Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
DL 252/94 DE 1994/10/20 ART14.
II - A tentativa é punível.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
No ... Juízo do Tribunal Judicial da P....., no processo comum colectivo nº .../..., foi submetido a julgamento perante o Tribunal Singular o arguido:
PAULO ....., casado, comerciante, filho de Jorge ..... e de Maria de Fátima ....., natural de A......, onde nasceu no dia 4/08/1973, residente na Rua ....., P......, titular do B.l. nº ....., emitido em 19/06/1995, pelo Arquivo de Identificação de Lisboa,
imputando-lhe a prática, em autoria material e em concurso real, de um crime previsto e punido pelo artº 9º, nº1, da Lei nº 109/91, de 17/8, por remissão do art. 14º, nº 2, do D.L. nº 252/94, de 20/10 (no respeitante aos programas informáticos) e de um crime p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 195º, nº 1, 197º e 199º, do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos (no que aos programas lúdicos concerne).
A fls. 190 a 194, veio a demandante, MIC....., deduzir pedido de indemnização civil contra o arguido/demandado, pretendendo a condenação deste a pagar-lhe uma quantia não inferior ao custo no mercado de cada um dos programas em causa, que fixou em esc. 998.320$00, sendo devida uma compensação pela mora correspondente à taxa legal de juros desde 16 de Outubro de 2001 até integral pagamento.
A fls. 195 a 198, veio a demandante, AU..... Inc., deduzir pedido de indemnização civil contra o arguido/demandado, pretendendo a condenação deste a pagar-lhe uma quantia não inferior ao custo no mercado do programa em causa, que fixou em esc. 802.000$00, sendo devida uma compensação pela mora correspondente à taxa legal de juros desde 16 de Outubro de 2001 até integral pagamento.
A fls. 199 a 203, veio a demandante, AD..... lnc....., deduzir pedido de indemnização civil contra o arguido/demandado, pretendendo a condenação deste a pagar-lhe uma quantia não inferior ao custo no mercado dos programas em causa, que fixou em esc. 2.000.000$00, sendo devida uma compensação pela mora correspondente à taxa legal de juros desde 16 de Outubro de 2001 até integral pagamento.
O arguido, a fls. 237 a 247, apresentou contestação, quer à acusação, quer aos pedidos de indemnização civil contra si formulados, pugnando pela sua absolvição em ambas as sedes.
Relativamente à matéria atinentes aos pedidos de indemnização civil, alegou que, não tendo praticado os factos constantes da acusação, não poderão tais pedidos proceder.
Realizou-se o julgamento e a final foi proferida a seguinte decisão:
“DECISÃO:
Pelo exposto, julgo parcialmente procedente, por provada, a acusação, pelo que decido:
a) Condenar o arguido, PAULO ....., na pena de 150 dias de multa, à razão diária de Eur 10, no montante global de Eur 1500 (mil e quinhentos euros), pela prática, em autoria material, de um crime previsto e punido pelos arts. 9º, nºs 1 e 3, da Lei nº 109/91, de 17 de Agosto, 14º, do D.L. nº 252/94, de 20/10, 22º, nºs 1 e 2, 23º, nº 2 e 73º, nº 1, al. c), estes do C. Penal; caso não pague ou não venha a requerer a sua substituição por dias de trabalho, na pena de prisão subsidiária que desde já se fixa em 100 (cem) dias.
b) Absolver o arguido da prática do crime p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 195º, nº 1, 197º e 199º, do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos;
c) [ ...............................................]”
“d) Julgar procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante," MIC....." e, em consequência, condenar o demandado, PAULO ....., a pagar àquela o montante a liquidar em execução de sentença atinente aos danos patrimoniais por esta sofridos, que consistiram no valor unitário dos programas informáticos aludidos no nº 11 dos factos dados como provados, ao abrigo do art. 661º, nº 2, do C.P. Civil, " ex vi" art. 4º, do C.P.Penal;
e) Julgar procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante, "AU..... INC." e, em consequência, condenar o demandado, PAULO ....., a pagar àquela o montante a liquidar em execução de sentença atinente aos danos patrimoniais por esta sofridos, que consistiram no valor unitário do programa informático aludidos no nº 15 dos factos dados como provados, ao abrigo do art. 661º, nº 2, do C.P.Civil, " ex vi" art. 411, do
C.P.Penal;
f) Julgar procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante, "AD..... INC...." e, em consequência, condenar o demandado, PAULO ....., a pagar àquela o montante a liquidar em execução de sentença atinente aos danos patrimoniais por esta sofridos, que consistiram no valor unitário dos programas informáticos aludidos no nº 19 dos factos dados como provados, ao abrigo do art. 661º, nº 2, do C.P. Civil, " ex vi" art. 4º, do C.P.Penal;
......................................................”.
Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs o presente recurso, apresentando na motivação as seguintes
“CONCLUSÕES:
a) A sentença recorrida, dando como provados determinados factos, mormente, que o arguido representou como possível que os programas e os jogos que os aludidos CDs continham fossem reproduções não autorizadas e cópias ilegais e, mesmo assim, pretendia instalar nos computadores dos seus clientes tais programas comunicando a esses computadores e aos tais clientes e divulgando-os junto desse público, viola o artigo 355º do C.P. Penal ou se assim não for entendido, sempre viola o artigo 127º do C.P.P. ao fazer uma apreciação demasiado lata do principio da liberdade de apreciação da prova.
b) Com efeito, à data dos factos era absolutamente inexequível verificar se os CDs apreendidos eram cópias legais ou ilegais, pois, para além da reprodução dos originais ser efectuada em vulgares CDs, adquiridos em qualquer ponto de venda, não tinham sido utilizados pelo recorrente.
c) Ademais, os mencionados clientes sempre as apontavam como cópia dos programas originais que possuíam para sua segurança, reputando o recorrente como idónea tal informação, pelo que, não poderia ser considerada provada essa representação e, consequentemente, preenchido o elemento subjectivo do crime.
d) Por outro lado, a sentença recorrida ao condenar o arguido pelos artigos 9º, nºs 1 e 3, da Lei 109/91, de 17 de Agosto, 14 do D.L. nº 252/94, de 20/10, fazendo uma apreciação errónea da prova produzida, fundamenta a sua decisão em premissa contraditórias, porquanto, expende como provado que o arguido não instalou qualquer programa contido nos CDs apreendidos e, também provado, uma conduta determinante de um prejuízo decorrente da instalação - vide pág. 18, 3º parágrafo "... provou-se que o demandado utilizava Cópias dos programas ...”, desses CDs ??? e, logo, a sua utilização, nos computadores dos seus clientes.
e) O Tribunal a quo nunca poderia dar como provado a não utilização e, simultaneamente, uma utilização que determinou um prejuízo.
f) A sentença recorrida aplicou ainda o direito de forma errada considerando verificados os elementos objectivos do tipo, nomeadamente, os do nº1 do artigo 9º da Lei da Criminalidade Informática.
g) Atentemos que ficou provado que a reprodução dos CDs apreendidos não fora efectuada pelo arguido e que a lei fala de comunicar e divulgar ao público, não a outrem ou a terceiros.
h) A noção de público, implica necessariamente a noção de publicidade e sobretudo a obrigação que esta divulgação ou comunicação seja feita perto e ao mesmo tempo junto de um número indeterminado de pessoas, permitindo que as mesmas acedam a essa divulgação ou comunicação, assim preenchendo o conceito de pluralidade indeterminada de intervenientes necessários à publicidade,
i) O que, no caso em mérito não se verifica, pois provou-se que o arguido transferia, apenas, a informação constante do CD que o cliente X entregou para o computador do mesmo cliente.
j) Neste contexto, a relação mencionada não pode corresponder, de alguma maneira e numa interpretação fundada na hermenêutica penal, à noção de comunicação ou divulgação ao público, simplesmente, porque não existe qualquer público.
k) Razão pela qual, se entende, com o devido respeito, que a sentença recorrida faz uma interpretação errónea do direito aplicável ao decidir-se pela condenação do recorrente como autor material de um crime previsto e punível pelos artigos 9º, nºs 1 e 3 da lei 109/91, de 17 de Agosto e 14º do D.-L 252/94, de 20/10, face à inexistência dos seus elementos objectivos e subjectivos.
l) Entende ainda o recorrente que, no concernente ao pedido de indemnização civil por que vem condenado, não tendo existido a prática do crime não pode o Tribunal a quo julgar procedente o pedido civil formulado pelas demandantes.
m) Não obstante, ainda que venha a ser confirmada a condenação do recorrente pela prática do crime, certo é que o pedido civil não pode de modo algum ser considerado procedente, pois
n) Para existir obrigação de indemnizar é condição essencial que haja um dano, que o facto ilícito culposo tenha causado um prejuízo a alguém.
o) No caso em mérito, o recorrente não utilizou os CDs apreendidos, de onde resulta a inobservância de pressupostos da responsabilidade civil - desde logo o dano e nexo de causalidade, pelo que inexiste qualquer obrigação de indemnizar,
p) Não podendo, o recorrente, considerar-se autor, no plano ético-jurídico, duma obrigação de indemnizar prejuízos hipotéticos ou virtuais que apenas existiriam se tivesse utilizado os mencionados CDs, o que não ocorreu.
q) Assim, a sentença recorrida viola os artigos 483º, 562º, 563º e 566º, do C. Civil.
Destarte,
Deve a sentença recorrida ser integralmente revogada e substituída por outra que, acolhendo as razões de facto e direito aqui alegadas pelo recorrente, o declare Absolvido do crime de que vem acusado, com todas as consequência de natureza criminal e cível
Ou, quando assim se não entenda
Deve a mesma decisão ser revogada e substituída por outra que declare improcedente, pelas razões de facto e direito apresentadas, o pedido de indemnização civil formulado pelos demandantes”.
O Ministério Público respondeu, sustentando a manutenção da sentença recorrida.
As recorridas MIC....., AU..... Inc. e AD..... lnc.... apresentaram a sua resposta ao recurso interposto pela arguido, sustentando, também, a manutenção da sentença recorrida.
Foi o processo remetido a este Tribunal da Relação onde o Exmº Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento, devendo, consequentemente, o arguido ser absolvido do crime por que foi condenado na 1ª instância por falta dos requisitos mínimos da respectiva tipicidade.
Foi oportunamente cumprido o artº 417º-2 do CPP.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO:
2.1. Factos provados:
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. O arguido é, desde 1997, o único sócio-gerente da sociedade, Paulo ....., Lda.", proprietária do estabelecimento de venda de material informático e produtos informáticos denominado "B.....", sito na Rua ...... .
2. No dia 4/12/1997, pelas 12 horas e 30 minutos, quando uma brigada da lnspecção-Geral das Actividades Económicas procedeu a uma inspecção ao referido estabelecimento, à frente do qual se encontrava o arguido, verificou que ali existiam, na secção de reparações e montagem de computadores, onze estojos contendo discos compactos (CD-ROM'S) de diversas marcas comerciais que possuíam gravados diversos programas informáticos entre os quais " Windows 95" na versão portuguesa, "Office 97 Pro" nas versões portuguesa e inglesa, 2 3 D Home", " Autocad Release 14", "CAD3D", "Photoshop/Adobelilustrator/Page Maker/Free Hand/Acrobat" e diversos jogos.
3. Aqueles CD,s foram, então, apreendidos e submetidos a exame pericial, encontrando-se descritos e examinados a fis. 87 e segs. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, onde se concluiu, além do mais, o seguinte:
- Os CD,s descritos são de duplicação artesanal ou não industrial, sendo os respectivos suportes físicos CD,s-Roms que se vendem ao público em geral, como virgens.
- Apresentam-se inseridos em caixas de plástico rígido idênticas às que normalmente são utilizadas para os " compact disc", nas quais se encontram em algumas caixas os "lay-cards" que acompanham os CD,s virgens;
- Trata-se de reproduções não autorizadas pelos legítimos detentores dos direitos: na totalidade dos suportes materiais não constam, impressos, quaisquer referências a editor/Software House, à marca, aviso sobre protecção das obras, entre outros aspectos que estão sempre presentes em todo e qualquer tipo de produto legalmente distribuído; a face não gravável dos CD,s não possuem qualquer impressão a não ser a do próprio CD virgem.
