Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2059/22.0T9VFR.P1 |  |
CONTINUAÇÃO CRIMINOSA
II - Sendo conhecida uma conduta menos grave ou de idêntica gravidade que integre a mesma continuação criminosa, tal importará a manutenção da pena anterior.
Comarca ...
Juízo de Competência Genérica ...
Acordam em conferência os Juízes Desembargadores da 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto:
I - RELATÓRIO
I.1 Por sentença proferida em 25.06.2024 foi decidido:
“a) Condeno o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 107.°, n.° 1 e 2, por referência disposto no artigo 105.°, n.°s 1 e 4 do RGIT (Regime Geral das Infracções Tributárias), por factos praticados entre Novembro de 2019 e Dezembro de 2021, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa à taxa diária de € 7,00 (sete euros), perfazendo o montante global de € 1.050,00 (mil e cinquenta euros).
b) Condeno a sociedade arguida "A..., Lda.", por força do disposto no n.° 1 do artigo 7.° do RGIT, na mesma responsabilidade criminal imputada ao arguido AA, ou seja, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 107.°, n.° 1 e 2, por referência disposto no artigo 105.°, n.°s 1 e 4 e 7.°, n.° 1, todos do RGIT (Regime Geral das Infracções Tributárias), por factos praticados entre Novembro de 2019 e Dezembro de 2021, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de € 7,00 (sete euros), perfazendo o montante global de € 1.400,00 (mil e quatrocentos euros).”
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I.2. Recurso da decisão
Os arguidos AA e A..., Lda. interpuseram recurso da decisão, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição integral):
“1ª - No decurso do presente processo judicial os arguidos procederam à liquidação integral voluntária dos montantes em dívida.
2ª. - O Tribunal considera que o arguido que não se apropriou de qualquer quantia e que não retirou qualquer benefício próprio da sua conduta.
3ª. - Constituem a prática de um só crime aqueles casos em que o preenchimento plúrimo do mesmo tipo de crime (ou de diversos tipos de crime que protejam o mesmo bem jurídico) se realize de forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
4ª. - Encontram-se reunidos todos os pressupostos do artigo 30°, n.° 2, do Código Penal, e, assim, devem os arguidos ser punidos de acordo com o disposto no artigo 79° do mesmo diploma.
5ª. - Os factos praticados pelos arguidos entre Dezembro de 2011 e Janeiro de 2019, e entre Novembro de 2019 e Dezembro de 2021, constituem a prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada.
6ª. - Entre os factos julgados e dados como provados em ambos os processos, verifica-se uma verdadeira continuação da conduta, que constitui a realização do mesmo tipo legal de crime em violação do mesmo bem jurídico protegido pela lei.
7ª. - Verifica-se a existência de conexão material entre os factos dada a continuação da conduta dos arguidos.
8ª. - O Tribunal a quo deveria ter dado aplicação ao disposto no artigo 79°, n°. 2 do Código Penal e, em consequência, considerar a conduta dos arguidos nos presentes autos consumida pela condenação anterior.
Subsidiariamente,
9ª. - A medida concreta da pena é excessiva e inadequada, por não considerar, como se impunha, os critérios para a determinação da medida concreta da pena.
10ª. - Ao fixar a medida da pena, o Tribunal a quo violou os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, atentando frontalmente contra o fim das penas e à previsão dos artigos 40° e 71° do C.P. .
11ª. - o Tribunal a quo aplicou, de uma forma dura e severa, uma medida da pena que não ponderou devidamente tudo quanto supra se alegou, pelo que se torna necessária a sua revogação e correção.
12ª. - Pois, decidindo como decidiu, o Tribunal a quo violou, entre outras, as normas jurídicas constantes dos artigos 30°, 40°, 70°, 71° e 79° do C. P..”
Pugnam pela revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que dispense os arguidos da aplicação de qualquer pena por a mesma se encontrar consumida na condenação anterior ou, caso assim se não entenda, que as penas de multa sejam reduzidas para os seus limites mínimos.
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I.3. Resposta do Ministério Público
O Ministério Público, na resposta ao recurso, pronunciou-se pela sua improcedência e manutenção do acórdão recorrido, concluindo nos seguintes termos:
“1. Entre janeiro de 2019 e novembro de 2019 distam cerca de 10 meses, o que afasta a teoria de que os factos que foram discutidos no âmbito do NUIPC 2693/17.0T9VFR (referentes ao período compreendido entre dezembro de 2011 a janeiro de 2019) encontram-se conectados materialmente com os factos destes autos.
2. Nenhuma censura merece a decisão em causa quanto ao quantum da pena aplicada aos arguidos, tendo o Tribunal a quo decidido de forma irrepreensível, orientando-se pelos critérios constantes dos artigos 40.º e 71.º do Código Penal (a culpa do agente como limite máximo, a prevenção geral como o limite mínimo, e tendo a pena concreta como limite mínimo a satisfação das exigências de prevenção especial), afigura-se-nos adequado ao caso concreto a aplicação aos arguidos das penas aplicadas.”
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I.4. Parecer do Ministério Público
Nesta Relação o Ministério Público emitiu parecer desfavorável ao provimento do recurso.
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I.5. Resposta ao parecer
Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do Código de Processo Penal (doravante CPP), não tendo sido apresentada resposta ao parecer do Ministério Público.
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I.6. Foram colhidos os vistos e, de seguida, o processo foi à conferência.
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II- FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Objecto do Recurso
Conforme jurisprudência constante e assente, é pelas conclusões apresentadas pelo recorrente que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, in http://www.dgsi.pt), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º do CPP (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95).
Assim, da análise das conclusões dos recorrentes extraímos sequencialmente as seguintes questões que importam apreciar e decidir:
1ª Saber se os factos aqui em apreço são, ou não, uma continuação criminosa dos factos versados no processo 2693/17.0T9VFR, onde já foi proferida sentença, transitada em julgado;
Subsidiariamente,
2ª Saber se a pena concreta aplicada a cada um dos recorrente é excessiva.
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II.2. Sentença recorrida (que se transcreve na parte com relevo para apreciação do recurso)
“II. Fundamentação
Determinação da matéria de facto provada e não provada
Factos provados
Da prova produzida, e com interesse para a decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos:
1° A sociedade arguida A... Lda, tem por objecto social a actividade de construção civil e obras públicas, o que faz desde o ano da sua constituição, ou seja, 1975, com sede em Lugar ..., ..., e encontra-se inscrita como contribuinte da Segurança Social com o NISS n.º ...84.
2° Desde a data de constituição da empresa arguida até à presente data o arguido AA exerceu sempre a gerência / administração de facto e de direito da sociedade arguida.
