decisão de facto é a seguinte:
«O Tribunal baseou a sua convicção no conjunto da prova produzida, designadamente:
«a. No teor das declarações da assistente G………., aludindo, de forma séria, às dificuldades vivenciadas para suportar as despesas dos menores, que a mesma apenas pode garantir, para além do seu salário, com as ajudas recebidas dos seus pais, na forma que resultou provada.
«b. Quanto aos apurados pagamentos, tiveram-se em conta as declarações prestadas pela assistente em audiência, aludindo a pagamentos pontuais do arguido, no período em causa, conjugados com o teor de 31 a 33 dos autos (equivalentes a recibos de quitação (cfr ainda documentos de fls 117 a 122).
«c. No depoimento da testemunha E………., que, sendo familiar da assistente, revelou conhecer de perto as condições económicas desta e as ajudas recebidas pelos seus familiares, bem assim à condição do arguido, sustentando que o mesmo trabalha numa fábrica pertencente a seus pais e numa empresa de automóveis e circula em veículos de marca Audi e Mercedes, não aparentando as dificuldades que o mesmo alegou em audiência e das quais não se verificou qualquer prova positiva neste sentido.
«d. Não colheu a versão apresentada pelo arguido, procurando sustentar não lhe ser imputável o não pagamento, face ao salário que alegou receber à data dos factos, na qualidade de sócio-gerente da firma supra referida, a qual decidiu encerrar por alegadas dificuldades económicas da empresa, não apresentando o arguido justificação plausível para a invocada situação de desempregado daí decorrente e consequente ausência de rendimentos desde então, pese embora admitir circular em veículos automóveis que todavia não se encontram registados em seu nome.
«e. No teor dos documentos juntos aos autos, designadamente certidão de fls 9 a 14, fls 28-29, fls 31 a 33, 113 a 130, 426 a 436, 439 a 446, 449 a 459,
«f. No teor do certificado de registo criminal existente nos autos.»
3.4. Da fundamentação jurídica da sentença destaca-se a seguinte passagem quanto à qualificação jurídica dos factos:
«(…)
«Por outro lado, provou-se que o arguido, no período em causa, sempre exerceu de facto uma actividade profissional, enquanto empresário, naturalmente geradora de rendimentos, que nem sempre é possível quantificar - como aconteceu no caso dos autos -, resultando patente que o arguido, no período em causa, sempre dispôs de meios, que lhe permitiram manter o seu nível de vida normal e satisfazer as suas próprias despesas, alheando-se no entanto das necessidades dos seus próprios filhos C………. e D………. .
«Neste contexto, é legítimo concluir que o arguido dispunha de meios que lhe permitiam contribuir para a educação e sustento dos filhos, o que, como se apurou não aconteceu, mais se provando que o arguido não adoptou até ao momento qualquer medida para pôr fim a tal omissão, sendo que os menores em causa contam actualmente com 12 e 9 anos respectivamente e o arguido apresenta condições físicas e mentais para, querendo, obter rendimentos próprios do trabalho e assim cumprir com a sua obrigação de pai.»
3.5. A fundamentação jurídica da espécie e medida da pena e da aplicação da pena de substituição é a seguinte:
«O crime é punível com pena de prisão de um mês a 2 anos ou com pena de multa de 10 a 240 dias, quer em face do regime legal vigente na data dos factos, quer na redacção do Código Penal emergente da Lei 59/2007, de 04/09.
«Prevendo-se no tipo legal abstracto, a possibilidade de aplicação alternativa de duas espécies de pena (uma detentiva outra não detentiva da liberdade), há que atender ao preceituado no artº 70º do Cód. Penal, donde resulta o dever de escolha de pena não privativa da liberdade sempre que esta se mostre adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição, quer promovendo a recuperação do agente (prevenção social de integração), quer satisfazendo os fins de protecção do bem jurídico violado (artº 40º, nº 1 do Cód. Penal).
«Analisada a factualidade dos autos, afigura-se que a pena de multa não satisfaz as necessidades da punição, dado que o arguido não demonstrou até ao momento vontade séria de se abster da conduta descrita nos autos, pelo se opta por condenar o arguido em pena de prisão, ao abrigo do artº 70º do Código Penal.
«Quanto à determinação da medida da pena concreta, há que atender aos critérios plasmados no artº 71º do Código Penal, orientados primacialmente pela culpa, levando ainda em conta as exigências de prevenção (geral e especial) de futuros crimes, atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal, deponham a favor ou contra o agente.