4. Tais CD,s contêm cópias ilegais dos produtos incluídos, que foram efectuadas sem conhecimento e autorização dos detentores dos Direitos de Autor e Propriedade Intelectual dos mesmos, indicados na lista de fis. 80 a 86 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida, e que são representados pela " ASSOFT - Associação Portuguesa de Software" e pela Sociedade Portuguesa de Autores, designadamente " Adobe Portugal", "Autodesk Portugal", "Computer 2000", "DMD Base", "Ecogameslecofilmes", "Electronic Arts, Lda.", "Lotus Portugal", "MSFT (Microsoft Portugal)", "Minitel", "Priberam", "Sector Zero" e " Soisuni".
5. No que tange à prestação de serviços na área das reparações de computadores efectuado pela firma referida em 1, tal actividade era desenvolvida nas instalações dessa firma, consistindo, entre o mais, em reparar equipamentos apresentados pelos clientes com as mais diversas anomalias técnicas.
6. Neste âmbito, quando o equipamento apresentava problemas relacionados com o disco duro, os clientes da dita firma, solicitavam ao arguido, na qualidade de sócio-gerente da mesma, que ele instalasse nesses computadores o conteúdo dos CD,s desses clientes para o disco, chegando a disponibilizar, por vezes, o respectivo suporte informático ou cópia que possuíam para salvaguarda do próprio Software.
7. Todos os CD,s apreendidos e referidos em 2 eram pertença dos clientes da firma em causa, pretendendo o arguido, a pedido daqueles, instalar nos computadores daqueles tais programas e, assim, comunicando-os a esses computadores e a esses clientes e divulgando-os junto desse público, sendo que parte desses computadores se encontravam no estabelecimento do arguido para reparação do disco duro nos moldes descritos em 6.
8. O arguido representou como possível que os programas e os jogos que os aludidos CD,s continham fossem reproduções não autorizadas e cópias ilegais e, mesmo assim, pretendia instalar nos computadores dos seus clientes tais programas, comunicando a esses computadores e aos tais clientes e divulgando-os junto desse público, conformando-se, pois, com aquela representação.
9. Agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou:
10. 0 estabelecimento da firma da qual o arguido era sócio-gerente também adquiria junto dos fornecedores diversos tipos de software, entre os quais, sistemas operativos Windows, programas de contabilidade e jogos.
11. Para além de outros, entre os programas referidos em 2, foram encontradas as seguintes cópias de programas informáticos:
- uma cópia do programa Windows 95 Português;
- uma cópia do programa MS Acess Developer,s Toolkit 2.o;
- uma cópia do programa Office 4.3 Professional;
- uma cópia do programa Office 95;
- uma cópia do programa Publisher 7.0 for Win 95;
- urna cópia do programa ClipBook;
- uma cópia do programa Microsoft Word Viewer;
- uma cópia do programa Office 97 Professional, versão em português;
- Uma cópia do programa Office 97 Professional, versão em inglês;
- Uma cópia do programa Project 95.
12. Relativamente a estes programas a legítima titular dos direitos sobre os mesmos programas informáticos é a demandante, " MIC......";
13. Os programas aludidos em 11 têm um valor unitário (custo no mercado) que não foi possível apurar;
14. O prejuízo causado pela conduta do arguido, ao instalar nos computadores dos seus clientes, os programas aludidos em 11, não é inferior ao custo no mercado de cada um desses programas.
15. Para além de outros, entre os programas referidos em 2, foram encontradas cópias do seguinte programa informático: uma cópia do programa AutoCard R 14.
16. Relativamente a este programa a legítima titular dos direitos sobre o mesmo programa informático é a demandante, " AU..... Inc. ";
17. O programa aludido em 15 tem um valor unitário (custo no mercado) que não foi possível apurar;
18. O prejuízo causado pela conduta do arguido, ao instalar nos computadores dos seus clientes, o programa aludido em 15, não é inferior ao custo no mercado de cada um desses programas,
19. Para além de outros, entre os programas referidos em 2, foram encontradas as seguintes cópias de programas informáticos:
- uma cópia do programa Acrobat Exchange 2.0;
- uma cópia do programa Acrobat Reader 2.0;
- uma cópia do programa Adobe Reader 3.0;
- uma cópia do programa Adobe 1 lustrator 4. 1;
- uma cópia do programa Adobe Streamline 4.0;
- uma cópia do programa Adobe PS 4.1 PostSeript Printer Driver for Win 95;
- uma cópia do programa Expert Kerning 2.3 Plug-in for PageMaker 6.5;
- uma cópia do programa \Microsoft Word 97 lmport Filter for page maker 6.5 ;
- Uma cópia do programa PageMaker 6.5;
- Uma cópia do programa PageMaker 5.0;
- Uma cópia do programa PageMaker 6.0;
- Uma cópia do programa PageMaker 6.01 Update;
- Uma cópia do programa PageMaker 6.51 update;
- Uma cópia do programa Photoshop 4;
- Uma cópia do programa Photoshop 4,ol Update;
- Uma cópia do programa Save For Servicer Provider 1.1 Plug-in for PageMaker 6.5;
- Uma cópia do programa lmport Filter for PageMaker 6,5;
- Uma cópia do programa Type Manager 3,01.
20. Relativamente a estes programas a legítima titular dos direitos sobre os mesmos programas informáticos é a demandante, “ AD.....INC......";
21. Os programas aludidos em 19 têm um valor unitário (custo no mercado ) que não foi possível apurar;
22. O prejuízo causado pela conduta do arguido, ao instalar nos computadores dos seus clientes, os programas aludidos em 19, não inferior ao custo no mercado de cada um desses programas
Mais se provou:
23.A sociedade referida em detém uma razoável situação no mercado e goza de uma boa imagem junto do mercado, tendo um movimento médio mensal de negócios na ordem dos 6000/7000 contos.
24. O arguido confessou parcialmente os factos de que vinha acusado.
25. O arguido é casado e tem dois filhos menores.
26. Completou o 12º ano de escolaridade, estando, desde 1987, ligado ao sector de informática, possuindo acentuados conhecimentos sobre esse sector.
27. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
28. Manteve bom comportamento posterior aos factos.
2.2. Factos não provados:
Não se provaram, com interesse para a discussão da causa, os seguintes factos:
- Que, nas circunstâncias espácio-temporais supra referidas, os programas informáticos aludidos em 2 tenham sido instalados pelo arguido nos computadores que o mesmo comercializava no estabelecimento referido em 1.
- Que todos os computadores que se encontravam no estabelecimento do arguido estivessem lá para reparação do disco duro nos moldes descritos em 6.
- Que o arguido ignorasse que as reproduções contidas nos CD,s apreendidos, que lhes foram fornecidos pelos seus clientes, fossem cópias não autorizadas e ilegais.
Não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a discussão da causa, que não se contenha nos provados, nos não provados, em contradição com uns e outros ou alegados em audiência.
3. Convicção do tribunal:
A convicção do tribunal acerca dos factos provados e não provados fundou-se no conjunto da prova produzida em audiência, nomeadamente:
Na apreciação crítica das declarações prestadas pelo arguido, que confessou parcialmente a prática dos factos que lhe eram imputados, afirmando, no entanto, que não agiu com o intuito de cometer crime, já que se limitava a instalar os programas nos computadores dos clientes, conforme pedido daqueles e aquando das reparações efectuadas ao disco duro desses computadores.
Referiu, então, dum modo impressivo, autêntico e espontâneo, que " é complicado falar da legalidade dos CD,s aos clientes".
Ou seja, o tribunal ficou com a convicção nítida que o arguido actuou, representando como possível que os CD,s que lhe eram fornecidos pelos clientes poderiam muito provavelmente conter cópias ilegais de programas informáticos mas, por uma questão comercial e de delicadeza de invocar tal matéria perante os clientes, optava por não os inquirir sobre a mesma, agindo com a consciência daquela representação; daí a forma como foi dada como provada o elemento subjectivo dos crimes em apreço.
Por outro lado, confirmou que nos CD,s que lhe foram entregues pelos clientes faltavam os elementos caracterizadores dos programas originais, como sendo a marca, referências a editor e avisos sobre protecção das obras, entre outros, o que reforçou a aludida convicção sobre o elemento subjectivo.
No que concerne à situação pessoal, social e económica dos arguidos, o tribunal estribou-se nas suas declarações.
Nos depoimentos das testemunhas de acusação, Mário ..... e Aníbal ......, respectivamente Sub-lnspector e agente do l........, que procederam à inspecção e apreensão em causa nos autos.
Ambos referiram, de modo sereno, seguro e conhecedor, a forma como efectuaram a inspecção - motivada por denúncias de anteriores comerciantes do mesmo ramo que haviam sido alvo de inspecções idênticas -, as suspeitas que então se levantaram, o local onde se encontravam os CD,s, tendo efectuado uma leitura sumária do conteúdo dos CD,s no próprio estabelecimento em questão.
Referiram, ainda, que pediram ao arguido pelas licenças e pelos originais dos programas contidos nos CD,s apreendidos, nada lhes tendo sido entregue, tendo ainda reforçado que o arguido procedia à instalação em computadores as cópias ilegais dos ditos programas, não comercializando cópias ilegais.
Tornaram-se convincentes.
Assumiu ainda um relevo decisivo a o exame pericial efectuado e constante de fls. 87 a 112, mormente as suas conclusões, que se mostra correctamente elaborado e devidamente fundamentado, não havendo motivos para discordar do juízo técnico-científico nele contido.
Atendeu-se ainda ao teor da lista de produtos de fis. 80 a 86 dos autos. As testemunhas inquiridas quanto ao pedido cível, Manuel ..... e Vitor ....., respectivamente Presidente da Associação Portuguesa de "So......" e Responsável em Portugal pelo Sector Anti-Pirataria da " Microsoft ......", que o fizeram através de teleconferência, demonstraram conhecimento quanto à matéria a que depuseram, fazendo-o duma forma serena e imparcial, tornando-se convincentes.
Apenas não foram atendidos quanto à matéria atinente ao custo de mercado (unitário) de cada um dos programas cujos direitos pertencem às aqui demandantes, já que o fizeram de modo disperso e avulso, sem o Tribunal ter possibilidade de confirmar documentalmente tal alegação.
Com efeito, as demandantes não fizeram juntar aos autos documento lavrado pela Associação Portuguesa de " SoftWare-Assoft" comprovativo do preço dos programas informáticos em causa no mercado, à data dos factos, tendo ainda em conta o factor cambial, uma vez que os programas em causa são de origem americana, concretamente dos Estados Unidos da América.
Ou seja, as demandantes, contrariamente ao que foi decidido nos autos, não diligenciaram, como podiam, por juntar aos autos documento comprovativo dos custos dos programas informáticos.
Neste particular, tornou-se deveras impressivo, o depoimento da testemunha, Vitor ....., quando afirmou que o programa cujo custo lhe foi perguntado se situava " entre os 900 a 100 contos".
Ou seja, é para rebater tal imprecisão, natural aliás - as pessoas não têm naturalmente tais custos fixados na sua memória -, que a prova documental, nesta sede, se tornava imprescindível.
Foram ainda atendidos os depoimentos das testemunhas de defesa Rui Manuel ......, Luís Jorge ......, José Manuel ...... e Joaquim ......, respectivamente técnico de informática que trabalha para o arguido há cerca de um ano - já tendo anteriormente trabalhado para ele em regime de tempo parcial -, técnico de informática que conhece o arguido há cerca de quatro anos, engenheiro de electrónica que conhece o arguido há vários anos e que adquire no estabelecimento daquele material de software e hardware e pessoa que é cliente do arguido há vários anos.
A conjugação desses depoimentos serviu para reforçar a matéria do arguido proceder a reparações de computadores no seu estabelecimento, instalando os programas nos referidos computadores, sendo que nenhum deles assumiu, embora sem consistência e convicção, que procedesse a reproduções ilegais de programas informáticos, tendo a última delas dito que já chegou a mandar reparar um seu computador no estabelecimento do arguido por avaria do disco duro, mas afirmou que apenas faz cópias dos programas originais para sua própria segurança - acautelar a perda ou danificação desses originais.
Saliente-se que a primeira das indicadas testemunhas, funcionário do arguido, confirmou que o arguido, bem como ele próprio, instalam nos computadores dos clientes os CD,s que eles lhes fornecem, ou seja, instalam no disco duro os programas que os clientes lhes pedem, sem curar de saber da autenticidade ou não dos mesmos.
