Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 84/08.3TVPRT.P1 |  |
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
INDEMNIZAÇÃO
Fica, pois, prejudicada a necessidade de prévio consentimento.
II- No caso dos autos foi celebrado um contrato de prestação de serviço, tal como se encontra definido no artigo 1154º do CC, entre a A. e a 1ª Ré, para depilação definitiva a laser a ambas as pernas do joelho para baixo ou como usualmente se domina a meia perna.
Não houve um assumir de prestação de meios, mas a obrigação de um resultado – a depilação.
III- No caso dos autos ocorreu, por parte da 1ª Ré, um cumprimento defeituoso da obrigação que assumira contratualmente.
IV- Quanto à culpa, que se presume ter ocorrido por parte da devedora da prestação (1ª Ré), entendemos que ela ocorreu por legalmente presumida, já que não foi elidida essa presunção.
Apelação n.º 731/11
TRP – 5ª Secção
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
1 -
B…, residente na Rua …, .., …, Vila Nova de Famalicão, instaurou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra
C…, com sede na Rua …, .., Porto,
D…, médico, residente na Rua …, …, …, V. N. Gaia, e
E…, com domicílio profissional na sede da primeira demandada,
pedindo a condenação da 1.ª Ré a pagar-lhe a quantia de € 34.429,92, sendo a quantia de € 30.000,00 a título de danos não patrimoniais e a restante a título de danos patrimoniais, e, subsidiariamente, caso se entenda que a responsabilidade é do 2.º R. ou 3.ª Ré, condenados estes na quantia peticionada.
Para o que alegou, em resumo:
a A. recorreu aos serviços de depilação a laser da 1.ª Ré, pois pretendia efectuar depilação definitiva nas pernas, do joelho para baixo;
iniciou esse tratamento a 26-1-2005, com a 3.ª Ré, que começou essa depilação pela perna esquerda da A.;
apesar das queixas manifestadas pela A., a 3ª Ré continuou com a depilação;
deste tratamento resultaram lesões na mencionada perna, que provocaram a intervenção do 2º R. e que determinaram para A., além do mais, despesas e incómodos vários.
2 –
A Ré E… contestou, alegando que actuou na qualidade de prestadora de serviços à 1ª Ré e por determinação desta;
que efectuou inquérito preliminar à A., apesar desta vir encaminhada pela sua médica assistente, verificou que os pelos tinham o tamanho indicado, fez o teste de reacção da pele da A. ao laser e programou o equipamento de laser para o tipo de pele da A.;
os resultados do inquérito e do teste foram negativos, tendo a A. omitido os antecedentes familiares;
só depois iniciou o tratamento;
em consequência de queixas da A., suspendeu esse tratamento, tendo verificado que na perna da A. se formavam flictenas, pelo que foi chamar o 2º R., que examinou e medicou a A.;
posteriormente, a A. compareceu para depilação da perna direita e parte posterior da esquerda.
Concluiu pela improcedência da acção.
3 –
A 1ª Ré também contestou, tendo alegado, em síntese:
que previamente foi feito teste de pele à A., que foi devidamente observada, não informando a 3ª Ré dos seus antecedentes familiares (existência de melasma);
a A. não sofreu as consequências que alegou.
Terminou pedindo a sua absolvição do pedido.
4 –
O 2º R. contestou, alegando que se limitou a prestar os cuidados médicos necessários às lesões que a A. apresentava, das quais não resultaram sequelas;
e que prescrevera, em relação a si, o direito invocado pela A..
A A. replicou, pronunciando-se pela não ocorrência da invocada prescrição.
5 –
O processo foi saneado, tendo sido julgada improcedente a excepção da prescrição. Foram seleccionados os Factos já Assentes e os que passaram a integrar a Base Instrutória.
6 –
Teve lugar a Audiência Final, que culminou com a Decisão de Facto, que consta de fls. 390-402.
7 –
Foi proferida a Sentença em cuja parte decisória se lê:
“Nos termos expostos, julgo, pois, a presente acção totalmente improcedente, por não provada, absolvendo, em consequência, os RR. do pedido.
Julgo ainda não se ter provado qualquer litigância de má fé.”
8 –
A A. veio apelar desta Sentença, tendo, nas suas Alegações, formulado as CONCLUSÕES que se passam a transcrever textualmente:
1ª – “O acto intervencionado no corpo da recorrente é um acto médico, levado a cabo também por profissionais de saúde como no caso em apreço, que consiste e implica uma avaliação diagnostica, prognóstica e que deve ser prescrito, implicando a execução de medidas terapêuticas adequadas, tal como o 2º Réu – médico - o considerou no seu depoimento).”
2ª – “A desconformidade quanto á calibragem, fluência e intensidade, para nós evidente, não pode ser só aferida no seu mais alto grau, ou seja, se a mesma não tivesse ocorrido, a A. nada teria sofrido.
Muito ou pouco acentuada, o certo que provoca lesões, obviamente condizentes com a intensidade dessa desconformidade.”
3ª – “Os RR não fizeram prova como se lhes impunha de que o consentimento informado sempre de carácter expresso e não tácito tenha ocorrido. Tal consentimento informado implica uma clara explicação ao paciente do tipo de intervenção a efectuar, os riscos inerentes à mesma, as alternativas existentes, a probabilidade de sucesso, etc., só assim, se poderá extrair de que o paciente foi devidamente informado ao ponto de esclarecidamente correr os riscos da actividade a que vai ser sujeita.”
4ª – “Essa omissão responsabiliza claramente a 3º Ré, e esta segunda instância não poderá deixar de o entender, na sequência da resposta negativa ao quesito 52.º.”
5ª – “A resposta a dar ao art. 47.º não pode ser a que consta dos autos: conforme transcrição supra a referida médica e nunca a propósito de uma consulta específica para a intervenção a laser, circunscreveu a sua atitude apenas em dar a vaga da sua filha à A., isto confirmado pela própria 3º ré e A.”
6ª – “Impunha-se uma resposta apenas e tão somente: provado nos seguintes termos: Que a A. compareceu nas instalações da 1º Ré, para efectuar tratamento de lazer I.P.L aos membros inferiores por padecer de foliculite, ocupando uma vaga deixada pela filha da sua médica assistente Dra. F….”
7ª – “Sobre os profissionais de saúde em geral, impende tão só, a obrigação contratualmente assumida de desenvolver de forma prudente e diligente, face ao estádio cientifico das leges artis, uma determinada actividade visando um efeito útil, aplicando o seu conhecimento no tratamento do doente.”
8ª – “Reclamada a existência de um tratamento defeituoso (que não há duvidas da sua existência nos autos) ficou demonstrada uma desconformidade objectiva entre os actos praticados e os que possam ser exigidos pela situação clínica do doente, enquanto credor.”