«Ponderam-se, pois, as seguintes circunstâncias:
«O elevado grau de ilicitude revelado com a sua conduta, traduzido no dolo, na modalidade de dolo directo;
«O longo período de tempo que perdurou a conduta;
«O tempo entretanto decorrido, prosseguindo o arguido no apurado e generalizado incumprimento da sua obrigação de pai;
«A atitude revelada pelo arguido em audiência, não exprimindo qualquer arrependimento pelos factos, ou vontade séria de alterar a sua conduta, manifestando assim um completo alheamento pelo cumprimento do dever em causa.
«A natureza dos seus antecedentes criminais;
«A sua apurada situação sócio-económica, pese embora a inactividade profissional por si invocada, que não colheu.
«Tudo ponderado, afigura-se justo e adequado condenar o arguido na pena de 10 meses de prisão, por cada um dos crimes praticados, e na pena única de 1 ano de 2 meses de prisão, ponderando a conduta global do arguido e a personalidade egoísta demonstrada pelos factos, ao abrigo do artº 77º do Código Penal.»
«Acreditando, porém, que a simples censura do facto materializada pela condenação e a ameaça da prisão, pontuada com a imposição de obrigações, constituirão advertência suficiente para dissuadir o arguido da prática de novos ilícitos, entender o Tribunal ser de decretar a suspensão da execução desta pena, pelo período de um ano e dois meses (ao abrigo do artº 50º, nº 1 e 4 do Código Penal, na redacção actual, que neste ponto se revela em concreto mais favorável ao arguido), subordinada à obrigação de o arguido comprovar o pagamento das prestações de alimentos aos filhos C………. e D………., relativas ao período de suspensão em causa, bem assim a comprovação do pagamento, nesse prazo, de metade das prestações de alimentos aos referidos filhos, em dívida e em causa nos autos.»
4. Passando-se, agora, a conhecer das questões postas no recurso.
4.1. O recorrente vem arguir a nulidade da sentença do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, com referência ao n.º 2 do artigo 374.º, do mesmo diploma, por «falta de uma exposição completa dos motivos da decisão e de um exame crítico e racionalmente fundamentado das provas que serviram para formar a convicção do tribunal», ou seja, por deficiente explicitação da formação da convicção do tribunal,
Sobre os requisitos da sentença dispõe o n.º 2 do artigo 374.º que: «2 – Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
E a alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º comina a nulidade da sentença que: «a) […] não contiver as menções referidas no artigo 374.º, n. os 2 e 3, alínea b)».
O legislador, para além de determinar a obrigatoriedade de fundamentação, de facto e de direito, de todos os actos decisórios proferidos no decurso do processo (artigo 97.º, n.º 5, do CPP), a qual decorre de imperativo constitucional (artigo 205.º, n.º 1, da CRP), instituiu, para as decisões que conheçam, a final, do objecto do processo, uma exigência de fundamentação acrescida, que passa pela explicitação do processo de formação da convicção do tribunal.
Como escreveu Marques Ferreira[4], «exige-se não só a indicação das provas ou meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal mas, fundamentalmente, a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão.
«Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.»
Desta forma, visa-se permitir aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo subjacente à apreciação da prova e garantir que o tribunal seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo, pois, uma decisão ilógica, contraditória, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.
«A fundamentação dos actos é imposta pelos sistemas democráticos com finalidades várias. Permite a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando por isso como meio de autodisciplina.»[5]
A explicitação da convicção do tribunal satisfaz, de forma que consideramos absolutamente adequada, a exigência que decorre do segmento do n.º 2 do artigo 374.º do CPP que estamos a analisar.
O tribunal especificou todos os meios de prova que serviram para formar a sua convicção quanto aos factos provados e as razões por que, em relação à prova por declarações e testemunhal, conferiu credibilidade às declarações da assistente e ao depoimento da testemunha E………. e já não às declarações do recorrente. Por isso, da motivação da decisão de facto extraem-se, com facilidade e clareza, os meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal em relação aos factos provados e as razões por que as declarações da assistente e o depoimento da testemunha E………. foram positivamente valorados pelo tribunal.
A lei «não exige que em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir, como também não exige que em relação a cada fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, sob pena de transformar o acto de decidir numa tarefa impossível»[6]. Efectivamente, «a motivação de facto, seja qual for o conteúdo que se lhe dê, não pode ser um substituto do princípio da oralidade e da imediação no que tange à actividade de produção da prova, transformando-a em documentação da oralidade da audiência, nem se propõe reflectir nela exaustivamente todos os factores probatórios, argumentos, intuições, etc., que fundamentam a convicção ou resultado probatório»[7].
