Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 622/04.4TAPVZ.P1 |  |
EFEITOS DO RECURSO
PESSOA COLECTIVA
GERENTE
Relator - Ernesto Nascimento
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. Efectuado o julgamento foi proferida sentença a condenar, entre outros, a arguida B…, Lda., pela prática de factos integradores de um crime, na forma continuada, de desvio de subsídio, p. e p. pelo artigo 37º e 7º do Decreto Lei 28/84, de 20/01 e 30º C Penal, na pena de 160 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, o que perfaz o montante total de € 1.120,00, bem como a devolver ao Estado, Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, as quantias desviadas dos fins para que foram concedidas, como resulta dos factos assentes, sob os números 52, 53, 54, 55, 56 e 57, ao abrigo do disposto no artigo 39º do Decreto Lei 28/84, de 20/01.
I. 2. Inconformada com o assim decidido, recorreu a arguida – pugnando pela sua revogação e consequente absolvição - apresentando, as conclusões, que se passam a transcrever:
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I. 3. Respondeu o MP pugnando pela improcedência do recurso.
II. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto, emitiu parecer no sentido, igualmente, do não provimento do recurso, acompanhando a argumentação apresentada pelo MP na 1ª instância.
No cumprimento do disposto no artigo 417º/2 C P Penal nada mais foi aduzido.
Seguiram-se os vistos legais.
Foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre agora apreciar e decidir.
III. Fundamentação
1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.
No caso presente, de harmonia com as conclusões apresentadas, suscita a recorrente para apreciação, as seguintes questões:
a existência dos vícios previstos nas alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410º C P Penal;
a subsunção dos factos ao Direito.
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III. 3. As questões suscitadas.
III. 3. 1. Os vícios do artigo 410º/2 C P Penal
A recorrente começa por afirmar que existe matéria de facto julgada como provada que em consequência da prova testemunhal produzida, merece resposta de sentido diverso – mormente os pontos,
45. alterando-se o segmento “comunicou”, que deve ser substituído pela expressão “propôs”, em consonância com o que consta dos n.ºs 47 “aceitaram a respectiva proposta” e 58 “fez a mesma proposta” e com o facto de nos n.ºs 58 e 59 constar que houve formadores que não aceitaram a proposta e, de resto, é o que resulta do depoimento de várias testemunhas cujas passagens invoca e transcreve;
46. que deve ser julgado não provado, em consonância com a prova testemunhal produzida, que do mesmo passo, situa no suporte digital e transcreve na parte que lhe interessa;
49., 60., 61., 62., 63. e 64. que devem ser julgados não provados, por a sua afirmação não ter base sustentável na prova produzida, pois que de toda ela resulta que aos formadores os respectivos honorários foram pagos, na totalidade, estando além do mais em contradição com os factos constantes dos pontos 50 a 59.
Neste segmento refere a recorrente que estes factos corresponderiam à verdade se os valores dos honorários tivessem sido pagos já com o desconto da sua acordada contribuição, o que não aconteceu, pois que os formadores que aceitaram contribuir para fazer face às despesas da sociedade arguida fizeram-no acto contínuo ao recebimento do valor total dos respectivos honorários, o que, defende, constitui coisa distinta.
Conclui, pois, que existe erro notório na apreciação da prova quanto aos concretos pontos de facto contidos nos n.ºs 45., 46., 49., 60., 61., 62., 63. e 64. dos factos provados, bem como que existe insuficiência da matéria de facto provada que permita enquadrar a sua conduta na previsão da norma que prevê o tipo pelo qual vem condenada – fundamentos, estes, que não podem deixar de impor a sua absolvição.
A recorrente estrutura a sua pretensão – de revogação da decisão recorrida e a sua consequente absolvição - no facto de, na sua óptica, a prova pessoal não ter sido devidamente apreciada, passando, depois a invocar excertos dela, acabando, no entanto, por concluir que fundamenta a procedência do recurso, na questão da verificação dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova.
Assim, se na cogitação da recorrente, está - seguramente pelos termos e forma como, em substância, se exprimiu – a pretensão de impugnar a matéria de facto, isto porque no corpo da motivação, dá integral cumprimento aos requisitos do artigo 412º/3 e 4 C P Penal, especificando os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e analisando, desde logo, excertos de vários depoimentos das testemunhas (o que está vedado para a apreciação dos vícios do artigo 410º/2 C P Penal, como é sabido), que situa no suporte digital e que transcreve, na parte que lhe interessará – o certo é que nas conclusões vem a enquadrar o fundamento do recurso nos apontados vícios da sentença.
Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, a decisão, da 1ª instância, relativa à matéria de facto pode ser modificada - artigo 431º alínea b) C P Penal - quando a prova tiver sido impugnada de acordo com o disposto no artigo 412º/3 do mesmo diploma.
Estamos, então, perante 2 vias que podem conduzir à modificação/alteração do julgamento da matéria de facto.
Labora, no entanto, a recorrente em manifesto e incompreensível equívoco – enquadrando em termos processuais na existência de vícios da decisão, aquilo que em substância trata como erros de julgamento.
Com efeito, pretende ser absolvida, pela consideração da sua versão/interpretação dos factos, fazendo apelo aos depoimentos dos vários formadores, daqui defendendo estarmos perante o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o do erro notório na apreciação da prova.
Se no caso do artigo 412º C P Penal - impugnação da matéria de facto – estamos perante erros de julgamento, no caso dos vícios do artigo 410º/2 C P Penal estamos perante vícios da decisão.
Qualquer das situações referidas no artigo 410º/2 C P Penal, traduzem-se, sobretudo em deficiências na construção e estruturação da decisão e ou dos seus fundamentos, maxime na sua perspectiva interna, não sendo por isso o domínio adequado para discutir os diversos sentidos a conferir à prova.