9ª – “A recorrente voltou 2 meses depois a ser intervencionada noutra perna, (sempre na expectativa das manchas desaparecerem como assegurado pelo 2º Réu), e sendo a mesma pessoa, tendo numa perna e noutra o mesmo tipo de pele, quiçá os mesmos problemas hereditários, a enfermeira é a mesma e o material em que se consubstancia a intervenção é o mesmo, facilmente se chega à conclusão de que houve por banda da 3º R. erro na utilização dos meios empregues.”
10ª – “Demonstrada essa realidade, para que o profissional de saúde como devedor se possa desonerar, deverá provar que a desconformidade não advém de culpa sua, impendendo sobre si uma presunção de culpa, que lhe cumpre elidir, se pretender furtar-se à obrigação de indemnizar, por falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso (nos termos gerais da responsabilidade contratual, como decorre do art. 799.º, n.º 1 do CC.).”
11ª – “Consequentemente e ao contrário do que a decisão recorrida proclama, o ónus da prova da diligência no decorrer dos tratamentos recairá sobre o técnico de saúde, cabendo apenas à recorrente, plenamente cumprido, a prova da existência do vinculo contratual e dos factos demonstrativos do cumprimento defeituoso.”
12ª – “Assim sendo bem parece que existe manifesta responsabilidade da 1º Ré, por força de um acto praticado pela 3º Ré no cumprimento da obrigação que a primeira lhe delegou, em razão do acordo entre ambas celebrado.”
13ª – “Merecendo toda a censura a sentença recorrida, o tribunal “à quo” violou entre outros as seguintes disposições legais, 483.º, 487.º, e 799.º todos do Código Civil.”
9 –
As 1ª e 3ª Rés contra-alegaram, concluindo pela confirmação da Sentença recorrida.
II - FUNDAMENTAÇÃO
DE FACTO
A – Foram considerados como adquiridos para os autos os seguintes Factos:
1 - A A., em Janeiro 2005, decidiu efectuar uma depilação definitiva a laser a ambas as pernas do joelho para baixo ou, como usualmente se denomina, a meia perna, no estabelecimento da 1ª Ré, por lhe ter parecido, na altura, ter mais segurança e um melhor quadro e acompanhamento clínico – al. A) da matéria de facto assente.
2 - No dia 26-01-2005, a A. deslocou-se ao estabelecimento da 1ª Ré, onde foi encaminhada para a sala das máquinas de laser e recebida pela 3ª Ré, enfermeira E1…, que iniciou a depilação à laser na perna esquerda – al. B) da matéria de facto assente.
3 - A máquina de depilação começou a dar uns disparos e a cada disparo a A. sentia dores: uma espécie de picadela – al. C) da matéria de facto assente.
4 – O 2º e a 3ª RR. deram à A. cortizona endrovenosa e limparam melhor a perna, tendo, ainda, colocado um creme -“…”- em várias camadas, envolvendo a perna esquerda da A. com ligaduras – al. D) da matéria de facto assente.
5 - O 2º R., com data de 28-1-05, emitiu atestado médico onde declarou que a A. se encontrou doente entre os dias 26-1-2005 e 2-2-2005 – doc. de fls. 31, aqui dado por integralmente reproduzido – al. E) da matéria de facto assente.
6 - Em 21 de Março e 22 de Abril de 2005, a A. efectuou no estabelecimento da 1ª Ré dois tratamentos a laser de depilação à perna direita, tendo sido a 3ª Ré, enfermeira E1…, a realizar os mesmos, sem quaisquer lesões, e pagos pela A. – docs. de fls. 43 e 44, aqui dados por reproduzidos – al. F) da matéria de facto assente.
7 - A A. sofreu dores que desapareceram totalmente no final do primeiro mês – al. G) da matéria de facto assente.
8 - No momento referido em B), da matéria de facto assente, a 3ª Ré colocou uns óculos escuros na A. e outro em si e envolveu a perna esquerda da A. num gel frio e transparente – resposta à matéria do art. 1.º da base instrutória.
9 - A A. deu conhecimento à 3ª Ré do facto referido em C) – resposta à matéria do art. 2.º da base instrutória.
10 – Quando a 3ª Ré acabou de efectuar a depilação da perna esquerda, constatou, após ter retirado os óculos e o gel, que a perna esquerda apresentava um tom vermelho acastanhado – resposta à matéria dos arts. 5.º e 6.º da base instrutória.
11 - Ao ver o estado da perna da A., a 3ª Ré ficou preocupada e chamou o 2º R., Dr. D…, especialista em Cirurgia Plástica e Reconstrutiva, que também presta serviço para a 1ª Ré e se encontrava nas suas instalações, da qual é Director Clínico – resposta à matéria do art. 7.º da base instrutória.
12 - A perna esquerda da A. começou a ficar a cada momento mais dilatada e as dores a acentuarem-se – resposta à matéria do art. 8.º da base instrutória.
13 - Tendo a A. sido colocada numa cadeira de rodas e levada para uma sala onde sozinha esperou pela família, dado que não tinha condições para conduzir o seu carro – resposta à matéria do art.9.º da base instrutória.
14 - Durante oito dias, a A. deslocou-se ao estabelecimento da 1º R., onde o 2º e 3ª RR. tiravam a ligadura, limpavam com soro fisiológico e passavam pomadas várias – resposta à matéria do art. 10.º da base instrutória.
15 - Durante esse período, o 2º R. medicou a A. para aliviar as dores com “Nimed” e “Brufen” – resposta à matéria do art. 11.º da base instrutória.
16 - Durante os oitos dias iniciais, a A. andou com o apoio de muletas – resposta à matéria do art. 12.º da base instrutória.
17 - Nos primeiros oito dias, a A. sofreu dores, não tolerando sequer ter a roupa da cama pousada em cima da perna esquerda – resposta à matéria do art. 13.º da base instrutória.
18 -...Mais necessitando da ajuda de uma terceira pessoa para se vestir, subir e descer escadas – resposta à matéria do art. 14.º da base instrutória.
19 - Nessa primeira semana, esteve impossibilitada de conduzir, necessitando que alguém a levasse para os seus afazeres profissionais e para ir às consultas no estabelecimento da 1ª Ré – resposta à matéria do art. 15.º da base instrutória.
20 - Após oito dias de tratamento, o 2º R. disse à A. que em seis meses as sequelas desapareceriam – resposta à matéria do art. 16.º da base instrutória.