3.° Nos períodos de Novembro de 2019 a Dezembro de 2021, o arguido, agindo na qualidade de gerente / administrador de facto e de direito da sociedade arguida, entregou nas instituições de segurança social as declarações de remunerações dos trabalhadores ao seu serviço, tendo procedido ao desconto das contribuições devidas à Segurança Social pelos referidos trabalhadores, nas remunerações efectivamente pagas aos mesmos em tais períodos, com a aplicação da taxa de 11 % relativa ao regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem e relativa aos membros dos órgãos estatutários, descontos esses que se traduziram nos seguintes montantes retidos e não pagos:
| Mes / ano de referência | Total de remunerações | Taxa aplicada | Cotizações retidas- | Cotizações pagas | Cotizações retidas e não pagas |
| Nov/19 | € 12.175,88 | 11,00% | € 1.339,35 | €0,00 | € 1.339,35 |
| Dez/19 | €24.270,50 | 11,00% | € 2.669,76 | €0,00 | € 2.669,76 |
| Jan/20 | € 12.841,99 | 11,00% | € 1.412,62 | €0,00 | € 1.412,62 |
| Fev/20 | 12.769,70 | 11,00% | € 1.404,67 | €0,00 | € 1.404,67 |
| Mar/20 | € 12.841.99 | 11,00% | € 1.412,62 | €0,00 | € 1.412,62 |
| Abr/20 | € 12.483.02 | 11,00% | € 1.373.13 | €0,00 | € 1.373,13 |
| Mai/20 | € 12.793.78 | 11,00% | € 1.407,32 | €0,00 | € 1.407,32 |
| Jun/20 | € 11.983.80 | 11,00% | € 1.318,22 | €0,00 | € 1.318,22 |
| Jul/20 | € 12.056,06 | 11,00% | € 1.326,17 | €0,00 | € 1.326,17 |
| Ago/20 | € 11.338,45 | 11,00% | € 1.247,23 | €0,00 | € 1.247,23 |
| Set/20 | €22.061.06 | 11,00% | € 2.426,72 | €0,00 | € 2.426,72 |
| Out/20 | € 10.422,53 | 11,00% | € 1.146.48 | €0,00 | € 1.146,48 |
| Nov/20 | € 11.314,19 | 11,00% | € 1.244,56 | €0,00 | € 1.244,56 |
| Dez/20 | €21.695.26 | 11,00% | €2.386,48 | €0,00 | € 2.386,48 |
| Jan/21 | € 11.034.79 | 11.00% | € 1.213,83 | €0,00 | € 1.213,83 |
| Fev/2l | € 11.075.05 | 11.00% | € 1.218,26 | €0,00 | € 1.218,26 |
| Jun/21 | € 10.521,96 | 11,00% | € 1.157,42 | €0,00 | € 1.157,42 |
| Jul/21 | € 11.068,83 | 11,00% | € 1.217,57 | €0,00 | € 1.217,57 |
| Ago/21 | € 22.815,86 | 11,00% | € 2.509,74 | €0,00 | €2.509,74 |
| Set/2l | € 10.562,96 | 11,00% | € 1.161,93 | €0,00 | € 1.161,93 |
| Out/21 | € 10.424,92 | 11,00% | € 1.146,74 | €0,00 | € 1.146,74 |
| Nov/21 | € 9.627,31 | 11,00% | € 1.059,00 | €0,00 | € 1.059,00 |
| Dez/21 | € 20.383,25 | 11,00% | € 2.242,16 | €0,00 | € 2.242,16 |
| Totais | € 318.563,16 | | €35.041,95 | € 0,00 | € 35.041,95 |
4.º Tais prestações, no valor global em dívida, de € 35.041,95 (trinta e cinco mil quarenta e um euros e noventa e cinco cêntimos) não foram, porém, entregues pelo arguido à Segurança Social entre o 10.° e o 20.° dia do mês seguinte àquele a que respeitam, assim como não os entregou nos 90 (noventa) dias posteriores.
5.º Os arguidos foram ainda notificados nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.° n.°4 alínea b) do RGIT para comprovarem nos autos que procederam ao pagamento das quantias descritas na acusação e respectivos juros de mora, no prazo de 30 dias a contar da notificação, não tendo pago tais quantias no referido prazo.
6.º Actuou em prejuízo do Estado, que não pôde utilizar tais quantias para as finalidades previstas na legislação da Segurança Social.
7.º Agiu o arguido AA, na execução de um plano previamente delineado, no âmbito de uma e inicial resolução criminosa de Novembro de 2019 a Dezembro de 2021, em nome e no interesse da sociedade arguida.
8.º Ao longo dos períodos de tempo atrás indicados, o arguido foi renovando a sua intenção de reter as contribuições devidas, utilizando-as na empresa arguida para satisfação das despesas desta, animado pela circunstância de a situação, apesar de prolongada no tempo, não lhe trazer qualquer consequência.
9.º Com a conduta referida foi o património da sociedade arguida que ficou enriquecido com as quantias retidas, auferindo, deste modo, uma vantagem patrimonial indevida.
10.º Agiu o arguido AA de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que tais condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Mais se provou que:
11.º No decurso do presente processo judicial os arguidos procederam à liquidação integral voluntária dos montantes descritos no ponto (3).
12.º O arguido AA continua a ser gerente da sociedade "A..., Lda." auferindo uma remuneração de cerca de € 1.100.00 líquidos mensais.
13.º É também sócio da empresa "B..., Lda.", não auferindo qualquer remuneração nesta.
14.º Tem como habilitações literárias o 9.° ano de escolaridade.
15.º Entre Novembro de 2019 e Dezembro de 2021, auferiu como gerente da sociedade "A..., Lda." mensalmente cerca de € 800,00 /€ 900,00 líquidos.
16.º Tem como despesas mensais fixas cerca de € 250,00 mensais a título de água, luz e condomínio.
17.º Tem ainda uma dívida bancária, referente a um crédito pessoal, que ascende a cerca de € 100.000,00.
18.º O arguido AA tem a seguinte condenação averbada no seu Certificado de Registo Criminal:
- No âmbito do processo n.° 2693/17.0T9VFR, que corre termos neste Juízo de Competência Genérica ..., por decisão transitada em julgado em 13 de Dezembro de 2023, o arguido foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na pena de 210 dias de multa à taxa diária de € 7,00, no valor global de € 1.470,00.
19.º A sociedade arguida "A..., Lda." tem a seguinte condenação averbada no seu Certificado de Registo Criminal:
- No âmbito do processo n.° 2693/17.0T9VFR, que corre termos neste Juízo de Competência Genérica ..., por decisão transitada em julgado em 13 de Dezembro de 2023, a sociedade arguida foi condenada pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na pena de 330 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, no valor global de € 2.310,00.
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Factos não provados
Com relevância para a decisão da presente causa resultaram não provados os seguintes
A) O arguido AA actuou no seu próprio interesse e gastou, em proveito próprio, tais montantes, nos períodos em que exerceu a gerência / administração de facto e de direito, assim os fazendo seus, não obstante não lhe pertencerem.
B) Que o arguido se tenha visto obrigado a recorrer à conduta supra descrita como esforço de manter a solvabilidade da empresa, e em última instância a sua sobrevivência.
C) Que a sociedade arguida tenha atravessado uma grave e crescente crise.
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Motivação da decisão sobre a matéria de facto
Nos artigos 97.°, n.° 4 e 374.°, n.° 2 do Código de Processo Penal é consagrada a obrigação de fundamentar a sentença, especificando-se os motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Com efeito, isso mesmo decorre da Constituição da República Portuguesa, que no seu artigo 05.°, n.° 1 estabelece que «As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei».