Qualquer um dos vícios previstos no n.º 2 do referido artigo 410º C P Penal, é inerente ao silogismo da decisão e apenas dela pode ser apurado, nos termos do artigo 410º/2 C P Penal - não sendo possível o recurso a outros elementos que não o texto da decisão, para sua afirmação - ainda que conjugado com as regras da experiência, sendo a consequência lógica e imediata, da sua existência, salvo o caso de ser possível conhecer da causa, o reenvio do processo, artigo 426º C P Penal.
Na sequência lógica destes pressupostos, a sua emergência, como resulta expressamente referido no artigo 410º/2 C P Penal, terá que ser detectada do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
Em sede de apreciação dos vícios do artigo 410º C P Penal, não está em causa a possibilidade de se discutir a bondade do que se considerou provado ou não provado, a maior ou menor abundância de prova para sustentar um facto.
Qualquer dos vícios do artigo 410º/2 C P Penal, pressupõe uma outra evidência e a argumentação da recorrente gira, então, em volta de uma melhor avaliação, ponderação e, quiçá, interpretação dos depoimentos dos vários formadores, donde a recorrente estrutura a existência daqueles apontados vícios, não numa análise da decisão na sua componente interna, de racionalidade, de lógica e de coerência das diversas asserções dadas como provadas, mas antes, numa perspectiva de expressar o seu inconformismo com o resultado do julgamento da matéria de facto, que lhe foi desfavorável.
Em sede de apreciação dos vícios do artigo 410º C P Penal, não está em causa a possibilidade de se discutir a bondade do que se considerou provado ou não provado, a maior ou menor abundância de prova para sustentar um facto.
Qualquer dos vícios do artigo 410º/2 C P Penal, designadamente o invocado erro notório ou “grave” na apreciação da prova, pressupõe uma outra evidência.
Os vícios do artigo 410º/2 C P Penal não podem ser confundidos com uma suposta insuficiência dos meios de prova para a decisão tomada em sede de matéria de facto, nem pode emergir da mera divergência entre a convicção pessoal da recorrente sobre a prova produzida em julgamento e a convicção que o tribunal firmou sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inserto no artigo 127º C P Penal - aqui poderá haver erro de julgamento, sindicável, nos termos definidos no artigo 412º C P Penal.
A valoração da prova em sentido diverso - fora o caso de erro notório - ao pugnado pela recorrente, merece tratamento em sede erro de julgamento, nos termos do artigo 412º C P Penal, através do controlo do erro na apreciação das provas (sobre a sua admissibilidade e valoração dos meios de prova) e a consequência imediata da sua procedência, é a modificação da matéria de facto, artigo 431º C P Penal.
Cremos ser evidente que a forma como a recorrente pretende obter a modificação do julgado, está longe de ser modelar, pois que trata questões atinentes à impugnação da matéria de facto, não em sede de erro de julgamento, seja no âmbito do artigo 412º C P Penal, mas antes em sede de vício da decisão, seja no âmbito do artigo 410º C P Penal, que se reporta, de resto, a vícios, do conhecimento oficioso.
Cremos que erradamente.
Andou, por isso mal, ao dar a veste processual que deu, a esta sua, pretensão de absolvição, desde logo, com base na sua própria, valoração e apreciação sobre a prova produzida, de forma diversa, oposta, daquela que foi feita pela entidade competente, o tribunal.
Todas as invocações feitas no sentido da existência dos vícios da insuficiência e do erro notório, feitas pela recorrente laboram em manifesto erro e confusão de conceitos, dado que a sua existência vem estruturada tão só, como corolário da discordância que patenteia com a forma como foi feita a valoração da prova na decisão recorrida.
Assim, perante este manifesto erro de enfoque feito pela recorrente, ao qualificar como vícios do artigo 410º/2 C P Penal, que a existirem constituiriam vícios da decisão, pretensão esta, estruturada no facto de o tribunal a quo não ter valorado, na sua perspectiva, correctamente a prova produzida, de natureza pessoal, o que, a ocorrer, constituiria erro de julgamento, temos que concluir que não se verificam, pelas razões apontadas, nem outras se vislumbrando para a ocorrência, qualquer dos vícios previstos no artigo 410º/2 C P Penal.
Com efeito, da leitura da decisão e, designadamente dos segmentos dos factos provados e da motivação, caldeada com as regras da experiência comum, pois que a outros elementos não pode o Tribunal socorrer-se, não se vislumbra que se patenteie, quer os apontados,
insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, pois não se vê que matéria de facto, com utilidade e pertinência, poderia o tribunal, mais ter averiguado.
erro notório na apreciação da prova, pois que não existem pontos de facto fixados na decisão recorrida, tão manifestamente arbitrários, contraditórios ou violadores das regras da experiência comum;
como da mesma forma, não se vislumbra, contradição insanável na fundamentação ou entre esta e a decisão, já que não se descortina a existência de factos ou de afirmações que estejam entre si numa relação de contradição.
Do acervo destas noções, resulta manifesto que os fundamentos em que a recorrente estrutura a existência da insuficiência e do erro notório, não têm a virtualidade de integrar a noção de qualquer deles.
Com efeito, o que a recorrente, desta forma, inequivocamente, pretende é alterar o sentido da decisão sobre a matéria de facto, concretamente, os pontos em que se afirma que,
45. nessa altura, o arguido C… comunicou, a alguns dos formadores, que teriam de lhe entregar, para a Sociedade arguida, em numerário ou em cheque, ao portador, uma percentagem entre 15% e 30% dos honorários auferidos – pugnando por que se julgue provado, tão só que o arguido “propôs”;
46. O arguido, para o efeito, aquando do processo de recrutamento dos formadores, aproveitando-se da difícil situação económica em que se encontravam, dava-lhes a conhecer de forma explicita ou implícita, que caso não colaborassem não seriam contratados ou seriam excluídos da bolsa de formadores da empresa – pugnando, aqui, por que se julgue não provado este facto;
49. Assim, nos anos de 2004 e 2005 apesar das despesas relativas a esta rubrica serem financiadas e 100%, o arguido C… resolveu não pagar, a esses formadores, o valor integral das importâncias de que era reembolsado – pugnando aqui, por que se julgue não provado que, “(… o arguido C… resolveu não pagar a esses formadores o valor integral das importâncias de que era reembolsado”;
60. A sociedade, através do seu sócio gerente C…, recebeu o montante total das despesas que apresentou na rubrica destinada a despesas com os formadores supra indicados, pois que apresentaram ao D… e E… os recibos verdes acima referidos, para justificar tais despesas visando, desta forma, obter do Estado o pagamento dos montantes supra indicados apesar de bem saberem que os mesmos não tinha efectivamente sido pagos aos formadores.