Atendeu-se ainda ao teor do C.R.C. do arguido junto a fis. 186 e facturas por este juntas a fis. 244 a 247, bem como nas regras da experiência, que nos ensinam que alguém como o arguido, com vasta experiência na área da informática, ao lhe serem pedidos pelos seus clientes que instale nos computadores destes programas contidos em CD,s por eles entregues, sempre representaria a possibilidade dos mesmos conterem cópias ilegais de programas até porque, como é sabido, cada CD original só pode conter um só programa, devendo o mesmo estranhar desde logo a variedade de programas que cada Cd apresentava, bem como a falta de sinais externos indicadores da autenticidade dos mesmos.
3. OS FACTOS E O DIREITO:
De acordo com a jurisprudência corrente uniforme e pacífica, designadamente, do mais alto Tribunal, o âmbito do recurso é dado pelas conclusões dos recorrentes extraídas da respectiva motivação, sem prejuízo do conhecimento oficioso de vícios e nulidades, se for caso disso (cfr. Ac. do STJ de 10.07.1996, proferido no processo nº 48 675).
“ As Relações conhecem de facto e de direito” (artº 428º, n1, do CPP).
No entanto, como resulta da acta de fls. 286, não foram documentadas as declarações orais produzidas na audiência de julgamento e não foi arguida qualquer irregularidade, maxime por inobservância do preceituado no artº 363º do CPP, isto na interpretação dos que defendem que tal gravação é obrigatória, devendo, por isso, considerar-se sanada (neste sentido, cfr. Ac. STJ de 03.05.2000, Col. Jur. Acs. STJ, VIII, 2º, pág. 176).
Assim, o recurso interposto fica limitado à matéria de direito-- sem prejuízo do disposto no artº 410º, n.os 2 e 3, do CPP (cfr. artº 428º, nº2, do CPP), ou seja, sem embargo de este tribunal conhecer—mesmo que oficiosamente—dos vícios a que alude o artº 410º, nº2, do CPP.
Pode-se, desde já, referir, porém, que tal conhecimento dos vícios previstos no artº 410º, nº 2 do CPP só existe quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, no seguimento do decidido no Ac. do STJ nº 07/95, em interpretação obrigatória.
No caso sub judice, o recorrente invoca o erro notório na apreciação da prova e a contradição insanável da fundamentação ( fls. 332 a 335).
Vejamos.
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA:
Não assiste razão ao recorrente.
Alega o recorrente que “tem sérias dificuldades em compreender, no âmbito do erro na apreciação da prova como se pode dar como provado, mormente, que o arguido representou como possível que os programas e os jogos que os aludidos CDs continham fossem reproduções não autorizadas e cópias ilegais e, mesmo assim, pretendia instalar nos computadores dos seus clientes tais programas comunicando a esses computadores e aos tais clientes e divulgando-os junto desse público—vide ponto 8 da douta sentença recorrida”.
Ao invocar o vício previsto na al. c) do nº 2 do artº 410º do CPP, o que o recorrente ataca, no fundo, é a convicção adquirida pelo julgador na apreciação da prova.
Ora, “erro notório na apreciação da prova” é a falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
“Ou, dito de outro modo, há tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis”. (Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Civil, 5ª ed., 2002, págs. 65/66).
Como nesta obra se arremata, “jamais poderá incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efectuar à forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, de harmonia com o preceituado no artº 127º” (pág. 67).
Na esteira de Germano Marques da Silva, Curso de Direito Penal, vol. II, pág. 326, tal “erro” é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente se dá conta. Ver, ainda, Acs. STJ de 31.01.91 e de 03.05.91, in , respectivamente, Col. Jur., Acs.STJ, 1990, Tomo I, pág.24 e B.M.J. nº 470º, pág. 314.
Ora, no caso presente o tribunal recorrido fez a apreciação dos elementos probatórios que se lhe depararam, no âmbito da sua livre convicção de harmonia com o estatuído no dito artº 127º do CPP. E o recorrente o que faz é, no fundo, também, a sua própria interpretação da matéria de facto que ficou provada ou entendia que devia ter ficado.
Não alvejamos é que os elementos que constam do processo estejam em desconformidade patente, manifesta, com o que se deu como provado. Pelo menos, isso não é, de forma alguma, facilmente perceptível.
Não pode agora, por isso, esta Relação sindicar a apreciação que o tribunal recorrido fez das provas produzidas, sendo que o tribunal as apreciou e julgou segundo a sua livre convicção e as regras da experiência comum.
Como supra já ficou referido, o conhecimento desta Relação em matéria de facto é necessariamente limitado, por isso que estão ausentes da nossa apreciação dois dos princípios basilares da boa e justa prova: o da oralidade e o da imediação. No mais aqui se reitera o que sobre tais princípios supra já se disse a quando da apreciação da verificação do pretenso vício da insuficiência da matéria de facto.
O tribunal recorrido fez uma criteriosa apreciação da prova, como se deduz da respectiva fundamentação, aplicando o direito aos factos.
O maior valor ou desvalor que teriam merecido os depoimentos prestados em audiência tem a ver tão só com o princípio da livre apreciação da prova contemplado no artº 127º do CPP, tendo sempre presentes os referidos princípios da oralidade e imediação, que este tribunal não pode sindicar.
Se o recorrente não entende como é que se pode “dar como provado, mormente, que o arguido representou como possível que os programas e os jogos que os aludidos CDs continham fossem reproduções não autorizadas e cópias ilegais e, mesmo assim, pretendia instalar nos computadores dos seus clientes tais programas”, remetemo-lo para a fundamentação resposta à matéria de facto. Ali se escreveu o seguinte (fls. 315):
“ Na apreciação crítica das declarações prestadas pelo arguido, que confessou parcialmente a prática dos factos que lhe eram imputados, afirmando, no entanto, que não agiu com o intuito de cometer crime, já que se limitava a instalar os programas nos computadores dos clientes, conforme pedido daqueles e aquando das reparações efectuadas ao disco duro desses computadores.
Referiu, então, dum modo impressivo, autêntico e espontâneo, que " é complicado falar da legalidade dos CD,s aos clientes".
Ou seja, o tribunal ficou com a convicção nítida que o arguido actuou, representando como possível que os CD,s que lhe eram fornecidos pelos clientes poderiam muito provavelmente conter cópias ilegais de programas informáticos mas, por uma questão comercial e de delicadeza de invocar tal matéria perante os clientes, optava por não os inquirir sobre a mesma, agindo com a consciência daquela representação; daí a forma como foi dada como provada o elemento subjectivo dos crimes em apreço.”.
E a fls. 317, fine, mais se escreveu:
“ Atendeu-se ainda .................nas regras da experiência, que nos ensinam que alguém como o arguido, com vasta experiência na área da informática, ao lhe serem pedidos pelos seus clientes que instale nos computadores destes programas contidos em CD,s por eles entregues, sempre representaria a possibilidade dos mesmos conterem cópias ilegais de programas até porque, como é sabido, cada CD original só pode conter um só programa, devendo o mesmo estranhar desde logo a variedade de programas que cada Cd apresentava, bem como a falta de sinais externos indicadores da autenticidade dos mesmos.”--Os negritos e sublinhado são nossos.
No que toca às expressões “comunicando” e “ divulgando-os junto desse público” (os programas, naturalmente), não se alveja que as mesmas se não encontrem em sintonia com a afirmação de que o arguido pretendia “instalar nos computadores dos seus clientes tais programas”, pois que o Mmº Juiz aqui se limita a entender como “público” os aludidos clientes—questão que mais à frente se rebaterá.
Nada a censura, portanto. O que vai além disto cai no domínio da livre apreciação da prova e demais supra referido, insindicável por este Tribunal Superior.
Perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com o senso comum, não se pode afirmar que o tribunal tenha violado as regras da experiência ou se tenha baseado em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou desrespeitado regras sobre o valor da prova vinculada.
Concluimos, pois, que pela inexistência, na decisão recorrida, do apontado vício contemplado na al. c) do nº 2 do artº 410º do CPP.
DA CONTRADIÇÃO INSANÁVEL DA FUNDAMENTAÇÃO:
O recorrente sustenta, de seguida, na sua motivação que a sentença enferma do vício previsto no artº 410º, nº2, al. b), do CPP, ou seja, que há contradição (que apelida de insanável) da fundamentação.
Alega que “não se conforma...com a matéria considerada provada nos pontos 14, 18 e 22, pois, inexoravelmente se provou a não utilização dos CDs apreendidos. Não obstante o Tribunal recorrido considera existente um prejuízo causado pela conduta do arguido, ao instalar nos computadores dos seus clientes, o programa”. Conclui o recorrente: “afigura-se-nos verdadeiramente forçado tal concepção” (fls. 335).
Como ensinam Simas Santos e Leal Henriques, in Recurso em Processo Penal, 5ª ed., 2002, pág. 64, “ há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente”.
Anote-se, ainda, que a contradição insanável da fundamentação com virtualidade para determinar o reenvio do processo para novo julgamento é somente aquela que impeça ou impossibilite a decisão da causa, sendo que as regras da experiência comum não podem ser invocadas para poder concluir-se por tal vício, que terá de resultar unicamente do próprio texto da decisão recorrida. (Ac. do STJ de 98.01.13, Proc.nº 1169/97).
A contradição insanável da fundamentação verifica-se quando, analisando a matéria de facto provada e não provada - em certos casos com ligação à respectiva fundamentação - se chega a conclusões contraditórias, insanáveis, irredutíveis, que não podem ser ultrapassadas, recorrendo-se ao contexto da decisão no seu todo e com o recurso às regras da experiência comum. (Ac. do STJ de 98.01.15, Proc. nº 1212/97).
Por outro lado, para que exista contradição insanável da fundamentação, não basta que haja contradição entre factos provados ou entre factos provados e não provados ou entre factos provados e a fundamentação da convicção formada pelo tribunal. É necessário ainda que tal contradição seja de todo em todo irreparável e insusceptível de saneamento. (Ac. do STJ de 98.O7.O9, Proc. nº 262/98).
Finalmente se diga que por contradição também se entende o facto de se afirmar e negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeira e falsa (Ac. STJ de 96.05.08, Proc. nº 327/96).
Ora, a sentença que se pretende por em crise não padece do vício que ora nos ocupa. Efectivamente, a mesma oferece uma compreensão plena, pela clareza da linguagem, dinâmica dos acontecimentos, lógica que a suporta, motivos que iluminam a decisão de facto, adequação às regras da experiência comum.
Na sentença recorrida fala-se apenas no prejuízo existente “ao instalar nos computadores dos seus clientes, os programas....”.
Ou seja, o que parece estar-se a dizer é que a haver instalação desses programas, tal conduta causará os aludidos prejuízos (cfr. pontos 14, 18 e 22 dos factos provados). Mas está-se no mero campo das hipóteses, como melhor se anotará a quando da apreciação dos pedidos de indemnização civil—pois que se não provou que o arguido tivesse efectivamente instalado nos computadores tais programas (os referidos no ponto 2 dos factos provados), mas tão só que os pretendia instalar (cfr. ponto 7 da factualidade provada). Daqui que o arguido tivesse sido condenado a título de mera tentativa e não pela prática do crime na forma consumada.
Não se alveja, assim, qualquer contradição insanável da fundamentação.
Concluímos, pois, pela inexistência, na decisão recorrida, de qualquer dos vícios contemplados no nº 2 do artº 410º do CPP—pois além dos apontados, outros não se alvejam.
Assim sendo, há que considerar definitivamente fixado o elenco dos factos provados na sentença. Estes e só estes.
QUANTO À SUBSUNÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS PROVADOS:
Sustenta o recorrente que a sentença recorrida faz uma interpretação errónea do Direito aplicável, devendo o mesmo ser absolvido da prática do crime por que foi condenado, bem assim se devendo julgar improcedente o pedido de indemnização civil formulado pelas demandantes.
Qui juris?
