Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 385/23.0T8AMT-C.P1 |  |
SUSPENSÃO DE DELIBERAÇÃO SOCIAL
PRAZO DE CADUCIDADE
ASSEMBLEIA GERAL
PRESIDENTE
II - A falta de alegação da referida excepção da caducidade em sede de articulados, tendo impedido o tribunal de 1ª instância de dela conhecer, impede igualmente o seu conhecimento pelo tribunal de recurso por consubstanciar questão nova.
III - Na ausência de designação do presidente permanente da mesa de assembleia geral no contrato de constituição da sociedade, bem como na ausência de eleição em qualquer uma das assembleias gerais, aplica-se o disposto no art. 374º nº 3 do CSC, cabendo então, por atribuição legal, ao presidente do conselho fiscal cumulativamente o cargo de presidente da mesa da assembleia geral.
IV - Se numa determinada assembleia geral o presidente (permanente) da mesa não se encontrar presente (quer porque não exista, quer porque tenha faltado) poderá assumir a presidência ad hoc (apenas para aquela reunião) um acionista, de acordo com os critérios estabelecidos no art. 374º nº 4 do CSC, cujas funções se esgotam com o encerramento dos trabalhos.
V - Para a demonstração do requisito do dano apreciável necessário para o decretamento da providência cautelar de suspensão de deliberações sociais, previsto no art. 380º nº 1 do CPC, é exigível a prova pelo requerente, de factos concretos que permitam aferir uma probabilidade muito forte do dano e da sua gravidade, em função da demora do processo de anulação da deliberação.
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Sumário (elaborado pela Relatora):
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I. RELATÓRIO:
1. AA intentou a presente providência cautelar de suspensão de deliberações sociais contra a requerida A..., SA tendo como objectivo o pedido de imediata suspensão da deliberação tomada em assembleia geral de acionistas de 11.04.2022.
Como fundamento da referida pretensão alegou em síntese que, é acionista da requerida, sendo detentora de 50% do seu capital social e que em 21 de Dezembro de 2022 tomou conhecimento da acta da assembleia geral de accionistas de 11.04.2022 na qual foram deliberados, entre outros assuntos, a eleição dos novos órgãos sociais da requerida, assembleia essa na qual não esteve presente, alegando ser inválida tal deliberação por não ter sido validamente convocada, estando a convocação assinada por BB na qualidade de Presidente da Mesa de Assembleia Geral, sem que tenha sido nomeado para o exercício de tal cargo, nem tendo sido pedida essa convocação por quem legalmente tem competência para tal, bem como a mesma deliberação é anulável em virtude de o acionista CC ser menor e não estar nessa assembleia representado por ambos os progenitores, podendo a execução da deliberação de nomeação de DD causar dano apreciável uma vez que desconhece as apetências do mesmo para exercer as funções para as quais foi nomeado, desde que foi nomeado não compareceu na sede da empresa, não contactou com o conselho fiscal ou serviços de contabilidade, não procedeu ao pagamento de qualquer factura, não prestou contas, não pagou os impostos devidos, tendo a única intervenção sido aceder à conta bancária da requerida, na qual a requerida detém fundos que podem ser facilmente dali retirados pelo administrador nomeado, podendo colocar seriamente em crise a própria solvência da sociedade.
2. Tendo sido ordenada a citação da Requerida, a mesma foi considerada validamente efectuada sem que tenha sido apresentada oposição e, consequentemente veio a ser proferida sentença final em 9.02.2023 que julgou procedente o pedido e foi declarada a imediata suspensão da deliberação social em apreço.
3. Posteriormente foi apresentado requerimento pela Requerida a arguir a nulidade por falta de citação, arguição que veio a ser julgada improcedente.
4. A requerida interpôs recurso do despacho de indeferimento da nulidade por falta de citação, bem como da sentença final, tendo sido proferido Acórdão em 30.05.2023 a julgar procedente a nulidade do processado por falta de citação da Requerida, ordenando a concessão de novo prazo para apresentação de oposição.
5. Tendo sido dado cumprimento ao determinado no referido Acórdão, a Requerida deduziu oposição, formulando pedido de suspensão da instância por questão prejudicial, alegando que fora interposta ação a pedir a declaração de nulidade, por simulação, do contrato de doação das ações celebrado entre BB e os actuais detentores do capital social da Requerida, que a ser julgada procedente retirará a legitimidade da requerente nos presentes autos, bem como sustentou a falta de alegação de danos concretos que resultem da deliberação cuja suspensão está a ser peticionada, assim como a não demonstração da probabilidade séria de verificação do direito invocado pela requerente, pugnando pela falta de verificação de qualquer dos vícios apontados à deliberação questionada nestes autos e pela falta de verificação dos requisitos de que depende o pedido formulado pela requerente, concluindo que há uma impossibilidade de suspensão da deliberação por já ter sido executada.
6. Foi proferido despacho a indeferir o pedido de suspensão da instância por causa prejudicial, tendo sido designada data para a realização da audiência final.
7. Realizada a audiência final, foi proferida sentença pela qual se decretou o seguinte:
Termos em que se decide:
i.- julgar o presente procedimento cautelar de suspensão de deliberação social procedente e, consequentemente, ordenar a imediata suspensão da deliberação social tomada em assembleia geral de acionistas da sociedade requerida a 11-04-2022;
ii. – não apreciar o pedido de inversão do contencioso;
Custas a cargo da Requerente, a atender na ação principal (art.º 539.º, n.ºs 1 e 2 do CPC).
Registe.
Notifique.
Comunique à Conservatória do Registo Civil, para efeitos de averbamento da presente decisão no registo da sociedade Requerida.”
8. Inconformada, a Requerida/Recorrente interpôs recurso de apelação da sentença final, tendo sido apresentadas as seguintes
CONCLUSÕES
I- Vem o presente recurso interposto do douto despacho que ordenou a suspensão da deliberação social;
II-A recorrente não se pode conformar com a decisão da douta sentença pugnando pela sua modificação e absolvendo a requerida do pedido;
III- Nas assembleias gerais de 2019 e 2022, o presidente da mesa da assembleia geral era BB.
IV- Não foi alegado, nem apurado, que o mesmo tenha sido destituído – e só o poderia ser com justa causa – ou que tivesse havido nomeação de outro presidente da mesa da assembleia geral.
V- O presidente da mesa da assembleia geral de uma sociedade anónima mantém-se em funções até que seja designado/eleito um novo presidente, apesar da cessação das suas funções pelo decurso do prazo.
VI- O presidente da mesa cumpriu todas as formalidades exigidas pela lei, tendo publicado a convocatória em devido tempo e da mesma constavam todos os requisitos formais para o efeito.
VII- A assembleia pode ser convocada pelo presidente da mesa da assembleia geral sempre que a lei o determine, a pedido do administrador, ou qualquer acionista que represente 5% do capital social
VIII- A assembleia geral foi convocada pelo presidente da mesa da assembleia geral no uso de competência própria e a pedido do acionista CC, titular de 50% do capital social, do qual é pai e representante legal.