61. O arguido ao apresentar os recibos verdes nos montantes supra indicados para comprovar as despesas feitas, sabia bem que não tinha efectuado despesas nesse montante, mas em montante inferior em 15% e/ou 30% do valor aí indicado.
62. A D… e a E… procederam a pagamento de quantias destinados a formadores com base em dados e informações constantes nos recibos “verdes” emitidos pelos formadores que não correspondiam à realidade.
63. Por esta forma, o arguido C… prestou informações ao Estado, através do D… e do E…, não coincidentes com a realidade, levando-os a entregar-lhe mais 15% e/ou 30% do que aquilo que lhes era devido, a título de subsídio, e desviou-o para a sociedade arguida.
64. A sociedade arguida incumpria, desta forma, as obrigações assumidas e decorrentes dos termos de aceitação/decisão de aprovação celebrados com a D… e E… que advinham para a mesma e em consequência dos projectos/pedidos de financiamento apresentados - pugnando por que se julguem todos estes factos como não provados.
III. 3. 2. Apreciemos então, o que afinal se reconduz, não tanto a uma diversa valoração do sentido da prova pessoal produzida, mas, antes, a uma possível deficiente compreensão da realidade, espelhada nas expressões concretas utilizadas da redacção final dada ao julgamento da matéria de facto e, por via disso e, por arrastamento, a um possível erro na subsunção dos factos ao Direito, de resto, já apreensível na acusação pública, o que depois veio a ser vertido no despacho de pronúncia, que conduziu, já, à alteração da qualificação jurídica efectuada durante o julgamento – do artigo 36º para o artigo 37º do Decreto Lei 24/82.
Em relação ao ponto 45 e ao verbo utilizado cremos que efectivamente assistirá fundamento à pretensão da recorrente.
Com efeito da prova testemunhal produzida, com base nos depoimentos dos vários formadores contratados pela recorrente resulta que efectivamente o que se passou foi que o arguido C… lhes propôs a entrega de um tributo a reverter para a recorrente, calculado numa percentagem, definida, sobre o valor dos honorários.
Obviamente que a proposta teria que ser aceite pelos formadores.
A utilização do verbo “comunicar” não transmite com fidedignidade aquilo que realmente se passou, na invariavelmente coincidente, versão das testemunhas, deixando transparecer a ideia de um acto unilateral do arguido C…, uma imposição, que os formandos não poderiam deixar de aceitar, ié. que seriam confrontados com um acto consumado e unilateral.
De resto o termo “proposta” é o que resulta dos artigos 47. “os formandos aceitaram a aludida proposta” e 58. “o arguido C… fez a mesma proposta (…)”.
Assim, altera-se o segmento “comunicou”, que se substitui pela expressão “propôs”.
Em relação ao ponto 46. “(…) aproveitando-se da difícil situação económica em que se encontravam” assiste igualmente pertinência, à crítica feita pela recorrente.
Pois que, é certo, resultar da prova produzida - ainda e, sempre, dos depoimentos dos formadores - que, a proposta era aceite, porque: “precisava de trabalhar”, “entre não ganhar nada e ganhar alguma coisa”, “porque precisava de dinheiro”, “precisava de trabalhar”, “precisava de dar formação”, “precisava de ganhar dinheiro”, “se viu na obrigação de passar os recibos, pois que caso não o fizesse também não receberia”, “por necessidade porquanto estava a iniciar a actividade, “não era fácil dar formação”, anuiu a tal pedido por necessidade”.
Esta realidade trazida aos autos pelos formadores, no entanto, não traduz uma situação económica difícil.
A matriz é o facto de todos os formadores terem aceite a proposta, apenas e tão só, porque tinham necessidade de trabalhar – de dar formação - e de ganhar dinheiro.
Se este retrato não inculca, não traduz, a conclusão de uma situação económica difícil, deixa, no entanto, transparecer, a necessidade que todos tinham de trabalhar e de angariar rendimentos por essa via, o que não é a mesma coisa que estar em situação económica difícil.
Para se afirmar esta realidade, seria, desde logo, necessários ter presente o conjunto do enquadramento de vida, pessoal familiar e social, de cada um deles, mormente em termos de património, encargos e rendimentos.
Assim, decide-se, também, alterar o ponto 46, no segmento do “aproveitamento da difícil situação económica”, que se substitui pela expressão “aproveitamento da necessidade que todos tinham em trabalhar e angariar rendimentos por essa via”
Quanto aos pontos 49. e 60. a 64.
A crítica da recorrente tem subjacente o facto de, inquestionavelmente, ter pago na íntegra os honorários aos formadores.
Cremos também assistir pertinência à irresignação da recorrente neste segmento.
Com efeito vem provado:
50. Assim, os formadores recebiam um valor em euros que correspondia ao valor de € 43,40 ou € 28,93 por hora, vezes o número de horas ministrado, e após conclusão dos módulos o arguido C… combinava com os mesmos um dia e hora para estes comparecerem na sede da sociedade ou no seu departamento de formação e aí eram emitidos recibos verdes pelos formadores pela totalidade dos seus honorários, recebendo do arguido C… um cheque de valor correspondente à importância do recibo, contra a entrega, pelos formadores, de quantias, em numerário ou em cheque ao portador, que correspondiam a percentagens entre 15% e 30% dos honorários auferidos.