O arguido PAULO ...... foi condenado, pela prática, em autoria material e na forma tentada, de um crime de reprodução ilegítima de programas protegidos, previsto e punido pelos arts. 9º, nºs 1 e 3, da Lei nº 109/91, de 17 de Agosto, 14º, do D.L. nº 252/94, de 20/10, 22º, nºs 1 e 2, 23º, nº 2 e 73º, nº 1, al. c), estes do C. Penal, na pena de 150 dias de multa, à razão diária de Eur 10, no montante global de Eur 1500 (mil e quinhentos euros), ou, subsidiariamente, na pena de 100 dias de prisão, tendo sido absolvido da prática do crime de usurpação e aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 195º, nº 1, 197º e 199º, do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos;
Foram ainda julgados procedentes os pedidos de indemnização civil deduzidos pelas demandantes MIC......, AU..... INC. e AD..... INC. e , em consequência, condenado o demandado, PAULO ....., a pagar àquelas os montantes a liquidar em execução de sentença atinentes aos danos patrimoniais por elas sofridos referidos na sentença.
É da aludida condenação que vem interposto o presente recurso.
Vejamos de se verificam os elementos, objectivo e subjectivo, do aludido tipo legal de crime de reprodução ilegítima de programas protegidos.
Dispõe o aludido artº 9º da citada Lei nº 109/91, de 17 de Agosto, o seguinte:
Reprodução ilegítima de programa protegido
1 - Quem, não estando para tanto autorizado, reproduzir, divulgar, comunicar ao público programa informático protegido por lei será punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.
2 - Na mesma pena incorre quem ilegitimamente reproduzir topograma de um produto semicondutor ou a explorar comercialmente ou importar, para estes fins, uma topografia ou um produto semicondutor fabricado a partir dessa topografia.
3 - A tentativa é punível.
Por sua vez, o artigo 14º do Decreto-Lei nº 252/94, de 20 de Outubro, dispõe:
Tutela penal
1- Um programa de computador é protegido contra a reprodução não autorizada.
2- É aplicável ao programa de computador o disposto no nº 1 do artº 9º da Lei nº 109/91, de 17 de Agosto.
A protecção jurídica dos programas de computador, entre nós, podia considerar-se, até há pouco tempo, numa situação «confusa e letárgica» [MANUEL LOPES ROCHA, Do Direito da Informática em Geral, pp. 9 ss], surpreendendo os estrangeiros (em especial os outros países da Europa comunitária) e perturbando, pela insegurança inerente a uma protecção pouco clara, os que desenvolviam actividades profissionais ligadas (directa ou indirectamente) ao software [RUI SAAVEDRA, A Protecção Jurídica do Software e a Internet, Sociedade Portuguesa de Autores, Publicações D. Quixote, p.172].
Hoje a questão encontra-se clarificada e resolvida, pela via legislativa, a favor da protecção pelo Direito de Autor, de acordo com a tendência internacionalmente dominante. Mas para chegarmos à situação actual houve várias etapas, nomeadamente: a vigência do anterior Código de Direito de Autor; o projecto original e, ulteriormente, a versão aprovada do actual CDADC; o projecto de Lei nº 396/V, de 11 de Maio de 1989; o projecto de Lei nº 477/V, de 6 de Fevereiro de 1990; a Directiva comunitária relativa à protecção jurídica dos programas de computador (Directiva 91/250/CEE, de 14 de Maio); as alterações ao CDADC em 1991 (Lei nº 114/91, de 3 de Setembro); a promulgação da Lei da Criminalidade Informática (Lei nº 109/91, de 17 de Agosto); a transposição da directiva comunitária (Decreto-Lei nº 252/94, de 20 de Outubro).
Antes de mais, é pertinente referir o que se deve entender por programa de computador [A bibliografia sobre programas de computador é vastíssima. Pode ver-se, entre outra, a seguinte bibliografia: OLIVEIRA ASCENSÃO, “A protecção jurídica dos programas de computadores”, ROA, Abril de 1995, pág. 69 e segs., e Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra, 1992, pág.76 e sges.; PEDRO CORDEIRO, “A Lei portuguesa de software”, ROA, Julho de 1994, pág. 713 e segs.; PEDRO CORDEIRO/ MANUEL LOPES ROCHA, Protecção jurídica do software, 2ª ed., Lisboa, 1995; MANIEL LOPES ROCHA, Direito da Informática, legislação e deontologia, Lisboa, 1994, estudo introdutório, pág. 28.; ADOLF DIETZ, “ Copyright protection for computer programs: Trojan horse or stimulus for the future copyright sistem ?”, UFITA, 1989, pág. 57 e segs.].
As legislações nacionais e as convenções internacionais omitem usualmente a noção de programa de computador, dando-a como suposta. Há, contudo, algumas excepções. A mais significativa de encontra-se no direito norte-americano. Com efeito, o parágrafo 17, secção 101, do Código dos Estados Unidos define programa de computador como uma “série de declarações ou instruções que são usadas directa ou indirectamente num computador em ordem a obter um determinado resultado”. E nos manuais de informática as definições de programa de computador apresentam todas uma grande semelhança com esta, pelo que a tomaremos também por base.
Poderemos dizer que aquela noção se consubstancia numa pré-listagem de instruções que precede a introdução dos dados, instruções essas que são destinadas a orientar a acção do computador relativamente ao material informativo que se pretende que seja processado.
Esta é também a definição estabelecida no art. 21, al. c), da referida Lei.
Na linguagem corrente dos cientistas de computação, a palavra software refere-se genericamente aos programas de computador, por contraposição à componente física do computador, o hardware.
Diga-se, desde já, que é juridicamente indiferente falar-se em protecção de programas de computador ou em protecção do software, podendo-se utilizar ambas as palavras indistintamente.
A informática surgiu como a denominação do estudo de técnicas cujo objectivo consistia na codificação e descodificação automática de mensagens, estando, actualmente, relacionada com a sistematização racional e integrada das diversas técnicas de tratamento automático de informação - consubstanciada nos dados - efectuada com recurso à utilização de sequências lógicas, assumindo-se assim como a ciência que estuda as técnicas de tratamento da informação, ocupando-se dos fundamentos e utilização de equipamentos de processamento de dados.
A Internet não é mais do que a "prova viva" do desenvolvimento do processamento automatizado da informação.
Contudo, como geralmente acontece com cada avanço da técnica e da ciência que caminha sempre à frente do direito, com o surgimento das novas técnicas de tratamento automatizado da informação e consequente emersão de novos interesses, apareceram também novas técnicas e fenómenos lesivos desses mesmos interesses.
Surge assim o crime informático, entendendo-se este como uma infracção penal que pressupõe a utilização do computador e da tecnologia para o seu cometimento em concreto, pois o crime executa-se através e por via da informática.
Trata-se de um crime que pressupõe uma ilicitude genérica, isto é, a violação do ordenamento jurídico concretizada na lesão dos bens jurídicos concretos que visa tutelar com as incriminações específicas no âmbito da informática e o uso do computador, havendo por parte do agente o aproveitamento intencional das características próprias da informática para a execução do crime.
Segundo Jaime Nuno da Silva Fernandes, in Revista de Investigação Criminal, nº 32, o crime informático pode ser definido como sendo "todo o acto considerado ilícito, cometido por via do recurso à tecnologia informática, cujas características específicas são intencionalmente procuradas e/ou aproveitadas pelo agente".
Note-se que todos estes crimes são dolosos, com excepção do art. 39º da Lei 10/91 (onde se prevê expressamente a punição por negligência), mas que não está aqui em causa. Exigem assim uma intenção específica para o seu cometimento.
Refira-se ainda que, neste tipo de crimes, o agente é, por regra, alguém bem qualificado e com bons conhecimentos técnicos tendo, geralmente, acesso aos sistemas informáticos que defrauda.
A Directiva Comunitária 91/250/CEE, de 14 de Maio de 1991, remeteu para os legisladores nacionais a tomada de “medidas adequadas” contra as pessoas que praticassem os seguintes actos: pôr em circulação uma cópia ilegal de uma programa de computador; estar na posse, para fins comerciais, de uma cópia ilícita de um programa de computador; pôr em circulação ou estar na posse, para fins comerciais, de meios exclusivamente destinados a facilitar a supressão ou neutralização de dispositivos técnicos de protecção de programas. É certo que as “medidas adequadas” não tinham necessariamente que assumir a natureza penal, mas tendo em conta a proximidade daquelas situações em relação a outras que têm tutela penal -- maxime as previstas nos artsº 195º a 201º do CDADC, e as previstas na Lei da Criminalidade Informática--, não surpreende que a tutela penal fosse considerada a mais adequada, pelo menos para as situações mais graves.
E assim, o artº 14º, nº1, do citado Dec.-Lei nº 252/94, prevê que «um programa de computador é penalmente protegido contra a reprodução não autorizada».
Autores há que criticam esta opção criminalizadora do legislador [Ver OLIVEIRA ASCENSÃO entende que o Direito Penal «só deve intervir quando estão em causa princípios que, pela sua relevância para a comunidade, não possam prescindir de uma tutela particularmente enérgica», in Direito penal de autor, Lex, Lisboa, 1993, pp. 28-29]—mas trata-se de uma opção que não é única na Europa e que vem na linha da “tradição portuguesa” de se punir como crime a contrafacção.
O interesse que se visa proteger com a incriminação desta conduta é, essencialmente, a propriedade intelectual (rectius, o direito de autor). Os programas de computador pressupõem enormes investimentos em mão-de-obra , em competência científica e técnica, em experiências e em tempo. Com a criminalização da actividade de reprodução não autorizada garante-se o criador do programa (ou o titular dos direitos sobre o programa), que não terá de lamentar os investimentos, pouco compensatórios, consagrados à sua criação.
Diga-se, desde já, que «a infracção penal considera-se cometida quando se ataque ou lese o direito do autor (....) sem que, para tanto, seja mister para apreciar a consumação do crime a existência de prejuízo económico» [ANA MARIA PÉREZ VALLEJO, La informática y el Derecho penal, pág. 10].
Quanto à tipificação penal dos actos de “reprodução não autorizada”, o nº 2 do artº 14º do supra citado Dec.-Lei nº 252/94 preceitua que «é aplicável ao programa de computador o disposto no nº 1 do artº 9º da Lei nº 109/91, de 17 de Agosto». Aquele preceito opera, pois, uma remissão (intra-sistemática) para o artº 9º, nº1 , da Lei da Criminalidade Informática [Não obstante a letra da lei, pode perguntar-se se a remissão do art. 14º, nº 2
do D.L. nº 252/94, é para a Lei da Criminalidade Informática em bloco ou apenas para o seu art. 9º; e, neste último caso, se é apenas para o nº 1 ou se será também, designadamente, para o nº 3, que prevê a punibilidade da tentativa.
A Lei nº 21/94, no seu art. 2º, al. h), ao fixar a extensão da autorização legislativa para a transposição da Directiva 911250/CEE, previa «remeter para a legislação sobre criminalidade informática a tutela penal dos programas de computador». Mas a verdade é que, na letra da lei, se alude expressamente apenas ao n.I 1 do art. 9.1 da lei n.I 109191; daí, pode, porventura, concluir-se, a contrario sensu, que não serão aplicáveis os restantes números desse artigo 9º, nomeadamente o nº 3 em que se prevê que «a tentativa é punível». Entendemos, contudo, que deve ser punível a tentativa. Se se concluir que a remissão do nº 2 do artº 14º do D.L. nº 252/94 se refere apenas ao nº 1 do art. 9º da Lei da Criminalidade Informática, então, seria inútil o nº 1 do art. 14º do D.L. nº 252/94 -- « um programa de computador é penalmente protegido contra a reprodução não autorizada». Pensamos que este último preceito, conjugado com o art. 15º do mesmo diploma ("tutela por outras disposições legais"), permite fundamentar a aplicabilidade de outras normas da Lei da Criminalidade Informática (designadamente, o nº 3 do art. 9º). Sobre o tema, A. G. LOURENÇO MARTINS, Protecção jurídica do "software", pp. 92-93], onde se prevê que «quem, não estando autorizado, reproduzir, divulgar ou comunicar ao público um programa informático protegido por lei será punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa»
No que ao crime de reprodução ilegítima de programa protegido-- que aqui nos interessa-- respeita, o interesse protegido é a propriedade intelectual, já que se visa garantir ao titular dos direitos de criação dos programas o uso dos mesmos mediante autorização (e, evidentemente, remuneração).
São elementos típicos deste crime:
a) a falta de autorização;
b) a acção - reproduzir, divulgar ou comunicar ao público;
c) o objecto da acção - programa informático protegido por lei;
d) e, como elemento subjectivo, o dolo nos termos gerais.