IX- A convocatória é clara, suficiente e elucidativa, contendo os elementos mínimos de informação que permitam aos interessados tomar conhecimento dos assuntos que iam ser debatidos e prepará-los para uma decisão tendencialmente situada dentro desse objecto decisório.
X- O prazo para requerer a suspensão é de 10 dias, a contar da data da assembleia em que foi tomada a deliberação objecto de impugnação ou, se o requerente não tiver sido regularmente convocado para a assembleia, da data em que ele teve conhecimento da deliberação.
XI- O procedimento cautelar foi intentado muito para além de tal prazo, pelo que caducou o direito de tal requerer
XII- Uma deliberação não causa dano apreciável apenas por ser ilegal, havendo que demonstrar em concreto um dano com aquelas caraterísticas.
XIII- Exige-se um juízo de forte probabilidade de dano iminente, bem como da medida e extensão do mesmo, que permitam julgá-lo considerável, não sendo suficiente a alegação de mera possibilidade de prejuízo cujo volume não seja quantificado.
XIV- Exige-se um juízo de forte probabilidade de dano iminente, bem como da medida e extensão do mesmo, que permitam tomá-lo por considerável, não sendo suficiente a alegação de mera possibilidade de prejuízo cujo volume não possa quantificar-se ou aquilatar-se.
XV- Qualquer perigo ou dano já estaria consumado atento o período de tempo decorrido entre a realização da assembleia e a instauração do procedimento.
XVI- O douto despacho em crise violou, além do mais, os artigos 374.º, 377.º e 391.º do cscomerciais e artigos 380.º n.º 1 e 3 do cpcivil.
Concluiu, pedindo que seja concedido provimento ao presente recurso, e consequentemente seja revogada a douta sentença e substituída por acórdão que considere como improcedente o pedido de suspensão da deliberação social
9. A Requerente/Recorrida ofereceu contra-alegações, pugnando pela confirmação do julgado.
10. Foram observados os vistos legais.
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II. DELIMITAÇÃO do OBJECTO do RECURSO:
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635º, nº 3, e 639º, n.ºs 1 e 2, do CPC.
Por outro lado, ainda, sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso, o tribunal de recurso não pode conhecer de questões não antes suscitadas pelas partes perante o Tribunal de 1ª instância, sendo que a instância recursiva, tal como configurada no nosso sistema de recursos, não se destina à prolação de novas decisões, mas à reapreciação pela instância hierarquicamente superior das decisões proferidas pelas instâncias. [1]
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No seguimento desta orientação, as questões a decidir no presente recurso são as seguintes:1ª Questão- Do conhecimento da Caducidade;
2ª Questão- Da inexistência dos pressupostos da providência cautelar.
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III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:
1. O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
1.- A Requerida é uma sociedade comercial, constituída sob a forma anónima, que se dedica, com escopo lucrativo, ao exercício da atividade de construção civil e obras públicas, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esses fins e arrendamento de bens imobiliários.
2.- O capital social da Requerida é de 200.000,00 €, sendo composto por dois acionistas:
.- 1000 ações no valor nominal de 100,00 € cada, a que corresponde 50% do capital social da Requerida, pertencentes à Requerente AA, solteira, maior, contribuinte fiscal nº ...56, residente na Rua ..., ... ...;
.- 1000 ações no valor nominal de 100,00 €/cada, a que corresponde 50% do capital social da Requerida, pertencentes a CC, solteiro, menor, contribuinte fiscal nº ...27, residente na Rua ..., ... ..., em decorrência da escritura de doação que lhes foi feita.
3.- Por deliberação tomada no dia 01/09/2020, foi designada para o exercício das funções de Administradora Única da sociedade e para o triénio de 2019/2020/2021 EE, mãe dos dois únicos acionistas, AA e CC.
4.-Em assembleia geral de acionistas da Requerida ocorrida em 11/04/2022, foi deliberado, entre outros assuntos, a eleição dos novos órgãos sociais da Requerida, tendo para o efeito sido designado Administrador Único DD, contribuinte fiscal nº ...00, residente na Avenida ..., ... ..., ... e ....
5.- A convocatória para a assembleia referida em 4.) foi assinada por BB, na qualidade de Presidente da Mesa da Assembleia Geral e publicitada no portal em 08/03/2022.
6.-Em nenhuma das deliberações tomadas em sede de assembleia geral de acionistas foi deliberado nomear BB para o exercício do cargo de Presidente da Mesa da Assembleia Geral.
7.- A convocatória referida em 5.) não foi precedida de solicitação nesse sentido do Conselho de Administração, da Comissão de Auditoria, do Conselho de Administração executivo, do Conselho Fiscal ou do Conselho Geral e de Supervisão ou por um ou mais acionistas que possuam ações correspondentes a, pelo menos, 5% do capital social.
8.- O acionista da Requerida CC nasceu em .../.../2005, sendo os seus pais o referido BB e EE.
9.- Na data da realização da assembleia geral não se encontrava regulado o exercício das responsabilidades parentais de CC.
10.- BB interveio na assembleia geral de 11/04/2022 em representação do acionista menor e seu filho CC, sem a presença e representação da progenitora deste, EE.
11.- Os acionistas da sociedade Requerida desconhecem as aptidões do Administrador Único DD, para o exercício das funções para as quais se encontra nomeado.
12.- As últimas contas prestadas pela sociedade reportam-se ao ano de 2015.
13.- O administrador nomeado acedeu à conta bancária titulada em nome da Requerida.
14.- A Requerida detém fundos na referida conta bancária que facilmente podem dali ser retirados pelo Administrador Único nomeado.
15.-Na assembleia geral extraordinária de 07.06.2019, a Presidência da MAG foi assumida pelo Sr. BB.
16.- Na assembleia geral de 01.11.2020, a Presidência da MAG foi assumida pelo Sr. BB.
2. O Tribunal de 1ª instância julgou não provados os seguintes factos:
a) O administrador nomeado não compareceu uma única vez na sede da empresa, nem procedeu ao pagamento de qualquer fatura relativa e devida ao desenvolvimento da atividade da Requerida.
b) O administrador nomeado nunca contactou o conselho fiscal ou os serviços de contabilidade, nem procedeu ao pagamento dos IMI´s devidos pela Requerida.
c) O administrador nomeado não procedeu ao pagamento da luz e da água cujos contratos se encontram titulados em nome da Requerida.
d) O CC estava confiado à guarda e cuidados do BB tendo sempre sido o Pai – BB – que assumiu o seu poder paternal, nomeadamente sendo o seu encarregado de educação e sempre foi ele quem proveu à sua educação, alimentação e administrou e zelou pelos seus bens, porque a Mãe estava ausente do País
e) O pai da requerente, apercebendo-se que a administradora da requerida não cuidava dos interesses sociais desta e colocava em causa os direitos patrimoniais do menor, diligenciou pela sua substituição.
f) A administradora da requerida não cumpria o objecto e fim social da mesma.
