Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2392/08.4TAVCD.P1 |  |
DISPENSA DE PENA
Relator - Ernesto Nascimento
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. Efectuado o julgamento foi proferida sentença onde se decidiu, condenar o arguido B…, pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6º, 7º/3, 22º/2 e 105º/1, 2, 4, e 7 do RGIT e artigos 14º/1 e 26º C Penal, ex vi artigo 3º alínea a) do RGIT, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 10,00, o que perfaz o montante total de € 2.000,00.
I. 2. Inconformado, interpôs o arguido, o presente recurso – pugnando pela revogação da sentença e a sua substituição por uma outra que determine a dispensa da pena – pretensão sustentada no que qualifica de conclusões mas que o não sendo, na noção de resumo das razões do pedido, pois que se limitam a copiar o corpo da motivação, quase expressis verbis, aqui se não transcrevem dada sua extensão, o seu carácter prolixo, anárquico e pouco cuidado.
I. 3. Da mesma forma, na resposta que apresentou, o MP., em duplicação do corpo da motivação, apresenta prolixas e extensas conclusões, onde pugna pelo não provimento do recurso.
II. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto pronunciou-se, igualmente, no sentido do não provimento do recurso, louvando-se na resposta do MP apresentada na 1ª instância, realçando, contudo, que à pugnada dispensa de pena se opõem razões de prevenção, atendendo ao facto de este tipo de crime ter vindo a proliferar, a par de um frequente sentimento de impunidade, que importará dissuadir.
No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal nada mais foi acrescentado.
No exame preliminar o relator deixou exarado o entendimento de que nada obstava ao conhecimento do mérito dos recursos que por sua vez, haviam sido admitidos com o regime de subida adequado.
Foram colhidos os vistos legais.
Foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre agora decidir.
III. Fundamentação
III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.
Assim, a única questão suscitada pelo recorrente, filtrada toda a panóplia de argumentos aduzidos, que a ela se acabam, todos eles, por reconduzir, é a de saber se se verifica ou não in casu, os pressupostos de que depende a dispensa de pena.
III. 2 Vejamos, no entanto, desde já, a matéria de facto definida pela decisão recorrida.
FACTOS PROVADOS
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III. 3. Os fundamentos da decisão recorrida.
Neste segmento aduziu-se a seguinte argumentação:
(…) relevando a circunstância de o arguido ter, entretanto, efectuado o pagamento à Fazenda Nacional de todos os montantes devidos a título de IVA e acréscimos legais, referentes aos sobreditos meses (cf. factos provados sob os nºs 16 e 19), deve equacionar-se a dispensa ou a atenuação especial da pena, nos termos do artigo 22º/1 e 2 do RGIT.
Com efeito, a pena pode ser dispensada desde que: a) o agente reponha a verdade sobre a situação tributária; b) o crime seja punível com pena de prisão igual ou inferior a 3 anos; c) a ilicitude do facto não seja muito grave; d) a culpa do agente não seja muito grave; e) a prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos, ou tiverem sido restituídos os benefícios injustificadamente obtidos; e f) à dispensa da pena não se oponham razões de prevenção (artigo 22º/1, alíneas a) a c) do RGIT).
No caso concreto, apesar de se encontrarem-se verificados os pressupostos elencados sob as alíneas a), b) e e), entendemos que a ilicitude do facto assume gravidade significativa, pois está em causa um montante global consideravelmente elevado, pois ascende a € 73.541,02. Por outro lado, nada está demonstrado que permita concluir que o arguido agiu com um grau de culpa menor, sendo certo que actuou com dolo directo e desconhecem-se as razões que o levaram a incumprir, reiteradamente, o dever fiscal.
Contudo, ponderando que o arguido repôs integralmente a verdade fiscal e pagou as prestações tributárias e demais legais acréscimos (cf. factos provados sob os nºs 16 e 19), impõe-se atenuar especialmente a pena, nos termos do n.º 2 do artigo 22º do RGIT”.