A minuciosa e exaustiva explanação, facto a facto, do raciocínio lógico que se acha na base da formação da convicção do tribunal não é exigência compreendida no dever de indicação e exame crítico das provas imposto pelo n.º 2 do artigo 374.º do CPP.
Por isso, não pode proceder a pretensão do recorrente de ver declarada a nulidade da sentença, por via da deficiente explicitação do processo de formação da convicção do tribunal.
Infere-se, até, de algumas das afirmações que produz, em relação a esta questão, que, a pretexto de a motivação da decisão de facto não satisfazer as exigências contidas no artigo 374.º, n.º 2, o recorrente pretende, afinal, censurar o processo de formação da convicção do tribunal, o que já nos situa fora do âmbito da nulidade da sentença e nos remete para o âmbito da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto.
Aliás, a partir da revisão de 98 do CPP, a consagração de um duplo grau efectivo de jurisdição em matéria de facto, torna muito menos valiosas as razões que levaram o legislador a instituir um sistema de motivação da decisão proferida sobre matéria de facto de modo a possibilitar o seu efectivo controlo.
Com efeito, conhecendo este tribunal de facto, o efectivo controlo da apreciação da prova obtém-se através do acesso à prova registada, com secundarização do exame do processo lógico e racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova que a exigência de motivação, contida no artigo 374.º, n.º 2, visa garantir.
4.2. O recorrente aponta à sentença os vícios das alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
Na consideração do que, na motivação, consta, relativamente ao que foi dito pela testemunha E………., quanto ao recorrente trabalhar numa fábrica dos seus pais e numa empresa de automóveis, e da matéria elencada nos pontos 6 e 14 dos factos provados, sustenta o recorrente uma contradição insanável entre a motivação e a matéria de facto provada e, ao mesmo tempo, um erro notório na apreciação da prova.
Não há, todavia, nos aspectos destacados pelo recorrente, uma oposição insanável entre os factos provados e a fundamentação probatória da matéria de facto, nem entre os factos provados se verifica qualquer incompatibilidade lógica.
O período de tempo, em causa na sentença, a que se reporta o ponto 6 dos factos provados, é o que mediou entre Junho de 2002 e Maio de 2005, e, nesse período, o recorrente era empresário, exercendo funções de sócio-gerente de uma sociedade, actividade da qual obtinha remuneração, como foi dado por provado no ponto 6.
Coisa diferente é a definição da situação profissional do recorrente à data do julgamento (finais de 2007).
Disse ele que estava desempregado, estado que perdura há dois anos (e não abrange, portanto, o período em causa na sentença), como consta do ponto 14 da matéria de facto.
Disse a testemunha E………. que o recorrente trabalha numa fábrica dos pais e numa empresa de automóveis, como ficou registado na motivação.
Será questionável a “técnica” de levar ao elenco dos factos provados o que foi dito pelo recorrente, mas o que é certo é que no ponto 14 da matéria de facto não se dá como provado que o recorrente esteja desempregado há dois anos, ali apenas se afirma que o recorrente disse isso. Tendo a testemunha E………. dito coisa diversa, quanto à situação profissional do recorrente, não há contradição entre factos, mas contradição entre dois meios de prova sobre o mesmo facto.
4.3. O recorrente impugna também a decisão proferida sobre matéria de facto.
4.3.1. Censura o tribunal, essencialmente, por ter concluído positivamente sobre a sua capacidade para cumprir a obrigação.
À delimitação do âmbito do recurso, nesta vertente, interessa uma prévia análise dos elementos do tipo-de-ilícito.
O tipo legal contido no artigo 250.º do Código Penal, com a epígrafe «Violação da obrigação de alimentos», supõe que o agente, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condições de o fazer, não cumpra a obrigação, pondo em perigo, sem auxílio de terceiro, as necessidades fundamentais do alimentado.
O tipo objectivo de ilícito é constituído pelos seguintes elementos:
- a existência de uma obrigação legal de alimentos,
- a capacidade do agente para cumprir a obrigação,
- o não cumprimento da obrigação,
- o pôr em perigo a satisfação, sem auxílio de terceiro, das necessidades fundamentais do alimentado, como resultado da conduta.
Quanto ao elemento subjectivo, o tipo legal pressupõe o dolo, que tem de abranger todos os elementos do tipo.
Como dissemos, o recurso convoca, especialmente, a análise do elemento típico objectivo «capacidade do agente para cumprir a obrigação».
Com efeito, com o que o recorrente não se conforma é que nos factos provados se encontre suporte para se afirmar que «estava em condições de prestar alimentos».