g) Não efectuava qualquer negócio com a empresa e utilizava em seu benefício pessoal os bens da mesma, designadamente utilizou um espaço comercial da requerida para aí instalar um armazém de empresa pessoal, sem qualquer contrapartida e tendo a requerida adquirido o direito e acção ao quinhão hereditário da Pai da anterior Administradora, esta outorgou partilha dos bens dessa herança e ficou para si com o valor dessa venda.
h) A administradora da requerida não contactava ou entregava qualquer documento fiscal à contabilidade, não prestava contas aos acionistas ou ao Revisor Oficial de contas e estava em atraso com a administração fiscal, pois nem o IES apresentava.
i)-Pela falta de entrega de declarações fiscais, designadamente IES e declarações de IRS, a administração fiscal notificou a requerida para regularizar a situação.
j) O Revisor Legal de Contas da requerida foi obrigado a renunciar ao cargo, pois não obstante as tentativas de contacto a Administradora, esta não comparecia a reuniões, nem prestava contas ou fornecia elementos para o mesmo desenvolver as suas funções.
k) A administradora não liquidava impostos, nem as despesas correntes e normais da sociedade, utilizando em proveito próprio os proventos da mesma.
l) Quando o actual administrador da requerida tomou posse, verificou que as contas bancárias da mesma tinham saldo inferior a 1.000 €.
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IV. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.
1ª Questão- Do conhecimento da Caducidade.
Veio a Apelante referir, pela primeira vez, em sede de alegações de recurso (uma vez que essa excepção não foi suscitada em sede de articulados), que se verifica a caducidade do direito de a requerente vir requerer a suspensão da deliberação de 11.04.2022, uma vez que a presente providência cautelar de suspensão de deliberações sociais foi intentada muito para além do prazo dos 10 dias previsto no art. 380º nº 1 do CPC.
Esta é manifestamente uma questão nova, não abordada junto do Tribunal de 1ª Instância e, que como tal não foi apreciada na decisão recorrida.
Assim sendo, enquanto questão nova, dela não pode tomar conhecimento este Tribunal, que se limita a reapreciar decisões proferidas pelo tribunal recorrido, não podendo conhecer de questões não antes conhecidas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, não sendo esse o caso (neste sentido, o recente Ac STJ de 2/2/2023, Proc. Nº 314/19.6YHLSB.L2.S1, www.dgsi.pt).
Neste sentido, entre outros, A. Abrantes Geraldes escreve que, “(…) a natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina outra importante limitação ao seu objecto decorrente do facto de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas.
Na verdade, os recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando, nos termos já referidos, estas sejam de conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha os elementos imprescindíveis. Seguindo a terminologia proposta por Teixeira de Sousa, podemos concluir que tradicionalmente temos seguido um modelo de reponderação, que visa o controlo da decisão recorrida, e não um modelo de reexame no sentido da repetição da instância no tribunal de recurso.”[2]
Também F. Amâncio Ferreira refere que, (…) vem a nossa jurisprudência repetidamente afirmando que os recursos são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.”[3]
É inegável que sai fora daquele princípio o conhecimento de questões que sejam do conhecimento oficioso, porém, a caducidade apenas é de conhecimento oficioso se estabelecida em matéria excluída da disponibilidade das partes, o que não é o presente caso (art. 333º nº 1 do CC).
Como claramente defendem José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, entre outros, o prazo de 10 dias para requerer a suspensão da deliberação social é um prazo de caducidade de direito substantivo e não é de conhecimento oficioso (art. 303ºCC ex vi art. 333º nº 2 CC), tendo a requerida o ónus de invocar e provar que o prazo estava já decorrido à data da instauração do procedimento cautelar, nos termos do art. 343º nº 2 do CC.[4]
O mesmo sustenta A. Abrantes Geraldes, de que “a providência deve ser requerida no prazo de 10 dias a partir da data da realização da assembleia, se o sócio tiver sido regularmente convocado, ou a contar do conhecimento da deliberação. Trata-se de um prazo de caducidade dirigido especialmente ao direito de ação na sua vertente cautelar que, por isso, não se confunde com o prazo de caducidade do direito (quando esteja previsto, como ocorre com a anulação) a exercitar através da ação principal. Em qualquer dos casos, a caducidade não é de conhecimento oficioso, já que não incide sobre direito indisponível.”[5]
Deste modo, impedida como está esta instância de recurso de conhecer daquela questão nova, a qual não é de conhecimento oficioso, dela não se conhecerá.
2ª Questão-Da inexistência dos pressupostos da providência cautelar.
Uma primeira palavra para referir que este tribunal de recurso está condicionado, desde logo, pela matéria de facto considerada assente na decisão recorrida, uma vez que, embora a recorrente sustente a sua posição de inconformismo ao arrepio dos factos considerados provados, não impugnou em sede do presente recurso, de forma explicita e com observância dos pressupostos exigidos pelo art. 640º do CPC, a decisão proferida sobre a matéria de facto.
Na sentença recorrida fez-se correcto enquadramento jurídico da pretensão formulada em sede da presente providência cautelar, tendo sido abordados de forma assertiva os pressupostos jurídicos cumulativos de que depende a procedência da mesma, enquadramento esse do qual inclusivamente a recorrente não dissente, reconduzindo o seu inconformismo a uma errada aplicação e interpretação do direito ao caso concreto.
A Apelante centrou o alegado erro de julgamento nos seguintes pontos:
i. BB não detém a qualidade de Presidente da Mesa da Assembleia Geral;
ii. Assembleia Geral não foi precedida de pedido;
iii. O património da empresa pode ser dissipado.
Nos termos do disposto no art. 380º, n.º 1 do CPC, se alguma associação ou sociedade, seja qual for a sua espécie, tomar deliberações contrárias à lei, aos estatutos ou ao contrato, qualquer sócio pode requerer, no prazo de 10 dias, que a execução dessa deliberação seja suspensa, justificando a qualidade de sócio e mostrando que essa execução pode causar dano apreciável.
Os requisitos cumulativos de que a lei faz depender o decretamento da providência, são os seguintes, como decorre dos arts. 380º e 381º do CPC:
- Que o requerente assuma a qualidade de sócio ou titular de capital social da sociedade que tomou a deliberação (questão atinente à legitimidade do requerente);
- A invalidade da deliberação- nulidade ou anulabilidade- ou a ineficácia stricto sensu (contrariedade à lei, aos estatutos ou ao contrato);
- A forte probabilidade de dano apreciável resultante da execução da deliberação;
- Que o prejuízo da suspensão da deliberação social seja inferior ao prejuízo da execução.
É inquestionável que a requerente assume legitimidade para requerer a suspensão da deliberação social sob apreciação porquanto é titular de 50% do capital social da requerida, não estando tal requisito questionado em sede deste recurso.
Também resulta inegável que para a verificação do requisito da invalidade da deliberação social exigido pelos referidos preceitos legais basta a comprovação sumária de um dos vícios apontados pela requerente à referida deliberação social, o que tornará desnecessária a apreciação dos demais.
Resulta da sentença recorrida, relativamente ao requisito da invalidade da deliberação social o seguinte:
“No caso em apreço, está em causa a deliberação tomada na assembleia geral da sociedade Requerida realizada no dia 11 de abril de 2022, por via da qual foi designado, como seu Administrador Único, DD.