III. 4. As razões do recorrente.
Entende o recorrente dever ser dispensado de pena, aduzindo, para tanto, ainda que sem aparente linha de raciocínio e critério rigoroso na selecção e concatenação da argumentação, nas seguintes considerações:
o tribunal a quo deu como provados, entre outros, os factos vertidos nos pontos 12., 18. e 19. da sentença;
o tribunal a quo deu como provados, entre outros, os factos vertidos nos pontos c), d), e) e h) da sentença;
os meios de prova que serviram de base à matéria de facto dada como provada e não provada, impunham decisão diversa – expressão que se revelando equívoca e conduziu, mesmo o MP na resposta a considerar que o recorrente pretendia impugnar a matéria de facto, obviamente encerra um erro de explanação, pois que o que se pretende é afirmar que os factos provados - e não, já, os meios de prova – impõem decisão diversa – no caso a dispensa de pena e, não qualquer alteração ao julgamento acerca da matéria de facto;
isto porque logo de seguida, se defende que, na escolha e determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido, face aos factos dados como provados e não provados, mostra-se violado o critério estabelecido pelo legislador nos artigos 13º e 22º do RGIT;
ao não se tomar em consideração, como devia, o facto, provado, de ter entretanto já pago os valores em dívida, bem como os respectivos juros de mora e demais acréscimos legais;
ademais não consta que se encontre indiciado da prática de outros crimes da mesma natureza e não tem antecedentes criminais;
não foi produzida prova sobre a sua motivação do arguido na não entrega do IVA nem sobre qual o destino que deu às quantias retidas;
a acusação não logrou fazer prova quanto às circunstâncias em que o crime se verificou, assim como, quanto à sua culpa;
no entanto, não retirou qualquer benefício económico da prática do crime;
o tribunal a quo não levou em consideração o princípio in dubio pro reo relativo à análise da prova produzida e decisão da mesma;
da sua conduta não resultou prejuízo concreto à Fazenda Pública, pois conforme ficou provado, os montantes de IVA e acréscimos legais foram pagos, tendo sido regularizada a situação tributária;
da prova testemunhal e documental não resultam factos que determinem exigências de prevenção, nada se verificando, em concreto, que permita afirmar que as exigências de prevenção geral serão seriamente postergadas pela concessão da dispensa de pena ao arguido;
as exigências de prevenção a que alude a alínea c) do artigo 22º/1 do RGIT devem ser aferidas face às circunstâncias que no caso sub judice concretamente se verifiquem e fundar-se em circunstâncias ligadas, por exemplo ao alarme social que o crime tenha causado;
no caso dos crimes tributários os pressupostos da dispensa da pena são menos exigentes que na lei geral, não se antevêem exigências de prevenção especial de socialização no caso em concreto e por outro lado, a prevenção geral ficará suficientemente acautelada com a circunstância de o arguido ser declarado culpado, alcançando-se, por esta via, o limiar mínimo de prevenção geral de integração ou de defesa do ordenamento jurídico;
ou seja, não se vê, na situação em apreço, que a aplicação de uma pena surja, perante as necessidades que deveria cumprir como necessária;
quanto à existência ou não de culpa diminuta, deve imperar o princípio in dubio pro reo;
enquanto que nos crimes em geral, o pressuposto da ilicitude do facto e a culpa do agente tem de ser diminuta, artigo 74º/1 C Penal, os crimes tributários basta-se com uma ilicitude ou culpa não muito graves.
III. 5. Apreciemos.
III. 5. 1. A dispensa de pena no C Penal.
A dispensa de pena traduz-se numa declaração de culpa sem pena.
Este instituto surge, historicamente, tendo como base político-criminal, a ideia de fazer face a comportamentos que, embora, integrem todos os pressupostos da punibilidade: acções ilícitas, típicas, culposas e puníveis, no entanto, não determinam a aplicação de qualquer pena – apenas e só a declaração de que o agente é culpado – em virtude do seu carácter bagatelar, ligado à falta de carência de punição do caso concreto. Isto é, perante as finalidades que a pena deveria cumprir, ela não surge, pura e simplesmente, como necessária.
O estatuto dogmático e sistemático deste instituto da dispensa de pena deve considerar-se como atinente ao domínio específico das consequências jurídicas do crime e, portanto, como produto de um acto especial de determinação da pena e, já não, como instituto que pertencendo à doutrina do crime e atinente à categoria da punibilidade do facto, como mais uma causa de exclusão da pena.
O fundamento do instituto da dispensa de pena não está ligado, tanto, à categoria da dignidade punitiva do facto – que está na base das condições materiais de punibilidade – mas à necessidade da pena.