51. Assim, a formadora F… entregou ao arguido C… os recibos n.ºs …21 e ….04, datados, respectivamente, de 31.05.2005 e 29.12.2005, nos montantes de € 2.065,84 e € 257,32 relativos ao curso ministrado de 17.01.2005 a 23.12.2005 de Técnico Superior de Segurança e Higiene no Trabalho e recibos n.ºs ….09, ….15 de 30.06.2004 e 07.12.2004, nos valores de € 2.604,00 e € 303,80, relativos ao curso de 16.04.2004 a 30.09.2004 de Técnico Superior de Segurança e Higiene no Trabalho e ainda os recibo nº. ….08 de 30.06.2004, no montante de € 2.604,00 relativo ao mesmo curso ministrado de 02.03.2004 a 19.03.2005 e n.º ….20 de € 31.03.2005, de € 68,85 euros relativo ao curso de Primeiros Socorros no âmbito da Saúde Ocupacional ministrado de 24.02.2005 a 31.03.2005, tendo o mesmo entregue a esta formadora um cheque com os montantes em causa, tendo-lhe esta, por sua vez, entregue o valor correspondente a 30% do valor recebido.
52. O formador G… emitiu dois recibos verdes com os ns….34 em 31.07.2004 no valor de € 3.615,22 e ….37 em 10.01.2005, no valor de € 108,46, respeitantes ao curso de Técnico Superior de Segurança e Higiene no Trabalho que foi ministrado de 16.04.2004 a 30.09.2004, tendo este, por sua vez, entregue um cheque pessoal, sacado sobre o Banco H…, conta n.º ……….., aberta na agência da …, no Porto, no valor de cerca de 15% desses montantes.
53. O formador I…, emitiu três recibos com os n.ºs ….72, ….4 e ….77, em 20.10.2004, 30.11.2004 e 31.12.2004, respectivamente, nos valores de € 2.582,30, € 2.375,72 e € 2.582,30, respectivamente respeitantes aos seus honorários pelas aulas que ministrou no curso Superior de Novas Tecnologias de Informação e Comunicação que teve início em 06.09.2004 e terminou em 21.03.2005, e ainda o recibo n.º ….78 de 31.12.2004, no valor de 1.549,38, relativo ao curso de Gestão da Qualidade que ministrou no período de tempo situado entre 22.09.2004 e 29.12.2004, tendo o mesmo recebido cheques nos montantes supra indicados e, por sua vez, entregue ao arguido C… dois cheques por si emitidos e assinados sacados sobre a sua conta pessoal no J…, actualmente designado por K…, com os n.ºs ………. e ………., sacados sobre a conta n.º ……….., datados de 02.12.2004 e de 26.05.2005, nos valores de € 651,00 e € 1.640,00, respectivamente, cheques estes que foram entregues pelo arguido L… a M… que o depositou na sua conta bancária n.º ………….
54. A formadora N… emitiu dois recibos verdes, n.ºs ….71 e ….75, com datas de 12.01.2005, nos montantes de € 216,91 e € 307,58, que entregou ao arguido C…, tendo recebido deste cheques do mesmo montante, para pagamento das aulas que deu nos cursos Técnico de Segurança e Higiene no Trabalho que tiveram lugar de 16.04.2004 a 30.09.2004 e de 02.03.2004 a 19.03.2005, tendo esta, por sua vez, entregue ao arguido C…, nessa altura, um cheque pessoal emitido da sua conta bancária aberta no H… e na O….
55. A formadora P… deu aulas no curso de Gestão Integrada da Qualidade e Ambiente, que tiveram lugar no período de tempo de 19.04.2004 a 11.11.2004, e emitiu o recibo n.º ….05 em 31.07.2004 no valor de € 1.859,26, tendo recebido da testemunha F… o cheque para pagamento deste montante e, por sua vez, emitiu o cheque n.º ………., datado de 09.09.2004, no valor de € 463,87 da sua conta aberta na agência de … da Q… com o n.º ……………, sendo tal cheque depositado mais tarde na conta bancária de S…, irmão do arguido L….
56. O formador T… emitiu e entregou ao arguido C… o recibo n.º …20, datado de 31.07.2004, no valor de € 1.117,12 e recebeu um cheque da sociedade arguida neste montante para pagamento de aulas que deu do curso Técnico Superior de Segurança e Higiene no Trabalho, que teve início em 16.04.2004 e terminou em 30.09.2004: Emitiu e entregou ao arguido C… o recibo n.º ….21, datado de 30.11.2004, no valor de € 1.117,12, e recebeu um cheque deste montante para pagamento de honorários, relativos ás aulas que deu no período de tempo de 02.03.2004 a 19.03.2005 no Curso Técnico Superior de Segurança e Higiene no Trabalho, tendo, por sua vez, entregue ao arguido C… dois cheques no valor correspondente a 30% dos valores em causa, sendo que o último cheque que lhe entregou tinha o n.º ………, no valor de € 670,20 sacado sobre a conta n.º …………., aberta no Balcão da Q… na … e que foi depositado na conta bancária n.º ……......., aberta no U… em nome de V… e W…, no dia 23.03.2005.
57. O formador X… ministrou o curso de Gestão Integrada de Qualidade e Ambiente que teve início em 19.04.2004 e terminou em 11.11.2004 e emitiu o recibo verde n.º ….83, em 30.06.2004, no valor de € 1.032,92, tendo recebido um cheque nesse montante do arguido C… e entregou-lhe, por sua vez, o valor correspondente a 30% desse montante.
58. O arguido C… fez a mesma proposta ao formador Y…, quando este foi chamado para lhe serem pagos os seus honorários relativos às aulas que deu na sociedade.
59. Contudo, este formador emitiu o recibo n.º …...12 com data de 31.07.2004 no valor de 1.128,27 euros, recebeu o cheque nesse montante mas recusou-se a entregar 30% do valor dos honorários, não mais tendo sido contratado para dar aulas nos cursos de formação ministrados pela sociedade arguida.