Segundo a Requerente, tal deliberação é inválida, desde logo, por ter sido tomada em assembleia geral precedida de convocatória assinada por BB, na qualidade de Presidente da Mesa da Assembleia Geral, sem que o mesmo tenha alguma vez sido nomeado para tal cargo; depois, pelo facto de tal convocatória não ter sido precedida de pedido de qualquer dos restantes Órgãos sociais da Sociedade Requerida.
A este propósito, resulta do disposto na alínea a) do n.º 1 do art.º 56.º do CSC que são nulas as deliberações dos sócios tomadas em assembleia geral não convocada, salvo se todos os sócios tiverem estado presentes ou representados.
Por seu turno, de acordo com o disposto no n.º 2 do mesmo preceito, não se consideram convocadas as assembleias quando, além do mais, o respetivo aviso convocatório seja assinado por quem não tenha essa competência.
Depreende-se da factualidade apurada que o aviso convocatório para a assembleia geral em causa nos autos foi assinado por BB, na qualidade de Presidente da Mesa da Assembleia-Geral da sociedade Requerida.
Este, contudo, não detinha a qualidade de que se arrogou de Presidente da Mesa da Assembleia-Geral da Requerida, à luz daquilo que decorre do regime previsto no art.º 374.º do CSC.
Com efeito, o pacto social da Requerida, não contém qualquer determinação sobre a possibilidade de eleição do mesmo para a assunção de tal cargo. Por outro lado, a pessoa em causa não se assume como presidente do conselho fiscal, da comissão de auditoria ou do conselho geral e de supervisão da Requerida. Finalmente, também não é acionista da Requerida.
Falham, por conseguinte, os pressupostos para que o mesmo, à luz daquilo que dispõem os n.ºs 2, 3 e 4 do referido preceito, possa assumir ou ter assumido na assembleia geral em causa a qualidade de Presidente da Mesa da Assembleia-Geral.
Assim, tendo o mesmo assinado a convocatória para a dita assembleia geral sem assumir a qualidade necessária para tanto, forçoso é concluir, considerando o disposto no citado art.º 56.º do CSC, que tal assembleia não foi validamente convocada, sendo, pois, nulas as deliberações nela tomadas.
Acresce que, de acordo com o disposto no art.º 375.º, n.º 1 do CSC, as assembleias gerais de acionistas devem ser convocadas sempre que a lei o determine ou o conselho de administração, a comissão de auditoria, o conselho de administração executivo, o conselho fiscal ou o conselho geral e de supervisão entenda conveniente.
Por seu turno, de acordo com o n.º 2 do mesmo normativo, a assembleia geral deve ser convocada quando o requererem um ou mais acionistas que possuam ações correspondentes a, pelo menos, 5% do capital social.
Ora, flui dos factos provados que a assembleia geral da sociedade Requerida realizada no dia 11 de abril de 2022 não foi precedida de decisão ou de pedido no sentido da sua realização por parte de alguma das entidades que acabam de ser referidas.
Assim, e uma vez que se tratou de assembleia não imposta por outro dispositivo legal, forçoso é concluir que a diligência em causa violou o regime estatuído nos normativos vindos de citar, estando as deliberações nela tomadas, por conseguinte, feridas do vício da anulabilidade, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do art.º 58.º do CSC.”
Concluiu-se, pois, na sentença recorrida pela verificação dos dois vícios invocados pela requerente para requerer a suspensão da deliberação social:
- nulidade, por violação do disposto no art. 56º nº 1 al. a) do CSC;
- anulabilidade, por violação do disposto no art. 58º nº 1 al. a) do CSC.
Efectivamente, o art. 56º, n.º 1, alínea a), do CSC dispõe que são nulas as deliberações dos sócios tomadas em assembleia geral não convocada (salvo se todos os sócios tiverem estado presentes ou representados), acrescentando o n.º 2 da mesma norma que não se consideram convocadas as assembleias cujo aviso convocatório seja assinado por quem não tenha essa competência, aquelas de cujo aviso convocatório não constem o dia, hora e local da reunião e as que reúnam em dia, hora ou local diversos dos constantes do aviso.
Discorda a aqui apelante do segmento decisório que considerou que a assembleia não tinha sido regularmente convocada, sustentando que quem assinou o aviso tinha competência para tal- o Presidente da Mesa da Assembleia Geral-porque como já havia sido nomeado para assumir tal posição nas duas assembleias anteriores, reportadas aos anos de 2019 e 2020, não tendo ocorrido qualquer motivo de cessação dessas funções, manteve-se no cargo porque não houve nova designação.
Para o efeito defende a interpretação extensiva do art. 391º nº 4 do CSC aos cargos de Presidente da Mesa da Assembleia Geral, concluindo que o presidente da mesa da Assembleia Geral de uma sociedade anónima mantém-se em funções até que seja designado/eleito um novo presidente, apesar da cessação das suas funções pelo decurso do prazo.
A Apelante socorre-se dos pontos 15 e 16 dos factos provados nos quais ficou provado que na assembleia geral extraordinária de 07.06.2019 e na assembleia geral de 01.11.2020, a presidência da MAG foi assumida pelo Sr BB.
Afigura-se-nos que apesar das considerações tecidas pela Apelante não serem erróneas partem de um pressuposto que não está demonstrado nos autos, isto é, que BB (que foi quem assinou o aviso da convocatória da deliberação impugnada) algum dia tenha sido nomeado como presidente permanente da mesa da assembleia geral, realidade distinta do mero facto dado como provado de ter assumido nas assembleias gerais dos anos de 2019 e 2020 a presidência da mesa da assembleia.
E sobre isso é referido na sentença recorrida que no pacto social aquela pessoa não foi nomeada como presidente da mesa da assembleia geral (como podia ter ocorrido), tendo ainda sido dado como provado no ponto 6 dos factos provados que em nenhuma das deliberações tomadas em sede de assembleia geral de acionistas foi deliberado nomear BB para o exercício do cargo de Presidente da Mesa da Assembleia Geral.
Se anteriormente BB assumiu (não estando provado que para tal tenha sido nomeado) as funções de presidente da mesa de qualquer outra assembleia geral (mal ou bem não se cuida de apreciar nesta instância), pode bem ter assumido tais funções enquanto presidente ad hoc e, nesse caso as suas funções de presidente da mesa da assembleia esgotaram-se naquelas especificas e concretas assembleias, não podendo arrogar-se titular desse cargo para as assembleias futuras.
Nas sociedades anónimas, como é o caso da requerida, a assembleia geral assume um papel relevante, assumindo competências específicas e subsidiárias (arts. 373º nº 2, 376º e 85º nº 1 do CSC), assim como competências extraordinárias( art. 373º nº 3 do CSC), tendo “competências específicas (…)- que justificam, aliás, a sua existência e autonomia- uma vez que é o órgão com competência exclusiva para deliberar em matéria de alteração do contrato de sociedade, exceto nos casos raros em que, cumulativamente, tal poder seja legal ou contratualmente atribuído ao órgão de administração(…) e para anualmente, deliberar sobre a aprovação do relatório de gestão, balanço e contas do exercício e sobre a aplicação dos resultados (designadamente sobre a sua afetação aos sócios, sob a forma de lucros distribuídos)(cfr. Art. 376º)(…) e sobre a eleição dos titulares dos órgãos sociais que não sejam designados sem prazo”[6] - tendo sido esses os assuntos vertidos na convocatória da assembleia geral aqui sob apreciação.