São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (art. 125.°, do Código de Processo Penal). A prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, salvo quando a lei dispuser diferentemente (art. 127.°, do Código de Processo Penal).
No caso em apreço, para formar a sua convicção o Tribunal atendeu primeiramente às declarações prestadas pelo arguido AA, o qual admitiu a existência das não entregas dos montantes devidos à Segurança Social mas afirmou que não houve nenhum enriquecimento do seu património, nem da sociedade arguida.
Com efeito, de acordo com a versão narrada pelo arguido, a "A..., Lda." é uma empresa pequena, com cerca de 15 trabalhadores, e que a altura da COVID19 foi um período difícil em que não tinham mão de obra constante e tiveram baixíssimos rendimentos e que, pese embora a empresa nunca tenha estado fechada e o número de trabalhadores não tenha oscilado muito, houve um período de falta de liquidez, e uma falha da tesouraria e que privilegiou os pagamentos aos seus trabalhadores.
Em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, foram ainda ouvidas as testemunhas BB, operadora de contabilidade, que trabalhou na sociedade arguida desde 2007 até 2019, CC, assistente técnica, que exerce funções na Unidade de Prestações e Contribuições da Segurança Social ..., DD, trabalhador na sociedade arguida desde o ano 2015 e EE, que trabalhou na sociedade arguida entre os anos 2019 a inícios de 2021.
A nível documental foi ponderado o relatório preliminar junto aos autos a fls. 4 e 4 verso, a Participação de Notícia Crime correspondente a fls. 5 e 6 e 49 a 50, as notificações para pagamento efectuadas nos termos e para efeitos do artigo 105.°, n.° 4, alínea b) do RGIT, junta aos autos a fls. 51 a 56, a notificação pessoal para pagamento voluntário, assinada pelo arguido AA, correspondente a fls. 107 a 108 dos autos, com o seguinte teor «Nesta data, 27/10/2022, foi notificado/a AA, titular do documento NIF n.º ...38 e a sociedade contribuinte A..., LDA., com o NIPC m.º ...76 para no prazo de 30 dias, pagar ou apresentar prova de ter o valor das quotizações em dívida à Segurança Social. A prova de pagamento deverá ser entregue, ou enviada, para o Instituto Da Segurança Social, I.P., Departamento de Fiscalização, Núcleo de Investigação Criminal(...) Se não for recebida prova de pagamento nos próximos 30 dias, o procedimento criminal irá prosseguir contra a sociedade contribuinte acima identificada e seus gerentes à data dos factos (...)O valor das quotizações retidas e não entregues à Segurança Social é de € 35.041,95, sendo que a esse valor somam - se os juros de mora e a(s) coima(s) aplicável(eis)».
Foram ainda ponderados a nível documental os prints, extractos e recibos de vencimento de fls. 59 a 75, 82 a 97, 115, 188 a 151, 154 a 167, 169 a 195 verso, o parecer de fls. 198 a 203, a Certidão do Registo Comercial da Sociedade Arguida junta aos autos, bem como os documentos juntos pelos arguidos com o requerimento de referência citius n.° 15959648 datado de 02/04/2024.
Com efeito, das próprias declarações prestadas pelo arguido AA, resultou que o mesmo nos períodos de Novembro de 2019 a Dezembro de 2021 assumiu a qualidade de gerente / administrador de facto e de direito da sociedade arguida, entregou nas instituições de segurança social as declarações de remunerações dos trabalhadores ao seu serviço, tendo nas referidas declarações feito menção ao desconto das contribuições devidas à Segurança Social pelos referidos trabalhadores, nas remunerações efectivamente pagas aos mesmos em tais períodos, com a aplicação da taxa de 11 % relativa ao regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem e relativa aos membros dos órgãos estatutários, mas que não procedeu à respectiva entrega à Segurança Social entre o 10.° e o 20.° dia do mês seguinte àquele a que respeitam, assim como não os entregou nos 90 (noventa) dias posteriores, tendo começado a fazer pagamentos voluntários em prestações, de acordo com a conveniência da sociedade.
Com efeito, conforme resultou do depoimento prestado pela testemunha CC, assistente técnica, que exerce funções na Unidade de Prestações e Contribuições da Segurança Social ..., os pagamentos referentes ao período contributivo mencionado nestes autos ocorreram entre 26 de Outubro de 2022 e 27 de Março de 2024, tendo a referida testemunha, pormenorizadamente, descrito as respectivas entregas (datas e valores).
Foram ainda ponderados os depoimentos prestados pelas testemunhas DD e EE, que reconheceram o arguido AA como seu patrão na "A..., Lda.", os quais afirmaram que desconheciam que os descontos para a Segurança Social não fossem feitos, e que, pese embora não houvessem sinais de riqueza por parte dos arguidos, a verdade é que sempre trabalharam (mesmo durante a pandemia), que a empresa pagava sempre, embora tivessem um mês de atraso, afirmando inclusivamente a testemunha DD que não sentiu um decréscimo de actividade decorrente da pandemia.
Assim, conjugada toda a prova produzida, não teve o Tribunal quaisquer dúvidas em considerar como provados os factos descritos nos pontos 1 a 11.
Com efeito, pese embora a explicação dada pelo arguido AA, a realidade é que estamos a falar de um lapso temporal de dois anos, sem pagar as contribuições devidas à Segurança Social, mas continuando a empresa a laborar, activa, sem qualquer processo tendente à sua revitalização, pelo que, logicamente houve o arguido foi renovando a sua intenção de reter as contribuições devidas, animado pela circunstância de a situação, apesar de prolongada no tempo, não lhe trazer qualquer consequência.
Quanto a utilização de tais verbas, as mesmas em vez de serem retidas e pagas à Segurança Social, eram, de acordo com a versão apresentada, utilizadas para pagamento dos próprios trabalhadores, correspondendo, portanto, a uma "retenção fictícia".
Face ao exposto, é forçoso concluir que as mesmas foram utilizadas na empresa arguida para satisfação das despesas desta, correspondendo, portanto, a uma vantagem patrimonial indevida da mesma.
Quanto às condições económicas, familiares e sociais do arguido AA (factos provados números 12 a 17) foram valoradas as respectivas declarações, as quais, neste particular aspecto, aparentaram ser espontâneas e compatíveis com as regras da normalidade social, não resultando contrariadas por qualquer elemento constante dos autos.
Por último, as condenações averbadas resultaram da análise dos respectivos Certificados de Registo Criminal junto aos autos (cf. factos provados números 18 e 19).
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Quanto ao facto não provado vertido na alínea (A) importa realçar que o arguido AA em sede de declarações prestadas na Audiência de Julgamento referiu que entre pagar aos funcionários ou à Segurança Social, teve a opção de pagar primeiramente aos funcionários, negando que tenha feitas suas quaisquer quantias.