Ao mesmo tempo que:
49. Assim, nos anos de 2004 e 2005 apesar das despesas relativas a esta rubrica serem financiadas e 100%, o arguido C… resolveu não pagar, a esses formadores, o valor integral das importâncias de que era reembolsado - pugna a recorrente aqui, por que se julgue não provado que, “(…) o arguido C… resolveu não pagar a esses formadores o valor integral das importâncias de que era reembolsado”.
60. A sociedade, através do seu sócio gerente C…, recebeu o montante total das despesas que apresentou na rubrica destinada a despesas com os formadores supra indicados, pois que apresentaram ao D… e E… os recibos verdes acima referidos, para justificar tais despesas visando, desta forma, obter do Estado o pagamento dos montantes supra indicados apesar de bem saberem que os mesmos não tinha efectivamente sido pagos aos formadores.
61. O arguido ao apresentar os recibos verdes nos montantes supra indicados para comprovar as despesas feitas, sabia bem que não tinha efectuado despesas nesse montante, mas em montante inferior em 15% e/ou 30% do valor aí indicado.
62. A D… e a E… procederam a pagamento de quantias destinados a formadores com base em dados e informações constantes nos recibos “verdes” emitidos pelos formadores que não correspondiam à realidade.
63. Por esta forma, o arguido C… prestou informações ao Estado, através do D… e do E…, não coincidentes com a realidade, levando-os a entregar-lhe mais 15% e/ou 30% do que aquilo que lhes era devido, a título de subsídio, e desviou-o para a sociedade arguida.
64. A sociedade arguida incumpria, desta forma, as obrigações assumidas e decorrentes dos termos de aceitação/decisão de aprovação celebrados com a D… e E… que advinham para a mesma e em consequência dos projectos/pedidos de financiamento apresentados - pugnando a recorrente por que se julguem todos estes factos como não provados, pois que os honorários foram todos pagos.
Esta versão/redacção, continua a recorrente, apenas corresponderia à verdade se os honorários tivessem sido pagos já com o desconto – o que não aconteceu.
O que aconteceu – continua a recorrente - foi que os formadores aceitaram, contribuir para fazer face às despesas da recorrente, e fizeram-no, de resto, acto contínuo ao recebimento dos honorários, o que é coisa distinta – remata a recorrente.
Mas uma vez os factos provados não transmitem, em rigor, a realidade, deixada transparecer pelo conjunto da prova pessoal produzida – aqui além dos depoimentos das testemunhas formadores, acresce ainda, em sentido coincidente, as declarações do arguido C…, sócio e gerente da recorrente.
A recorrente pagou na íntegra os honorários devidos aos formadores, pelas acções de formação já levadas a cabo, com a subvenção a que se candidatou e que recebeu para o efeito.
O que se passou foi que, logo a seguir - de harmonia com o contratado inicialmente, de cada um dos formadores recebeu, uma percentagem daquele valor, que estes aceitaram, aquando da contratação, digamos que, como condição, como preço a pagar para serem contratados, é certo.
A realidade com estes contornos, não permite afirmar, como se faz no ponto 49, que, “o arguido C… resolveu não pagar, a esses formadores, o valor integral das importâncias de que era reembolsado”.
Esta preposição não traduz, com rigor, a realidade das coisas.
Com efeito os honorários foram pagos na totalidade.
O que se passou, como bem refere a recorrente, acto contínuo e no seguimento do inicialmente acordado, foi que cada um dos formadores, entregou o valor equivalente a 15% ou 30% do valor que lhes era devido, a título de mera liberalidade à recorrente - a sociedade arguida - como esta refere, para fazer face às despesas com a formação.
Se assim é, indubitavelmente, a materialidade provada há-de-o reflectir.
Assim, decide-se suprimir:
no ponto 49. o segmento “o arguido C… resolveu não pagar, a esses formadores, o valor integral das importâncias de que era reembolsado” e substitui pela expressão “o que se passou foi o que segue”;
no ponto 60. o segmento “apesar de bem saberem que os mesmos não tinha efectivamente sido pagos aos formadores”;
no ponto 61. a expressão “sabia bem que não tinha efectuado despesas nesse montante, mas em montante inferior em 15% e/ou 30% do valor aí indicado”, e substitui pela expressão “sabia que depois do pagamento dos honorários tinha sido reembolsado em 15% ou 30% desses valores por parte dor formadores”;
no ponto 62. o segmento “que não correspondiam à realidade”;
o ponto 64. na íntegra “a sociedade arguida incumpria, desta forma, as obrigações assumidas e decorrentes dos termos de aceitação/decisão de aprovação celebrados com a D… e E… que advinham para a mesma e em consequência dos projectos/pedidos de financiamento apresentados” e,
o ponto 63. o segmento “por esta forma o arguido C… prestou informações ao Estado, não coincidentes com a realidade, levando-o a entregar-lhe mais 15%ou 30% do que aquilo que era devido, a título de subsídio e desviou-o para a sociedade arguida” e substitui pela expressão “do que resultou que a final, o valor recebido dos formadores resultou em proveito da sociedade arguida”.
Assim se dá provimento, ainda que parcial, à pretensão da recorrente.
III. 3. 2. Subsunção dos factos ao direito
Neste segmento, defende a recorrente que a sua apurada conduta, que agora vem retratada da forma acabada de expor, não preenche a totalidade dos elementos constitutivos do tipo de desvio de subvenção ou subsídio do artigo 37º/1 do Decreto Lei 28/84 pelo qual vem condenada.
Entende que falta a ilicitude.
Reforça este entendimento aduzindo ainda que, se a sua conduta é lícita no âmbito do direito civil – como se afirmou nos fundamentos da decisão sobre o pedido cível formulado por um dos formadores não pode, do mesmo passo, constituir ilícito criminal.
Vejamos.