De acordo com o tipo legal, é pressuposto típico que o agente esteja em condições de prestar a obrigação.
Este pressuposto tem de ser averiguado autonomamente, por forma a poder concluir-se, independentemente da comprovação dos outros, pela sua verificação ou pela falta da sua verificação, ou seja, pela afirmação da capacidade do agente prestar os alimentos ou, pelo contrário, pela afirmação de que o agente não está em condições de os prestar.
Para determinação das condições de prestar alimentos deve partir-se dos meios de que o alimentante dispõe de facto – rendimentos de bens e quaisquer outros proventos, sejam rendimentos do trabalho, pensões sociais, etc. Para além disso, devem também considerar-se os meios de que o obrigado poderia dispor, desde que tal se contenha nos quadros do exigível – assim, p. ex., utilizar plenamente a sua capacidade de trabalho, eventualmente reduzir despesas, fazer valer direitos patrimoniais de que disponha face a terceiros, etc.[8]
Com efeito, o não cumprimento da obrigação pode resultar de uma actuação (pré-ordenada) conducente à criação de um estado de incapacidade de prestação (omissio ilicita in causa), sendo a situação mais corrente a de o agente se despedir do emprego ou reduzir o seu horário de trabalho, como pode verificar-se pelo facto de o alimentante omitir medidas pelas quais teria a possibilidade de cumprir a obrigação (omissio ilicita in omittendo), do que é exemplo o alimentante não explorar, em pleno, a sua capacidade de trabalho[9].
4.3.2. De acordo com os factos provados, o recorrente, ao longo do período em que não cumpriu a obrigação, era empresário, exercendo funções de sócio-gerente de uma sociedade, o que o recorrente não impugna.
Com o que o recorrente não se conforma é que o tribunal tenha concluído que, nesse período, o recorrente tinha capacidade para cumprir a obrigação («apesar de o poder fazer»).
Dos rendimentos que o recorrente auferia com essa actividade não há, efectivamente, uma prova directa, aliás, sempre difícil de obter, nos casos de incumprimento da obrigação de alimentos, quando o obrigado não é um trabalhador por conta de outrem, sujeito à verdade e transparência fiscal.
Só que a convicção do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto como em prova indiciária da qual se infere o facto probando.
É legítimo o recurso a presunções simples ou naturais, uma vez que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei (artigo 125.º do CPP) e o artigo 349.º do Código Civil prescreve que as presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido, sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (artigo 351.º do CC).
Ora, ao tribunal apresentou-se um homem jovem, empresário até 2005, que, no período em causa, no processo, sempre efectuou descontos no seu salário para a Segurança Social, enquanto membro de órgão estatutário.
Dos montantes desses descontos ou dos factos de o recorrente, na declaração de IRS referente ao ano de 2002, não ter declarado rendimentos e de, a partir de 2002, ter deixado de apresentar, junto dos serviços fiscais, declarações de rendimentos, não tem de se inferir, necessariamente, com base em regras de experiência comum, a ausência de rendimentos que lhe permitissem cumprir a obrigação.
Tanto mais quanto, em 2002, o recorrente assumiu voluntariamente a obrigação de alimentos, no montante que deixou de entregar e, posteriormente, por decisão judicial, proferida já perto do termo do período em causa, no processo, a obrigação, no montante antes acordado, foi mantida.
Na ponderação destes factos, com base nas regras da experiência comum, o juízo sobre a capacidade do recorrente para cumprir a obrigação não se mostra desajustado à realidade dos factos.
Na consideração exclusiva das declarações do recorrente, a sua situação profissional ter-se-á, entretanto, alterado, encontrando-se, há dois anos, desempregado.
Só que esta alteração se, por um lado, não se repercute, retroactivamente, no período que está em causa no processo, não deixa, por outro lado, de informar sobre a atitude do recorrente perante a vida e as suas obrigações.
Coloca-se ele – um homem jovem e sem problemas de saúde conhecidos – na posição de não utilizar a sua capacidade de trabalho, no “conforto” de ser sustentado por terceiros.
E isto porque, das declarações prestadas pelo recorrente, não resulta – nem tal vem alegado – uma qualquer incapacidade dele de obter rendimentos próprios do trabalho que lhe permitam sustentar-se e cumprir as suas obrigações. Do que se trata é de ele, na passiva conformação com uma situação de desemprego, omitir medidas pelas quais teria a possibilidade de, com a autonomia reclamada pela sua idade e pelas suas capacidades de trabalho, se sustentar e cumprir as suas obrigações.
A questão, portanto, não está tanto em determinar as condições económicas de que o recorrente dispõe mas em saber da sua capacidade de auferir rendimentos.