21 - A A., em 21-6-05, teve uma consulta com o Dr. H…, que lhe diagnosticou lesões hipocrómicas residuais do membro inferior esquerdo, joelho e tornozelo, de forma rectangular e uniforme e hidratação – resposta à matéria do art. 17.º da base instrutória.
22 – A A. marcou, em Setembro de 2005, uma consulta com a Dra. I… que, em 7-10-05, subscreveu relatório clínico, diagnosticando-lhe lesões de hipo pigmentação tipo vitiligo ao longo da face antero interna e antero externa da perna esquerda com um desenho em “espinha” em algumas zonas sobrepostas (face interna) feita por pequenos rectângulos confluentes que configuram a utilização a laser – resposta à matéria do art. 18.º da base instrutória.
23 - ... E bem assim que a despigmentação é acompanhada de dor, hipersensibilidade e um pequeno edema postural – resposta à matéria do art. 19.º da base instrutória.
24 - Aquela médica referiu ainda que era difícil fazer um prognóstico definitivo em relação às lesões, à sua evolução, ao comportamento quanto expostas aos raios solares e principalmente, no que refere ao dano estético, pelo que sugeriu alguns meses para nova avaliação – resposta à matéria do art. 20.º da base instrutória.
25 - Aconselhou também a A. a não expor a perna ao sol durante os próximos tempos – resposta à matéria do art. 21.º da base instrutória.
26 - Em 4-10-2006, a A. teve nova consulta com a referida médica, a qual lhe referiu uma evolução favorável já com estabilidade cicatricial, persistência de múltiplas zonas de vitiligo de aspecto geométrico – resposta à matéria do art. 22.º da base instrutória.
27 - Em 8-8-2006, a A. foi examinada na J… onde verificaram máculas hipocrómicas provenientes de depilação com laser na perna esquerda – resposta à matéria do art. 23.º da base instrutória.
28 - A A., em 11-07-2005, apresentava a perna esquerda com manchas mais claras tipo espinha desde o joelho até ao pé, conforme consta do doc. junto a fls. 35 a 39 – resposta à matéria do art. 24.º da base instrutória.
29 – A A., em consequência das lesões sofridas, só pode retomar a sua actividade profissional em 3 de Fevereiro de 2005 – resposta à matéria do art. 26.º da base instrutória.
30 - Após retomar a actividade durante a primeira semana devido às dores e ao edema, a A. teve de trabalhar sentada – resposta à matéria do art. 27.º da base instrutória.
31 - Para garantir a segurança e qualidade antes de efectuar qualquer tratamento de depilação a laser era importante e necessário questionar ou examinar a A. sobre medicação que tomava, actividade, se fazia solário, se fez praia e há quanto tempo, e efectuar avaliações de pele e pêlo, bem como um teste de sensibilidade – resposta à matéria do art. 28.º da base instrutória.
32 - A A. gosta de, nos seus períodos de laser, ir à praia, bem como de viajar – resposta à matéria do art. 29.º da base instrutória.
33 - A A. gosta de actividades ao ar livre – resposta à matéria do art. 30.º da base instrutória.
34 - ... E de andar durante todo o ano de saia ou de corsários, sendo estas a suas peças de roupa preferidas e no uso das quais se sente bem consigo e no relacionamento com os outros – resposta à matéria do art. 31.º da base instrutória.
35 - Sente-se com os corsários e saias especialmente atraente e sensual – resposta à matéria do art. 32.º da base instrutória.
36 - Aliás, foi por gostar de andar de saias e corsários que decidiu efectuar a depilação definitiva das pernas – resposta à matéria do art. 33.º da base instrutória.
37 - A A. em Janeiro de 2005 era solteira tendo à altura iniciado namoro – resposta à matéria do art. 34.º da base instrutória.
38 - A A. era bem disposta, alegre, gostava para além de viajar, da praia e das actividades ao livre ir às discotecas, bares, jantares com os amigos – resposta à matéria do art. 35.º da base instrutória.
39 – Devido às lesões decorrentes do tratamento efectuado pela A. no estabelecimento da 1ª Ré tornou-se mais difícil para a A., na primeira semana, sair de casa, fazer as suas actividades domésticas e profissionais, mesmo as mais elementares como vestir-se e conduzir – resposta à matéria do art. 36.º da base instrutória.
40 – No Verão de 2007, a A., nas idas à praia, teve de ter especial cuidado na perna esquerda, nomeadamente cobrindo-a ou chegando várias camadas de creme protector de ecrã ou protecção total o que provoca um bronzeado disforme relativamente ao resto do corpo – resposta à matéria do art. 38.º da base instrutória.
41 – A A. gostava de ter um aspecto bronzeado – resposta à matéria do art. 39.º, da base instrutória.
42 - Devido ao aspecto com que a sua perna ficou, a A. passou a utilizar menos saias e corsários, o que lhe causou tristeza e alguma perda de auto-estima – resposta à matéria do art. 40.º da base instrutória.
43 – A A. ficou deprimida, triste e abalada psicologicamente em consequências das lesões sofridas – resposta à matéria do art. 41.º da base instrutória.
44 – A A. que tinha parte do seu guarda-roupa composto por saias e corsários, adquiriu calças – resposta à matéria do art. 43.º, da base instrutória.
45 - Durante o período de 27/1 a 22/5, a A., por ausência ao trabalho, por motivo de doença, deixou de auferir do Hospital … (K…, S.A.) onde trabalhava, a quantia de € 579,92 – resposta à matéria do art. 44.º da base instrutória.
46 - A A. gastou, em consulta, a quantia de € 65,00 – resposta à matéria do art. 45.º da base instrutória.
47 - A A. pagou, nos relatórios do Instituto de Medicina legal a quantia de € 548,00 – resposta à matéria do art. 46.º da base instrutória.
48 - A A. compareceu nas instalações da 1ª Ré, por referência feita a esta instituição pela sua médica Drª F…, que a aconselhou a efectuar tratamento de laser I.P.L. aos membros inferiores por padecer de foliculite – resposta à matéria do art. 47.º da base instrutória.
49 – A 3.ª Ré presta serviço à co-Ré C… ao abrigo de contrato cuja cópia se encontra junta a fls. 82 – resposta à matéria do art. 48.º da base instrutória.
50 - O tratamento foi contratado entre a A. e a 1ª Ré, que encarregou a 3.ª Ré de o efectuar – resposta à matéria do art. 49.º da base instrutória.
51 - A 3ª Ré perguntou à A. se se tinha exposta ao sol – resposta à matéria do art. 50.º da base instrutória.
52 - A essa questão a A. respondeu negativamente – resposta à matéria do art. 51.º da base instrutória.
53 – A 3.ª Ré iniciou o tratamento pela face anterior da perna esquerda – resposta à matéria do art. 53.º da base instrutória.