Recorde-se que os arguidos foram acusados e depois pronunciados e submetidos a julgamento pelos mesmos factos, pelos quais vieram a ser condenados, mas que enquanto ali se considerou que integravam o tipo legal de fraude na obtenção de subvenção ou subsídio, do artigo 36º, aqui considerou-se serem susceptíveis de integrar o tipo legal de desvio de subvenção ou subsídio do artigo 37º, ambos do Decreto Lei 28/84.
Incriminações contíguas, o que é justificado por manifestas razões de proximidade sistemática e de estreita ligação fenomenológica, criminológica e prático-jurídica.
Crimes, ambos, de resto, de dano ou de resultado, sendo que o dano e o resultado que se pretende evitar é, ali, a obtenção do subsídio e, aqui a sua aplicação, razão pela qual só se mostram perfeitos, quando se verifica o resultado típico, ali o recebimento mediante fraude e aqui a aplicação com desvio do fim.
Como é consabido, nem sempre as acções empreendidas pelas empresas, em nome dos programas de formação subsidiados, se conformam inteiramente às exigências e metas dos mesmos programas.
A experiência da aplicação das verbas disponibilizadas pelo FSE está marcada pela frequência de desvios mais ou menos pronunciados e, por isso mais ou menos graves: desde a inexistência pura e simples da acção de formação tempestivamente aprovada e subsidiada até à prática de um conjunto de irregularidades ou deficiências mais ou menos comprometedoras., vg. quando se levam ao dossier de saldo custos correspondentes a aulas que não foram ministradas, matérias primas que não foram consumidas, aluguer de móveis não utilizados, honorários a formadores ou salários a formandos que não foram pagos ou o foram em medida inferior ao que aparece contabilizados.
O que está em causa fundamentalmente - que a recorrente apela de falta de ilicitude - é um problema de tipicidade/legalidade, seja determinar se os factos apurados preenchem ou não a factualidade típica do crime de desvio de subsídio.
Refira-se que uma resposta negativa a esta questão e a consequente denegação de responsabilidade criminal não implica a legitimação ético-jurídica das inexactidões, incorrecções ou irregularidades cometidas, nem afasta a ilicitude no contexto de outros ramos do direito.
O que está vedado é o recurso ao direito penal para garantir eficácia e representações de índole moralista, mesmo que se trate de moral que tem a seu favor a fidelidade e obediência da maioria dos membros da sociedade.
A tanto se opõem a descontinuidade qualitativa e a incomunicabilidade que medeia entre a ilicitude penal e as demais espécies de ilicitude conhecidas da ordem jurídica.
Há-de negar-se legitimidade à criminalização de condutas que não se revele idónea e necessária à tutela de bens jurídicos, é o que resulta dos princípios da danosidade social, proporcionalidade, subsidariedade/última ratio e fragmentaridade do direito penal, como salvaguarda e respeito pelas exigências contidas na dignidade penal e na carência de tutela.
Há então que determinar com a segurança reclamada pelo princípio da legalidade, a estrutura da factualidade típica do crime de desvio de subsídio, no que ao caso interessa.
O que passa, desde logo pela identificação do bem jurídico penal protegido, da área de tutela típica que lhe é consignada, da expressão de danosidade social tipicamente pressuposta e da conduta tipicamente proibida e incriminada.
O crime de desvio de subvenção ou subsídio está inserido no capítulo II, secção II, subsecção II do Decreto Lei 28/84 de 20JAN, esta última sob a epígrafe de “crimes contra a economia”.
É do seguinte teor o n.º 1 do artigo 37º do Decreto Lei 28/84:
“quem utilizar prestações obtidas a título de subvenção ou subsídio para fins diferentes daqueles a que legalmente se destinam, será punido (:::)”
A estrutura e configuração da sua factualidade típica apontam claramente no sentido de que se trata efectivamente de um crime contra economia, visto que a norma que o modela e define tutela bens jurídicos supra-individuais, materialmente referenciados com a economia designadamente com o seu funcionamento, desenvolvimento e sobrevivência.
O bem jurídico protegido pela norma penal em causa é, como assinalam os Profs. Figueiredo Dias e Costa Andrade, citando Lenckner, “o subsídio ou subvenção enquanto instituição, isto é, como instrumento fundamental de conformação da economia pelo Estado e, para além disso e sobretudo, as próprias metas de política económica pré-definidas e almejadas pelo legislador”.
Sendo assim, para preencher a factualidade típica, a conduta do agente terá que realizar a lesão efectiva do bem jurídico em causa. Só pode ter relevo como conduta típica aquela que inequivocamente corporiza este sacrifício do bem jurídico.
Está excluída da factualidade típica do crime de desvio de subsídio, as hipóteses em que tenha ocorrido a formação profissional concretamente aprovada e financiada, ainda que nela se hajam cometido irregularidades mesmo nos casos em que a actividade desenvolvida na formação profissional revele uma gestão defeituosa, imprópria e até ruinosa.
Donde, para efeitos da factualidade típica pouco sentido terá, por isso em princípio, a invocação de quaisquer inexactidões ou irregularidades contabilísticas, mesmo que se traduzam ou redundem em infundados, prejuízo do património público ou benefício da entidade subsidiada ou de outrem. Só por si e enquanto tal, irregularidades deste tipo não se revestem de significado jurídico-penal autónomo no contexto dos crimes contra a economia, não valendo como elementos ou pressupostos da sua factualidade típica.
O mesmo poderá acontecer com os desvios cometidos, por exemplo, na execução de um programa de formação profissional apoiado por fundos públicos, vg., o não cumprimento integral do número de aulas teóricas ou práticas, que não bastará para, só por si, preencher a factualidade típica do crime de desvio de subvenção ou subsídio.
Diversamente aconteceriam as coisas se, como na norma inspiradora o parágrafo 264º do St GB alemão, o crime fosse de burla de subvenção, inserido no capítulo dos crimes contra o património e, logo a seguir à figura da burla, artigo 263º.