Perante esta matriz, a sentença que aplica a dispensa de pena, não pode deixar de ser uma sentença condenatória, que naturalmente acarreta a condenação em custas, artigos 375º/3 e 521º C P Penal.
No regime penal geral a aplicação deste regime, está dependente da verificação em simultâneo de 4 pressupostos:
- que o facto constitua crime punível com pena de prisão não superior a 6 meses, com ou sem multa não superior a 120 dias;
- que a ilicitude do facto e a culpa do agente sejam diminutas;
- que o dano tenha sido reparado e,
- que se não oponham razões de prevenção.
Quanto a este derradeiro requisito – porventura o demais difícil compreensão – devemos salientar que, desde logo na vertente da prevenção especial, o que está em causa será, não as exigências de neutralização ou inocuização do agente, mas sim, a exigência de socialização.
Será em nome desta exigência que se pode recusar a dispensa de pena, apesar da verificação dos restantes pressupostos. [1]
Por outro lado, reportando agora à prevenção geral, o juízo de não necessidade da imposição de uma pena, não é necessariamente excluído relativamente a pequenos crimes muito frequentes, vg. os furtos formigueiros em lojas e supermercados.
Isto porque, na consideração do mesmo autor, podem, mesmo aí, as circunstâncias do caso revelar a desnecessidade da pena, pois que este pressuposto não é avaliado em função da espécie abstracta do crime, mas daquelas concretas circunstâncias.
Se se pode entender [2] que a não oposição de razões de prevenção remete para a inexistência de necessidades de prevenção geral, pois que a reparação já revelará a inexistência de necessidades de prevenção especial, por outro lado pode-se admitir [3] ainda a rejeição de dispensa de pena, apesar da reparação, com base em necessidades de prevenção especial de socialização do agente.
III. 5. 2. O regime da dispensa de pena no RGIT.
Por seu lado, o RGIT prevê no n.º 1 do artigo 22º a possibilidade de dispensa de pena para os crimes tributários não puníveis com pena de prisão superior a 3 anos, sendo que na verificação dos respectivos pressupostos, pode, de resto, conduzir ao arquivamento do processo, nos termos do artigo 44º, ainda antes da fase do julgamento
Dispõe, então o artigo 22º que:
1. se o agente repuser a verdade sobre a situação tributária e o crime for punível com pena de prisão igual ou inferior a 3 anos a pena pode ser dispensada se:
a) a ilicitude do facto e a culpa do agente não forem muito graves;
b) a prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos, ou tiverem sido restituídos os benefícios injustificadamente obtidos;
c) à dispensa de pena se não opuserem razões de prevenção.
A propósito – dado que foi o instituto aplicado na decisão recorrida - refere o n.º 2 que, a pena será especialmente atenuada se o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado.
Se a dispensa de pena surge como uma possibilidade, um poder-dever, desde que se verifiquem os respectivos requisitos, já a atenuação especial surge como uma obrigatoriedade.
Pressupõe, no entanto, a dispensa de pena, necessariamente,
a reposição da verdade fiscal, o pagamento da prestação tributária e demais acréscimos legais ou a restituição dos benefícios indevidamente obtidos,
que a ilicitude do facto ea culpa do agente não sejam muito graves e,
que à dispensa de pena se não oponham razões de prevenção.
Ressalta à vista, desde logo, que o regime do RGIT é mais benévolo que o do C Penal.
Isto porque, admite a dispensa de pena em relação a crimes puníveis com penas de média duração – e não já, de curta duração, como no regime penal geral – e não limita a aplicação do instituto aos casos de ilicitude do facto e culpa diminutas – como no regime penal geral – exigindo, tão só, que não sejam muito graves.
Em contrapartida exige, para além da reparação do dano (pagamento da prestação tributária e acréscimos legais ou restituição de benefícios indevidos) a reposição da verdade sobre a situação tributária.