Tal como ensina Paulo Olavo Cunha, “a mesa da assembleia geral é, na sociedade anónima, constituída por determinação da lei societária (cfr. art. 374º), embora não conste da lista de menções obrigatórias do contrato de sociedade anónima (cfr. arts. 9º e 272º). O Código das Sociedades Comerciais assume que este subórgão existe e estabelece imperativamente a sua composição, no art. 374º.
Diferentemente do que sucedia no passado, a mesa- desde a entrada em vigor do Código das Sociedades Comerciais- pode ser, total ou parcialmente composta por pessoas que não são acionistas (cfr. art. 374º nº 2 in fine).
A designação dos membros da mesa da assembleia geral- para um mandato máximo de quatro anos, renovável (cfr. art. 374º, nº 2)-, ainda que possam estar sujeitos a requisitos especiais, máxime de independência cfr. art. 374º-A) não é registável (na Conservatória do Registo Comercial), sendo do conhecimento exclusivo da sociedade. Por isso, e salvo nos casos em que ocorra no próprio instrumento constitutivo da sociedade (…) a composição da mesa da assembleia geral apenas é cognoscível pela consulta do livro de atas da assembleia geral de que conste a eleição dos titulares dos órgãos sociais.
(…) O presidente da mesa da assembleia geral é habitualmente eleito com os demais titulares dos órgãos sociais para períodos de um a quatro anos ( um a quatro exercícios sociais), se tal for compatível com a previsão estatutária relativa ao seu mandato; (…) no entanto, pode ser designado no próprio contrato de sociedade anónima (em sentido amplo), celebrado para a sua criação(…) a lei não exige que o presidente da mesa seja acionista, como acontecia no passado( no quadro do Código Veiga Beirão), não necessitando de ser titular de qualquer participação para o efeito e podendo, até, ser o único “não-acionista” presente na assembleia geral.
(…) As funções do presidente da mesa cessam com o decurso do tempo previsto para o seu mandato- o qual se reporta ao fim de um determinado exercício-, logo que ocorrer a sua substituição, que se verifica, habitualmente, na primeira assembleia anual após o termo do mandato; a qual tem necessariamente carácter eleitoral.
Enquanto não for substituído, o presidente da mesa mantém-se em funções, qualquer que seja a (sub) espécie de sociedade anónima em causa, até que seja eleito o seu sucessor, pelo que as suas funções se prolongam até que tal aconteça ou seja reconduzido.”[7]
Não obstante, para se poder assim afirmar há que atender ao carácter permanente e/ou ad hoc das funções da mesa da assembleia geral e, mais especificamente do seu presidente.
Sobre tal problemática recomenda-se a leitura de Paulo de Tarso Domingues (em anotação ao art. 374º do CSC)[8] e de Pedro Maia[9], que embora divirjam nalguns aspectos sobre a figura do presidente da mesa da assembleia geral (mormente quanto ao poder do presidente da mesa da assembleia geral por sua própria iniciativa convocar uma assembleia geral- questão relacionada com o segundo vício assacado à deliberação sob apreciação) esclarecem de forma lapidar como deve ser nomeado o presidente da mesa e quem deve assumir essas funções quando assume carácter permanente ou temporário, trazendo importantes contribuições para a apreciação do objecto deste recurso.
Parafraseando Paulo de Tarso Domingues, “atenta a importância atribuída, nas SA, à mesa da assembleia geral- e, sobretudo, ao respetivo presidente, a quem são atribuídas competências próprias e permanentes no funcionamento interno da sociedade- a lei prevê que os respetivos elementos, e em especial o seu presidente, exerçam as suas funções com carácter permanente. Assim, a coletividade dos sócios poderá eleger os membros da mesa da assembleia para o exercício de funções por um determinado período de tempo, que não deverá exceder o prazo de quatro anos (cfr. artigo 374º, 2). Se tal não suceder, a lei estabelece um regime supletivo para a designação do cargo de presidente. Ele será, neste caso, exercido- também aqui, com caráter permanente- pelo presidente do órgão de fiscalização da sociedade: o presidente do conselho fiscal, da comissão de auditoria ou do conselho geral e de supervisão, consoante o modelo de governação adotado pela sociedade (cfr. artigo 374º, 3).
Se apesar do disposto na lei, numa dada AG o presidente (permanente) da mesa não se encontrar presente- porque não existe ou não compareceu- assumirá a presidência ad hoc ( apenas para aquela reunião) um sócio, de acordo com os critérios estabelecidos no art. 374º, 4.
(…) Nas SA- já não assim nas SQ-, a lei manifesta preferência pela existência de um presidente da mesa permanente, o qual deverá, em princípio, ser eleito pelos sócios. Esta designação poderá ocorrer- e assim sucede frequentemente na nossa prática societária, sobretudo nas pequenas SA- no ato constitutivo. Quando assim não suceda, a assembleia geral poderá deliberar sobre esta matéria(…)
(…) O presidente da mesa deve ser eleito para o exercício de funções por um período de tempo determinado, o qual não poderá ser superior a quatro anos (artigo 374º,2). Por isso, em princípio, as suas funções terminarão pelo decurso do tempo e concluído que seja o prazo do respetivo mandato. Tal, porém, apenas sucederá quando, entretanto, tenha sido eleito pelos sócios um novo presidente que substituirá aquele cujo mandato termina. Se tal não ocorrer, o presidente só cessará as suas funções, quando se verifique a designação de um novo presidente da mesa.
De forma esclarecida, contribui Pedro Maia que “nas sociedades anónimas, o presidente da mesa da assembleia geral não tem os seus poderes circunscritos ao período de tempo da reunião dos sócios e que, por isso mesmo, o presidente da mesa da assembleia geral da sociedade anónima não constitui um simples coordenador ou orientador dos trabalhos da reunião de accionistas: as suas funções iniciam-se antes dessa reunião- desde logo porque lhe cabe convocar, até por sua própria iniciativa, a assembleia geral- e terminam depois dessa mesma reunião- porque é a ele que, juntamente com o secretário da mesa, compete redigir e assinar a acta da reunião ( art. 388º, nº 2). Aliás, uma vez que, por um lado, é ao presidente da assembleia geral que os accionistas, bem como o conselho de administração, a direcção, o conselho fiscal ou o conselho geral, devem requerer a convocação de assembleias gerais ( art. 375º, nº 1, 2 e 3 ) e que, por outro lado, tais requerimentos podem ser efectuados em qualquer momento, torna-se forçoso concluir que as presidente da mesa da assembleia geral da sociedade anónima incumbem funções permanentes.