Note-se que, como muito bem defende o Prof. Faria Costa, citado por Lopes Rocha ["Direito da Informática - Legislação e Deontologia", Ed. Cosmos, 1994], qualquer uma das actividades mencionada na al. b) consubstancia o crime de reprodução ilegítima, não sendo actividades cumulativas.
Trata-se, assim, de um crime material e de dano.
Ainda acerca deste crime foi suscitado o problema de saber qual a lei a que o preceito se referia ao mencionar” (........) protegido por lei”, já que, à data da elaboração da Lei nº 109/91, inexistia qualquer lei que protegesse os programas informáticos. Contudo, tal questão encontra-se actualmente ultrapassada com a publicação da supra citada Directiva comunitária 91/250, de 14/05, transposta para o nosso ordenamento jurídico através do D.L. nº 252/94 de 20/10, pelo que desnecessário se toma abordar essa questão.
Na verdade, como vimos já, o art. 14º deste último D.L., estabelece no seu nº 1 que o programa de computador é penalmente protegido contra a reprodução não autorizada, remetendo, através do seu n.º 2, essa protecção penal para o disposto no artº 9º nº 1 da referida Lei nº 109/91.
Será que no caso sub judice se encontram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do ilícito aqui em causa?
É o que vamos ver.
Antes de mais, poder-se-á pensar que a factualidade apurada não passe, sequer, do domínio do simples acto preparatório do aludido crime.
Efectivamente, o que se provou foi apenas que no estabelecimento comercial da sociedade de que o arguido é o único sócio –gerente, a brigada da Inspecção-Geral das Actividades Económicas, no decurso de uma inspecção ao referido estabelecimento, verificou que ali existiam, na secção de reparações e montagem de computadores, onze estojos contendo discos compactos (CD-ROM'S) de diversas marcas comerciais que possuíam gravados diversos programas informáticos, tratando-se de reproduções não autorizadas pelos legítimos detentores dos direitos, ou seja, contendo os mesmos CDs cópias ilegais dos produtos incluídos, que foram efectuadas sem conhecimento e autorização dos detentores dos Direitos de Autor e Propriedade Intelectual dos mesmos, indicados na lista de fls. 80 a 86 dos autos.
Ou seja, a factualidade referida consubstancia uma simples detenção dos referidos CDs-- embora, é certo, com o propósito de (re)instalação nos computadores dos respectivos clientes, que os haviam confiado ao arguido para reparação no disco duro. Porém, não nos parece que se esteja aqui em face de um simples acto preparatório do aludido crime e não idóneo a reproduzir o resultado típico de reprodução, divulgação ou comunicação ao público dos citados programas informáticos protegidos por lei.
Cremos que a factualidade apurada se integra na previsão da al. c) do artº 22º, nº2, do CP.
Efectivamente, nesse nº 2 consagra-se a definição objectiva de actos de execução, de harmonia com a doutrina expendida pelo Professor Eduardo Correia (Direito Criminal, págs. 25 e segs. e Unidade e Pluralidade de Infracções, pág. 112, nota).
Não tomou aqui o texto legal partido na debatida questão de saber se no juízo de previsibilidade aludido na al. c) do nº 2 pode ser levada em conta a personalidade do agente, ou se somente se deve atender aos actos materiais na sua objectividade.
Como sustenta Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 8ª ed., pág. 249, “Parece... que o recurso à personalidade do agente, suposto um mínimo de factos a que seja de prever se sigam condutas típicas, é de aceitar como adjuvante na formação do juízo de previsibilidade, já que a lei não vinculou de qualquer modo o intérprete e parte substancial da doutrina assim entende”.
No caso presente, não só se provou que o arguido era o sócio-gerente da firma onde foram apreendidos os aludidos CDs e que a mesma se dedicava, além do mais, à reparação de equipamentos apresentados pelos clientes, naquela área da informática, com as mais diversas anomalias, como se provou, até, que os aludidos CDs eram pertença dos clientes e que o arguido, a pedido deles, iria instalá-los nos computadores dos mesmos clientes.
Daqui que a aceitação e/ou detenção dos aludidos CDs pelo arguido, face ao aludido circunstancialismo apurado, pode já ser visto como um acto de execução, pois era de esperar que se lhe seguisse-- como se provou ser, efectivamente, a intenção do arguido-- um acto idóneo a produzir o resultado típico—no caso, a instalação dos CDs nos computadores.
Mas será que, quer a aludida detenção pelo arguido—com vista à aludida instalação dos CDs--, quer a própria instalação nos computadores dos seus clientes, na factualidade apurada, é sancionada pela lei penal, constituindo o preenchimento do tipo legal de crime em apreciação (reprodução ilegítima de programas protegidos, previsto e punido pelos arts. 9º, nºs 1 e 3, da Lei nº 109/91, de 17 de Agosto, 14º, do D.L. nº 252/94, de 20/10) ?
Cremos que sim, como passamos a demonstrar.
Entendeu-se na sentença que o arguido visava, não a reprodução dos programas informáticos, mas apenas a sua divulgação ou comunicação ao público, tendo esclarecido o Sr. Juiz que, para si, o tal “público” era o círculo restrito de clientes que ao arguido confiaram os computadores para reparação, ou, mais precisamente, cada um desse clientes relativamente a cada um dos CDs que cada um deles também lhe confiou.
Não nos parece ter razão o Sr. Juiz, como se passa a demonstrar. O que nos parece que o arguido visava era, de facto, a reprodução (ilegítima) dos programas informáticos.
Cremos, de facto,—diferentemente do que sustenta, quer o Mmº Juiz, quer o Sr. PGA— que a matéria fáctica apurada preenche o conceito de «reprodução» ilegítima de programas informáticos, sendo que, tal como sustenta o PGA no seu douto parecer junto aos autos, não nos parece estar-se em face situação que se enquadre na “divulgação ou comunicação ao público” dos aludidos programas.
Diga-se, desde já, que aquele primeiro elemento constitutivo do tipo-de-ilícito em causa—que alguém reproduza, divulgue ou comunique ao público um programa informático—tem gerado algumas discussões doutrinais acerca do significado penal dos aludidos conceitos. E a primeira—e, talvez, mais complexa questão-- está no apuramento do conceito de «reprodução», neste âmbito. Designadamente, pergunta-se: a reprodução de um programa sem a finalidade de o divulgar ou comunicar ao público, será criminalmente punível? E sendo reproduzido com essa finalidade, o agente será punível se o não tiver efectivamente comunicado ao público? Qual o alcance do conceito de público?
No parecer do Sr. PGA acerca dos conceitos de reprodução, divulgação e comunicação ao público, escreveu-se:
“Aquelas noções de divulgação e comunicação, [...........]. não correspondem ao sentido técnico-jurídico dessas expressões, de que nos devemos socorrer. Tanto a reprodução como a divulgação ou comunicação ao público constituem formas de exploração ou utilização da obra intelectual. À falta de uma definição específica desses conceitos em sede de criminalidade informática, justificar-se-á, face ao disposto no nº 2 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 252/94, de 20 de Outubro - -segundo o qual «aos programas de computador que tiverem carácter criativo é atribuída protecção análoga à conferida às obras literárias»--, o recurso a idênticos conceitos constantes do artigo 6º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, na redacção alterada pela Lei º 114/91, de 3 de Setembro. No dizer de ALEXANDRE DIAS PEREIRA., «em ordem a arrumar estas diversas formas de utilização, propuseram entre nós o Prof. Ferrer Correia e Almeno de Sá, o modelo dos dois grandes tipos de utilização. Em sua opinião, seria “possível dividir os direitos de utilização em dois grandes tipos de direitos de utilização: o direito de reprodução e o direito de comunicação. Reporta-se o primeiro à fixação material da obra, ao passo que o segundo nos remete para as diversas formas de apresentar a obra, ao público, [.............]» ( ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Informática, Direito de Autor e Propriedade, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 332). [...............] a recente Proposta, é aquela que aponta para quatro grupos de actos, à semelhança da solução espanhola» - a reprodução, a distribuição, a comunicação ao público e o acto de "transformação" em sentido amplo. «Primeiro, a reprodução, incluindo a fixação, enquanto exploração que se traduz na multiplicação de exemplares da obra, em termos de permitirem, directa ou indirectamente, a distribuição desses exemplares ou a comunicação ao público da obra que reproduzem. O critério do acto de reprodução deverá ser, pois, a realização de uma cópia da obra a partir da qual esta possa ser utilizada. Em segundo lugar, a distribuição, que é o acto de pôr em circulação exemplares da obra mediante compra e venda (intervindo aqui o princípio do esgotamento comunitário [......]) e o aluguer comerciais, e, ainda, o comodato público. [................]. Em terceiro lugar, distinguem-se os actos de comunicação ao público, que se traduzem no direito de tornar (directamente) acessível o gozo da obra num círculo, directo e/ou indirecto, de pessoas que não estejam ligadas por laços familiares ou análogos (ou, estando, de o fazer com intuitos lucrativos, como ressalva a nossa lei). [...]»-- (Alexandre Dias Pereira, obra citada, p. 335).
É à luz destes conceitos, devidamente adaptados à realidade da criminalidade informática, que se deverão ler e interpretar as expressões reprodução, divulgação ou comunicação ao público constantes do artigo 9.º da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto.”.
Acrescenta-se no dito parecer que os aludidos conceitos pouco ou nada têm a ver com a conduta do arguido, “que se limitou a receber, da mão dos clientes que lhe confiaram computadores para reparação, cópias ou reproduções, em CD-ROM, de programas informáticos destinados a serem (re)instalados nesses computadores após a respectiva reparação. Desde logo, porque esses clientes, isoladamente considerados, não se podem qualificar de público, necessariamente plural e indeterminado. E, depois, porque esses clientes já eram os possuidores e consumidores finais daquelas cópias ou reproduções de programas, sendo inapropriado falar-se, mesmo em sentido vulgar, de divulgação ou comunicação ao público (o arguido mais não seria que um instrumento ao serviço daqueles, limitando-se a instalar programas que já lhes pertenciam de facto).
Não obstante isso, poder-se-á dizer que a visada instalação daqueles programas, ou, mais precisamente, o carregamento, visualização, execução, transmissão ou armazenamento na memória do computador, que aquela normalmente implica, constitui já, de per si, segundo a opinião doutrinal que entre nós parece maioritária, uma forma de reprodução dos mesmos (em sentido divergente, a corrente liderada por Oliveira Ascensão, para quem «a reprodução pressupõe a criação de "cópias"», pelo que as «”reproduções” meramente técnicas e invisíveis ao olhar humano, como a reprodução na memória do computador, estariam fora do conceito») (José Oliveira Ascensão , Novas tecnologias e transformação do direito de Autor, in Estudos sobre Direito da Internet e da Sociedade da Informação, Almedina, 2001, p. 125 e ss. e Garcia Marques / Lourenço Martins, Direito da Informática, Almedina, 2000, pp. 536 e ss.). E, assim, poder-se-ia sustentar que a conduta do arguido integraria, sob a forma de tentativa, o conceito de reprodução mencionado no citado artigo 9º do Decreto-Lei nº 109/91, muito embora na sentença recorrida não tenha sido abordada esta perspectiva”.
E continua a escrever-se no mesmo parecer : “A propósito do artigo 9º da Lei nº 109/91, afirma o Professor Faria Costa que esta norma « prétend mettre fin à ce que l`on désigne habituellement comme la piraterie informatique qui constitue, d`une certaine manière, un phenomène préoccupant au Portugal» (Faria Costa, «Les crimes informatiques et d`autres crimes dans le domaine de la techonologie. Informatique au Portugal», in Direito Penal da Comunicação—Alguns Escritos, Coimbra Editora, 1998, p. 34 e segs.).
No mesmo escrito, sustenta aquele Mestre de Direito Penal que a reprodução, penalmente proibida, deverá ser entendida apenas como aquela que visa, ou tem por objectivo, uma comunicação ao público [..........].”
Conclui-se no mesmo parecer que : “No caso dos autos, em que a posse das cópias de programas de computador nunca saiu fora dos poderes de disposição dos clientes do arguido, limitando-se este a recebê-las e detê-las, a título precário e provisório, para as instalar nos computadores daqueles clientes, sem qualquer intuito económico ou comercial, bem pode afirmar-se, indubitavelmente, que a conduta do arguido não integra qualquer crime informático”.
