Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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RECUPERAÇÃO DE EMPRESA
Agravo
Tribunal Judicial da Comarca de Matosinhos – …º juízo cível – proc. …..-C/1999
Recorrente – B…………., Ldª
Recorridos – C………… e outro
Relator – Anabela Dias da Silva
Adjuntos – Desemb. Lemos Jorge
Desemb. Antas de Barros
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I – Nos presentes autos de execução para prestação de facto, com processo sumário que C………… e outro intentaram contra B……….., Ldª, com sede no Porto, alegando que a executada não procedeu às reparações a que se obrigou, nem no prazo em que estava obrigada (até 27.05.2002), nem até hoje, vieram dar à execução a sentença homologatória de transacção, devidamente transitada em julgado e por via da qual a executada ficou obrigada a:
1. Proceder à reparação de fissuras e rachadelas nas paredes, que pelo lado exterior permitem a infiltração de água e humidade para o interior do prédio, e das soleiras que apresentam anomalias e também permitem a entrada de água para o interior do prédio.
2. Proceder à reparação no terraço das brechas ou fissuras que deixem entrar água e humidade, infiltrando-se pelos tectos e paredes das diversas divisões e zonas comuns.
3. Proceder à reparação das soleiras das portas e janelas que permitem que a água entre para o interior do prédio, abrindo fissuras nos cantos das mesmas.
4. Proceder à reparação da caixa de vista de saneamento situada na cave que não tem o caimento necessário a um bom funcionamento, encontrando-se dejectos aí retidos, que provocam maus cheiros e sujeito a entupimentos.
Pedem os exequentes, alegando que a obrigação da executada é de facto fungível, que a prestação seja realizada por outrém .
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A executada foi citada nos termos e para os efeitos do disposto no artº 933º nº2 do CPCivil e nada disse.*
Seguiu-se, nos termos do artº 935º nº1 do CPCivil, a avaliação do custo da prestação e após os exequentes nomearam à penhora bens da executada, suficientes para o pagamento da quantia apurada.Tais penhoras, de bens imóveis, foram realizadas, conforme resulta de fls. 101 destes autos.
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A executada veio depois deduzir oposição a tais penhoras, pedindo o seu levantamento.Para tanto alega, em síntese, que em 31.03.2001, apresentou pedido judicial de recuperação de empresa, processo que correu termos pelo …º juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, comm o nº …../2001, e aí por deliberação dos credores foi obtida uma concordata, que foi devidamente homologada por sentença, transitada em julgado em 21.06.2002.
Tal concordata importa a anulação dos juros vincendos, o pagamento de 60% das dívidas em 72 prestações mensais, iguais e sucessivas, sem vencimento de juros, com carência de 18 meses, iniciando-se no mês seguinte ao trânsito em julgado da sentença homologatória e conforme palno de pagamentos. Todos os pagamentos serão efectuados por cheque na sede da empresa.
O crédito dos exequentes constituiu-se antes do início do processo de recuperação de empresa, embora tenha sido liquidado em data posterior, ou seja, na data da homologação da transacção havida nesses autos.
Essa sentença, ora dada à execução, é apenas declarativa da existência de um direito originado em factos ocorridos anteriormente a essa acção.
Segundo o artº 70º nº1 do CPEREF, a sentença homologatória da concordata torna-a obrigatória para todos os credores que não disponham de garantia real sobre os bens do devedor (...) desde que se trate de créditos anteriores à entrada da petição em juízo, embora de vencimento posterior.
Assim, o crédito exequendo está modificado em conformidade com aquela concordata, não podendo constituir-se penhora sobre bens da executada.
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Sobre este pedido pronunciou-se o tribunal “a quo”, através do despacho ora recorrido, indeferindo o pedido de levantamento das penhoras.*
Inconformada a executada recorreu, e tendo junto aos autos as suas alegações onde pede a revogação do despacho recorrido e a procedência da oposição à penhora.Nessas alegações formula a recorrente as seguintes conclusões.