54 - A A. referiu estar a sentir dor e calor e que quando a 3.ª Ré limpou a pele do gel que havia aplicado, verificou então que se estavam a formar flictenas e chamou o Prof. Dr. D…, especialista em Cirurgia Plástica e Reconstrutiva que também presta serviço para a 1ª R. e se encontrava nas suas instalações, da qual é Director Clínico - resposta à matéria do art. 54.º da base instrutória.
55 – A 3.ª Ré aplicou à A. um analgésico por via intravenosa e penso, conforme a prescrição médica, procedendo à sua substituição – resposta à matéria do art. 55.º da base instrutória.
56 - A A. tem um tipo de pele com características propícias à verificação de intercorrências na aplicação do laser como a que ocorreu, com antecedentes pessoais e familiares de melasma – resposta à matéria do art. 56.º da base instrutória.
57 - As lesões relacionáveis com o evento são quase imperceptíveis, daí não resultando sequelas de carácter permanente a nível anatomo-funcional – resposta à matéria do art. 58.º da base instrutória.
58 - Se tivesse ocorrido desconformidade quanto à calibragem, fluência e intensidade de forma bastante acentuada, as sequelas poderiam ser ainda hoje visíveis e só passíveis de resolução com intervenções cirúrgicas – resposta à matéria do art. 59.º da base instrutória.
59 - O 2.º R. é médico especialista em Cirurgia Plástica e Reconstrutiva, nas instalações da 1ª Ré, e que, quando chamado pela 3.ª Ré, assistiu a A. – resposta à matéria do art. 60.º da base instrutória.
60 - Os tratamentos a laser são realizados pela 3ª Ré, enfermeira, que procede a esses tratamentos com laser cutâneo – resposta à matéria do art. 61.º da base instrutória.
61 - Quando o 2.º R. observou a A, esta apresentava edema, na parte frontal da perna esquerda, do joelho ao tornozelo, resultante de reacção de aplicação do laser – resposta à matéria do art. 62.º da base instrutória.
62 - Após 8 dias de tratamento, porque as lesões estavam consolidadas, foi aconselhada a manter hidratação, evitar exposição solar e a voltar para consulta no mês seguinte – resposta à matéria do art. 63.º da base instrutória.
63 - O 2.º R. voltou a ver a A. em Julho de 2005, tendo-lhe renovado a prescrição anterior – resposta à matéria do art. 64.º da base instrutória.
B – O Recurso e os Factos
A Recorrente impugna a Decisão de Facto quanto ao ponto (facto) 47º da B. I..
Foi julgado que “A A. compareceu nas instalações da 1ª Ré, por referência feita a esta instituição pela sua médica Drª F…, que a aconselhou a efectuar tratamento de laser I.P.L. aos membros inferiores por padecer de foliculite”, porém a Recorrente requer a sua alteração para A A., compareceu nas instalações da 1º Ré, para efectuar tratamento de laser I.P.L aos membros inferiores por padecer de foliculite, ocupando uma vaga deixada pela filha da sua médica assistente Drª.F….”
A prova com base na qual foi proferida aquela Decisão consistiu no depoimento de parte da A., já que, apesar da testemunha L… ter sido indicada a tal facto o seu depoimento se limitou a ser de confirmação das funções exercidas pelos 2º e 3ª RR. e a descrever os procedimentos habituais seguidos na 1ª Ré (ver fls. 397 e 399).
Relativamente ao depoimento de parte referido consta o seguinte da acta da sessão da Audiência Final em que foi prestado, no que ao ponto 47º interessa:
“Findo o depoimento de parte da Autora, o Tribunal passa a elaborar em acta a seguinte assentada: - que compareceu nas instalações da 1ª. ré, tendo a Dr.ª F…, dado indicação, assim aconselhando a Autora, a efectuar tratamento do laser aos membros inferiores por padecer de foliculite.”
Relativamente ao depoimento de parte é bom recordar o seguinte:
Como se sabe, o depoimento de parte está sujeito ao condicionalismo previsto nos artigos 552º - 567º do CPC, visa a confissão de factos desfavoráveis a quem o presta (ver Ac. do S.T.J., de 27-1-2004, em www.dgsi.pt) e que, para ter força probatória plena contra o confitente, tem de ficar a constar da respectiva acta, para a qual é ditada, com a possibilidade de reclamação das Partes e dos Mandatários, independentemente de haver ou não gravação – ver artigos 358º, 1, do CC e 563º, 1, 2 e 3, do CPC.
Este formalismo, que é fundamental face às graves repercussões resultantes da confissão, implica que a mesma fique a constar de documento escrito, que é a acta, que seja ditado para a acta na presença de quem confessa, para que na acta fique a constar a confissão que efectivamente fez, já que pode reclamar, com a sujeição à intervenção técnica dos Mandatários das Partes, apesar de ser ditada pelo Juiz.
A confissão judicial não escrita é apreciada livremente pelo tribunal, não tendo, portanto, aquela força probatória plena – ver artigo 358º, 1 e 4, do CC.
Assim, o que consta da acta e acima transcrito faz prova plena contra a A., mas no mais está dependente da livre apreciação do Tribunal.
Foi só o transcrito considerado como confissão, não havendo qualquer outra prova do facto em questão.
E a Decisão impugnada limitou-se a verter o constante da confissão judicial escrita, nos termos já acima descritos.
Carece, pois, de razão a Recorrente quanto a este aspecto do Recurso.
II – DE DIREITO
A -
São duas as questões jurídicas levantadas pela Recorrente:
1ª Estamos perante um acto médico, que necessitava de prévio consentimento expresso e informado, que não ocorreu, e “essa omissão responsabiliza claramente a 3ª Ré … na sequência da resposta negativa ao quesito 52º.”
2ª Relativamente ao ónus de prova, na medida em que incumbe ao profissional de saúde provar que actuou com a diligência exigida.
B -
Quanto à 1ª questão, a resposta é de que não se tratou de um acto médico, pois que não estamos perante um acto de diagnóstico, prognóstico, prescrição ou execução de medidas terapêuticas, necessariamente realizado por um profissional de saúde, como ficou suficientemente demonstrado na Sentença recorrida, ao referir os vários locais onde é possível fazer depilação laser, nomeadamente esteticistas.
Fica, pois, prejudicada a necessidade de prévio consentimento.
C -
Quanto à 2ª questão, há que apreciar a questão da responsabilidade civil em geral aplicada ao caso vertente.
No caso dos autos foi celebrado um contrato de prestação de serviço, tal como se encontra definido no artigo 1154º do CC, entre a A. e a 1ª Ré, para depilação definitiva a laser a ambas as pernas do joelho para baixo ou como usualmente se domina a meia perna.