As exigências de prevenção, geral e especial, hão-de ser aferidas em face das circunstâncias do caso concreto e não com base em juízos abstractos sobre a danosidade, a frequência ou o alarme social que provocam os crimes fiscais.[4]
III. 5. 3. Revertendo ao caso concreto.
Enquanto na decisão recorrida se entendeu que apesar de o arguido ter, entretanto, efectuado o pagamento à Fazenda Nacional de todos os montantes devidos a título de IVA e acréscimos legais, referentes aos meses em questão, se considerava verificados os pressupostos da:
reposição da verdade sobre a situação tributária;
moldura penal abstracta, prisão igual ou inferior a 3 anos;
prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos,
já o mesmo não acontecia aos requisitos de:
a ilicitude do facto não ser muito grave;
a culpa do agente não ser muito grave;
à dispensa da pena não se oporem razões de prevenção,
pois que, “no caso concreto, a ilicitude do facto assume gravidade significativa, pois está em causa um montante global consideravelmente elevado, pois ascende a € 73.541,02 e, por outro lado, nada está demonstrado que permita concluir que o arguido agiu com um grau de culpa menor, sendo certo que actuou com dolo directo e desconhecem-se as razões que o levaram a incumprir, reiteradamente, o dever fiscal”.
Contra este entendimento, como vimos já, insurge-se o recorrente, pois que – no que específica, directamente e relevantemente, relacionado com esta argumentação:
não foi produzida prova sobre a sua motivação na não entrega do IVA nem sobre qual o destino que deu às quantias retidas,
não tendo a acusação logrado fazer prova quanto às circunstâncias em que o crime se verificou, assim como, quanto à sua culpa;
não resultam factos que determinem exigências de prevenção, nada se verificando, em concreto, que permita afirmar que as exigências de prevenção geral serão seriamente postergadas pela concessão da dispensa de pena ao arguido;
as exigências de prevenção devem ser aferidas face às circunstâncias que no caso sub judice concretamente, reportadas a circunstâncias ligadas, por exemplo ao alarme social que o crime tenha causado;
no caso dos crimes tributários os pressupostos da dispensa da pena são menos exigentes que na lei geral, não se antevêem exigências de prevenção especial de socialização no caso em concreto e por outro lado, a prevenção geral ficará suficientemente acautelada com a circunstância de o arguido ser declarado culpado, alcançando-se, por esta via, o limiar mínimo de prevenção geral de integração ou de defesa do ordenamento jurídico;
ou seja, não se vê, na situação em apreço, que a aplicação de uma pena surja, perante as necessidades que deveria cumprir como necessária;
quanto à existência ou não de culpa diminuta, deve imperar o princípio in dubio pro reo.
Parece óbvio que, no caso concreto, a culpa do arguido não é muito grave.
Com efeito do facto de se ter apurado o dolo – no seu nível mais grave - o directo – não se pode daqui inferir que o mesmo fosse dolo (directo) muito grave – nem, já agora, pouco grave.
Terá sido de intensidade normal para o paradigma de situações do mesmo género – o que inculcará o facto de não ter sido adjectivado, aquando da descrição dos factos provados.
Do mesmo passo, o grau de ilicitude dos factos.
Com efeito – reportado ao valor das prestações tributárias, em que a decisão recorrida coloca a tónica - o arguido não entregou, as quantias retidas, reportadas 4 meses - Março, Abril, Junho e Dezembro de 2008 - no valor total que ascende a pouco mais que € 73.000,00.
Daqui, com base no valor do prejuízo não se pode, sem mais, concluir por que a ilicitude assuma gravidade significativa, em face de se considerar o valor como consideravelmente elevado.
Assim, se não se pode considerar correcto o entendimento de que actuar com dolo directo (confundindo-se dolo directo, com culpa grave, fazendo equivaler dolo directo a dolo intenso) exclui a possibilidade de o dolo directo traduzir uma culpa não muito grave) e de que por se desconhecer a motivação, equivale a não ter o arguido demonstrado que agiu com um grau de culpa menor, (fazendo recair sobre o arguido um insuportável e inconstitucional, ónus da prova no âmbito do processo penal) [5] também da mesma forma, apenas reportado ao valor – ainda que significativo, sem dúvida – não se pode considerar que o “grau de ilicitude assuma gravidade significativa”, nem que se possa ter aquele valor, no caso concreto, como consideravelmente elevado.
Por outro lado nem uma palavra em concreto, dedica o despacho recorrido a traduzir as invocas razões de prevenção – porventura por as não ter lobrigado.
Donde, em concreto, a realidade traduzida pela materialidade provada, traduzem uma culpa e uma ilicitude que não podem ser consideradas como “muito graves”, como exige o RGIT – o que é substancialmente diverso de “diminutas”, como exige o C Penal.