(…) O legislador principia por, no art. 374º, nº2, prever a possibilidade de o contrato de sociedade atribuir à assembleia geral competência para eleger o seu próprio presidente, que tanto poderá ser um sócio como não.
(…) À semelhança do que sucede relativamente à designação dos administradores (art. 391º, nº1), dos membros do conselho fiscal ( art. 415º, nº 1) ou do conselho geral ( art. 435º, nº1) e dos directores ( art. 425º, nº1), nada obsta a que no contrato de sociedade se designe, de imediato, o primeiro presidente da assembleia geral.
(…) Se o contrato de sociedade não previr que o presidente da mesa da assembleia geral seja eleito por esta, aplica-se o disposto no art. 374º, nº 3, cabendo então ao presidente do conselho fiscal ou do conselho geral (por inerência, diríamos) o cargo de presidente da assembleia geral. A referência ao presidente do conselho fiscal deve considerar-se feita ao fiscal único se for esse o caso.
Mas importa sublinhar que o art. 374º, nº 3, rege sobre dois grupos de situações distintos: aquele em que o contrato de sociedade não prevê a eleição pela assembleia, do respectivo presidente (ou em que, apesar de prevista, essa eleição ainda não ocorreu ou em que o sujeito eleito não aceitou o cargo ou renunciou a ele), e aquele outro grupo de situações em que o presidente já eleito está ausente da reunião.
No primeiro grupo de casos, o presidente do conselho fiscal (ou do conselho geral) assume o cargo de presidente da assembleia geral com carácter de permanência, o que implica, desde logo, que lhe compita convocar a assembleia nessa mesma qualidade de presidente da assembleia geral que efectivamente (também) tem- e não naquela outra de presidente do conselho fiscal ou do conselho geral, ao abrigo do disposto no art. 377º, nº7. Trata-se, portanto, da designação do presidente permanente da assembleia pela própria lei.
Já no segundo grupo de casos referidos no ponto anterior- em que o presidente eleito ou designado no contrato está ausente da reunião- o que está em causa é, unicamente, a determinação da pessoa que presidirá à reunião da assembleia geral devido à ausência (temporária) do presidente permanente. A pessoa assim designada para presidente torna-se, portanto, um presidente ad hoc, cujas funções se esgotam com o encerramento dos trabalhos- a que naturalmente acresce o dever de elaboração da acta- do mesmo passo que se mantém como presidente permanente da assembleia quem tiver sido eleito ou designado nos termos já acima referidos.”
Quanto à cessação das funções do presidente da mesa da assembleia geral, Pedro Maia reforça que o “CSC não dispõe acerca da cessação das funções do presidente da mesa da assembleia geral. Tais funções deverão cessar, naturalmente, pelo decurso do prazo por que tiver sido eleito, mas, tal como sucede com os membros do conselho de administração (art. 391º nº 4) e do conselho geral (art. 435º nº 2), e com os directores ( art. 425º, nº 2) o presidente da assembleia deve manter-se no cargo até nova designação.
Só não será assim se, entretanto, o presidente for destituído pela assembleia ou renunciar ao cargo.”
Transpondo estes ensinamentos, nos quais nos revemos, para o caso sob apreciação, resulta inegável não estar demonstrado nos autos que a requerida tenha designado BB, no contrato de constituição da sociedade, como presidente da mesa da assembleia, desde logo porque pelo menos até cerca do ano 2019 quem sempre assumiu tais funções na requerida foi outra pessoa (FF), nem que tenha existido qualquer eleição de BB para tal cargo em qualquer das assembleias anteriores à assembleia de 11.04.2022 (ponto 6 dos factos provados).
Deste modo, na ausência de designação de BB para presidente permanente da mesa de assembleia geral no contrato da sociedade, bem como na ausência de eleição em qualquer uma das assembleias gerais anteriores, aplica-se o disposto no art. 374º, nº 3, cabendo então, por atribuição legal, ao presidente do conselho fiscal cumulativamente o cargo de presidente da mesa da assembleia geral.
Uma vez que aquele presidente permanente da mesa da assembleia geral da requerida- presidente do conselho fiscal-, terá estado ausente da assembleia geral de 11.04.2022 (não constando dos presentes na acta elaborada), aplicando-se o disposto no art. 374º nº 4 do CSC, apenas poderia ter assumido a presidência ad hoc daquela assembleia geral um acionista, qualidade que BB não assumia, quer quando assinou o aviso da convocatória da referida assembleia, quer quando se auto atribuiu tais funções naquela assembleia.
Se porventura assumiu a presidência ad hoc nas assembleias gerais de 2019 e 2020 tal não lhe concede qualquer direito de permanecer a assumir a presidência nas assembleias gerais seguintes, porquanto mesmo que alguma vez tenha assumido regularmente as funções de presidente ad hoc elas sempre se teriam esgotado assim que terminados os trabalhos daquelas concretas assembleias.
Tomando por indiciariamente demonstrado que BB nunca foi designado no contrato da sociedade, nem eleito pela assembleia geral de accionistas como presidente permanente da mesa da assembleia geral da sociedade requerida, o cargo de presidente da mesa da assembleia geral pertencia de acordo com o critério legal ao presidente do conselho fiscal.
Não tendo sido aquele a assinar o aviso da convocatória da assembleia geral de 11.04.2022, toda e qualquer deliberação ali tomada- designadamente a eleição de novo Administrador Único-será nula, ao abrigo do art. 56º nº 1 al. a) do CSC.
Tal invalidade sempre bastaria para considerar preenchido um dos requisitos da presente providência cautelar, no entanto, sempre se mostraria também verificado o outro vício assacado à deliberação tomada na assembleia geral sob apreciação, desde logo porque, ainda que se pudesse perfilhar o entendimento de que o presidente da mesa da assembleia geral pode tomar ele próprio a iniciativa de convocar a assembleia geral, sem ser precedida de pedido pelas entidades mencionadas no art. 375º nº 1 do CSC ( neste sentido Pedro Maia, ob. Cit, pág. 435; A. Pereira de Almeida, Sociedades Comerciais, 2ª edição, pág. 290; Paulo Olavo Cunha, Ob. Cit, pág. 63 e 70; em sentido contrário Paulo de tarso Domingues, Ob. Cit, pág. 69) certo é que para isso sempre necessário seria que BB fosse o presidente da mesa da assembleia geral, quer por designação no contrato, quer por eleição em assembleia geral ou por atribuição legal, qualidade que nunca lhe foi atribuída.
Cumpre-nos agora apreciar o requisito cumulativo do “dano apreciável”, indispensável para que se possa manter a sentença recorrida que suspendeu a deliberação sub judice.
Cremos que a fragilidade da sentença recorrida resulta evidente quanto a este ponto, uma vez que a factualidade que fora alegada pela requerente a esse propósito em grande medida foi dada como não provada pelo tribunal a quo sob os pontos a) a c), restando os pontos 11, 13 e 14 dos factos provados, nos quais apenas consta o seguinte:
11-os accionistas da sociedade requerida desconhecem as aptidões do Administrador Ùnico DD, para o exercício das funções para as quais se encontra nomeado;
13-o administrador nomeado acedeu à conta bancária titulada em nome da requerida;
14- a requerida detém fundos na referida conta bancária que facilmente podem dali ser retirados pelo Administrador Único nomeado.
