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CLÁUSULA CONTRATUAL GERAL
ÓNUS DE COMUNICAÇÃO
II – A satisfação de tal ónus não se basta com a mera assinatura aposta pelo cliente sob declaração pré – impressa pelo proponente e, por isso, não submetida ao campo negocial.
I – RELATÓRIO.
1. Por apenso à execução comum para pagamento de quantia certa contra ela, e outros, instaurada nas Varas Cíveis do Porto, posteriormente remetida aos Juízos de Execução da mesma comarca, por “B………………, S.A.”, e em que é pretendido o pagamento de 19.197,92 Euros e juros, montante titulado por uma livrança de 18.487,82, subscrita por C…………….. e D………………., e por ela avalizada, deduziu a executada E……………….. oposição à execução, concluindo pela procedência da oposição e pela extinção da execução.
Para além de invocar a ilegitimidade da exequente, alega, em síntese, que assinou, na qualidade de avalista, o contrato de mútuo de que junta cópia, que está subjacente à emissão da livrança exequenda, livrança cujo montante não reflecte os pagamentos efectuados nem a taxa de juros (TAEG) acordada, encontrando-se preenchida por um valor superior ao devido, para além de que o contrato de financiamento, que se destinava à aquisição de bens de consumo, e que, como a demais documentação que lhe foi apresentada, assinou em branco, é nulo, pois não lhe foram comunicadas as respectivas cláusulas, desconhecendo que subscrevera um título de crédito e qual o seu significado e alcance.
2. Contestou a exequente e, impugnando os factos alegados na oposição, conclui pela improcedência das excepções e da oposição.
3. Foi proferido despacho saneador que, julgando improcedente a excepção de ilegitimidade da exequente, declarou a matéria de facto assente e elaborou base instrutória, que se fixaram sem reclamações.
4. Após instrução da causa, procedeu-se a julgamento com observância do formalismo legal e, sem que as respostas dadas à matéria de facto da base instrutória tivessem sido objecto de censura, foi proferida sentença a julgar improcedente a oposição.
5. Inconformada, apelou a oponente que, alegando, formulou as seguintes conclusões:
1ª: Do contrato de financiamento dos autos resulta uma T.A.E.G. de 1,78 anual, porém, o tribunal a quo considerou provado na alínea n) da matéria de facto que o valor inscrito na livrança corresponde à aplicação de uma T.A.E.G. de 1,78% mensais, logo, a livrança dos autos foi calculada com base numa taxa anual de encargos global muito superior à contratada.
2ª: Ao não apreciar a suscitada questão da T.A.E.G. e o valor pelo qual a livrança foi preenchida, o tribunal a quo está a permitir um abuso de direito por parte da exequente que está a exigir à recorrente um valor substancialmente superior ao que tem direito.
3ª: Ao recorrido, enquanto beneficiário das ditas cláusulas, incumbia o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva à recorrente, nos termos do artº 5º do Dec. Lei 446/85, de 25/10, o que inequivocamente não fez, facto que determina que as cláusulas gerais do contrato e a livrança dos autos não lhe sejam oponíveis nos termos do artº 8º do mesmo diploma.
4ª: Ao contrário do que sustenta a douta sentença recorrida, a comunicação e o dever de informação a cargo do credor são extensíveis ao fiador agregado a esse tipo de contratos, não se justificando, assim, a sua exclusão nestes casos (cfr. Ac. Rel. Lisboa, de 10.04.2003, in CJ, Tomo II/2003, pág. 120.
5ª: A recorrente, ao assumir a condição de fiadora, é parte integrante do contrato dos autos, não lhe sendo indiferente o sentido das cláusulas do contrato.
6ª: São as condições gerais do contrato, não as particulares, que habilitam a recorrida, em caso de incumprimento, a preencher a livrança em branco, pelo valor em dívida, acrescido dos juros de mora.