Salvo o devido respeito, não concordamos inteiramente com estas considerações doutrinais, em especial no que tange ao conceito de «reprodução». Sendo nosso entendimento que a matéria factual apurada integra o ilícito por que o arguido foi condenado: tentativa de reprodução ilícita de programas informáticos—não por pretender “comunicar ou divulgar ao público” tais programas, mas por a sua conduta integrar precisamente o conceito de «reprodução».
Vejamos.
Provou-se (fls. 318 e 319) “que o arguido detinha no seu estabelecimento os CDD,s apreendidos, que eram pertença dos clientes da firma em causa, pretendendo o arguido, a pedido daqueles, instalar nos computadores daqueles tais programas e, assim, comunicando-os a esses computadores e a esses clientes e divulgando-os, sendo que parte desses computadores se encontravam no estabelecimento do arguido para reparação do disco duro...”.
Óbviamente que – tal como, também, vem sustentado pelo Sr. PGA—discordamos do que se afirmou na sentença recorrida, quando se escreveu que “ a conduta do arguido.......traduz-se em comunicar e divulgar junto do público constituído pelos seus clientes os programas que estes lhes haviam entregues para o mesmo os instalar nos seus computadores”.
Efectivamente, tal como se extrai das considerações supra referidas, ao contrário do que se sustentou na sentença recorrida, temos para nós que a conduta do arguido nada tem a ver como os aludidos conceitos de divulgação ou comunicação ao público referidos no citado artº 9º da Lei nº 109/91, de 17 de Agosto, pois que o arguido mais não fez do que receber, da mão dos clientes que lhe confiaram computadores para reparação, cópias ou reproduções, em CD-ROM, de programas informáticos destinados a serem (re)instalados nesses computadores após a respectiva reparação, parecendo evidente que esses clientes, isoladamente considerados, não se podem qualificar de público, além de que tais clientes já eram os possuidores e consumidores finais daquelas cópias ou reproduções de programas, sendo inapropriado falar-se nessa situação, mesmo em sentido vulgar, de divulgação ou comunicação ao público, pois o arguido apenas se limitava a instalar programas que, de facto, já lhes pertenciam.
Mas já entendemos que a conduta do arguido integra o conceito legal de reprodução—e, não sendo cumulativos os elementos contemplados naquele nº 1 do artº 9º da Lei nº 109/91, está-se em face de prática, na forma de tentativa ( punível, como vimos), de um crime naquela previsão legal.
O arguido, após feita a reparação dos computadores, transferia a informação contida nos CDs que os clientes (certos e determinados-- bem diferente, portanto, de “público”) lhe haviam deixado para tal efeito. Tudo feito, portanto, em termos perfeitamente individualizados: a informação contida no CD do cliente x era transferida (apenas e só) para o computador desse mesmo cliente.
A noção de público está, efectivamente—salvo melhor opinião-- bem longe do que parece ter-se entendido na sentença recorrida.
Efectivamente, não se pode dizer que os aludidos clientes possam ser entendidos como “público”.
Na verdade, para se poder falar em público, é necessário que a aludida divulgação ou comunicação seja efectuada perto e ao mesmo tempo junto de um número indeterminado de pessoas, por forma a que as mesmas possam aceder a essa divulgação ou comunicação, assim preenchendo o conceito de pluralidade indeterminada de intervenientes necessários à publicidade, elemento integrante do conceito de público.
A norma contida no artº 9º, nº1 da Lei nº 109/91 fala em divulgar ou comunicar ao «público» e não a outrem ou a terceiros. Ora, essa opção terminológica não é indiferente. Pelo contrário, tem importantes consequências ao nível da compreensão do elemento do tipo legal em causa. Trata-se de uma diferença fundamental, pois à noção de «público» está ligada, necessariamente, a noção de publicidade [Note-se, porém, que a publicidade em questão não exige necessariamente um espaço público, nem sequer que a divulgação ou comunicação deva realizar-se neste espaço público (Cfr. FARIA COSTA, Les crimes informatiques au Portugal et d`autres crimes dans le domaine de le technologie informatique au Portugal, Revue International de Droit Penal, ano 64º, nova série, 1º e 2º Trimestre de 1993, pág. 538, nota 56] e, sobretudo, a exigência de que esta divulgação ou comunicação seja feita junto de um conjunto indeterminado de pessoas.
Daí resulta que, segundo J. FARIA COSTA [Les crimes infirmatiques et d`autres crimes ....., cit. , pp. 538-539] «a reprodução de uma cópia entregue apenas a uma só pessoa física [Aquele autor considera normal não incluir as pessoas colectivas, na medida em que estas, de certo modo, exprimem ou encerram sempre a ideia, por pequena que seja, de publicidade] não corresponde, de modo algum - numa interpretação baseada na hermenêutica penal - à noção de comunicação ou de divulgação ao público». Por outro lado-- continua o autor--, mesmo que se admitisse que a noção de público fosse equivalente à de terceiros, a punição de tal conduta seria afastada na medida em que se pudesse aplicar um princípio de adequação social. Esse princípio poderia mitigar uma punição indiscriminada e massiva de uma tal conduta [Nesse sentido, M. LOPES ROCHA (Do Direito da informática em Geral ao direito da Informática, cit., p. 48), que neste aspecto concorda totalmente com J. FARIA COSTA].
Voltando ao caso sub judice, parece manifesto que da prova produzida se pode com segurança afirmar que a informação transferida pelo arguido não chegava ao conhecimento de outros clientes que não os próprios proprietários dos computadores entregues para reparação e dos CDs, cujos programas informáticos seriam nesses mesmos computadores (re)instalados.
Em suma, portanto, não se verifica no caso sub judice o conceito de divulgação ou comunicação ao público.
Mas já estamos em face do preenchimento do conceito legal de reprodução, como passamos a demonstrar.
No Relatório final do Comité do Comité Europeu para os problemas criminais, do Conselho a Europa, diz-se [Cfr. Documento do Conselho da Europa, La criminalité informatique, Rapport final du Comité Européen pour les problèmes criminels, pág. 63]: « a reprodução (de um programa de computador) exige a fixação, por exemplo, sobre um suporte de informação. Pode ir-se ao ponto de considerar como reprodução, em termos de legislação relativa aos direitos de autor, o carregamento de um programa a partir de um suporte exterior na memória interna de um computador.»
Ora, cada país pode dar ao termo “reprodução” o significado que melhor entender, incluindo o de bastar-se com o simples carregamento do programa em memória para a sua utilização. Qual será o da lei portuguesa?
O nosso Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos usa o conceito fundamental de «reprodução» com um sentido restrito, associado à noção de cópia, significando, em regra, uma multiplicação de cópias físicas, uma pluralidade de exemplares, no sentido de que há pelo menos um exemplar preexistente e um reproduzido daquele [o Código prevê, no artº 81º, al. a), a reprodução em exemplar único]. Isto por oposição a "fixação", que denomina uma diferente realidade jurídica, significando a incorporação de uma obra intelectual numa simples cópia (por exemplo, a gravação de um trecho musical numa cassete) - cfr. arts. 141º, nº 1 e 176, nº7 CDADC.
Embora não se encontre qualquer referência à informática no CDADC, este tem sido interpretado como tutelando realidades como as bases de dados informatizadas e os próprios programas de computador. Fazendo uma aproximação da fenomenologia que agora nos ocupa, no art. 68º, nº 2, al. i) CDADC considera-se a reprodução como um direito exclusivo do autor englobando a «reprodução total ou parcial, qualquer que seja o modo por que seja feita».
Segundo OL.IVEIRA ASCENSÃO, o uso restrito do conceito de «reprodução» tem como consequência que, ao referirem-se expressamente à «reprodução», muitas das regras que se referem a actos restringidos (dependentes de autorização do autor) não seriam aplicáveis nalguns dos contextos mais típicos para os quais a protecção jusautoral dos programas de computador é mais desejada, v.g., correr programas em computadores, em rede, possível instalação em discos rígidos; dado que, alegadamente, não há multiplicação física das cópias, estar-se-ia no domínio da «fixação» e não no domínio da reprodução"' - não sendo, então, punível nos termos do art. 9º, nº 1 da Lei nº 109/91.
Esta posição é, no entanto, susceptível de críticas. Antes de mais fala-se em "reprodução física" para se distinguir da fixação. Ora, segundo M. Lopes ROCHA [Do Direito da Informática em Geral ao direito da Informática—estudo introdutório, pág. 30] é altamente duvidoso que uma «reprodução» em disco rígido seja tão diferente de uma reprodução em disquete que legitime tal distinção. Afinal, o disco rígido é um suporte magnético tal como as disquetes, com a única diferença de que estas últimas são pequenos discos flexíveis amovíveis! Em segundo lugar, os nºs 1 e 2 do art. 68º CDADC - que trata das formas de utilização da obra - são susceptíveis de interpretação actualista, como se constata a partir da leitura dos respectivos textos, permitindo uma leitura adaptável às mutações tecnológicas. Os dois números do artº 68º devem ler-se em sintonia, pois se o primeiro recomenda a interpretação actualista, o nº 2 completa-o, ao acentuar o carácter exemplificativo da sua lista de «formas de utilização», utilizando a expressão «entre outros». A instalação de um programa de computador na memória interna deste poderá até, porventura, caber na alínea d) do art. 68º CDADC 721, ou - sendo tratada como uma reprodução -, na alínea i) do nº 2 do mesmo preceito (que se refere à «reprodução total ou parcial, qualquer que seja o modo por que for feita»).
Assim concluímos, na esteira de A. G. LOURENÇO MARTINS [Criminalidade Infprmática, Intervenção nas Jornadas de Direito Informático e de Telecomunicações, Lisboa, 1993pp.42-43], que, para efeitos do artº 9º, nº1, da Lei nº 109/91, «não existirão razões que impeçam o entendimento do termo “reproduzir” com o sentido (.....) de reprodução em memória do computador, aproveitando como elemento sistemático de interpretação o que se diz no Código do Direito de Autor, sem que se viole a norma do nº 3 do artº 3º do artº 2º do Código Penal (disposição que hoje corresponde ao nº 3 do artº 1º do CP depois da revisão de 1995), a qual apenas veda a aplicação analógica para qualificar um facto como crime, e não o recurso ao elemento sistemático de interpretação»
Deveria, sem dúvida, o legislador ter aproveitado para clarificar em definitivo estas questões quando transpôs para o direito interno a Directiva nº 91/250/CEE.
Continuando a falar do conceito de «reprodução» de um programa, não resistimos a transcrever uma passagem da aludida obra de Rui Saavedra, A Protecção Jurídica do Software e a internet.
A págs.191/193—nota 472-- escreveu-se:
“Um ponto que pode suscitar dúvidas é o que se deverá entender por "reprodução de um programa". A Directiva não define com precisão o sentido ou o alcance daquela expressão, deixando essa decisão a cada legislação nacional.
Em primeiro lugar é necessário compreender o sentido do conceito de "reprodução", no Direito de Autor. Entre nós, como já dissemos supra, o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos usa o conceito fundamental de «reprodução» com um sentido restrito, associado à noção de cópia, significando, em regra, uma multiplicação de cópias físicas, uma pluralidade de exemplares, no sentido de que há pelo menos um exemplar preexistente e um reproduzido daquele (o Código prevê, no art. 81º/a), a reprodução em exemplar único). "Fixação" denomina uma diferente realidade jurídica, significando a incorporação de uma obra intelectual num suporte material, num exemplar (por exemplo a gravação de um trecho musical numa cassete) - cfr. arts. 141º, nº 1 e 176º, nº 7 CDADC.
O que acontece é que, devido às circunstâncias particulares em que ocorre, a utilização ou uso, em sentido estrito, de um programa de computador envolve a sua fixação na memória utilizável pelo mesmo. Para que o programa possa desempenhar a função a que se destina - fornecer ao computador as instruções necessárias para a prossecução de uma certa tarefa -, ele deve ser previamente introduzido no computador, designadamente através do seu armazenamento na memória do computador. E pode discutir-se - e discute-se, efectivamente - se aquela fixação deve ou não ser tratada como reprodução. Em caso afirmativo, teria de ser autorizada pelo autor ou titular do programa; e se não, seria livre?