Igualmente do depoimento prestado pelas testemunhas DD, trabalhador na sociedade arguida desde o ano 2015 e EE, que trabalhou na sociedade arguida entre os anos 2019 a inícios de 2021, resultou que os mesmos nunca denotaram sinais exteriores de riqueza ao arguido AA.
Efectivamente, da prova produzida não resultou provado que o arguido tenha feito suas as quantias não entregues à Segurança Social, das quais dispôs como se fossem suas, as quais o mesmo terá aplicado para satisfazer despesas da sociedade arguida, motivo pelo qual foi considerado como não provado que «O arguido AA actuou no seu próprio interesse e gastou, em proveito próprio, tais montantes, nos períodos em que exerceu a gerência / administração de facto e de direito, assim os fazendo seus, não obstante não lhe pertencer».
Quanto aos factos não provados vertidos nas alíneas (B) e (C) tratam-se de factos invocados pelos arguidos, em sede de contestação, não tendo os mesmos, na perspectiva do Tribunal, logrado fazer a respectiva prova.
Com efeito, do depoimento prestado pelos trabalhadores não resultou que a empresa tenha passado por uma grave crise entre os anos 2019 e 2021, sendo que, efectivamente, o que sucedeu foi que o gerente optou por pagar os salários em vez de cumprir com os pagamentos à Segurança Social, não se tendo feito prova de que tenham sido desencadeados outros mecanismos para a contenção dos custos, motivo pelo qual, pela ausência de prova cabal e segura nesse sentido, foi considerado como não provado que «Que o arguido se tenha visto obrigado a recorrer à conduta supra descrita como esforço de manter a solvabilidade da empresa, e em última instância a sua sobrevivência», bem como «Que a sociedade arguida tenha atravessado uma grave e crescente crise».
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III. Enquadramento jurídico-penal
(…)
Conforme resulta da factualidade provada, a sociedade arguida A... Lda, encontra-se inscrita como contribuinte da Segurança Social com o NISS n.º ...84, sendo que, desde a data de constituição da empresa arguida até à presente data o arguido AA exerceu sempre a gerência / administração de facto e de direito da sociedade arguida.
Mais resultou provado que, nos períodos de Novembro de 2019 a Dezembro de 2021, o arguido, agindo na qualidade de gerente / administrador de facto e de direito da sociedade arguida, entregou nas instituições de segurança social as declarações de remunerações dos trabalhadores ao seu serviço, tendo declarado ter procedido ao desconto das contribuições devidas à Segurança Social pelos referidos trabalhadores, nas remunerações efectivamente pagas aos mesmos em tais períodos, com a aplicação da taxa de 11 % relativa ao regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem e relativa aos membros dos órgãos estatutários, descontos esses que se traduziram nos termos e montantes melhor referenciados no ponto (3) dos factos provados, no valor total de € 35.041,95.
Tais prestações não foram, porém, entregues pelo arguido à Segurança Social entre o 10.° e o 20.° dia do mês seguinte àquele a que respeitam, assim como não os entregou nos 90 (noventa) dias posteriores.
Os arguidos foram ainda notificados nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.° n.°4 alínea b) do RGIT para comprovarem nos autos que procederam ao pagamento das quantias descritas no ponto (3) e respectivos juros de mora, no prazo de 30 dias a contar da notificação, não tendo pago tais quantias no referido prazo.
Nessa conformidade, é forçoso concluir-se pelo preenchimento dos elementos objectivos do tipo de ilícito em causa.
Agiu o arguido AA, na execução de um plano previamente delineado, no âmbito de uma e inicial resolução criminosa de Novembro de 2019 a Dezembro de 2021, em nome e no interesse da sociedade arguida.
Ao longo dos períodos de tempo atrás indicados, o arguido foi renovando a sua intenção de reter as contribuições devidas, utilizando-as na empresa arguida para satisfação das despesas desta, animado pela circunstância de a situação, apesar de prolongada no tempo, não lhe trazer qualquer consequência.
Com a conduta referida foi o património da sociedade arguida que ficou enriquecido com as quantias retidas, auferindo, deste modo, uma vantagem patrimonial indevida.
Por outro lado, resultou ainda provado que o arguido AA agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que tais condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
Com efeito, a utilização das referidas quantias para proceder ao pagamento de trabalhadores não constitui causa de exclusão da ilicitude ou culpa.
(…)
O arguido tinha pois, a possibilidade de optar e entregar as quantias deduzidas e retidas dos trabalhadores e dos titulares dos órgãos sociais à Segurança Social, o que não fez, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Houve, assim, uma apropriação voluntária e ilícita conforme os factos provados o atestam, pelo que, estamos perante uma conduta dolosa (cf. artigo 14.° do Código Penal, aplicável ex vi artigo 3.°, alínea a) do R.G.I.T.).
Donde se conclui, sem margem para dúvidas, que se mostram preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 107.°, n.° 1 e 2 do RGIT, por referência ao artigo 105.°, n.° 1 e 4 do mesmo diploma legal, sendo a sociedade "A..., Lda." responsável pela prática do referido tipo legal de crime nos termos do disposto no artigo 7.°, n.° 1 do RGIT, não se mostrando, concretamente, preenchido o ponto 5 do artigo 105.° do RGIT atendendo ao valor não entregue, que não atingiu nestes autos os € 50.000,00.
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Do crime continuado
A conduta dos arguidos desenvolve-se durante um determinado período de tempo, pelo que cumpre apreciar se a conduta imputada constitui a prática de um só crime, na forma continuada.
O artigo 30°, n.° 1, do Código Penal prevê que o número de crimes se determina pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime é preenchido pela conduta do agente. Contudo, no n.° 2 da mesma norma estabelece-se que constituem a prática de um só crime aqueles casos em que o preenchimento plúrimo do mesmo tipo de crime (ou de diversos tipos de crime que protejam o mesmo bem jurídico) se realize de forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente - estar se á, então, perante um crime continuado.
Esta figura do crime continuado justifica se pela influência que a situação exterior ao agente tem na actuação deste e que faz com que se vá tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito (Eduardo Correia, Direito Criminal, Vol. II, Almedina, Coimbra, 1965, pág. 209).
Como decorre da letra do artigo 30°, n.° 2 para estarmos perante uma situação de crime continuado é necessário: a realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico); homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objectivo de acção); unidade do dolo (unidade do injusto pessoal da acção) em que as diversas resoluções se devem conservar dentro de uma linha psicológica continuada; lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto do resultado); e, persistência de uma situação exterior que facilite a execução e que diminua consideravelmente a culpa do agente.
O pressuposto das infracções sucessivas praticadas pelo agente está verdadeiramente na existência de uma relação de fora, que, de modo considerável, dá largas à repetição criminosa e a facilita, pelo que é cada vez menos exigível que o agente se comporte de modo diferente, isto é, de acordo com o direito, face às condições exógenas que o arrastam a cair na tentação da repetição criminosa, factos estes que fazem com que aquela pluralidade de acções criminosas sejam aglutinadas numa só infracção continuada, na medida em que revelam uma acentuada diminuição do juízo de censura feito pela comunidade ao comportamento criminoso do agente, com as consequências ao nível da punição prevista no artigo 79° do Código Penal, em que a sanção abstractamente aplicável corresponde à conduta mais grave que integra a continuação.