Não houve um assumir de prestação de meios, mas a obrigação de um resultado – a depilação. A 1ª Ré não se obrigou a utilizar toda a diligência na realização de uma certa actividade, mas a atingir um resultado determinado[1]. O bem devido era a prestação-resultado e não o desenvolver uma actividade ou conduta diligente em direcção ao resultado final[2].
Relembremos que o devedor tem de realizar a prestação a que está adstrito com o respeito pelos três princípios que informam o cumprimento das obrigações – a prestação deve ser pontualmente cumprida – artigo 406º, 1, e 762º, 1, do CC, o solvens deve agir nos termos impostos pela boa-fé – artigo 762º, 2, do CC e a prestação deve ser efectuada integralmente – artigo 763º do CC. [3]
Como é sabido, são três as formas de não cumprimento: incumprimento definitivo, mora e cumprimento defeituoso[4].
A mora do devedor consiste no atraso culposo no cumprimento da obrigação[5]. Estamos, aqui, perante um não cumprimento temporário.
O incumprimento definitivo consiste em se ter tornado impossibilidade a realização da prestação ou por ter perdido o interesse para o credor[6]; o devedor não realiza a obrigação no tempo devido por facto que lhe é imputável, mas já não lhe é permitida a sua realização posterior[7].
O incumprimento definitivo surge: a) quando, no momento da prestação, esta não seja acatada pelo devedor, impossibilitando-se de seguida; b) quando, por força da sua não realização ou do atraso na prestação, o credor perca o interesse objectivo na sua efectivação; c) quando, havendo mora do devedor, este não cumpra no prazo que razoavelmente lhe for fixado pelo credor; d) quando o devedor manifeste que não quer cumprir ou que não cumprirá, podendo esta manifestação resultar de declaração expressa ou de actos concludentes[8].
O cumprimento defeituoso consiste na prestação realizada pelo devedor que não cumpre as condições de integridade e identidade do cumprimento; abrange também os vícios e defeitos que pode ter o objecto da prestação; ou que não foi oferecida às pessoas que a deviam receber ou em circunstâncias de lugar e tempo de cumprimento acordadas[9].
Nos artigos 798º e 799º do CC está admitida a figura do incumprimento em sentido amplo, no qual se inclui o cumprimento defeituoso[10].
Contudo, o CC, apesar da referência que faz ao cumprimento defeituoso no artigo 799º, 1, não o regula especialmente[11].
E dispõe o artigo 799º, 1, do CC: “Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua”.
A presunção legal reporta-se exclusivamente à culpa, não abrangendo o cumprimento.
Como é sabido, na responsabilidade civil cabe a responsabilidade proveniente da falta de cumprimento das obrigações emergentes dos contratos, de negócios unilaterais ou da lei - responsabilidade contratual -, e a resultante da violação de direitos absolutos ou da prática de certos actos que, embora lícitos, causam prejuízo a outrem - responsabilidade extracontratual[12].
Como categorias desta última responsabilidade temos: a) emergentes de actos ilícitos; b) emergentes de actos lícitos (acto consentido por lei, mas que a mesma lei considera de justiça que o seu titular indemnize o terceiro pelos danos que lhe causar); c) e emergentes do risco (alguém responde pelos prejuízos de outrem em atenção ao risco criado pelo primeiro)[13].
O regime de ambas estas responsabilidades não é coincidente, sendo mais favorável ao lesado o regime da responsabilidade contratual[14], pelo qual se deve optar no caso de concurso aparente de normas[15].
O Código Civil ocupa-se da matéria da responsabilidade civil em três lugares distintos: no capítulo sobre fontes das obrigações, sob a epígrafe responsabilidade civil - artigos 483º a 510º; no capítulo sobre modalidades das obrigações, sob a epígrafe obrigação de indemnizar - artigos 562º a 572º; e no capítulo sobre cumprimento e não cumprimento das obrigações, sob a epígrafe falta de cumprimento e mora imputáveis ao devedor - artigos 798º a 812º)[16].
No caso dos autos ocorreu, por parte da 1ª Ré, um cumprimento defeituoso da obrigação que assumira contratualmente – ver quanto à existência de contrato o constante das al. A e B dols F. Assentes e o decidido quanto ao ponto 49º da B. I..
Dispõe o artigo 483º do CC, sob a epígrafe "princípio geral": 1. aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação, 2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.
Por sua vez dispõe o artigo 496º, 1, do CC: "na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito".
São pressupostos da responsabilidade civil: 1- facto voluntário (pode ser acção ou omissão, mas quanto a esta ver o artigo 486º do CC); 2 - ilicitude (infracção de um dever jurídico, por violação directa de um direito de outrem e violação da lei que protege interesses alheios ou violação de obrigação contratualmente assumida); 3 - nexo de imputação do facto ao agente (culpa - dolo ou mera culpa -, implicando uma ideia de censura ou reprovação da conduta do agente); 4 - dano (perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certo facto, nos interesses materiais, espirituais ou morais, que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar; 5 - nexo de causalidade entre o facto e o dano (o facto tem de constituir a causa do dano)[17].
Além das duas grandes directrizes de ordem geral fixadas no artigo 483º sobre o conceito de ilicitude, como pressuposto da responsabilidade civil, o Código trata de modo especial alguns casos de factos antijurídicos - veja-se, por ex. o do artigo 484º do CC - afirmação ou divulgação de factos capazes de prejudicarem o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa[18].
Há que referir que os danos podem ser classificados em patrimoniais e não patrimoniais. Os primeiros incidem sobre interesses de natureza material ou económica, reflectindo-se no património do lesado, e os segundos reportam-se a valores de ordem espiritual, ideal ou moral[19].
O artigo 562º do CC dispõe que quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação[20].
Daqui não resulta, sem mais, a exclusão da função punitiva da indemnização[21].
Por seu turno, o artigo 563º do CC, consagrando a teoria da causalidade adequada[22], dispõe que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.
O montante indemnizatório deverá equivaler ao dano efectivo, como grande princípio, com a avaliação concreta do prejuízo sofrido, que deverá prevalecer sobre a avaliação abstracta[23].
E o artigo 564º, 1, do CC determina que o dever de indemnizar compreende o prejuízo causado e os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão (danos emergentes e lucros cessantes).
Dentro dos danos indemnizáveis estão os danos futuros, desde que previsíveis - artigo 564º, 2, do CC.