Naturalmente, não está em causa o direito daquele que legitimamente adquiriu um programa, de proceder às operações de «carregamento, visualização, execução, transmissão ou armazenamento», necessárias ao seu uso normal. Fazendo nossas as palavras de CZARNOTA / HART (citados por MICHAEL LEHMANN, The european directive..., cit., p. 170, nota 1), «carregar e executar o programa são actos que, embora tecnicamente careçam de reprodução e, portanto, legalmente necessitem de autorização, são no entanto implicitamente permitidos se tiver sido adquirido um direito para usar o programa.» A confirmar esta orientação está o considerando 17º da Directiva, onde se pode ler que «os direitos exclusivos do autor para impedir a reprodução não autorizada da sua obra devem ser sujeitos a uma excepção limitada no caso de se tratar de um programa de computador, de forma a permitir a reprodução tecnicamente necessária para a utilização daquele programa pelo seu adquirente legítimo». Acresce que, «salvo disposições contratuais específicas em contrário», os actos previstos no art. 4.º/a) são permitidos, independentemente da autorização do titular, «sempre que sejam necessários para a utilização do programa de computador pelo seu legítimo adquirente de acordo com o fim a que esse programa se destina, bem como para a correcção de erros» (art. 5º, nº 1).
O Prof. OLIVEIRA ASCENSÃO (Bancos de dados jurídicos e propriedade intelectual, in Colóquio Informática e Tribunais. Bases de Dados Administrativas e Jurídicas, Separata do Boletim do Ministério da Justiça, Documentação e Direito Comparado, nº 47/48, 1991, pp. 253 ss), a propósito da constituição de bancos de dados a partir de fontes protegidas por direitos de autor, sustentou que a memorização (i.e., a armazenagem de dados em computador) não é de qualificar como "reprodução", tratando-se, pelo contrário, de uma "fixação". O problema seria, então, determinar se essa "fixação" estaria abrangida no direito de fixação que a lei portuguesa confere ao autor (art. 68.º, nº 2/d) e 141º, nº 1, ambos do CDADC). O Professor ASCENSÃO conclui (a p. 257) que «a fixação ou memorização em computador, mesmo quando permita a reprodução posterior, não está incluída nas figuras de fixação que são tuteladas por lei». Complementa, ainda, dizendo (a p. 258) que «a memorização como fixação, portanto como actividade instrumental em relação a um desfrute final, não cabe como tal nos preceitos que actualmente reservam o direito de fixação para o autor. Só atingiriam algumas manifestações». Por isso, aquele autor conclui (a p. 262) que a fixação em memória de computador (ou memorização) seria livre, o mesmo sucedendo com a visualização no ecrã (afinal, as formas características de utilizações de obras por computadores!).
Esta conclusão é paradoxal e o resultado é evidentemente insatisfatório - levaria a admitir a livre circulação de programas de computador em redes, nomeadamente, de uma empresa (!?) -, como, de resto, reconhece o próprio autor (a p. 262), o qual admite, ainda, que «semelhante actividade não pode deixar de estar coberta dalgum modo pelo Direito de Autor».
Essa cobertura pode ser encontrada se se considerar - como nos parece dever ser - que, apesar da (persistente) não inclusão expressa dos programas de computador no elenco que o CDADC faz das obras protegidas, os programas de computador merecem a tutela por via de tal Código (vide o que dissemos supra ponto 8.2.). Segundo A. G. LOURENÇO MARTINS (Protecção jurídica do "soflware", inédito, Lisboa, sem data, p. 35), «memorizar um programa de computador é uma forma de o fixar com vista à sua reprodução electrónica, para dentro e para fora do computador. Apresenta-se como algo de necessário à reprodução». Sendo clara a distinção entre fixação e reprodução, não é menos claro que, quer uma quer outra, são operações sujeitas a autorização do autor (arts. 68ºº/d) e i), e 141º, nº 1 CDADC). E se atentarmos na Directiva - e é dela que nos interessa agora tratar -, a 2ª parte da alínea a) do art. 4º parece estabelecer uma grande aproximação entre a "fixação" e a "reprodução": «carregamento, visuali- zação, execução, transmissão ou armazenamento de um programa de computador», na medida em que necessitem de reproduzir o programa (o que quase sempre acontece), no todo ou em parte, são actos restritos, carecendo de autorização - no mesmo sen- tido, Miguel MOURA E SILVA, Protecção de programas de computador..., cit., p. 271.
Entendemos, portanto, com A. G. LOURENÇO MARTINS (Protecção jurídica do "software", cit., p. 36), que a fixação de um programa, tal como a sua visualização, execução e transmissão, estão sujeitas a autorização do seu titular - a qual, no caso de um adquirente legítimo, já está (habitualmente) implícita na licença de utilização obtida com a aquisição (legítima) do software -, porquanto normalmente aquelas operações carecem de "reprodução", no sentido que parece resultar da Directiva e que pode não coincidir com o do direito interno português.”—negritos e sublinhados nossos.
GARCIA MARQUES / LOURENÇO MARTINS, Direito da Informática, Almedina, 2000, a respeito do conceito de reprodução, escreveram, a págs. 537/539:
“Usar um programa de computador implica a sua fixação na memória utilizável pelo mesmo [C. DURHAM, loc. cit., pág. 106, comenta :”...se não podemos usar um programa sem o fazer correr, e elo menos no ponto de vista da Alemanha, isso já constitui cópia do programa”, então “a distinção entre cópia e uso entra em colapso”].
É sabido que a invocação dos artigos 68º, nº2, alínea d), e 141º, nº1, ambos do CDADC, tem servido para defender que a fixação em memória de computador não corresponde ao conceito de fixação tal como desenhado no CDADC, pelo que seria livre, o mesmo sucedendo com a visualização no ecrã.
Mas também não será menos verdade que tais preceitos, como vimos, parecem dos mais fáceis de interpretar actualisticamente.
A nosso ver, memorizar um programa de computador é uma forma de o fixar com vista à sua reprodução electrónica interna e externa. É algo necessário à reprodução.
Crê-se, porém, que embora os programas de computador devam ser protegidos enquanto obras literárias na acepção da Convenção de Berna, importa hoje atribuir especial relevo aos conceitos que emanam daquela Directiva, desde que não contrariados pela referida Convenção.
Como resulta do que já dissemos ao comentar a Directiva e o direito interno respectivo, os trabalhos preparatórios são esclarecedores no sentido de que constituem reprodução de um programa operações tais como o seu carregamento, visualização, execução, transmissão ou armazenamento.
Não há qualquer motivo para enjeitar aquela interpretação em favor de uma outra - proveniente do CDADC, que só é direito subsidiário em certos casos - segundo a qual a reprodução implica a necessidade da "multiplicação dos exemplares", em suporte físico. Como já se frisou, para além de não se conformar com a hermenêutica interpretativa levaria a resultados inadmissíveis, quanto a programas reproduzidos em redes informáticas, usados por centenas de utilizadores, ou transferidos computador a computador.
Por outro lado, bastaria ao utente de um programa reproduzido ilicitamente destruir a "disquete" e ficar com ele na memória do computador para escapar na prática à punição (porventura apesar de ter havido multiplicação de cópias). Aspectos da realidade a que não se pode ficar indiferente.
Concluímos, pois, que o conceito de reprodução, para efeitos penais, tal como para efeitos cíveis, se basta com a memorização em computador [Tese a que Rui Saavedra, ob. cit., p. 291, também adere. Sobre a utilização de um programa a partir de um suporte externo amovível—disquete ou CD-ROM—com carregamento apenas na RAM do computador—cfr. mesmo Autor, pp. 292 e segs] “A jurisprudência portuguesa tem aceite aquele conceito de reprodução também para efeitos penais [Cfr. a sentença de 10.07.97, do TJ da comarca de S. João da Madeira, onde não só se considera integrante do disposto no artigo 9º, nº 1, da LCI, a reprodução e divulgação ao público de nove programas informáticos que o arguido adquirira ilegalmente, como também se aceita, na forma de crime continuado, a reprodução de outros cinco desses programas através dos vários computadores existentes na empresa.
Bastando-se igualmente com a reprodução do programa para o disco rígido do equipamento informático, sem que para tal tivesse o arguido licença-v. a sentença de 19.03.98, do 5º Juízo Criminal de Lisboa].
No caso presente, o arguido pretendia instalar no disco duro o conteúdo dos programas que estavam contidos nos CDs apreendidos pela brigada da Inspecção- Geral das actividades Económicas (cfr. ponto 6 dos factos provados). Trata-se, sem dúvida para nós, de tentativa de reprodução—visto que a tentativa, como dissemos supra, é punível.
São muitos os autores que consideram que um simples carregamento de um programa na memória de trabalho (RAM) deve ser considerado uma reprodução—é o caso de M. Lehmann (The european directive on the protection of computer programs, in M. Lehmann/C.F. Tapper (eds), A. Handbook of European Software Law, Clarendon Press, Oxford, 1993, pág. 170 e DAVID BAINBRIDGE (Introduction to computer law, 2ª ed., Pitman Publishing, London, 1993, pág. 22).
Questões que se podem colocar são: se será criminalmente punível a reprodução de um programa quando a finalidade não for a de o divulgar ou comunicar ao público; e se, sendo o programa reproduzido com essa finalidade, o agente será punível se o não tiver efectivamente comunicado ao público.
É que, como vimos supra, no caso em apreço o arguido não pretendia divulgar os programas ao “público”, tal como supra anotamos entender tal conceito.
“Segundo J. FARIA COSTA, só a resposta à primeira questão é negativa. Para aquele ilustre Mestre da Escola de Coimbra, «a reprodução, penalmente proibida, deve entender-se como aquela que visa, ou tem por objectivo, uma comunicação ao público; o que quer dizer que não é necessário que os programas sejam comunicados ao público. Bastará que sejam reproduzidos tendo como finalidade a sua comunicação ao público» [J. FARIA COSTA, Les crimes informatiques et d'autres crimes dans le domaine de Ia technologie informatique au Portugal, cit., p. 538].
Em resumo, seriam criminalmente puníveis dois comportamentos distintos: a reprodução com vista à divulgação ou comunicação ao público; e a divulgação ou a comunicação ao público. Portanto, a reprodução (não autorizada) com vista a uma utilização interna, porque não visa a comunicação ao público, não seria criminalmente punível pelo crime tipificado no art. 9º,nº 1, da Lei nºI 109/91. Neste preceito - continua o mesmo Autor - o legislador não terá querido ir ao ponto de punir a simples reprodução, o que a acontecer se traduziria na tipificação de um crime de "pôr-em-perigo" abstracto [J. FARIA COSTA, idem, pág. 538]. Mas já seria punível por esse tipo incriminador o agente que (sem a devida autorização) tivesse reproduzido o programa com a intenção de o divulgar ou comunicar ao público, ainda que depois não houvesse concretizado essa intenção, isto é, ainda que não viesse ulteriormente a divulgar ou comunicar ao público o programa.
Mas a referida interpretação que o Prof. FARIA COSTA faz do referido preceito legal é criticada (a nosso ver, e com o devido respeito, com razão), por cumular os requisitos da letra da lei («reproduzir», «divulgar», «comunicar ao público») quando não parece deverem ser cumuláveis; e por, desse modo, deixar de fora a reprodução (não autorizada) feita para uma utilização interna, mesmo em larga escala, que não parece merecer o desfavor do legislador [Se um programa é utilizado por quem não o obteve legalmente (e, portanto, em princípio, essa utilização é feita sem o consentimento do criador do programa), ou se esse programa lhe chegou às mãos por um caminho de que não se conhece o traço, «estaríamos em face de algo similar e também repreensível como a receptação de objectos furtados» (A. G. LOURENÇO MARTINS, Criminalidade informática, cit., p. 41). Seria, por exemplo, o caso da empresa que utiliza um programa nos seus "robots" e cuja origem é desconhecida por não ter sido possível apurá-la; ou o caso daquele que recebe e usa uma cópia "pirata" emprestada por um amigo], bem pelo Contrário [M. LOPES ROCHA, Do Direito da Informática em Geral ao direito da Informática, cit., p. 48], pois constitui - quanto a nós - uma infracção ao direito de autor. A interpretar-se a norma daquela forma, ela pouca utilização prática teria, tendo em conta que a pirataria de soflware representa a grande parte da criminalidade informática e que uma elevada percentagem dessa pirataria é, não para divulgar ou comunicar ao público mas sim para uso privado ("pirataria para uso doméstico ou familiar"), como modo de evitar ter de adquirir software original que, muitas vezes, é despendioso. Quanto a nós, será de considerar punível, no âmbito do nº 1 do artº 9º da Lei da Criminalidade Informática, o acto ou a operação de reprodução (não autorizada) de «um programa informático protegido por lei», independentemente da intenção com que essa reprodução tenha sido feita (divulgar ou comunicar ao público, ou utilizar internamente)”. [ RUI SAAVEDRA, Ob. cit., págs. 295/230].