1. Em 31.03.2001, a recorrente apresentou um pedido de recuperação de empresa, ao abrigo do Dec.-Lei nº 132/93, de 23.04, alterado pelo Dec.-Lei 315/98, de 20.10, no qual foi aprovada e homologada por sentença transitada em julgado uma concordata que, entre outras cláusulas, determinou a) a anulação dos juros vincendos; b) o pagamento de 60% das dívidas dos credores comuns, em 72 prestações sucessivas e iguais, sem juros, com uma carência de 18 meses, iniciando-se no mês seguinte ao trânsito em julgado da sentença homologatória; c) devendo os pagamento ser efectuados por cheque na sede social da empresa.
2. No caso vertente, o direito subjectivo dos recorridos exigirem à recorrente a correcção de defeitos de imóveis, que lhe compraram teve origem em factos anteriores ao dito processo, e a execução para fazer valer tal direito foi movida também anteriormente, mas a avaliação do custo da prestação foi efectuado posteriormente, no decurso da acção executiva, em conformidade com o disposto no artº 935º do CPC.
3. Em conformidade com o disposto nos artºs 70 nº 1, 72º nº1 al. a), 29º e 200ºnº3 do diploma referido na conclusão 1ª, e 140º do CIRE, o crédito dos recorridos está sujeito à concordata referida na mesma conclusão.
4. Porém, o despacho recorrido, que indeferiu a oposição à penhora de bens da recorrente, julgou que não, com o fundamento de o direito dos recorridos se ter constituído em Outubro de 2002 (com a conversão da execução para prestação de facto para pagamento de quantia certa), em momento posterior à sentença referida na conclusão 1ª.
5. Mas não é assim, porque uma coisa é o direito dos recorridos, anterior a essa sentença, outra coisa é a avaliação desse direito, com vista a pagar a realização por outrém do objecto imediato desse direito (as obras, de natureza fungível, em que consiste a prestação a que a recorrente estava sujeita) e, o despacho recorrido confunde uma coisa com a outra.
6. Assim, violou o disposto nos citados artsº 70º nº1, 72º nº1 al. a), 29º e 200º nº 3 do Dec-Lei 132/93, alterado pelo Dec-Lei 315/98, e 140º do CIRE, pelo que deve ser revogado e julgada procedente a oposição à penhora.
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Os recorridos contra-alegaram, pugnando pela confirmação do despacho recorrido.II – Com interesse para a decisão do presente recurso resultam assentes nos autos os seguintes factos:
Por apenso à na acção ordinária nº …./99, os recorridos intentaram contra a recorrente execução para prestação de facto.
Deram para tanto à execução a sentença homologatória da transacção, devidamente transitada em julgado, havida em 27.05.2002 na referida acção, alegando que a recorrente, até à data, não cumpriu aquilo a que se obrigou.
Por via de tal transacção a ora recorrente comprometeu-se a realizar no prazo de 4 meses e ½, a partir da supra referida data, várias obras de reparação nos imóveis que vendeu aos recorridos e que consistiam em :
1. Proceder à reparação de fissuras e rachadelas nas paredes, que pelo lado exterior permitem a infiltração de água e humidade para o interior do prédio, e das soleiras que apresentam anomalias e também permitem a entrada de água para o interior do prédio.
2. Proceder à reparação no terraço das brechas ou fissuras que deixem entrar água e humidade, infiltrando-se pelos tectos e paredes das diversas divisões e zonas comuns.
3. Proceder à reparação das soleiras das portas e janelas que permitem que a água entre para o interior do prédio, abrindo fissuras nos cantos das mesmas.
4. Proceder à reparação da caixa de vista de saneamento situada na cave que não tem o caimento necessário a um bom funcionamento, encontrando-se dejectos aí retidos, que provocam maus cheiros e sujeito a entupimentos.
Alegando que a obrigação da ora recorrente era de natureza fungível, declararam os recorridos, no requerimento executivo que optavam pela prestação de facto por outrém.
Posteriormente foi nomeado perito para avaliar o custo da prestação, o que fez tendo-o estimado em 31.500,00 €.
Os recorridos nomearam à penhora bens da recorrente suficientes para o pagamento da quantia apurada.