E, por outro lado, a argumentação atinente à exigência de prevenção geral – pois que a especial, ninguém suscita – a que se refere o Sr. PGA neste Tribunal, ligada ao facto de este crime proliferar, a par de um sentimento de impunidade, sendo elevado o alarme social que causa, também pelo prejuízo que acarreta para o Estado, não só não pode acolher como fundamento para ser oposto, com êxito, à dispensa de pena, como na nossa perspectiva até terá a virtualidade de justificar o contrário – a aplicação em concreto do instituto da dispensa de pena.
Com efeito, a questão tem que ser vista em concreto e, aqui o que ressalta é que este instituto, que tem subjacente incentivar e que visa premiar, quem reparou o mal do crime, então - no contexto actual, de grave situação económico-financeira do Estado, atendendo ao estado depauperado e minguado das Finanças Públicas, por causa do elevado défice externo, de grande dimensão da dívida pública e do défice orçamental, que remete o Estado para a antecâmara da bancarrota - o facto de alguém que causou, já, à administração tributária, prejuízo patrimonial, não entregando, quando devia, o IVA que liquidou e reteve, vir agora, entretanto, a entregá-lo, acrescido dos legais juros de mora e demais acréscimos exigidos, tem que ser visto, como situação, absolutamente, a enquadrar um merecido e justificado tratamento em relação a todos os outros – que como ele não entregaram a prestação no tempo devido - constituindo, de resto, um recado e uma mensagem para a esmagadora maioria daqueles que assim não procede.
O que não pode deixar de ser tido como tendo não só a virtualidade, mas o efeito certo e seguro, de por esta via – fazer corresponder à arrecadação de receita fiscal, o instituto de dispensa de pena - se alcançar o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico.
Assim o exemplo colhesse, frutificasse e se multiplicasse
Em conclusão,
a simples afirmação do dolo directo e do valor de cerca € 73.000,00, como a soma das 4 prestações tributárias não entregues são susceptíveis de integrar o conceito de grau de culpa e de ilicitude “não muito graves”;
na sequência da reposição da verdade sobre a situação tributária, a exigência de prevenção geral ficará suficientemente acautelada com a circunstância de o agente ser declarado culpado, alcançando-se, por esta via, o limiar mínimo de prevenção geral de integração ou de defesa do ordenamento jurídico;
não se vislumbrando, então, como necessária, a satisfazer as necessidades que a mesma deveria cumprir - previstas no artigo 40º C Penal - a aplicação de uma qualquer pena ao arguido.
Donde, na verificação dos pressupostos previstos no artigo 22º/1 do RGIT, nada mais resta do que considerar o recurso como merecedor de provimento e, assim o declarar.
IV. DISPOSITIVO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes que compõem este Tribunal, em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B…, dispensando-o de pena, assim, se revogando a decisão recorrida.
Sem tributação.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Pporto, 2011.Maio.25
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício
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[1] Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime (que vimos seguindo de perto, com transcrição), 320, dá o exemplo do condutor de veículo inconsiderado ou arriscado, como exemplo de recusa de dispensa de pena, mas, por outro lado, já não se poderá opor à dispensa de pena de um agente “não carente de socialização”, nomeadamente um agente ocasional.
[2] Como Taipa de Carvalho, in Direito Penal, parte geral, questões fundamentais, 89.
[3] Como Figueiredo Dias, ob e loc. citados
[4] Como decidiu este Tribunal através do Acórdão de 8.11.2006.
[5] Isto quando - como bem invoca o recorrente - no processo penal não existe um qualquer ónus da prova que recaia sobre a acusação ou sobre o arguido.
O julgamento na sequência da falta de prova, em todos os casos de persistência de dúvida no espírito do tribunal, não é consequência de qualquer ónus da prova, mas sim da intervenção do princípio geral da prova a que se reconduz o “in dubio pro reo”.
Princípio que se deve aplicar a todos os factos relevantes para a decisão – quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena, sem qualquer limitação e, portanto, não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude, da culpa, de exclusão da pena, bem como às circunstâncias atenuantes.
Em todos estes casos a persistência da dúvida razoável após a produção de prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido, cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 211 e ss.