7ª: Sendo as condições gerais do contrato dos autos inoponíveis à recorrente, não tem a recorrida fundamento legal para proceder ao preenchimento da livrança dos autos e, consequentemente, exigir o pagamento da dívida exequenda.
8ª: A douta sentença recorrida, ao julgar a oposição improcedente, violou expressamente as disposições constantes dos artºs 5º e 8º do Dec. Lei 446/85, de 25.10, e artºs 227º e 334º do Código Civil.
9ª: Como tal deverá ser substituída por douto Acórdão que a revogue e, em consequência, julgue a oposição à execução totalmente procedente.
Nestes termos e nos que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso, julgando-se a oposição à execução deduzida totalmente procedente.
Dessa forma, e como sempre, será feita inteira e sã JUSTIÇA.
6. Contra alegou a exequente pugnando pela manutenção da decisão.
7. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
1. O tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade:
A) A exequente é portadora da livrança junta a fls.48 do processo executivo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
B) Da referida livrança consta, como beneficiário, a ora exequente.
C) Como subscritor, aí figuram os executados C…………… e D……………...
D) No verso da mesma livrança, aparece a assinatura da ora opoente, acompanhada da menção “bom por aval aos subscritores”.
E) Nela constam, como valor, data de emissão e data de vencimento, respectivamente, os seguintes dizeres: “€ 18.487,83”, “15/9/2003”, “15/10/2003”.
F) Em 25/7/2000, a exequente e os executados C……………. e D……………. celebraram entre si o contrato cuja cópia consta de fls. 25, intitulado “contrato de mútuo”, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido.
G) Mediante tal contrato, a exequente entregou àqueles executados, para aquisição de um veículo automóvel, a quantia de 3.500.000$00, que os mesmos executados declararam obrigar-se a restituir, acrescida de juros, em 60 prestações mensais, com início em 27/8/2000, no valor de Esc. 90.243$00 cada, o que, com encargos administrativos e fiscais de Esc. 53.000$00, perfazia o total de Esc. 5.467.580$00.
H) A ora opoente apôs a sua assinatura naquele contrato, acompanhada da menção “declaro ser avalista do mutuário deste empréstimo e ter sido informado por este do montante da dívida a contrair, bem como das condições gerais constantes do verso deste contrato de mútuo que declaro conhecer e aceitar, avalizando para o efeito, a livrança de caução em branco anexa ao contrato”.
I) A livrança referida em A) foi entregue à exequente no momento da celebração daquele contrato, para garantia do cumprimento do mesmo.
J) Nesse momento, a livrança apenas continha a identificação do beneficiário e as assinaturas de todos os executados, encontrando-se os restantes elementos em branco.
L) Foi a exequente quem, posteriormente, apôs na livrança os demais dizeres que dela agora constam, designadamente, os referidos em E).
M) Do montante referido em G), os executados C……………. e D…………… pagaram à exequente 21 prestações, sendo 17 delas com atraso, acrescidas de juros e encargos, o que tudo perfez € 12.094,94.
N) A exequente enviou à ora opoente, a qual a recebeu em 23/9/2003, a carta cuja cópia consta de fls. 56 e que aqui se dá por reproduzida, informando que considerava resolvido, por incumprimento, o contrato mencionado em F), razão pela qual iria proceder ao preenchimento da livrança.
O) O valor inscrito na livrança corresponde à aplicação de uma T.A.E.G. de 1,78% mensais.
2. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (artºs 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do CPCivil), que neles se apreciam questões e não razões e que não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, as questões a resolver são as seguintes:
- Se a apelada cumpriu o dever de comunicação das cláusulas contratuais gerais do contrato à avalista e
- Abuso do direito.
Se a apelada cumpriu o dever de comunicação das cláusulas contratuais gerais do contrato à avalista.
Questiona a apelante a validade do contrato e da declaração de avalista, com fundamento na falta de comunicação, por parte da apelada, das condições gerais do contrato de crédito ao consumo, que se encontram documentadas a fls. 25 vº.