Consequentemente foram penhorados três bens imóveis da recorrente.
A recorrente, em 31.03.2001, apresentou um pedido de recuperação de empresa, ao abrigo do CPEREeF, no qual foi aprovada e homologada, por sentença transitada em julgado, uma medida de recuperação, aí denominada de restruturação financeira que, entre outras cláusulas, determinou:
a) a anulação dos juros vincendos;
b) o pagamento de 60% das dívidas dos credores comuns, em 72 prestações sucessivas e iguais, sem juros, com uma carência de 18 meses, iniciando-se no mês seguinte ao trânsito em julgado da sentença homologatória;
c) devendo os pagamento ser efectuados por cheque na sede social da empresa.
A recorrente, chamando à colação a referida medida de recuperação da empresa, devidamente homologada por sentença transitada em julgado, veio deduzir oposição à referida penhora, pedindo o levantamento da mesma.
III – Como é comumente sabido, é pelas conclusões das alegações da recorrente que se que se define e delimita o objecto do recurso, isto é, a apreciação e a decisão do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da recorrente, pelo que o tribunal de recurso não poderá conhecer de matérias ou questões nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, cfr. artºs 664º, 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 4, todos do CPCivil.
Vendo, no caso em apreço, as conclusões da recorrente, verifica-se que a questão que importa aqui apreciar é a seguinte:
a) Saber se a prestação de facto por outrém implica a conversão, “ab initio”, do direito do exequente num direito de crédito ?
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Desde já afirmamos que não.Vejamos.
No campo do direito das obrigações, face á lei civil, cfr artºs 398º, 828º e 829º, do C.Civil, a prestação de facto pode ser positiva ou negativa.
A lei processual civil, refere, também, a esta distinção, cfr. artºs 933º e 941º do CPCivil.
Ao contrário da prestação de facto que envolve uma conduta positiva (obrigação de facere), a prestação de facto negativa, ora pode ser representada por um puro não fazer ou abstenção (obrigação de non facere), ora por um não fazer associado a um consentir ou tolerar actos do credor ou titular do direito (obrigação de pati), cfr. Antunes Varela, in, “Das Obrigações”, pág. 53 e Anselmo de Castro, in, “A Acção Executiva Singular, Comum e Especial”, pág. 383.
Diferentemente da execução para prestação de facto positivo, em que a execução específica é faculdade e não obrigação do credor, a quem é lícito optar sempre, em vez dela, pelo seu equivalente em dinheiro, sendo o facto prestado pelo exequente ou por outrem com quem contrate a sua realização, cfr. artº 828º do CCivil e artº 933º e segs do C PCivil, no que respeita à prestação de facto negativo e de harmonia com o disposto no artº 829º nº1 do CCivil, a execução é aqui sempre específica.
No caso dos autos, a recorrente está, sem dúvidas, constituída numa obrigação de facto positivo, ou de “facere”, ou seja, realizar certas reparações nos imóveis que vendeu aos recorridos.
Esta obrigação da recorrente é de natureza fungível (pois que para os recorridos é indiferente, de direito e de facto, que quem a pratique seja a recorrente ou um terceiro, por o seu resultado ser natural e juridicamente o mesmo), logo o facto em que ela (a obrigação) consiste pode ser prestado por outrém à custa da recorrente, e como ressalta dos autos, foi esta a possibilidade legal pela qual os recorridos optaram.
Assim, à execução em causa que é de prestação de facto fungível, são aplicáveis os termos processuais, especificamente, regulados nos artºs 933º a 943º do CPCivil.
Dispõe-se no artº 935º do CPCivil que:
“1. Se o exequente optar pela prestação do facto por outrem, requererá a nomeação de perito que avalie o custo da prestação.
2. Concluída a avaliação, procede-se à penhora dos bens necessários para se obter a quantia apurada, seguindo-se os demais termos do processo de execução para pagamento de quantia certa”.