Se, como dissemos, para determinação das condições de prestar alimentos se deve partir dos meios de que o alimentante dispõe de facto e dos meios de que, nos quadros do exigível, poderia dispor, tem de concluir-se que o recorrente está – e estava, no período em causa – em condições de prestar alimentos.
A sua capacidade de ganho está comprovada. Do que se trata, agora, é, como resulta das suas declarações, da omissão de a aproveitar, numa atitude de conformação e passividade perante o desemprego e a situação de total dependência de terceiros.
4.3.3. Na ponderação da prova produzida e examinada em audiência, e ainda que não se considerassem as declarações da assistente e o depoimento da testemunha E………., quando se referiram aos sinais exteriores de vida do recorrente, tal como ele pretende, não há razões que fundadamente sustentem uma crítica à convicção adquirida pelo tribunal quanto à «capacidade do agente para cumprir a obrigação».
E, novamente, lembramos que a capacidade do agente para cumprir a obrigação não se esgota nos rendimentos de que o obrigado, de facto, dispõe, mas abrange, ainda, os meios de que, num quadro de exigibilidade, poderia dispor.
Nesta compreensão do elemento do tipo, cuja prova positiva o recorrente questiona, a convicção do tribunal não implica o arbítrio ou uma decisão irracional, «puramente impressionista-emocional que se furte, num incondicional subjectivismo, à fundamentação e à comunicação»[10].
Também não vemos fundamento sério para sustentar que foi violado o princípio in dubio pro reo.
O princípio in dubio pro reo, enquanto expressão, ao nível da apreciação da prova do princípio político-jurídico da presunção de inocência, traduz-se, precisamente, na imposição de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. Opera, exclusivamente, sobre o regime do ónus da prova – a dúvida resolve-se a favor do arguido.
Sendo certo que a afirmação da prova de um certo facto representa sempre o resultado da formulação de um juízo humano e uma vez que jamais este pode basear-se na absoluta certeza, o sistema jurídico basta-se com a verificação de uma situação que, de acordo com a natureza dos factos e/ou dos meios de prova, permita ao tribunal a formação da convicção assente em padrões de probabilidade, que permita afastar a situação de dúvida razoável.
Não vemos que, perante um homem jovem, com a actividade de empresário, à data dos factos, o tribunal tivesse resolvido contra o recorrente uma dúvida inultrapassável sobre a sua capacidade de prestar os alimentos (primeiro fixados por acordo e, depois, judicialmente) aos seus filhos menores.
Sendo certo, por outro lado, que o recorrente, na ampla crítica que dirige à formação da convicção, neste aspecto, não indica, especificadamente, as provas que imporiam uma decisão diversa da recorrida. Limita-se a convocar toda a prova produzida em audiência para criticar a convicção do tribunal, numa clara pretensão de um “melhor julgamento”, o que não se compadece com o regime dos recursos em matéria de facto, no quadro traçado pelo artigo 412.º, n.os 3 e 4, do CPP, o qual o recorrente se dispensou, afinal, de observar, pelo menos em toda a sua extensão.
4.3.4. Ainda no âmbito da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, pretende o recorrente que há prova documental de que, no período em causa, e para além do que foi dado por provado no ponto 5) da matéria de facto, ainda procedeu ao pagamento da quantia de € 250,00, referente ao mês de Junho de 2003, da quantia de € 250,00, referente ao mês de Julho de 2003, e da quantia de € 350,00, referente ao mês de Junho de 2004.
Os documentos que indica, como meio de prova – os que constam de fls. 117, 118 e 122 dos autos –, não constituem, no entanto, ao contrário do que pretende o recorrente, meio de prova bastante de tais pagamentos.
Os dois primeiros (fls. 117 e fls. 118) são cópias de cartas, datadas de 06/01/2003 e de 07/02/2003, dirigidas à assistente, que acompanhariam cheques, nos montantes indicados. Desde logo, não se sabe se essas cartas chegaram à posse da assistente, se, efectivamente, foram acompanhadas dos cheques nelas indicados e, ainda menos, se, a terem chegado à posse do assistente com os cheques nelas indicados, esses cheques obtiveram boa cobrança.
Por outro lado, não deixa de surpreender a pretensão do recorrente de querer convencer de que, em 06/01/2003 e em 07/02/2003, remeteu à assistente, com antecipação de meio ano, os meios de pagamento das prestações de Junho e Julho de 2003.