E não oferece dúvidas que essas condições gerais correspondem a cláusulas contratuais gerais, que convivem com as condições particulares do contrato, documentadas no rosto do contrato de fls. 25, e das quais consta, designadamente, a identificação das partes, como sejam os mutuários e os avalistas, as quais são geralmente negociadas pelas partes e estão excluídas do regime proteccionista das cláusulas gerais.
Como se escreveu no recurso de apelação nº 5482.06, deste Tribunal, com os mesmos ora subscritores, o regime das cláusulas contratuais gerais visa tutelar fundamentalmente aquele que negoceia com o locador mas nada obsta à sua aplicação a outros co-responsáveis - cfr. Ac. RL de 5/2/2002, CJ, Tomo I, págs. 98/99.
Sendo o fiador um terceiro que garante o cumprimento da obrigação a cargo do contraente principal, impõe-se-lhe a extensão do ónus de comunicação e de informação que recai sobre o credor, já que as razões que estiveram na génese da constituição de um regime específico para os contratos de adesão são inteiramente transponíveis para a fiança acoplada a tais contratos – Cfr. Januário Gomes, Assunção Fidejussória de Dívida, pág. 103.
O comércio jurídico massificou-se: continuamente, as pessoas celebram contratos não precedidos de qualquer fase negociatória. A prática jurídico-económica racionalizou-se e especializou-se: as grandes empresas uniformizam os seus contratos, de modo a acelerar as operações necessárias à colocação dos produtos e a planificar, nos diferentes aspectos, as vantagens e as adstrições que lhes advêm do tráfico jurídico.
O fenómeno das cláusulas contratuais gerais fez a sua aparição, estendendo-se aos domínios mais diversos. São elaboradas com graus de minúcia variáveis, modelos negociais a que pessoas determinadas se limitam a aderir, sem possibilidade de discussão ou de introdução de modificações.
Daí que a liberdade contratual se cinja, de facto, ao dilema da aceitação ou rejeição desses esquemas predispostos unilateralmente por entidades sem autoridade pública, mas que desempenham na vida dos particulares um papel do maior relevo [cfr. preâmbulo do DL nº 446/85, de 25/10].
Foi o surgimento desse fenómeno que levou o legislador a estabelecer o regime das cláusulas contratuais gerais, através do DL nº 446/85, de 25 de Outubro, correspondendo aos apelos que, com renovada insistência, ultimamente se vinham fazendo sentir [António Pinto Monteiro, Contratos de Adesão, pág. 737].
Escreve o mesmo autor [ob. cit., pág. 742] que, estando, nos contratos de adesão, “ausente uma fase negociatória no «iter negotii», faltando, pois, um debate prévio com a função das negociações contratuais, é natural que o aderente desconheça, muitas vezes, aspectos importantes da regulamentação contratual.
E, mais grave do que isso, acontecerá frequentemente que a empresa, valendo-se da situação de força que a sua posição no mercado lhe confere e da forma como este contrato é estabelecido, aproveita para inserir cláusulas abusivas ou injustas, sem consideração pelos interesses da contraparte, maxime se o aderente não passa de simples consumidor final, explorando, assim, a situação débil deste.
Daí que a necessidade de controlo sobre os contratos de adesão se faça sentir não só ao nível da tutela da vontade do aceitante, como também ao nível de uma fiscalização do conteúdo das condições gerais do contrato, ditada por razões de justiça comutativa”.
A partir do artº 4º, o referido DL nº 446/85 estabelece regras sobre a inclusão de cláusulas contratuais gerais em contratos singulares, como é o caso dos presentes autos.
Ao nível da formação do acordo, impõe o artº 5º o dever de comunicação prévia, e na íntegra, ao aderente, das cláusulas contratuais gerais que se pretenda fazer inserir em contratos singulares (nº 1).