Com efeito com o tipo legal do artigo 37º enquanto crime de dano, é essencial e nuclear da estrutura da incriminação típica, a lesão efectiva de um específico bem jurídico. Assim só pode valer como conduta típica o comportamento que inequivocamente consume este sacrifício do bem jurídico.
No caso de subsídios para formação profissional aquela qualificação há-de seguramente valer – mas só há-de valer – para as hipóteses em que a formação profissional especificamente subsidiada não tem, pura e simplesmente lugar.
Ou porque, de todo em todo, se não realizou qualquer formação ou porque a formação realizada nada teve a ver com os programas tempestivamente apresentados e aprovados – como se por exemplo, os fundos concedidos para formação profissional na área do calçado tivessem sido utilizados para formar operários das indústrias metalomecânicas.
O que particulariza o crime de desvio de subvenção é o facto de ele comprometer ou frustrar o êxito de programas que o Estado se propõe executar, suprimindo as lacunas, limitações ou incapacidades dos operadores económicos, quando abandonados às leis do mercado. E isto com os propósitos mais diversificados: superar desvantagens na concorrência internacional, neutralizar assimetrias (sociais, regionais, de sectores de actividade) alcançar determinados patamares de produção, emprego, satisfação de necessidades materiais ou culturais, etc.
O meio de que os Estados ou organizações supranacionais lançam normalmente é precisamente a concessão de subsídios: meios financeiros colocados sem contrapartida nas mãos dos operadores económicos que por via disso, os têm de utilizar de forma vinculada, afectando-os exclusivamente à execução dos programas para que foram concretamente concedidos (vg., promoção florestal, promoção da indústria do calçado, formação profissional e criação de emprego no sector da metalomecânica, etc.).
É precisamente o desrespeito desta afectação vinculada, ié, a diversão dos fundos para fins diferentes – tanto socialmente adequados, como os mais censuráveis – que, verdadeiramente frustra a concretização dos programas que determinaram a outorga do subsídio.
Assim será quando – e onde – tal se der, que se há-de situar, em termos de espaço e de tempo, a danosidade social típica e a realização do ilícito de desvio de subvenção. É aí que o crime se consuma.
Configurando o crime de desvio, um crime de dano só pode valer como conduta típica o comportamento que cause ou actualize a lesão do bem jurídico protegido: correspondente àquela expressão de danosidade social.
Isto é, só podem figurar como tais as condutas que prejudiquem a prossecução dos objectivos públicos. Ou noutros termos, as condutas susceptíveis de frustrar drasticamente o cumprimento de desejáveis programas económico-sociais.
Neste sentido joga a formulação positivada da própria lei, onde por disposição expressa a infracção só se consuma no momento e lugar da utilização dos fundos em contravenção da sua afectação legal e consequente frustração dos programas ou metas de política económica a que estavam preordenados.
No caso concreto e perante o que vem de ser dito, acerca do interesse jurídico tutelado pela norma e acerca da construção da factualidade típica do tipo, não se pode concordar com o excerto da decisão recorrida onde se refere que, “a conduta do arguido C… que, em consequência da candidatura que obteve para a sociedade arguida, de que era sócio-gerente, sabendo que o dinheiro que recebeu relativa à rubrica de formadores teria que ser gasto exclusivamente com o pagamento da remuneração aos formadores, deu destino diverso de uma parte do mesmo, integra o crime de desvio de subsídio previsto e punido pelo artigo 37.º n.1 do Decreto-Lei n.28/84, de 20 de Janeiro. (…) com o desvio de uma percentagem dos subsídios para outros fins resulta na diminuição dos custos da formação e na correspondente utilização desses montantes pela sociedade arguida na sua actividade”.
Apesar de se ter concluído desta forma, o certo é que anteriormente, aquando da fundamentação de expendera pela forma seguinte: “entende-se por “Desvio” a utilização dos fundos obtidos para fins diversos daqueles para os quais, o subsídio foi concedido. Quando o agente lhe dá outra aplicação e, desse modo, frustra os objectivos da política económica em execução. Obtidos que sejam os subsídios, os seus beneficiários têm de os utilizar “de forma vinculada, afectando-os exclusivamente à execução dos programas para que foram concretamente concedidos”.
Donde e, aparentemente, não se extraiu a conclusão correcta em face das premissas de que se socorreu.
Assim, em face da factualidade típica descrita e do interesse jurídico tutelado pela norma contida no artigo 37º do Decreto Lei 28/84, que prevê o crime de desvio de subvenção ou de subsídio, a situação de a entidade subsidiada aquando da contratação dos formadores para levar a cabo a acção de formação profissional ter com eles acordado que depois de pagos os honorários, estes lhe entregariam entre 15 a 30% do seu valor, o que efectivamente veio a acontecer, tendo presente que a acção de formação prevista foi realizada na íntegra, não é susceptível, sequer de integrar qualquer irregularidade, muito menos, de integrar a previsão daquele tipo legal.
Fora de causa está, naturalmente, a contestação moral aos factos provados.
Donde e, em conclusão, a apurada conduta da recorrente não realiza o ilícito típico que é pressuposto e elemento constitutivo do crime previsto no artigo 37º do Decreto Lei 28/84, nem concretiza o dano típico que é elemento integrante e pressuposto irrenunciável daquele tipo legal, não podendo, sob pena de afronta ao princípio da legalidade-tipicidade ser levada à conta de desvio de subsídio. [1]
Obviamente que do que vem de ser decidido, se há-de considerar eliminado o ponto 66. da matéria de facto, pelos menos no segmento em que abrange a ressonância criminal.
III. 3. 3. De resto dispõe o artigo 39º do Decreto Lei 28/84 sob a epígrafe de “restituição de quantias” que, “além das penas previstas nos artigos 36º e 37º, o tribunal condenará sempre na total restituição das quantias licitamente obtidas ou desviadas dos fins para que foram concedidas”.
O que pressupõe necessariamente, ali, a entrega do subsídio ao agente e, aqui o seu desvio posterior para finalidade diversa daquela para que foi concedido.