De acordo com o disposto no artigo 496º, 3, do CC o montante da indemnização por danos não patrimoniais é fixado equitativamente pelo tribunal. A indemnização por tais danos não se destina a reconstituir a situação que ocorreria se não tivesse sido o evento, mas principalmente a compensar o lesado, na medida do possível[24]. Na fixação desta indemnização deverá ser atendido o grau de culpabilidade dos agentes, a situação económica destes e dos lesados e demais circunstâncias do caso que o justifiquem - artigos 496º, 3, 1ª parte, e 494º do CC[25].
E esta indemnização reveste uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente[26].
Constata-se que o artigo 70º, 1, do CC dispõe que "a lei protege o indivíduo contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral".
É nesta disposição consagrada uma cláusula geral de tutela da personalidade[27].
Esse n.º 1 toma como bem jurídico, objecto de uma tutela geral, a "personalidade física ou moral" dos "indivíduos", isto é, os bens inerentes à própria materialidade e espiritualidade de cada homem[28]. Protege cada homem em si mesmo, concretizado na sua específica realidade física e na sua particular realidade moral, o que, incluindo a sua humanidade, abrange também a sua individualidade, nomeadamente o seu direito à diferença e à concepção e actuação moral próprias[29].
O artigo 70º, 1, do CC declara a ilicitude das ofensas ou ameaças à personalidade física e moral dos indivíduos, em termos muito genéricos e sucintos, inferindo-se a existência do direito à vida, à integridade física, à liberdade, ao bom nome, à saúde, ao repouso essencial à existência física, à imagem, à palavra escrita e falada, ao carácter pessoal, à história pessoal, à intimidade pessoal, à identificação pessoal, à verdade pessoal e à criação pessoal[30].
O Direito toma o corpo humano como bem juridicamente tutelado para certos efeitos, sendo constitucionalmente protegido, de tal forma que o artigo 25º, 1, da Constituição da República Portuguesa considera inviolável a integridade física dos cidadãos[31].
E o CPenal protege o corpo e a saúde, sancionando a ofensa simples, qualificada ou privilegiada, tanto causada com dolo como a resultante de negligência. No âmbito do direito civil, e para além da repercussão aí daquelas normas constitucionais e penais tuteladoras do corpo, o artigo 70º do CC, nomeadamente ao explicitar a defesa da "personalidade física", abrange directamente na sua tutela o corpo humano, em toda a sua extensão, o que aliás é unanimemente reconhecido na Jurisprudência e na Doutrina[32].
Através do bem jurídico do corpo humano são protegidos o conjunto corporal organizado e os múltiplos elementos anatómicos que integram a constituição físico-somática e o equipamento psíquico do homem bem como as relações fisiológicas decorrentes da pertença de cada um desses elementos a estruturas e funções intermédias e ao conjunto do corpo, nomeadamente quando se traduzem num estado de saúde físico-psíquica[33].
Desse bem jurídico da integridade do corpo humano resulta, para terceiros, inclusive para o Estado, um dever de respeito de qualquer corpo humano alheio, considerando-se como ilícita civilmente toda e qualquer ofensa ou ameaça de ofensa desse corpo, sendo ilícitos os actos de terceiro que lesem ou ameacem lesar um corpo humano, nomeadamente, através de ferimentos, contusões, equimoses, erosões, infecções, maus tratos físicos ou psíquicos, mutilações, desfigurações, administração de substâncias ou bebidas prejudiciais à saúde, inibições ou afectações de capacidades, doenças físicas ou psíquicas, ou outras anomalias, bem como os actos de terceiro que se traduzam numa intervenção não consentida nem de outro modo justificada, no corpo de outrem[34].
Atente-se que os direitos da personalidade são direitos absolutos, que se impõem erga omnes[35].
A perda de capacidades funcionais é um dano biológico, que importa saber como indemnizar.
O dano biológico pode consistir em mero dano não patrimonial, como patrimonial ou os dois, simultaneamente[36].
Para que seja indemnizado como dano patrimonial e pelos lucros cessantes não é necessário que passe a auferir um salário inferior em consequência dessa incapacidade, bastando que constitua uma substancial restrição às possibilidades/oportunidades profissionais à sua disposição, constituindo, assim, fonte actual de futuros lucros cessantes[37].
Ao mesmo tempo, tal perda representa uma degradação do padrão de vida do lesado, nos aspectos alheios ao exercício da profissão e na maior penosidade que a actividade profissional passou a representar, o que terá de ser indemnizado como dano não patrimonial[38].
No caso dos autos existe a prova da existência do contrato, do seu imperfeito ou defeituoso cumprimento por parte da 1ª Ré, da causalidade e dos danos sofridos pela A., de carácter patrimonial e não patrimonial – ver, essencialmente, os factos elencados sob os n.ºs 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 53, 54, 55, 61 e 62.
Só quanto aos danos permanentes de carácter não patrimonial, tal como resulta do decidido quanto ao ponto 58º da B.I., não merecem, pela sua insignificância, a tutela do direito. Atente-se bem que este ponto 58º se reporta, em exclusivo, a lesões de carácter permanente e não a outras.
Quanto à culpa, que se presume ter ocorrido por parte da devedora da prestação (1ª Ré), entendemos que ela ocorreu por legalmente presumida, já que não foi elidida essa presunção.
Para que a elisão tivesse ocorrido devia ter a 1ª Ré alegado não só, mas também provado quais os procedimentos normais a ter para que não tivessem ocorrido as lesões, que seguiu esses procedimentos, apesar do que aquelas ocorreram na mesma.
Ora, do decidido quanto ao 28º da B.I. constam quais os cuidados, os procedimentos que deviam ter sido levados a cabo, mas que não resultaram como provados terem sido executados.
A intervenção da Dr.ª F… é perfeitamente irrelevante em todo o processo causal e quanto aos procedimentos a seguir pela 1ª Ré. Esta médica aconselhou um tratamento a laser por a A. padecer de foliculite nos membros inferiores. Porém, a 1ª Ré, que actuou com um aparelho de laser, por natureza perigoso, não estava eximida por tal motivo de tomar as cautelas necessárias para que não tivessem ocorrido as ditas lesões. Repare-se que a 1ª Ré nem sequer apresentou prescrição dessa médica para a depilação, como é norma ser feito. Ninguém se apresenta afazer análises pedidas por si sem apresentar a respectiva indicação escrita de um médico, o mesmo se passando com os demais exames, até para que a instituição a que se recorre saiba, concretamente, o que o médico pretende. E, mesmo com essa prescrição escrita terá de se rodear de todos os cuidados para que não produza lesões desnecessárias.
Na fixação do montante indemnizatório teremos em atenção que a A. não considerou muito graves as consequências sofridas por si, pois que voltou para continuação da depilação, sem que daí se possa extrapolar que houve uma declaração, ainda que tácita, de renúncia à obtenção de reparação por equivalente dos danos sofridos ou à consideração de que não merecem a tutela do direito.