Assim, aplicada esta hipótese ao crime de Abuso de Confiança Fiscal, teríamos que:
- se, face a situações exógenas ao agente, levam este a motivar-se pela repetição das resoluções criminosas, isto é, os factos externos que rodeiam a vida da empresa levam a que o fiel depositário legal caia novamente na tentação de não entregar sucessivamente as prestações ao credor (porque há problemas financeiros graves e urgentes, porque há diminuição da actividade fiscalizadora da administração fiscal, entre outros possíveis), então estamos perante a figura do crime continuado, com a cominação de a determinação da sanção aplicável se fazer da conjugação dos artigos 71.° e 79.° do Código Penal e do artigo 13.° do RGIT;
- se, se está perante uma única resolução criminosa, ou seja, a certa altura o fiel depositário legal assume que dali em diante não entrega ao credor mais nenhuma retenção que faça, então, está-se apenas perante um único crime de Abuso de Confiança Fiscal, para cuja medida concreta da pena se atende à conjugação dos artigos 71° do Código Penal e 13° do RGIT.
Face à matéria provada, não existem dúvidas de que o arguido, num período de tempo seguido, que mediou dois anos, no exercício das suas funções de gerente da sociedade, responsável pelas decisões da vida desta última, omitiu a entrega dos valores das cotizações retidas para a Segurança Social, actuação que se repetiu ao longo daquele período de tempo.
Com efeito, houve uma e inicial resolução criminosa, que se manteve de Novembro de 2019 a Dezembro de 2021 e o facto de administração fiscal não ter tomado qualquer providência imediata no sentido punir de imediato a omissão de entrega, que enforma a unidade do dolo, na tal linha psicológica continuada.
Por conseguinte, estão reunidos todos os pressupostos do artigo 30°, n.° 2, do Código Penal, e, assim, devem os arguidos ser punidos de acordo com o disposto no artigo 79° do mesmo diploma, onde se estabelece que o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação.
Sem prejuízo do supra exposto, importa realçar que o raciocínio supra referido só é aplicável ao caso dos autos porque não existiu uma quebra na resolução criminosa, o mesmo não se podendo transpor para os factos apreciados no âmbito do Processo n.° 2693/17.0T9VFR.
Com efeito, cumpre realçar que se considera que tal questão deveria ter sido oportunamente suscitada pelos arguidos em sede de contestação, o que não foi, só o tendo feito em sede de alegações, não sendo as alegações o momento oportuno para o fazer.
Sem prejuízo do supra exposto, da análise da sentença proferida no Processo n.° 2693/17.0T9VFR, junta a estes autos a fls. 208 a 247, resulta que naqueles foi apreciada uma conduta de Dezembro de 2011 a Janeiro de 2019, sendo que os factos em causa nestes autos iniciaram-se em Novembro de 2019, havendo, portanto, um interregno de 10 (dez) meses, que afasta o instituto do crime continuado.
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IV. Da escolha e medida da pena a aplicar aos arguidos:
Feito o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto dada como provada, importa, agora, determinar qual a pena a aplicar aos arguidos.
A determinação e medida da pena tem sempre como ponto de partida a moldura penal abstracta prevista no tipo de crime cuja prática se imputa ao arguido.
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Quanto ao arguido AA
Resulta do citado artigo 105.°, n.°1, do RGIT, aplicável ex vi artigo 107.° n.° 1 do mesmo diploma legal, que o crime em causa é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
Sobre a multa não podem acrescer quaisquer adicionais e a cada dia de multa corresponde uma quantia entre € 1 e € 500, tratando-se de pessoas singulares - artigo 15.°, n.° 1 e n.° 2 do R.G.I.T.
Uma vez que o crime é punido alternativamente com pena de prisão e com pena de multa, cumpre primeiramente determinar a natureza da pena, tendo em conta que, conforme resulta do disposto no artigo 70.° do Código Penal, se ao crime em questão forem aplicáveis, alternativamente, pena privativa e pena não privativa da liberdade, deverá dar-se preferência à aplicação desta última sempre que realize de forma adequada e suficiente as finalidades de punição.
Nesse mesmo sentido, atente-se o referido pelo Professor Doutor Figueiredo Dias, Direito Penal Português - Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora «A pena privativa da liberdade pelos efeitos que causa (dessocialização derivada do corte de relações familiares e profissionais do condenado, infâmia social e inserção na subcultura prisional, em si mesmo criminógena), só deve ser aplicada como ultima ratio da política criminal».
Teremos, assim, que atentar às finalidades da pena previstas no artigo 40.° do Código Penal, consistentes na protecção dos bens jurídicos, bem como na reintegração do agente na sociedade, consistindo a culpa o limite máximo inultrapassável decorrente das exigências de prevenção, dispondo expressamente o artigo 40.°, n.° 2 do Código Penal que «Em caso algum a pena pode ultrapassar o limite da culpa».
No caso em apreço, as necessidades de prevenção geral são significativas, atenta a frequência com que nos deparamos com este tipo de ilícito, susceptível de por em causa a sustentabilidade do sistema de segurança social, com repercussões no bem estar social de todos os contribuintes.
No que concerne às exigências de prevenção especial, da análise do Certificado de Registo Criminal do arguido, constata-se que o mesmo tem averbada uma condenação precisamente pelo mesmo tipo legal de crime.
Sem prejuízo do supra exposto, a aludida condenação só transitou em julgado em 13 de Dezembro de 2023, sendo, portanto, posterior à prática dos factos em causa nos presentes autos, e, portanto, não constitui um antecedente criminal valorável em termos de determinação da pena.
O arguido está inserido profissionalmente na comunidade.
Face ao exposto, tudo ponderado, e considerando ainda a preferência manifestada pelo legislador pela aplicação de penas não detentivas, entende o Tribunal que as necessidades de prevenção que emergem do caso ficam suficientemente salvaguardadas através da aplicação de uma pena de multa.
Cumpre ora proceder à determinação da medida concreta da pena dentro dos limites definidos pela lei, sendo que, conforme disposto no artigo 71.°, n.° 1 do Código Penal deverá ser determinada tendo em consideração a culpa do agente e as exigências de prevenção.
Por outro lado, a culpa consistirá o limite máximo inultrapassável decorrente das exigências de prevenção, conforme resulta expressamente do artigo 40.°, n.° 2 do Código Penal, visando-se assim proteger a dignidade humana do agente.
Nos termos do artigo 71.°, n.° 2 do Código Penal deverão igualmente ser ter tidas em consideração todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, procedendo o referido preceito legal nas alíneas a) a f) a uma enumeração meramente exemplificativa das circunstâncias que poderão ser tidas em consideração.
Ademais, dita o artigo 13° do RGIT que «na determinação da medida da pena atende- se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime».