Essa comunicação deve ser feita de modo adequado e com a devida antecedência para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência (nº 2).
Procura o legislador, deste modo, possibilitar ao aderente o conhecimento antecipado da existência das cláusulas contratuais gerais, que irão integrar o contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo-lhe, para esse efeito, também a ele, um comportamento diligente.
Trata-se de uma obrigação de meios, certo que a lei não exige ao predisponente das cláusulas gerais que implemente o resultado do conhecimento efectivo das cláusulas gerais, bastando que realize, para o efeito, a actividade que, em concreto, se mostre razoavelmente idónea [Mário Júlio de Almeida Costa e António Menezes Cordeiro, Cláusulas Contratuais Gerais, pág. 25].
Acresce, a cargo de quem utilize as referidas cláusulas, um dever de informação, consagrado no artigo 6º, cuja extensão dependerá das circunstâncias, por forma a tornar acessível ao aderente a compreensão do seu conteúdo, mormente dos aspectos técnicos envolvidos. Devem, ainda, ser prestados, nos termos da lei, todos os esclarecimentos razoáveis que tenham sido solicitados.
O conteúdo deste dever de informação, bem como os termos em que deve ser feita a comunicação prévia das cláusulas contratuais gerais, dependem das circunstâncias, sendo de considerar, designadamente, o facto de existirem já anteriores relações contratuais ou de o aderente ser uma empresa ou um simples consumidor final [ob. cit., pág. 750].
Como escreveu Almeno de Sá [Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas, 2ª ed., pág. 60], “Com a exigência de comunicação à contraparte das condições gerais como pressuposto de inclusão no contrato singular, está em causa como que uma forma qualificada de dar conhecimento do projecto negocial. Com efeito, a comunicação não só deverá ser completa, abrangendo a globalidade das condições negociais em causa, como deverá igualmente mostrar-se idónea para a produção de um certo resultado: tornar possível o real conhecimento das cláusulas pela contraparte.
Deste modo, para além de ter de dar a conhecer ou transmitir ao parceiro contratual as condições gerais que pretende inserir no contrato, o utilizador deverá ainda preocupar-se com o modo como dá cumprimento a essa exigência, pois, sendo certo que este pode variar na sua configuração concreta, e mesmo no que concerne ao momento em que é realizado, permanece como fundamental o imperativo de proporcionar à contraparte a possibilidade de, razoavelmente, tomar conhecimento do clausulado”.
Acrescenta ainda o mesmo autor, pág. 61, que “... já não se exige que o cliente venha efectivamente a conhecer as cláusulas contratuais gerais que estão na base do contrato. Na verdade, a imposição ao utilizador deste ónus de comunicação tem como correlato, do lado do aderente, a necessidade de adopção de uma conduta que possa ter-se como razoável ou exigível. Tal conduta é aferida segundo o critério abstracto da diligência comum, o que nos reconduz ao cuidado ou zelo normal do tipo médio de agente pressuposto pela ordem jurídica, colocado na situação em causa”.
Portanto, constitui pressuposto da conduta razoável ou exigível do cliente que o proponente cumpra o seu ónus de comunicação.
Segundo o disposto no citado artº 5º do DL nº 446/85, nº 3 (na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 220/95, de 31/1, que teve como declarado objectivo adaptar a lei nacional aos princípios consagrados na Directiva nº 93/13/CEE, do Conselho, de 5 de Abril de 1993], “o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”.
Assim, no caso vertente, impendia sobre a ora apelada o ónus da prova de que fez à apelante a comunicação adequada e efectiva das cláusulas contratuais gerais atinentes ao contrato de crédito ao consumo em causa [Neste sentido, Acs. da RL de 26/6/97, CJ, Tomo III, pág. 128, e de 1/7/99, CJ, Tomo IV, pág. 83, e da RC de 18/3/03, CJ, Tomo II, pág. 16] e da fiança (no contrato consta como aval) prestada sobre ele.