Desconhecendo-se se os dois accionistas (entre os quais a requerente) se interessaram e tentaram informar junto da requerida sobre as habilitações do administrador nomeado e tal lhes tenha sido recusado, não estando provado que aquela pessoa não seja idónea, capaz e habilitada para exercer tal cargo, afigura-se-nos que o facto dado como provado sob o ponto 11 é praticamente inócuo para se considerar existir uma forte probabilidade de a demora na decisão da acção definitiva de declaração de nulidade ou anulação da deliberação tomada- nomeação de novo administrador único- poder causar dano apreciável à requerida.
Embora o consignado nos pontos 13 e 14 dos factos provados assuma já algum relevo, tais factos dissociados da concreta pessoa nomeada ou até do eventual propósito subjacente àquela nomeação também pouco nos diz sobre a imprescindível forte probabilidade de ao perdurar por algum tempo a nomeação de novo administrador (até que a ação definitiva seja julgada), isso cause dano apreciável à requerida.
Senão vejamos.
O mandato da anterior administradora cessara e necessário se tornava eleger novo administrador à requerida, sendo que, quer a anterior administradora única permanecesse até nova nomeação, quer viesse a ser eleito novo administrador (como o foi na deliberação impugnada) é inerente ao exercício pleno daquelas funções o acesso do administrador único às contas bancárias da sociedade e, só em casos excepcionais de desrespeito das suas funções haverá a possibilidade de o mesmo poder dissipar os fundos que nelas existam, contudo, estaremos sempre no mero campo das hipóteses ou suposições não suportados no caso sub judice por factos cobcretos, porquanto a matéria de facto provada é, a nosso ver, manifestamente insuficiente para se poder concluir pela forte probabilidade de isso vir a acontecer, a qual se exige para se poder considerar verificado o requisito do “dano apreciável”.
E terá sido devido a essa míngua de factos que o tribunal a quo, a nosso ver mal, socorreu-se de considerações extraídas do julgamento a que presidiu, que consubstanciam factos inquestionavelmente não alegados, os quais mesmo que fossem eventualmente concretizadores ou complementares dos alegados pela requerente, para que o tribunal deles se pudesse socorrer nos termos do art. 5º nº 2 al. b) do CPC teria de ter previamente dado a conhecer às partes que os ia atender na decisão a proferir, possibilitando-lhes o exercício do contraditório, vertendo-os depois no elenco dos factos provados, o que não ocorreu.
Senão vejamos o que consta da sentença recorrida a esse propósito:
“(…) importará apreciar se se verifica o segundo dos pressupostos de natureza substantiva de que dependerá a procedência da pretensão da Requerente, isto é, a suscetibilidade de a execução da deliberação causar dano apreciável.
E o certo é que, em face daquilo que resulta da factualidade apurada, tal conclusão é inevitável.
Com efeito, não são conhecidas as habilitações do administrador nomeado, este não prestou contas da sociedade e acedeu à conta bancária titulada em nome da Requerida. Tal acesso permite-lhe depauperar a conta, até porque, como foi admitido em sede de julgamento pelo pai da requerente, já vendeu todo os imóveis da sociedade, através de procuração que lhe outorgou e num negócio com muito para esclarecer, certamente na sede própria.
Na verdade, esta confissão, e ainda que os factos não tenham sido articulados nos autos, leva o tribunal a concluir que o património ainda porventura existente poderá ser dissipado, nomeadamente, os aldos bancários que possam porventura ainda existir.
É manifesto, assim, que a manutenção do mesmo em funções durante um longo período de tempo, como seria certamente aquele que decorreria entre o início e o termo da ação judicial destinada a resolver em definitivo o litígio subjacente aos autos, seria suscetível de causar à Requerente um dano apreciável.”
Ora o próprio tribunal a quo, no início da sua fundamentação jurídica tecera considerações gerais sobre o requisito do “dano apreciável” que não se compadecem com a pouca exigência com que avaliou tal requisito à luz da factualidade apurada nos autos.
Dissera então que, “o requisito do dano, porém, pressupõe que se trate de um dano “apreciável”, pelo que a sua constatação exige, pelo menos, “uma probabilidade muito forte da sua verificação”.
Temos, assim, que “a exigência legal de demonstração de que a execução da providência pode causar dano apreciável reclama a alegação de factos concretos que permitam aferir da existência dos prejuízos e da correspondente gravidade”.
O dano relevante não será “toda ou qualquer possibilidade de prejuízo que a deliberação ou a execução em si mesmas comportam, mas sim a possibilidade de prejuízos imputáveis à demora da acção de anulação, pois a providência cautelar visa prevenir o ‘periculum in mora’, ou seja, acautelar a utilidade prática da sentença de anulação da deliberação social, contra o risco da duração dos respectivo processo”.
Ou seja, e em suma, como se afirmou no acórdão da Relação do Porto de 23-05-1989 (in C.J., T. III, p. 206), o dano justificativo da suspensão de deliberações sociais é matéria de facto que tem de ser alegada e provada, só relevando se derivar da própria execução da deliberação, se for certo ou muito provável e, além disso, apreciável”.
Como atrás já aludimos, não vemos que a matéria de facto alegada e dada como provada na sentença recorrida- e só com base nos factos provados pode o tribunal alicerçar a sua decisão-permita concluir que com a continuidade da execução da deliberação durante o tempo que demorar a ser decidida a acção principal (deliberação que foi tomada muitos meses antes desta providência cautelar, estando o administrador em funções há já vários meses) seja certo ou muito provável que a requerida sofra um dano apreciável, não um qualquer dano eventual, mas um dano grave com forte consistência e probabilidade de acontecer, prejuízos que decorram da referida demora e cuja possibilidade de ocorrerem estejam densificados em factos concretos consistentes, o que não ocorre no caso sub judice, não encontrando tal requisito respaldo na factualidade apurada.
A propósito deste requisito, acompanhamos o recente Ac RP de 30.05.2023, onde ficou decidido que “O requisito do dano apreciável carece de densificação através da alegação e prova de factos dos quais possa extrair-se que a execução do deliberado no seio da pessoa coletiva carretará um prejuízo significativo.”[10]
Do mesmo modo se decidiu no Ac RP de 7.10.2021, que “O risco de dano apreciável é o risco de prejuízos significativos, para cuja demonstração não bastam meras hipóteses, possibilidades, previsões ou suposições, e são necessários factos que, analisados com objectividade, revelem ou indiciem o perigo das consequências que se querem evitar.”[11]
Também outros arestos se pronunciaram sobre esse mesmo requisito, acentuando a necessidade de prova concreta sobre o dano apreciável e qual a expressão que tem sido assumida pela jurisprudência sobre tal conceito, como é o caso designadamente do Ac RL de 21.06.2007, de cujo sumário se pode ler que, “dano apreciável, para efeitos do disposto no art. 396º nº 1, não é toda e qualquer possibilidade de prejuízo que a deliberação, ou a sua execução, em si mesmas comportem, mas sim a possibilidade de prejuízos imputáveis à demora no processo de anulação.