Tendo em conta os critérios supra referidos, perante a factualidade apurada, importa salientar o seguinte:
- O grau de ilicitude dos factos, o qual se afere pela amplitude das consequências do evento danoso, revela-se de intensidade média/elevada atentos os valores que ficaram por entregar à Segurança Social;
- No que concerne à culpa, constata-se que o arguido agiu com dolo, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei. Não obstante, haverá igualmente que ponderar nesta sede que na pendência dos presentes autos, o mesmo liquidou a totalidade dos valores em dívida, referentes ao período em causa nos presentes autos, à Segurança Social, evidenciando deste modo um esforço no sentido de regularização da dívida.
- As exigências de prevenção geral são significativas;
Tudo visto e ponderado, tem-se por justo, adequado e suficiente a aplicação ao arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 107.°, n.° 1 e 2, por referência disposto no artigo 105.°, n.° 1 e 4 do RGIT a pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa.
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Quanto ao quantitativo diário das penas de multa, relativamente às pessoas singulares prevê o artigo 15.° do RGIT que a quantia deverá ser fixada entre € 1,00 e € 500,00, em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos.
Nessa conformidade, compulsadas as condições económicas do arguido AA, constantes dos factos provados, considera-se adequado fixar o quantitativo diário em € 7.00 (sete euros).
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Quanto à sociedade arguida “A..., Lda."
No que concerne à responsabilidade criminal da sociedade arguida, esta é responsável pelas infrações cometidas pelo seu gerente AA e provadas nestes autos, por o mesmo ter actuado em nome e no interesse da sociedade [n.°1 do artigo 7.° do RGIT].
Assim sendo, a sociedade arguida "A..., Lda.", vai condenada pelo crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social na forma continuada, cuja pena abstratamente aplicável à sociedade arguida pela prática daquele crime é de uma pena de multa de 20 a 720 dias [artigo 105.°, n.° 1 ex vi do artigo 107.°, n.° 2 e artigo 12.°, n.° 3, todos do RGIT].
O montante das contribuições não entregues nos cofres da Segurança Social, em causa nos presentes autos, é de € 35.041,95, tendo-se considerado como provado que a sociedade beneficiou com a não entrega das contribuições.
Sem prejuízo do supra exposto, na pendência dos autos, os arguidos lograram liquidar à Segurança Social os montantes em causa nestes autos.
Assim sendo, consideramos suficiente e adequado aplicar à sociedade arguida "A..., Lda." a pena de 200 (duzentos) dias de multa.
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Quanto ao quantitativo diário da pena de multa
O montante diário será fixado entre 5,00 € e 5.000,00 €, por força do disposto no artigo 15.° do RGIT.
A sociedade encontra-se em actividade e regularizou os montantes peticionados pela Segurança Social nestes autos.
Assim, mostra-se adequado fixar o quantitativo diário da multa em 7,00 € [sete euros].
Posto isto, e atendendo, também nesta sede, ao valor que deixou de ser entregue à Segurança Social quer nos prazos iniciais, quer nos prazos de punibilidade [os referidos no n.° 4 do artigo 105.° do RGIT], entendemos adequado, condenar a sociedade arguida na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à razão de 7,00 € [sete euros] por dia, o que perfaz o total de € 1.400,00 (mil e quatrocentos euros).”
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3. Apreciação do recurso
II.3.1. Saber se os factos dos presentes autos correspondem a uma continuação criminosa dos factos já julgados noutro processo e, como tal, devem ser punidos
§1. Os recorrentes alegam que os factos de que foram condenados nos presentes autos integram-se na continuação da conduta criminosa pela qual já foram condenados no âmbito do processo n.º 2693/17.0T9VFR, devendo, por isso, dispensar-se a aplicação de qualquer pena aos arguidos.
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§2. Como se escreveu no acórdão do STJ de 25.06.1986, relatado por Villa Nova (in BMJ 358, pág. 267 e sumário disponível em www.dgsi.pt) “a realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir: a) um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial; b) um só crime, na forma continuada, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas este tiver sido interligado por factores externos que arrastam o agente para a reiteração de condutas; e c) um concurso de infracções, se não se verificar qualquer dos casos anteriores.”
Do preceito legal contido no nº 2 do artigo 30º do Código Penal (doravante CP) extrai-se que o crime continuado pressupõe:
- a realização plúrima de um mesmo tipo de crime ou de vários outros tipos, desde que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico;
- a homogeneidade de condutas do agente;
- a lesão do mesmo bem jurídico;
- a unidade de dolo, ou seja, a existência de uma linha psicológica continuada;
- a existência de uma situação exterior ao agente que facilite a execução dos ilícitos, assim diminuindo a sua culpa.
O crime continuado integra uma unidade jurídica, construída por sobre uma pluralidade efetiva de crimes. Ou seja, perante uma repetição de factos e de resoluções criminosas de significado penal equivalente, com um nexo de continuidade, a ordem jurídica estipula a consideração dessa continuação de delitos como um único facto, no sentido jurídico-penal, ou seja, como uma unidade jurídica de ação, a sancionar da mesma forma que o concurso ideal.
Como refere o Prof. Eduardo Correia (in Direito Criminal, Tomo II, págs. 210-211) “pressuposto da continuação criminosa será verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito”. O mesmo professor, a propósito da exigência da conexão espaço temporal, volta a acentuar que a ideia fundamental e que legitima a figura é a da diminuição considerável da culpa e que a ligação entre as condutas relevante é a interior, podendo servir a conexão exterior para a afastar.
Ou seja, o crime continuado não integra um recorte ou pedaço de vida unificado, mas sim uma pluralidade de recortes ou pedaços de vida distintos, ainda dotados de homogeneidade, punidos unitariamente e com regras distintas em obediência a considerações de menor exigibilidade.
Caracterizando esta figura escreve a Prof. Teresa Beleza (In Direito Penal, II, pág. 613) "(...) uma pessoa, durante um certo período de tempo, comete uma série de crimes seguidos que têm entre si uma certa relação de homogeneidade em termos de atuação e em termos de sucessão temporal; e, por outro lado, o traço essencial dessa situação é que a própria continuação ou repetição criminosa deriva não tanto de a pessoa ser especialmente persistente ou ter especiais tendências criminosas, mas do facto de que, de alguma forma, a prática do primeiro ato favoreceu a decisão sucessiva em relação à continuação, porque há um certo circunstancialismo externo que facilitou essa sucessiva reiteração de uma ação idêntica. Esse circunstancialismo externo, na medida em que facilita o sucessivo "cair em tentação”, se quiserem, do agente dos crimes, significa que na medida em que há essa facilitação, a pessoa é menos censurável por ter ido sucessivamente sucumbindo à tentação’”.
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§3. A lei n.º 59/2007 procedeu à alteração do artigo 79º do Código Penal, aditando o n.º 2 com a seguinte redação: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicável substitui a anterior”, admitindo assim o conhecimento de uma conduta mais grave que integre a continuação criminosa, nos termos do artigo 30º, n.º 2, do CP, após o trânsito em julgado da sentença anterior (cfr, entre outros, os acórdãos do TRP de 06.07.2011, relatado por Melo Lima e de 13.09.2023, relatado por Liliana de Páris Dias e o acórdão do TRC de 10.03.2021, relatado por Ana Carolina Cardoso, acessíveis em www.dgsi.pt).