Entendemos equitativo, tendo em conta os aspectos referidos, fixar em € 5.000,00 a indemnização por danos patrimoniais. A indemnização por danos patrimoniais, face ao decidido quanto aos pontos 44º, 45º e 46º da B.I. tem de ser fixada em € 1.192,92.
Assente a responsabilidade contratual da 1ª Ré fica excluída a responsabilidade dos demais RR. para efeito do pedido formulado nesta acção que, em relação a estes era subsidiário.
Aliás, a actuação do 2º R. é posterior ao desenvolvimento de todo o processo causal, no qual não teve qualquer intervenção activa ou violadora de algum dever de actuação.
III – DECISÃO
Por tudo o que exposto fica acordamos em revogar parcialmente a Sentença recorrida, julgando parcialmente procedente a Apelação, e em condenar a 1ª Ré a pagar à A. a quantia de € 6.192,92 (seis mil, cento e noventa e dois euros e noventa e dois cêntimos) e em confirmar no mais aquela Sentença.
Custas nesta Instância e na 1ª por A. e 1ª Ré na proporção do decaimento de cada uma.
Porto, 2011-10-10
José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira
António Manuel Mendes Coelho
Ana Paula Vasques de Carvalho
_________________
[1] RICARDO LUCAS RIBEIRO, Obrigações de Meios e Obrigações de Resultado, Wolters Kluwer/Coimbra Editora, 2010, p. 80.
[2] RICARDO LUCAS RIBEIRO, ob. cit., pp. 19-21. JAVIER TAMAYO JARAMILLO, De la Responsabilidad Civil, T. I, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, , 1999, p. 400, refere que, quando nem as partes, nem a lei estipularam o regime probatório, a obrigação será de meios ou resultado conforme o maior grau do devedor alcançar o objectivo último pretendido pelo credor, o que explica, também, a dificuldade ou impossibilidade de exoneração do devedor nas obrigações de género, em que sempre terá a possibilidade de cumprir.
[3] MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 8ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, pp. 918 e segs.; PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento, Almedina, Coimbra, p. 129. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 138, 141-142, acrescenta o princípio da concretização.
[4] FRANCISCO MANUEL PEREIRA COELHO, Obrigações, Sumários das Lições ao Curso de 1966-1967, Coimbra, pp. 218 e 219; ANTUNES VARELA, Das Obrigações em geral, vol. II, 7ª ed., reimpressão, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 62 e 118 e segs.. Ver o AC. do S. T. J., de 26-11-2009, www.dgsi.pt, que vem confirmar que o cumprimento defeituoso integra um tipo de não cumprimento.
[5] ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., p. 109; a prestação, ainda possível, não foi realizada no tempo devido, por facto imputável ao devedor - MENEZES LEITÃO, ob. e vol. cits., p. 227 - artigo 804º, 2, do CC.
[6] ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., pp. 61 e 62.
[7] MENEZES LEITÃO, ob. e II vol. cits., p. 243.
[8] Ver PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigações (Parte Especial), Contratos, Almedina, Coimbra, 2000, p. 434, e Cumprimento ..., p. 135; ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigações, vol. 2º, AAFDL, 1994, p. 457; ANTUNES VARELA, ob. e vol. II cits., pp. 91-92; AC. DO S. T. J., de 3-10-1995, CJSTJ, III, III, 42 - artigos 801º a 803º e 808º do CC.
[9] GIMENA DIEZ-PICAZO GIMENEZ, Mora y la Responsabilidad Contratual, Civitas, Madrid, 1996, p. 392.
[10] VAZ SERRA, R.L.J., 108º, p. 147.
[11] VAZ SERRA, ob. e ano cits., p. 144; PESSOA JORGE, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, Lisboa, 1968, p. 26.
[12] ANTUNES VARELA, Das Obrigações em geral, vol. I, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, pp. 519-520. MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 8ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, p. 484-485, refere que a responsabilidade contratual resulta da violação de um direito de crédito ou obrigação em sentido técnico, surgindo a responsabilidade extracontratual em termos residuais. INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, 7ª ed., Coimbra Editora, 1997, pp. 210-211, fala em responsabilidade obrigacional e extraobrigacional, dizendo que a primeira supõe a falta de cumprimento de uma obrigação e a segunda se determina por exclusão de partes. PESSOA JORGE, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, Lisboa, 1968, pp. 37 e 38, distingue entre responsabilidade obrigacional e extra-obrigacional; na 1ª há violação de uma obrigação em sentido técnico e na 2ª de outro; a responsabilidade obrigacional distingue-se em contratual e extra-contratual, conforme a obrigação proveio ou não de um contrato; ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigações, 2º vol., lições policopiadas, A.A.F.D.L. (reimpressão), 1986, p. 273, embora fale em responsabilidade contratual e extracontratual, diz ser preferível falar de responsabilidade obrigacional e não obrigacional. PHILIPPE le TOURNEAU e LOIC CADIET, Droit de la Responsabilité, Dalloz, Paris, 1996, pp. 70-71, chamando a atenção para a imprecisão da expressão "responsabilidade contratual", referem que a obrigação inicial criada pelo contrato se transforma, se não é executada, numa obrigação de reparação, que é uma maneira de ver a primeira; a acção judicial assegura a realização contenciosa do contrato; enquanto a responsabilidade contratual depende do contrato, que fixa os limites, a responsabilidade "delitual" é, por definição, autónoma, totalmente independente, intervindo entre dois estranhos, que se encontram fortuitamente. Ver, quanto a este último aspecto referido - ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., nota 1, p. 520. Para JAVIER TAMAYO JARAMILLO, De la Responsabilidad Civil, T. I, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 75, há responsabilidade contratual quando, entre o lesante e o lesado, existe um contrato e o dano surge da falta de cumprimento, atraso no cumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato.
Sobre a consagração no nosso Direito do sistema dualista, com teorização unitária da responsabilidade civil e equiparação dos pressupostos de imputação, pode-se ver RUI SOARES PEREIRA, A Responsabilidade por Danos Não Patrimoniais, do Incumprimento das Obrigações no Direito Civil Português, Coimbra Editora, 2009, pp. 285-289.
Quanto à superação da dicotomia responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual ver JOÃO CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade Civil do Produtor (reimpressão), Almedina, Coimbra, 1999, pp. 475 e segs.; MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 486, refere ser orientação da doutrina moderna e das leis mais recentes, o tender para a unificação dos regimes dos dois tipos de responsabilidade referidos. Contudo, esta evolução inverteu o seu sentido, tendendo a ser cada vez mais divergentes os respectivos regimes.