Sucede que, tendo sido pedida a prestação do facto por outrem, como refere o Prof. J. Lebre de Freitas in “A acção executiva à luz do código revisto”, pág. 325), «...A realização da prestação tem lugar extrajudicialmente, podendo ser feita pelo próprio exequente, ou por terceiros por ele contratado, fiscalizado e pago, cfr. artº 936º nº1, caso em que, concluída a prestação, o exequente prestará contas do seu custo, que o executado pode contestar no prazo de 30 dias, cfr. artºs 936º nº2 e 1018º nº1, seguindo-se os demais termos do processo de prestação de contas, cfr. artºs 1016º, 1017º e 1018º nº 2, que corre por apenso à execução, cfr. artº 1019º por analogia ...».
Desta forma, em execução para prestação de facto, optando-se pela prestação coerciva do facto, ou seja, pela prestação por outrem, sob a direcção do exequente (ou pelo próprio exequente), cfr. artº 828º do CCivil, como é o caso dos autos, ter-se-á de avaliar o custo da prestação.
No caso, tal avaliação é apenas um cálculo que pode ser confirmado ou desmentido pela realização das obras.
Ora, a realização do calculo e apuramento do valor necessário à prestação de facto por outrém, não transforma a execução de prestação de facto numa execução de quantia certa.
Na realidade, trata-se da realização de um cálculo e não da liquidação da obrigação de prestação de facto no seu correspondente monetário.
A obrigação exequenda continua a ser a de prestação de um facto, no caso, não já pelo devedor, mas pelo próprio credor ou por um terceiro, em ambos os casos, à custa daquele, pelo que se tem de avaliar o seu valor.
Pelo que, apurado o valor necessário à realização de tal prestação, se seguirão as diligências de apreensão de bens ou recursos suficientes que respondam pelos gastos daquela execução (prestação e custas), próprias da tramitação da execução para pagamento de quantia certa.
A situações de verdadeira conversão da execução de entrega de coisa certa ou de prestação de facto em execução para pagamento de quantia certa se reportam, por exemplo, os artºs 931º e 934º, ambos do CPCivil. Aí sim, porque a realização da obrigação não é mais possível, há que proceder à sua liquidação, convertendo essa obrigação de entrega de coisa ou de prestação de facto numa obrigação de quantia certa, e realizada tal liquidação, fica o credor obrigado a pagar certa quantia, pelo que seguir-se-à a execução para pagamento dessa quantia.
No caso em apreço, o direito que os ora recorridos exerceram, por via da acção ordinária, que intentaram contra a ora recorrente foi o direito à reparação dos defeitos da construção. Pelo que o direito que os mesmos tinham sobre a recorrente, não era um direito de crédito, mas sim o direito a exigir aquelas reparações.
E foi o direito a essas reparações que foi reconhecido aos recorridos pela recorrente na transacção que entre ambos foi celebrada para pôr fim a tal acção.
Como acima se referiu, o que o recorridos pretendem por via desta execução é a realização de tais reparações, por outrém, pelo que a obrigação exequenda continua a ser de prestação de facto, agora avaliada no seu equivalente pecuniário, a ser prestada, pela cobrança coerciva desse montante.
Donde, o direito à cobrança desse equivalente pecuniário nasceu para os recorridos com o incumprimento por parte da recorrente em prestar o facto a que se obrigou e com a opção feita pelos eles em que essa prestação fosse realizada por outrem à custa daquela.
Pelo que não estando a obrigação de prestação de facto abrangida pela medida de recuperação de empresa adoptada relativamente à recorrente no processo de recuperação de empresa da mesma, o direito de crédito, seu equivalente, também se não encontra por ela abrangido, porque ele só nasceu em data muito posterior à homologação dessa medida, ou seja, ele nasceu quando ela incumpriu aquela obrigação e os recorridos optaram pelo cumprimento por terceiro, à custa dela.
Assim, improcedem, totalmente, as conclusões da recorrente, pelo que há que confirmar o despacho recorrido.
IV – Por tudo o acima exposto, acorda-se em negar provimento ao presente agravo, confirmando-se o despacho recorrido.
Custas pela recorrente.
Porto, 5 de Dezembro de 2006
Anabela Dias da Silva
Albino de Lemos Jorge
Rui Fernando da Silva Pelayo Gonçalves