Não o logrou fazer, como se depreende das respostas negativas dadas aos artºs 4º [“No momento da celebração do contrato referido em F) a oponente foi informada do conteúdo das respectivas condições gerais e particulares”] e 5º [“Tendo-lhe sido explicada a forma de concessão de crédito, o modo e prazo de liquidação do mesmo e as consequências decorrentes do incumprimento”] da base instrutória.
Portanto, não permitindo os factos provados concluir pela comunicação à apelante, de modo adequado e efectivo, das condições gerais do contrato em causa, entre as quais a 8ª (“Os Mutuários obrigam-se a entregar à B………….., a título de garantia, uma livrança não integralmente preenchida, mas devidamente subscrita pelos Mutuários e assinada pelos Avalistas, que poderá ser livremente preenchida pela B……………, designadamente no que se refere à data de vencimento e local de pagamento, pelo valor dos créditos de que, em cada momento, a B………… seja titular por força do presente contrato ou de encargos dele decorrentes. ...”), e cujo ónus impendia sobre a apelante (artºs 5º, nº 3, e 6º do DL nº 446/85), há que considerar, para todos os efeitos, não ter sido observado o dever a comunicação prevista nos nºs 1 e 2 do citado artº 5º do Dec. Lei nº 446/85.
Esse dever de comunicação também se não pode extrair da mera assinatura pela apelante, na qualidade de avalista, no rosto do contrato - fls. 25 -, subordinada à epígrafe “Declarações do(s) Avalista(s)” da seguinte declaração: “Declaro(amos) ser avalista(s) do(s) Mutuário(s) deste empréstimo e termos sido informado(s) por este(s) do montante da dívida a contrair, bem como das Condições Gerais constantes do verso deste Contrato de Mútuo, que declaramos conhecer e aceitar, avalizando, para o efeito, a Livrança de Caução em branco anexa ao Contrato”, pois que tal declaração se encontra pré-impressa, e, por isso, não submetida ao campo negocial.
Mas, ainda que a aceitação do clausulado geral possa ser tácita, exige-se do proponente a observância das condutas que a lei prevê para que seja observado o seu conhecimento pelo obrigado ou co-obrigado - cfr. citado Ac. RL de 5/2/2002 -, o que, como se viu, não sucede no caso dos autos, mesmo relativamente às condições particulares (respostas negativas aos artºs 4º e 5º).
Ora, como o escopo da lei é evitar a sujeição do aderente a cláusulas que não lhe tenham sido previamente comunicadas, ou que o foram, mas com violação do dever de informação (em prejuízo do seu conhecimento efectivo), a consequência, nos termos do artº 8º, als. a) e b), do Dec. Lei nº 446/85, é exclusão do contrato em causa nos autos da condição geral em apreço (8ª) nas relações entre o credor e a fiadora.
“Quer dizer: não se consideram integrando o contrato celebrado as cláusulas contratuais gerais que não respeitaram os requisitos da sua inclusão em contratos singulares; o que significa, em suma, que o acordo estabelecido entre as partes não abrange essas cláusulas” [António Pinto Monteiro, ob. cit., 750].
Deste modo, tem de se considerar excluída do contrato de crédito ao consumo em causa a referida cláusula contratual geral (8ª), ao abrigo da qual a exequente procedeu ao preenchimento da livrança.
Carece, portanto, do devido suporte o pedido exequendo formulado contra a apelante, procedendo esta questão e, consequentemente, ficando prejudicado o conhecimento da segunda questão suscitada – artº 660º, nº 2, 1º período, do Código de Processo Civil.
III. DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente a apelação e revogar a sentença recorrida, que substituem por outra a julgar procedente a oposição e a ordenar a extinção da execução relativamente à apelante.
António do Amaral Ferreira
Manuel José Pires Capelo
Ana Paula Fonseca Lobo