O dano a evitar com a providência é o decorrente da demora do processo de anulação da deliberação e não o resultante directamente desta, o que exige a alegação de factos concretos que permitam aferir da existência dos prejuízos e da correspondente gravidade, em termos de acarretar a certeza ou, pelo menos, a probabilidade muito forte e séria de que a execução da deliberação possa causar prejuízo apreciável.
Cabe ao requerente a demonstração da certeza ou probabilidade muito forte do dano, bem como da medida e extensão que permitam avaliá-lo como apreciável, não bastando a alegação de uma mera possibilidade de prejuízo cujo montante não possa aquilatar.”
Nesse mesmo aresto é dado conta de outra jurisprudência que se debruçou sobre tal problemática, podendo ler-se que “Como nos dá conta o acórdão da Relação do Porto de 25.10.2004, publicado em www.dgsi.pt/jtrp, para Vasco Xavier «Conteúdo da providência de suspensão de deliberações sociais», Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XXII, pág. 215 aquele dano “não é toda e qualquer possibilidade de prejuízo que a deliberação, ou a sua execução, em si mesmas comportem, mas sim a possibilidade de prejuízos imputáveis à demora no processo de anulação. Não faria sentido que o legislador desse relevo, para efeitos de concessão de providência à eventualidade de danos diferentes dos originados pelo retardamento da sentença naquela acção preferida”.
A jurisprudência também se tem manifestado neste sentido, isto é, que o dano apreciável a evitar com a providência é o decorrente da demora do processo de anulação da deliberação e não o resultante directamente desta, o que exige a alegação de factos concretos que permitam aferir da existência dos prejuízos e da correspondente gravidade, em termos de acarretar a certeza ou, pelo menos, a probabilidade muito forte e séria de que a execução da deliberação possa causar prejuízo apreciável (v. entre outros Ac. Relação do Porto, de 11.06.2001 e Ac. Relação de Lisboa, de 12.02.2004, ambos publicados em www.dgsi.pt ).”[12]
Marco Carvalho Gonçalves também fez uma resenha jurisprudencial sobre o que tem vindo a ser entendido como receio de produção de um dano apreciável, defendendo igualmente que “a verificação do “dano apreciável” exige uma prova “consistente”, baseada numa “probabilidade muito forte de que a execução da deliberação possa causar o dano apreciável que, com a providência, se pretende evitar.
Na verdade, o requerente da suspensão de deliberações sociais deve alegar factos concretos dos quais seja possível inferir a existência de prejuízos, bem como a sua gravidade.
A providência cautelar de suspensão de deliberações sociais será igualmente injustificada se o dano que se pretende evitar já se tiver produzido, circunstância em que o tribunal não deve decretar a providência.
Diversamente do que sucede com o requisito da invalidade da deliberação impugnada, o qual, para que se considere preenchido, exige apenas um juízo de mera probabilidade, já na apreciação do requisito do receio de produção de um dano apreciável exige-se a “prova da certeza ou de uma probabilidade muito forte” do dano, por força da execução da deliberação”. Para tanto, o requerente deve alegar “factos concretos que permitam aferir da existência dos prejuízos e da correspondente gravidade.”[13]
Trazemos também à colação os ensinamentos de A. Santos Abrantes Geraldes, que afirma que embora o legislador tenha considerado desnecessário que se evidenciem danos irreparáveis ou de difícil reparação (como sucede no procedimento cautelar comum) a lei não prescindiu da demonstração concreta de um certo perigo de ocorrência de consequências prejudiciais, sendo que a expressão dano apreciável “integra um conceito indeterminado, carecido de densificação através da alegação e prova dos factos dos quais possa extrair-se que a execução do deliberado no seio da pessoa colectiva acarretará um prejuízo significativo, de importância relevante, muito longe dos danos irrisórios ou insignificantes, embora sem se confundir com as situações de irrecuperabilidade ou de grave danosidade”[14].
Já então no Ac STJ de 04.05.2000 se defendera que “a exigência legal de demonstração de que a execução da providência pode causar dano apreciável reclama a alegação de factos concretos que permitam aferir da existência dos prejuízos e da correspondente gravidade. O tribunal deve exigir, a respeito desse requisito a certeza ou pelo menos uma probabilidade muito forte e séria de que a execução da deliberação poderá causar dano apreciável”.[15]
Caso, efectivamente, a actuação do novo administrador assumisse os contornos alegados mas dados como não provados nos pontos a) a c) dos factos não provados, a conclusão poderia ser diferente, pois que a certeza ou forte probabilidade quanto ao prejuízo para a requerida da demora na acção resultaria da nefasta actuação do novo administrador eleito, mas a requerente não logrou provar tal matéria de facto, conforme lhe incumbia.
Deste modo, não se tendo por verificado o requisito do dano apreciável, não se considera justificada a pretendida suspensão da deliberação em causa, não merecendo acolhimento a decisão recorrida, que como tal terá de ser revogada.
**
V. DECISÃOEm razão do antes exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação do Porto, julgar procedente o recurso de apelação interposto pela Apelante/Requerida, revogando-se a sentença proferida pelo Tribunal de 1ª instância.
Custas pela Apelada, que ficou vencida– artigo 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
Notifique.
Porto, 16 de Janeiro de 2024
Maria da Luz Seabra
Márcia Portela
Anabela Dias da Silva
Maria da Luz Seabra
Márcia Portela
Anabela Dias da Silva
(O presente acórdão não segue na sua redação o Novo Acordo Ortográfico)
_______________________________
[1] F. Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª edição, pág. 147 e A. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª edição, pág. 92-93.
[2] A. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7ª edição, pág. 139 e 140
[3] Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª edição, pág. 147
[4] CPC Anotado, Vol. 2º, pág. 112
[5] A. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luis Filipe Pires de Sousa, CPC Anotado, vol. I, pág. 470-471 e A. Abrantes Geraldes, temas da Reforma do Processo Civil, Vol. IV, 4ª edição, pág. 86-89
[6] Paulo Olavo Cunha, Deliberações sociais, Formação e Impugnação, 2020- Reimpressão, pág. 41-42
[7] Ob cit, pág. 41-52, 63-70, 88
[8] CSC em Comentário, IDET, Vol. VI, Jorge M. Coutinho de Abreu (Coord.), 2ª edição, pág. 31-63
[9] Problemas do Direito das Sociedades, IDET, 2ª Reimpressão, O Presidente das Assembleias de Sócios, Pedro Maia, pág. 421- 468
[10] Proc. Nº 8278/22.2T8VNG.P1, www.dgsi.pt
[11] Proc. Nº 517/21.3T8AMT.P1, www.dgsi.pt
[12] Proc. Nº 2647/2007-6, www.dgsi.pt
[13] Providências Cautelares, 2ª edição, pág. 275-277
[14] Temas da Reforma do Processo Civil, 3.ª edição, págs. 96
[15] Proc.00B337, www.dgsi.pt.