Na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 98/X, a alteração em causa é justificada da seguinte forma: “Ao nível sancionatório, prescreve-se que o conhecimento superveniente de novo crime que integre a continuação criminosa ou o concurso acarreta sempre a substituição da pena anterior, mesmo que já executada, depois de se ter procedido ao correspondente desconto, no caso de a nova pena única ser mais grave. Deste modo, assegura-se o máximo respeito pelo princípio ne bis in idem, consagrado no n.º 5 do artigo 29º da Constituição”.
Assim, uma vez conhecidos novos factos que se possam integrar na situação de continuação criminosa anteriormente julgada, previamente impõe-se apurar se tais factos integram, efetivamente, tal continuação – ou seja, se se poderá efetuar o juízo de uma menor gravidade de culpa, que tornou menos exigível conduta distinta do agente, face à persistência de um idêntico quadro de solicitação externa e a realização de várias condutas essencialmente homogéneas que atinjam o mesmo bem jurídico em conformidade com o disposto no n.º 2 do artigo 30º do CP.
E, em caso de resposta positiva a esta questão, terá de se aplicar a regra constante do n.º 2 do artigo 79º do CP: apurar se os factos conhecidos supervenientemente à condenação transitada em julgado são mais graves que os já julgados, e, em caso afirmativo, substituir a pena anterior por outra que lhe seja aplicada no novo julgamento.
Como afirma Paulo Pinto de Albuquerque (In Comentário do Código Penal, 4ª edição, págs. 416-417:“A Lei n.º 59/07 visou consagrar a tese segundo a qual a condenação por crime continuado não faz caso julgado, devendo ser reapreciada em novo julgamento a pertença do facto novo à continuação criminosa anteriormente julgada. (…) Isto é, sempre que se descubra novos factos que se possam encontrar em continuação criminosa com outros já julgados, deve proceder-se a novo julgamento, com vista a apurar se o facto novo integra efetivamente a continuação e se é mais grave ou menos grave do que os outros já julgados.”.
Continua o mesmo autor (In ob. cit., pág. 417) “Se o facto novo efetivamente integrar a continuação e for mais grave, o tribunal do segundo julgamento aplica a pena a este crime de acordo com a respetiva moldura penal, descontando-se na pena concreta a parte da pena já cumprida. Se o facto novo for menos grave, o tribunal do segundo julgamento declara a acusação procedente, isto é, que o facto novo dado como provado integra a continuação criminosa, e, nos termos do artº 79º, nº 2, do Código Penal, a contrario, mantém a pena da sentença anterior. Se o facto novo não integrar a continuação criminosa, o tribunal do segundo julgamento fixa a pena que lhe for adequada, podendo considerar a anterior condenação apenas na medida concreta da pena." (veja-se, ainda, na mesma linha de interpretação Miguez Garcia e Castela Rio, In Código Penal Parte Geral e Especial, 3ª edição, pág. 456).
Como salienta o acórdão do STJ de 18.02.2010, relatado por Souto Moura (acessível em www.dgsi.pt) “A solução legal desinteressou-se de agravar a responsabilidade do agente, em virtude de uma reiteração, que simplesmente passasse a ver-se acrescida. As “condutas mais graves” serão então aquelas que integrem um tipo próximo do da condenação transitada (que proteja substancialmente o mesmo bem jurídico), mas com uma moldura penal mais severa. Na verdade, as condutas punidas pelo mesmo tipo legal, integrantes da continuação, que simplesmente revelem, no caso, um grau de ilicitude maior, ver-se-ão, nesta linha, consumidas pela condenação já julgada. É que a expressão “conduta mais grave”, do n.º 2 do art. 79.º do CP, é também empregue no n.º 1 do preceito, e aí não oferece dúvida que a gravidade da conduta se afere pela pena aplicável, e portanto, pela moldura abstracta do crime, não fazendo qualquer sentido que a mesma expressão seja usada nos dois números com sentido diferente.”
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§4. Feitas estas breves considerações e revertendo para o caso concreto, importa em primeiro lugar apurar se as condutas aqui em apreço correspondem a uma continuidade criminosa de condutas já julgadas noutro processo.
No âmbito dos presentes autos o Tribunal a quo condenou os recorrentes pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 107.º, n.ºs 1 e 2, por referência disposto no artigo 105.º, n.°s 1 e 4 do RGIT, por factos cometidos no período compreendido entre Novembro de 2019 a Fevereiro de 2021 e Junho a Dezembro de 2021.
Por sua vez, no aludido processo n.º 2693/17.0T9VFR, por decisão proferida em 26.01.2023 e transitada em julgado em 13.12.2023, o arguido AA e a arguida sociedade foram condenados pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artigo 107.º, n.ºs 1 e 2, por referência ao disposto no artigo 105.º, n.ºs 1 e 4 do RGIT, por factos cometidos no período compreendido entre Dezembro de 2011 a Janeiro de 2015, Junho de 2015 a Fevereiro de 2016, Junho de 2016 a Agosto de 2016, Janeiro de 2017 a Setembro de 2017, Junho de 2018 a Agosto de 2018 e Janeiro de 2019 (cfr. pontos 9 e 20 dos factos provados na sentença proferida no processo 2693/17.0T9VFR, junta a fls. 208-247 dos presentes autos).
Daqui decorre que o tribunal que julgou as primeiras condutas no âmbito do processo n.º 2693/17.0T9VFR, referentes à falta de entrega à Segurança Social das respectivas cotizações, não tinha como objeto do processo a omissão de entrega das cotizações referentes ao período temporal considerado no âmbito dos presentes autos.
Assim, constatando-se nos presentes autos a existência de uma segunda conduta de falta de entrega das referidas cotizações, será neste processo que se pode e deve questionar se estamos perante um concurso efetivo de crimes ou de um crime continuado em relação às condutas já julgadas no referido processo n.º 2693/17.0T9VFR.
Adiantamos, desde já, que estamos de facto perante um crime continuado.
Em primeiro lugar, a factualidade provada nos presentes autos e no aludido processo n.º 2693/17.0T9VFR apresenta-nos uma perfeita homogeneidade de condutas (omissão de entrega do montante de descontos para a Segurança Social, efetuados aos trabalhadores por conta de outrem e membros dos órgãos estatutários) com renovação da resolução criminosa sempre ao longo de variados meses e anos.
Em segundo lugar, os factos pelos quais os arguidos foram condenados no processo n.º 2693/17.0T9VFR e aqueles por que foram condenados nestes autos, inserem-se no mesmo quadro de solicitação exterior – não ter sido detetado pela Segurança Social -, consubstanciando, assim, uma reiteração de condutas, persistente e homogénea.
Em terceiro lugar, os factos dos presentes autos foram todos eles cometidos antes do trânsito em julgado da sentença proferida no processo n.º 2693/17.0T9VFR (13.12.2023), não tendo por isso os recorrentes sido advertidos por algum órgão do Estado durante a repetição desses factos, existindo assim a exigida diminuição considerável da culpa (veja-se os citados acórdãos do TRC de 10.03.2021, relatado por Ana Carolina Cardoso e do TRP de 13.09.2023, relatado por Liliana de Páris Dias e, ainda o acórdão do RP de 08.02.2023, relatado por Pedro Vaz Pato, todos acessíveis em www.dgsi.pt).