Na obra de que acabamos de transcrever um excerto, escreve-se, ainda a propósito, a fls. 300, nota 737:
“ Quando, no nº 1 do art. 9º da Lei nº 109/91, se prevê a punibilidade de quem, nas condições ali previstas, «reproduzir, divulgar ou comunicar ao público um programa informático», o acto de "reproduzir" deve, quanto a nós, ser perspectivado autonomamente, isto é, desligado do elemento "comunicar ao público", que está associado, pela disjunção «ou», apenas ao elemento "divulgar". Em resumo, prevê-se - nas condições enunciadas no preceito - a punibilidade, por um lado, do acto de «reproduzir (...) um programa informático» e, por outro, do acto de «divulgar ou comunicar ao público um programa informático». Não se trata, quanto a nós, de requisitos cumulativos (no mesmo sentido, vide: na doutrina, M. LOPES ROCHA, Do Direito da Informática em Geral ao direito da Informática, cit., p. 48; na jurisprudência, a sentença proferida no caso "Espectro", pelo 3º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Coimbra, no processo nº 63/97, p. 268).
Claro que tanto o círculo de divulgação ou comunicação do programa como a quantidade das cópias elaboradas, como, ainda, a finalidade da reprodução não serão irrelevantes para a escolha da pena e para a determinação da medida desta.”
Concordamos inteiramente com esta posição.
Do explanado se pode concluir, portanto, que a conduta do arguido preenche a tipificação legal do crime por que foi condenado: praticou actos idóneos à reprodução não autorizada dos programas de computadores, nas medida em que aceitou os CDs com os aludidos programas, com vista à sua instalação-- ou seja, reprodução, no entendimento aqui sufragado—nos discos duros dos computadores que lhe foram entregues pelos seus clientes, apresentando “como possível que os programas e os jogos que os aludidos CDs continham fossem – como eram—reproduções não autorizadas e cópias ilegais e, mesmo assim, pretendia instalar nos computadores dos seus clientes tais programas...”—ponto 8 da matéria de facto provada--, tendo agido de forma “livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei”- ponto 9 da mesma factualidade apurada.
Como tal, impunha-se a condenação do arguido.
Efectivamente—ao contrario do que vem sufragado pelo Sr. PGA--, cremos que não falta o elemento típico deste crime que a al. a) do artº 9º, nº1, da referida Lei nº 109/91, de 17.08, contempla, qual seja, a acção – “reproduzir, divulgar ou comunicar ao público”.
Nada se nos afigura alterar no que tange à medida concreta da pena—que, aliás, não vem questionada--, pois se nos afigura estar bem doseada, pautando-se pelos critérios legais e jurisprudenciais.
QUANTO AOS PEDIDOS DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL:
Não concordamos com a construção jurídica feita na sentença recorrida, que levou à procedência dos pedidos de indemnização civil.
É certo que nos termos do disposto no art. 129º do Cód. Penal, a indemnização por perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil, portanto, de harmonia com as regras constantes dos arts. 483º e segs., em especial, dos arts., 483º, 496º, 562º e 566º, do Código Civil.
E certo é, também, que a indemnização deve ser fixada equitativamente pelo tribunal, com apelo ao cômputo dos prejuízos verificados e ao cálculo dos que se sabe virem a ser ocasionados e ao prudente arbítrio do julgador (Bol. M. J. nº 399, pág. 290).
E certo é, ainda, que os pedidos de indemnização civil sub judice se baseiam na responsabilidade civil extracontratual e que são pressupostos desta: a violação de um direito; a ilicitude; o nexo de imputação do facto ao agente; o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (cfr. Antunes Vareia, in " Das Obrigações em Geral ", vol. 1, pág. 356, e Almeida Costa, in " Direito das Obrigações", 3a ed., pág. 367).
No entanto, da matéria de facto provada não cremos estarem verificados os aludidos elementos ou pressupostos.
Desde logo, como emerge do acabado de referir, para que exista a obrigação de indemnização é condição essencial que haja um dano e que o mesmo seja causado pelo facto ilícito culposo do demandado.
Como bem anota o recorrente—e é referido por Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. I, 2ª ed., pág. 420--, “Se o automobilista transgrediu as regras de trânsito, mas não atropelou ninguém nem danificou coisa alheia, ou se o proprietário não observou as precauções devidas nas conservação do edifício e este ruiu, mas não atingiu nenhuma pessoa nem outros bens, não chega a por-se qualquer problema de responsabilidade”
Ora, resulta manifesto da prova produzida que o arguido/demandado, não só não produziu as cópias ilegais de programas informáticos apreendidos, como nem, sequer, instalou—leia-se reproduziu, tendo em conta a opção supra tomada no que tange à noção deste conceito—qualquer desses programas nos computadores, tendo-se provado, ainda, que tais cópias ilegais eram pertença dos clientes da firma do arguido.
O Mmº Juiz laborou em hipóteses, não sustentadas em factos provados.
Efectivamente, o que se provou foi, além do mais, o seguinte:
- Os CD,s aprendidos contêm reproduções não autorizadas pelos legítimos detentores dos direitos, contendo cópias ilegais dos produtos incluídos, que foram efectuadas sem conhecimento e autorização dos detentores dos Direitos de Autor e Propriedade Intelectual dos mesmos, indicados na lista de fis. 80 a 86 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida, e que são representados, designadamente, pelas demandantes civis.
- Todos os CD,s apreendidos eram pertença dos clientes da firma em causa, pretendendo o arguido instalar nos computadores dos seus clientes tais programas .
- Os programas aludidos em 11 dos factos provados têm um valor unitário (custo no mercado) que não foi possível apurar;
- “O prejuízo causado pela conduta do arguido, ao instalar nos computadores dos seus clientes, os programas aludidos em 11, não é inferior ao custo no mercado de cada um desses programas.”
- O programa aludido em 15 dos factos provados tem um valor unitário (custo no mercado) que não foi possível apurar;
- “O prejuízo causado pela conduta do arguido, ao instalar nos computadores dos seus clientes, o programa aludido em 15, não é inferior ao custo no mercado de cada um desses programas,”
- Os programas aludidos em 19 têm um valor unitário (custo no mercado) que não foi possível apurar;
- “O prejuízo causado pela conduta do arguido, ao instalar nos computadores dos seus clientes, os programas aludidos em 19, não é inferior ao custo no mercado de cada um desses programas”.
Daqui se conclui, desde logo, que os danos referidos pelo Mmº Juiz são danos hipotéticos—como se extrai dos pontos 14, 18 e 22--, pois que estão dependentes da verificação de uma condição que se não verificou: a instalação dos programas.
É o que resulta claro da factualidade apurada, quando se escreveu:” “O prejuízo causado pela conduta do arguido, ao instalar nos computadores dos seus clientes, os programas aludidos em (....), não é inferior ao custo no mercado de cada um desses programas”. Só que tal instalação não se verificou, como resulta claro, designadamente, do ponto 7 da matéria de facto provada.
O nexo de causalidade entre o facto e o dano desempenha, efectivamente, uma dupla função : de pressuposto da responsabilidade civil e de medida da obrigação de indemnizar, sendo claro que, em conformidade com o estatuído no artº 53º do CC, não há que ressarcir todos e quaisquer danos que sobrevenham ao ilícito, “mas tão só os que ele tenha na realidade ocasionado, os que possam considerar-se pelo mesmo produzidos” (Almeida Costa, Obrigações, 4ª ed., pág. 397).
Como bem se anota na motivação de recurso—citando o Prof. Pereira Coelho (O Problema Virtual na Responsabilidade Civil, pág. 187)--, a causa hipotética – no caso, a utilização (que, portanto não ocorreu) dos CDs—não pode influir na extensão do dano a indemnizar justamente porque não afecta a causalidade do facto para o dano.
O princípio da reposição da coisa no estado anterior à lesão corresponderia ao pagamento do custo unitário de cada programa que, por via da reprodução, utilização ou comercialização, determinaria o dano patrimonial alegado pelas demandantes e de que pretendem o ressarcimento.
No entanto, o que ficou provado foi que o recorrente não efectuou qualquer cópia ilegal dos programas informáticos, não as comercializou e nem, sequer, chegou a utilizar qualquer das cópias apreendidas pela Inspecção Geral das Actividades Económicas.
Não alvejamos -- ao invés do que refere o Mmº Juiz na apreciação jurídica do pedido cível (pág. 325)-- onde na matéria de facto provada esteja que “o demandado utilizava cópias dos programas dados como provados nos nºs 11, 15 e 19 da factualidade assente...”.
O que apenas se provou foi tão somente que o demandado pretendia instalar tais programas nos computadores dos clientes, a pedido destes (cfr. ponto 7 dos factos provados). Nada mais !
Daqui que se nos afigure que o Mmº Juiz errou ao condenar o recorrente/demandado civil no pagamento das indemnizações às demandantes/recorridas.
Aliás, só era possível relegar para liquidação em execução de sentença a indemnização respeitante a danos cuja existência se tenha provado, embora não existindo elementos para fixar o seu montante, nem sequer recorrendo à equidade (por todos, Ac. do STJ, de 4.6.74, Bol. M. J., 238º-204). O que afasta, naturalmente, tal procedimento no caso de falta de prova efectiva de danos ou no caso de se estar em face de situações meramente hipotéticas da sua existência.
Diga-se, a terminar, que, mesmo que se tivesse provado que o demandado utilizou ou instalou as cópias ilegais dos programas aprendidos, mesmo assim não nos parece correcto afirmar-se—como se fez na sentença recorrida—que o prejuízo das demandantes não era inferior ao custo unitário de cada um desses programas.
Efectivamente, não se pode esquecer que uma boa parte dos piratas informáticos nunca comprariam os programas que instalam nos seus computadores—embora sendo certo, também, que se não os comprassem (nem pirateassem) não poderiam utilizá-los, nem, consequentemente, aproveitar-se , gratuitamente, do trabalho e investimento realizados por outrem na concepção e elaboração dos programas.
Sobre a prática de reprodução ou fixação de obras protegidas pelo direito de autor e seus prejuízos à exploração normal destas e aos respectivos autores, pode ver-se LUIZ FRANCISCO REBELLO, Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos Anotado, Livraria Petrony, Lisboa, 1985, págs. 138 ss.
No caso sub judice—repete-se--, nem sequer se provou que o demandado civil tivesse utilizado, e muito menos instalado (versus reproduzido) as cópias ilegais dos referidos programas informáticos. E nenhum prejuízo efectivo se provou terem sofrido as demandantes. Talvez um prejuízo hipotético, mas tal não basta para sustentar uma condenação por danos— no caso, apenas patrimoniais, pois, como correctamente se anotou na sentença (cfr. fls. 325) e resulta claro dos pedidos indemnizatórios deduzidos a fls. 109 a 203, “ a indemnização peticionada basei-se unicamente nos danos patrimoniais”.
4. DECISÃO:
Face ao exposto, acordam os juizes que compõem a Secção Criminal da Relação do Porto nos seguintes termos:
- Concedem provimento ao recurso interposto pelo demandado Paulo ...... no que toca aos pedidos de indemnização civis, dos quais, por se julgarem improcedentes, vai o mesmo absolvido, nesta parte se revogando a sentença recorrida;-----------
- No mais—embora com fundamentação diferentes da do Mmº Juiz “ a quo”--, confirma-se a sentença recorrida.----------------
- As custas dos pedidos de indemnização civil ficam a cargo das demandantes respectivas, por neles terem decaído, tendo em conta os respectivos valores (arts. 520º, al. a) e 523º, do CPP e 446º, do CPC).
A taxa de conversão em euros prevista no artº 1º do Regulamento CE nº 2 866/98 do Conselho a todas as referências feitas anteriormente em escudos, é aplicada automaticamente, como decorre do artº 1º, nº2, do Dec.-Lei nº 323/01, de 17 de Dezembro.
Porto, 23 de Abril de 2003
Fernando Baptista Oliveira
António Gama Ferreira Gomes
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
José Casimiro da Fonseca Guimarães