Situação de qualificação difícil é a respeitante à responsabilidade pré-contratual, que para uns é aquiliana e para outros é contratual; para superar esta dificuldade STÉPHANE DARMAISIN, Le Contrat Moral, L. G. D. J., Paris, 2000, pp. 235-239, defende a existência de um contrato moral para além do jurídico, que nasce antes e se extingue depois deste. Para esta e outras situações LUÍS DE MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, I, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2002, pp. 330-333, preconiza uma terceira via.
[13] INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, ob. cit., pp. 215-216. Ver PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. I, 4ª ed., Coimbra Editora, 1987, p. 471; AC. DO S. T. J., de 3-10-1995, BMJ, 450º, p. 424.
[14] MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 487. RUI DE ALARCÃO, Direito das Obrigações, ed. policopiada, Coimbra, 1983, p. 177, considera que a diferença de regimes é justificada pela verificação, na responsabilidade contratual, de uma relação prévia entre o autor e a vítima da lesão, que falta na responsabilidade contratual. Ver ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, ob. e vol. cits., pp. 274-275, para uma exaustiva enumeração das diferenças entre os dois tipos de responsabilidade.
[15] AC. DO STJ, de 22-9-2011, in www.dgsi.pt.
[16] INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, ob. cit., pp. 216-217.
[17] ANTUNES VARELA, Das Obrigações em geral, I, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, pp. 525 e segs.; MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 8ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, p. 500 e segs.; PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, I, 4ª ed., Coimbra Editora, pp. 471-475. Ver JAVIER TAMAYO JARAMILLO, De la Responsabilidad Civil, I, Editora Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 41 e 169.
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, II Direito das Obrigações, T. III, Almedina, Coimbra, 2010, p. 432, refere que, seja qual for o tipo de responsabilidade civil, há um ponto sempre presente que é o dano, cabendo ao Direito decidir sobre a sua imputação a outra pessoa, através da obrigação de indemnizar, podendo a imputação ser delitual, objectiva e pelo sacrifício de quem tenha provocado o dano, apesar de lícito.
[18] ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., p. 548; MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 507.
[19] MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 534; RUI DE ALARCÃO, Direito das Obrigações, ed. policopiada, Coimbra, 1983, p. 229. Ver, ainda, ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., pp. 600-601. Ver, também, a defesa da Teoria da Diferença feita por PAULO MOTA PINTO, em Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, I, Coimbra Editora, 2008, pp. 553-567.
[20] PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., p. 576, consideram que é a consagração do dever de reconstituir a situação anterior à lesão. CALVÃO DA SILVA, RLJ, 134º. p. 113, escreve que o sentido e fim da indemnização são a criação da situação em que o lesado estaria presentemente, no momento em que é julgada a acção de responsabilidade, se não tivesse tido o lugar o facto lesivo - situação hipotética ou provável (criação da provável situação actual) -, ficando, assim, superada a 2ª parte do artigo 2364º do C. de Seabra. Esta última parece ser a mais correcta.
[21] - Ver PAULA MEIRA LOURENÇO, A Função Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra Editora, 2006, pp. 373 e segs., que defende que a função punitiva é um factor de modernização da responsabilidade civil; PAULO MOTA PINTO, ob. e vol. cits., pp. 818-841, quanto à “função da indemnização e justiça correctiva”; e, ainda, RUI SOARES PEREIRA, A Responsabilidade por Danos Não Patrimoniais do Incumprimento das Obrigações no Direito Civil Português, Coimbra Editora, 2009, pp. 223-226.
[22] Ver CALVÃO DA SILVA, RLJ, 134º, p. 113, nota (1), e toda a Doutrina aí citada, AC. DO STJ, DE 20-1-2010, CJSTJ, XVIII, T. I, p. 32, esclarecendo que é a causalidade adequada na sua formulação negativa.
[23] CALVÃO DA SILVA, RLJ, 134º, p. 114.
[24] AC. DO S. T. J., de 26-1-1994, CJSTJ, II, I, p. 67.
[25] AC. DO S. T. J., de 7-7-1999, CJSTJ, VII, III, p. 18.
[26] AC. DO S. T. J., de 7-7-1999, já citado. Ver, ainda, o AC. DO S. T. J., de 10-2-1998, CJSTJ, VI, I, p. 67, além da doutrina e jurisprudência aí citadas.
[27] LUÍS CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, I, 3ª ed., Universidade Católica Editora, Lisboa, 2001, p. 222.
[28] RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral da Personalidade, Coimbra Editora, 1995, p. 106.
[29] RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., p. 116.
[30] PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., p. 104; ORLANDO DE CARVALHO, referido por forma concorde por RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., pp. 151-152; LUÍS CARVALHO FERNANDES, ob. e vol. cits., p. 229- 231; HEINRICH EWALD HÖRSTER, A Parte Geral do Código Civil Português, Almedina, Coimbra, 2000 (reimpressão da edição de 1992), p. 59-260; ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I Parte Geral, T. III, Pessoas, Almedina, Coimbra, 2004, p. 123. Ver, ainda, JEAN CARBONNIER, Droit Civil, 1., P.U.F., 1ª ed., Paris, 1974, pp. 215-218.
[31] Ver RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., pp. 211-212. Ver, ainda, quanto a este dispositivo constitucional, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP Anotada, I, Coimbra Editora, 2007, pp. 453-457.
[32] RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., p. 213, além da Jurisprudência e Doutrina aí citadas.
[33] RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., pp. 213-214.
[34] RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., pp. 218-219.
[35] RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., p. 401; JACINTO RODRIGUES BASTOS, Das Relações Jurídicas, I, 1967, p. 20; LUÍS CARVALHO FERNANDES, ob. e vol. cits., pp. 217-219; HEINRICH EWALD HÖRSTER, ob. cit., p. 257.
[36] Ver AC. DO S.T.J., DE 1-7-2010, CJSTJ, XVIII, T. II, pp. 75 5 76.
[37] Ver AC. DO S.T.J., DE 1-7-2010, já citado.
[38] Ver AC. DO STJ, DE 1-7-2010, já citado.
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Face ao acima escrito é possível elaborar o seguinte SUMÁRIO
1 – Do contrato celebrado entre uma clínica ou hospital particular para depilação a laser nasce para a mesma uma obrigação de resultado e não de meios.
2 – Se no decurso da depilação resultam lesões corporais para quem a ela foi submetido, estamos no campo da responsabilidade contratual, incumbindo à clínica ou hospital elidir a presunção de culpa resultante do artigo 799º, 1, do CC.
3 – Esta presunção elide-se alegando e provando quais os cuidados a ter para que, normalmente, não ocorram essas lesões e que esses cuidados foram tidos.