Em quarto lugar, no âmbito de ambos os processos o arguido/recorrente AA renovou ao longo do tempo a sua inicial resolução criminosa (pontos 7 e 8 dos factos provados doa sentença recorrida e pontos 14, 27 e 28 dos factos provados da sentença proferida no processo n.º 2693/17.0T9VFR) – reter as contribuições devidas, utilizando-as na empresa arguida – e, pese embora tenha havido uma intermitência na falta de pagamentos, há que ter uma perspectiva global das condutas do arguido/recorrente.
Na verdade, apesar de as declarações contributivas em causa nos presentes autos e no processo nº 2693/17.0T9VFR não respeitarem a períodos contributivos sucessivos, certo é que tendo em conta a actividade global do arguido o interregno ocorrido entre o último período temporal do processo n.º 2693/17.0T9VFR (Janeiro de 2019) e o início do período temporal dos presentes autos (Novembro de 2019) não impede que se considere que os factos aqui em apreço correspondem a uma continuação das condutas já julgadas no aludido processo 2693/17.0T9VFR.
Aliás, se atentarmos ao período temporal dos factos cometidos no processo 2693/17.0T9VFR constata-se que também aí ocorreram várias descontinuidades na sucessão temporal (cfr. pontos 9 e 20 dos factos provados na sentença proferida no processo 2693/17.0T9VFR, junta a fls. 208-247 dos presentes autos), tendo a conduta do arguido/recorrente sido analisada na sua globalidade, sem qualquer compartimentação temporal.
Acresce que, conforme decorre da sentença proferida no processo n.º 2693/17.0T9VFR, junta a fls. 208-247 dos presentes autos, foi determinada a apensação do processo n.º 2210/20.5T9VFR ao aludido processo n.º 2693/17.0T9VFR antes da realização da audiência de julgamento. Ora, dada a existência de conexão material entre todos os factos imputados aos recorrentes, se os presentes autos e o aludido processo 2693/17.0T9VFR estivessem na mesma fase processual, as razões que determinaram essa apensação também imporiam a apensação destes autos àquele processo.
Perante todo o exposto, e contrariamente ao que se entendeu na decisão recorrida – da qual igualmente nos afastamos, por razões de rigor jurídico, quanto à afirmação de que o recorrente estaria impedido de suscitar a questão em sede de audiência, nas suas alegações orais (cfr artigo 339.º, n.º 4, do CPP) – consideramos que as condutas apreciadas em ambos os processos se encontram, efectivamente, integradas numa mesma continuação criminosa. Com efeito, verifica-se uma reiteração de condutas que preenchem várias vezes o mesmo tipo legal de crime, executadas por forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma solicitação exterior que diminui consideravelmente a culpa.
Neste conspecto, os factos pelos quais os arguidos foram julgados e condenados no aludido processo e aqueles por que foram julgados e condenados nestes autos consubstanciam, pois, a prática de um único crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada.
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§5. Resta agora aplicar a regra constante do n.º 2 do artigo 79º do CP nos termos sobreditos. Isto é, importa estabelecer se as condutas emergentes do presente processo são mais graves, segundo a pena aplicável de acordo com a moldura abstracta do crime em causa.
Ora, é manifesto que a conduta dos presentes não é punível com uma pena (moldura penal abstracta) mais grave do que aquela que foi aplicada na sentença anterior transitada em julgado por factos integrantes dessa continuação (processo n.º 2693/17.0T9VFR), pois que, como supra referido, a conduta dos presentes integra a prática do mesmo crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelos arts. 105.º, n.º 1 e 4 e 107.º, n.º 1 do RGIT, pelo qual os arguidos foram condenados, tendo portanto, a mesma moldura penal abstracta.
Assim sendo, não há lugar à aplicação de nova pena, em relação ao arguido, mantendo-se a anteriormente aplicada no aludido processo (artigo 79º, n.º 2 do CP).
Mesmo que se entendesse que a gravidade se afere pelo valor global das quantias em apreciação em cada um dos processos ou pela conduta mais grave que integra a continuação, se chegaria ao mesmo resultado, ou seja, à não substituição da pena anterior. Na verdade, no processo n.º 2693/17.0T9VFR os arguidos descontaram, receberam e não entregaram ao Estado as quotizações devidas pela sociedade arguida no valor total de € 117,339,26 enquanto que, nestes autos, o prejuízo do Estado foi de € 35.041,95.
Atento a todo o supra exposto, deve manter-se a pena aplicada no processo n.º 2693/17.0T9VFR a cada um dos recorrentes, respectivamente, a pena de 210 (duzentos e dez) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (arguido AA – conforme acórdão do TRP de 08.11.2023 proferido no âmbito daquele processo e entretanto junto aos presentes autos) e a pena de 330 (trezentos e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 7,00, (arguida "A..., Lda."), pela prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 107.º, n.ºs 1 e 2, por referência disposto no artigo 105º, n.ºs 1 e 4 do RGIT, penas que englobam os factos integradores de tal crime, considerados provados, tanto naquele processo como nos presentes autos, assim se revogando a decisão recorrida, na parte em que condenou o arguido AA pelo crime em causa, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros) e a arguida sociedade A..., Lda. na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de € 7,00 (sete euros).
Procede o presente recurso.
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III- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelos arguidos AA e A..., Lda. e, em consequência:
i) Mantém-se a decisão recorrida na parte em que julgou verificados os elementos do tipo do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 107.º, n.ºs 1 e 2, por referência ao disposto no artigo 105.º, n.ºs 1 e 4 do RGIT.
ii) No restante, altera-se a decisão recorrida nos seguintes termos:
a) Declara-se que os factos constitutivos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 107.º, n.ºs 1 e 2, por referência ao disposto no artigo 105.º, n.ºs 1 e 4 do RGIT pelo qual os recorrentes foram condenados nos presentes autos integram uma continuação criminosa das condutas já julgadas no processo n.º 2693/17.0T9VFR;
b) Nos termos do artigo 79º, nº 2 do Código Penal, mantém-se a pena de 210 (duzentos e dez) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), em que o recorrente AA foi condenado no âmbito do processo n.º 2693/17.0T9VFR, como pena aplicada ao crime de abuso contra a segurança social, na forma continuada, pelo qual foi condenado nos presentes autos;
c) Nos termos do artigo 79º, nº 2 do Código Penal, mantém-se a pena de 330 (trezentos e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), em que a recorrente A..., Lda. foi condenada no âmbito do processo n.º 2693/17.0T9VFR, como pena aplicada ao crime de abuso contra a segurança social, na forma continuada, pelo qual foi condenada nos presentes autos.
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Sem custas criminais.*
Porto, 14.05.2025
Maria do Rosário Martins (Relatora)
Madalena Caldeira (1ª Adjunta)
Lígia Trovão (2ª Adjunta)