Quanto ao documento de fls. 122, trata-se da cópia do rosto de um cheque, emitido pelo recorrente, em 22/06/2004, à ordem do assistente, no valor de € 350,00, o qual, em si, não constitui prova de que tenha chegado à posse da assistente e de que ela o tenha recebido.
4.4. Vem o recorrente sustentar que, com a sentença proferida, no processo, foi violado o princípio non bis in idem, com consagração constitucional no n.º 5 do artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa.
Para tal invoca que, contra si, correu um inquérito, nos serviços do Ministério Público de Vila Nova de Famalicão (n.º …/04.1PAVNF), instaurado com base em queixa apresentada pela assistente, neste processo, e pelos mesmos factos que constituem o objecto deste processo, o qual foi arquivado, pelo Ministério Público, por falta de indícios suficientes para, contra si, ser deduzida acusação pela prática do crime p. e p. pelo artigo 250.º do CPP.
O que significa que é o próprio recorrente quem demonstra a patente falta de fundamento da invocada violação do princípio non bis in idem.
Pelos factos, só foi julgado uma vez. Neste processo.
No inquérito anterior, o recorrente não foi julgado, porque, tendo o Ministério Público arquivado o inquérito, os factos não foram submetidos a julgamento. Não houve, sobre eles, decisão judicial.
O despacho de arquivamento do Ministério Público não tem força de caso julgado material absolutório. Não é uma decisão judicial e, pela sua natureza, está sujeito à contingência de ser, imediatamente ou depois do prosseguimento das investigações, substituído por uma acusação (cfr. artigos 278.º e 279.º do CPP).
O despacho de arquivamento, no referido inquérito, porque não é uma decisão jurisdicional, não constitui, portanto, impedimento à apreciação (reapreciação autónoma) do mesmo objecto, quer mesmo pelo Ministério Público quer judicial (em instrução ou em julgamento).
É certo que, nos termos do artigo 279.º do CPP, esgotado o prazo referido no artigo anterior, o inquérito, em que o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento, só pode ser reaberto se surgirem novos elementos de prova. O facto de este mecanismo processual não ter sido seguido não afecta a validade do inquérito que deu origem a este processo. Tanto mais quanto, a queixa que a ele deu origem, sendo posterior à decisão de arquivamento, naquele outro inquérito, abrange factos nele não contemplados.
De qualquer modo, e sem prejuízo de não se detectar que vício substancial poderia invocar (litispendência?), o recorrente, não reagiu, no momento devido, ou seja, mal dele teve conhecimento, à instauração de novo inquérito, pelos factos.
O que não tem é fundamento para, com um mínimo de seriedade, vir, na fase de recurso da sentença, impugná-la por o inquérito n.º …/04.1PAVNF não ter sido reaberto, nos termos do artigo 279.º do CPP.
É, por outro lado, um despropósito que o recorrente se dedique longamente a referir a prova obtida (não obtida) no inquérito n.º …/04.1PAVNF, quando ela não valeu para o julgamento neste processo (cfr. artigo 355.º do CPP). Também por só valerem as provas produzidas e examinadas em audiência, é que o tribunal de recurso não pode aceitar “provas” oferecidas com o recurso, se era isso que o recorrente pretendia, com a junção de documentos ao recurso, desconsiderando que os documentos só podem ser apresentados até ao encerramento da audiência em 1.ª instância (cfr. artigo 165.º, n.º 1, do CPP).
4.5. No âmbito da impugnação da qualificação jurídica dos factos, a questão que o recurso convoca está em saber se, para a determinação do número de crimes, não releva o número de pessoas em relação às quais se verifica a omissão do cumprimento da obrigação de prestar alimentos.
Decidiu-se, na sentença recorrida, pela pluralidade de crimes (dois), por serem dois os menores a quem o recorrente deixou de prestar alimentos.
Pretende o recorrente que os factos integram um único crime por ser através da mesma omissão que deixou de cumprir as duas obrigações.
No tipo legal do artigo 250.º não está em causa apenas o mero incumprimento de uma obrigação legal de prestar alimentos (obrigação civil).
O preenchimento do tipo reclama que o incumprimento da obrigação ponha em perigo a satisfação, sem auxílio de terceiros, das necessidades fundamentais de quem tenha direito a alimentos.
Se, por alimentos, se deve entender tudo o que é indispensável ao sustento, habitação, vestuário e, ainda, instrução e educação do alimentando, no caso de este ser menor (cfr. artigo 2003.º do Código Civil), o tipo legal protege, em primeira linha, o titular do direito a alimentos face ao perigo de não satisfação dessas necessidades fundamentais[11].
São, por isso, bens jurídicos pessoais, alguns de cunho acentuadamente imaterial, que logram protecção pela norma incriminadora.