Ali consuma-se com a disponibilização ou entrega do subsídio ou subvenção ao agente e aqui com a sua aplicação a fim diverso daquele para que foi concedido.
No caso concreto a realidade traduz-se no facto de a arguida ter utilizado o subsídio para o fim para que se candidatou e para que lhe foi concedido.
No entanto, acontece que aquando da contratação dos diversos formadores, nuns casos e, em outros aquando do pagamento dos honorários que lhes eram devidos, o arguido em representação daquela colocou a questão de terem que lhe entregar, cada um deles, uma percentagem do valor de tais honorários.
Os formadores eram livres de aceitar ou não, na certeza porém, que invariavelmente estavam em situação de necessidade de trabalhar e auferir rendimentos, por essa via e, se não aceitassem não seriam mais contratados pela arguida.
Esta conduta se não atenta contra o fim em vista com a incriminação nem contra o bem jurídico tutelado, da mesma forma, não preenche a factualidade típica da norma, como vimos já.
Daí porventura, perante esta dificuldade, a materialidade provada traduziu diversa realidade, equiparando esta situação de facto, a uma outra, onde não se teria efectuado o pagamento da totalidade dos honorários e, desviando-se o dinheiro para outra finalidade.
Na decisão recorrida entendeu-se haver desvio, do que resultou, para a recorrente, além da condenação na pena principal, ainda, como vinha, de resto, peticionado pelo MP, na acusação pública, pelo valor de € 9.893,81, na restituição dos valores referidos nos pontos 52., 53., 54., 55., 56. e 57. dos factos provados.
É certo que houve aproveitamento-benefício patrimonial por parte da recorrente.
Beneficio a que não foi alheio, bem pelo contrário, o facto de ter obtido a colaboração dos formadores que entraram no jogo.
Cremos bem, estar perante um delito de mão própria, pelo que apenas a entidade subsidiada pode responder e já não os formadores que com ela colaboraram.
Contudo, uma vez que a conduta apurada não integra a previsão do tipo do artigo 37º do Decreto Lei 28/84 e, a sociedade não é por ele punida, fica naturalmente e por consequência, sem possibilidade de aplicação a previsão do artigo 39º do mesmo diploma, de restituição de qualquer verba – maxime aquela que os formadores entregaram.
O culminar de alguma confusão que no processo se gerou, resulta no facto de um dos próprios formadores – que, antes, acordara com a recorrente no pagamento de uma comissão, prémio, percentagem pelo facto de dar formação, que reverteria a favor da recorrente para, alegadamente, suportar as despesas que estaria a ter ou se preparava para vir a ter - ter deduzido pedido cível com vista a receber agora a quantia que aceitou entregar à recorrente, direito que, naturalmente, não lhe foi reconhecido.
III. 3. 4. Uma nota mais sobre o âmbito do recurso.
Melhor sobre a sua extensão subjectiva.
Como é sabido, nos termos do artigo 3º/1 do Decreto Lei 28/84 as pessoas colectivas, sociedades e meras associações de facto são responsáveis pelas infracções previstas no presente diploma quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome e no interesse colectivo, estando, por sua vez, a responsabilidade do sócio e gerente da sociedade, que assim actua, prevista no artigo 2º do mesmo diploma.
Assim, o mesmo comportamento naturalístico da pessoa física, enquanto tal e enquanto agente da pessoa colectiva, se a nível substantivo se compreende e aceita que tenha um tratamento diferenciado, já não se compreende que a nível processual, apesar de não se estar perante uma situação de “comparticipação criminosa”, se não assimile a essa figura, por exemplo, no que respeita ao âmbito do recurso, estendendo ao não recorrente – sociedade ou agente individual - os benefícios de que gozam os comparticipantes não recorrentes, quando apenas um deles, o agente individual ou a sociedade, interponha recurso.
Apesar de o agente individual, o arguido sócio gerente da sociedade recorrente não ter impugnado a decisão, entendemos que lhe aproveita o recurso interposto pela sociedade, em nome, em representação e no interesse de quem actuou, de resto.
Obviamente que não pode ficar só o agente individual punido depois de se considerar que a conduta da sociedade – em nome e no interesse de quem aquele actuou – não é punível criminalmente.
Muito menos, como no caso, numa situação em que se decide no âmbito do recurso interposto pela sociedade, pela não criminalização da conduta, quando ambos vinham condenados na 1ª instância.
A actuação do gerente em nome da sociedade configurará caso análogo ao de “comparticipação” a que se refere o artigo 402º/2 alínea a) C P Penal e que por isso deve ser aplicável por força do artigo 4º do mesmo diploma legal.
Não se compreenderia que intercedendo entre as condutas do arguido não recorrente e a da sociedade recorrente, um elo de ligação e encadeamento naturalístico tão forte, o que não deixa de, nessa perspectiva, ser uma e a mesma conduta – só a nível jurídico é que as consequências são plurais, pois pune-se quer o comportamento individual dos gerentes, quer enquanto “conduta da sociedade” – da procedência do recurso apenas por um deles interposto, não pudesse o outro beneficiar o outro. [2]
IV. Dispositivo
Nestes termos e com os fundamentos mencionados, acorda-se em conceder provimento ao recurso apresentado pela arguida B…, Lda., revogando-se a decisão recorrida.
Visto o disposto no artigo 402º/2 alínea a) C P Penal, esta decisão aproveita e nos seus precisos termos ao arguido C….
Sem tributação.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2011.Janeiro.26
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício
______________________
[1] Neste sentido cfr. Ac. Rc de 27.4.94, com anotação dos Prof,s. Figueiredo Dias e Costa Andrade, publicada, quer na RPCC, 1994, 3ª, 337 a 368, quer, depois, em Direito Penal Económico e Europeu: textos doutrinários, II, 321 a 345.
[2] Neste sentido cfr. Ac deste Tribunal de 4.2.2009 consultável no site da dgsi.