Da exigência de os alimentos serem fixados em prestações pecuniárias mensais (artigo 2005.º do Código Civil), não decorre o carácter patrimonial do bem jurídico tutelado no tipo do artigo 250.º do CP porque o que essas prestações pecuniárias visam assegurar é a indispensável satisfação das necessidades da vida.
Nesta compreensão das coisas, para a determinação do número de crimes não se nos apresenta relevante o facto de a violação da obrigação de alimentos, em favor de vários alimentados, ser realizada através de uma única omissão (se num mesmo pagamento se englobam várias obrigações de alimentos) ou através de várias omissões, para, por aí, se determinar o número de crimes[12].
Na consideração de que o tipo legal visa a protecção de bens jurídicos eminentemente pessoais[13], o número de crimes determina-se pelo número de alimentandos que são afectados pela violação da obrigação de alimentos (pelo número de pessoas em relação às quais a satisfação das suas necessidades fundamentais é posta em perigo pelo não cumprimento da obrigação de alimentos), tal como impõe o artigo 30.º, n.º 1, do CP.
A problemática do crime continuado, que o recurso também convoca, só poderia validamente considerar-se na hipótese de um concurso efectivo de crimes, relativamente à mesma pessoa, como, agora, o n.º 3 do artigo 30.º do CP esclarece, consagrando a solução que já era a predominantemente adoptada na doutrina e na jurisprudência.
Hipótese que não se coloca por os factos integrarem, tal como foi decidido, dois crimes (crimes permanentes) de violação de alimentos.
4.6. Em sede de impugnação da pena, o recurso centra-se na questão da não opção pela pena de multa.
Implica, portanto, o artigo 70.º do CP, segundo o qual, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O que implica erigir o CP, sem equívoco, o princípio de que, quando, no caso concreto, o juiz tenha à sua disposição uma pena de prisão e uma pena não detentiva, deve preferir a aplicação desta à aplicação daquela sempre que seja fundado supor que a primeira realizará, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição[14].
As finalidades da punição, quer dizer, as finalidades das penas são, como paradigmaticamente declara o artigo 40.º, n.º 1, do CP, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Com este texto, introduzido na revisão de 95 do CP[15], o legislador instituiu no ordenamento jurídico-penal português a natureza exclusivamente preventiva das finalidades das penas[16].
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial. «Umas e outras devem coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possíveis, porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de crimes futuros.»[17]
Com a finalidade da prevenção geral positiva ou de integração do que se trata é de alcançar a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto. No sentido da tutela da confiança das expectativas de todos os cidadãos na validade das normas jurídicas e no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.
A medida da necessidade da tutela dos bens jurídicos não é uma tarefa exclusiva do legislador. Sendo certo que este a realiza em abstracto, ao determinar a moldura penal aplicável, é ao juiz que cabe avaliar, em concreto, de acordo com as exigências que resultam das circunstâncias do caso, a medida dessas necessidades[18].
A medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos é um «acto de valoração in concreto, de conformação social da valoração legislativa, a levar a cabo pelo aplicador à luz das circunstâncias do caso. Factores, por isso, da mais diversa natureza e procedência – e, na verdade, não só factores do “ambiente”, mas também factores directamente atinentes ao facto e ao agente concreto – podem fazer variar a medida da tutela dos bens jurídicos»[19]. Do que se trata – e uma tal tarefa só pode competir ao juiz - «é de determinar as referidas exigências que ressaltam do caso sub iudice, no complexo da sua forma concreta de execução, da sua específica motivação, das consequências que dele resultaram, da situação da vítima, da conduta do agente antes e depois do facto, etc.»[20].
Ora, as particularidades do caso concreto, considerando-se, nomeadamente, o período longo durante o qual o recorrente incumpriu a sua obrigação de alimentos e a sua actuação posterior, traduzida em continuar a omitir o cumprimento da obrigação, são de molde a conformar uma medida elevada das exigências de prevenção geral. Por isso, a opção pela pena de multa não acautelaria a confiança da comunidade na validade do direito e seria sentida como uma injustificada indulgência.
Na verdade, se são factores atinentes ao facto que relevarão as mais das vezes para a determinação da medida necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral, nas condutas subsumíveis a um mesmo tipo legal podem encontrar-se muitas variáveis, sem se sair do âmbito do desvalor típico, capazes de influir, para mais ou para menos, na medida necessária à tutela do bem jurídico.
Por outro lado, também factores relevantes do ponto de vista da personalidade contribuem para a definição das exigências de prevenção geral. «Também deste ponto de vista o que interessará é considerar a personalidade consoante ela se apresente como mais ou menos respeitadora das normas jurídico-penais, sendo certo que o abalo sofrido na confiança comunitária na validade das referidas normas e as necessidades de estabilização da confiança nessa validade serão avaliadas (...) consoante aquela personalidade é captada positiva, negativa ou indiferentemente pela comunidade, tendo em vista o que ela representa quanto ao respeito pelas normas jurídico-penais.»[21]
A personalidade do recorrente, manifestada nos factos e na sua atitude perante a vida e os seus deveres, não pode deixar de ser negativamente captada pela comunidade. Por outro lado, nos factos e no comportamento posterior do recorrente é evidenciado um defeito de socialização que eleva as exigências de prevenção, no plano especial.
As importantes exigências de prevenção geral positiva de integração e de prevenção especial de socialização fundamentam a não opção pela pena de multa.
As medidas concretas das penas parcelares e única de prisão em que o recorrente foi condenado, mostram-se criteriosamente determinadas, demonstrando a sentença que foram adequadamente ponderados todos os factores que, para essa operação, relevam. As parcelares, observando as exigências de prevenção dentro da medida consentida pela culpa do recorrente. A pena única, ajustando a sanção – dentro da moldura formada a partir das concretas penas singulares – «à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes» [22].
Não sendo, ainda, de excluir que a socialização em liberdade possa ser lograda, a suspensão da execução da pena, subordinada ao cumprimento das obrigações fixadas, mostra-se capaz de realizar as finalidades da punição.
III
Termos em que, com os fundamentos expostos, negamos provimento ao recurso e confirmamos a sentença recorrida.
Por ter decaído, condenamos o recorrente em 8 UC de taxa de justiça e nas custas (artigos 513.º, n.º 1, e 514.º, n.º 1, do CPP, 87.º, n.º 1, alínea b), 89.º e 95.º, n.º 3, do CCJ).
Porto, 25 de Junho de 2008
Isabel Celeste Alves Pais Martins
David Pinto Monteiro
________________________
[1] Doravante designado pelas iniciais CP.
[2] Doravante designado pelas iniciais CPP.
[3] Cfr. Código de Processo Civil Anotado, volume V, Coimbra Editora, 1981, p. 359.
[4] «Meios de Prova», Jornadas de Direito Processual Penal, Livraria Almedina, Coimbra, 1988, pp. 229-230.
[5] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 2000, p. 294.
[6] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30.01.2002, sumariado por Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado e Comentado, 2002, pp. 739-740.
[7] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30.06.1999, sumariado por Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal cit., pp. 737-738.
[8] J. M. Damião da Cunha, Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 1999, Tomo II, p. 629.
[9] Ibidem, p. 631.
[10] A. Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal (edição policopiada), Coimbra, 1968, p. 48.
[11] Neste sentido, cfr. J. M. Damião da Cunha, ob. cit., p. 621.
[12] Como entende Damião da Cunha, na ob. cit., p. 634, quando diz: «A violação da obrigação de alimentos em favor de vários alimentados tanto pode constituir um só crime como vários crimes. Se pela mesma omissão o agente não cumpre várias obrigações de alimentos (p. ex., se num mesmo pagamento devem ser pagas diversas obrigações de alimentos) deve verificar-se apenas um crime, até porque, no caso concreto, não estão em jogo bens jurídicos eminentemente pessoais, antes, pelo contrário, um bem jurídico de carácter acentuadamente patrimonial. No caso de se verificarem diversas omissões, então já se tratará em princípio de um concurso efectivo, a menos que, eventualmente, se possa verificar um caso de crime continuado.»
[13] E é neste ponto que radica a nossa divergência com o acórdão da Relação de Guimarães, de 24/10/2005, citado pelo recorrente, implicando ela a diferente solução jurídica.
[14] Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 328.
[15] Inexistente na versão primitiva do CP, foi introduzido com a revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março.
[16] Sobre a evolução, em Portugal, do problema dos fins das penas e a doutrina do Estado, cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 88 e ss.
[17] Ibidem, p. 105.
[18] Neste sentido, Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra Editora, 1995, p. 558, e Jorge de Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 228 e 241.
[19] Figueiredo Dias, ob. cit. na nota anterior, p. 228.
[20] Ibidem, p. 241.
[21] Anabela Miranda Rodrigues, ob. cit., p. 674.
[22] Nas palavras de Cristina Líbano Monteiro, «A Pena “Unitária” do Concurso de Crimes», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16, n.º 1, Janeiro-Março de 2006, p. 151 e ss.