Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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RESPONSABILIDADE CIVIL
II- A responsabilidade civil médica “supõe o dano, como seria de esperar, supõe a culpa (não a culpa por não ter logrado a cura, já que a obrigação do medico, não é em principio, uma obrigação de resultado; mas culpa por não ter usado o instrumental de conhecimentos, o esforço técnico, que se pode esperar de qualquer médico numa certa época e lugar) e a verificação de um nexo de causalidade entre o dano sofrido e o comportamento adoptado pelo médico, com todas as dificuldades que este passo encerra”.
III- Nessa responsabilidade estamos em presença de um contrato de prestação de serviços, sendo a obrigação do médico uma obrigação de meios, havendo que em matéria de ónus da prova da culpa que observar o disposto nos artºs 799º, nº 1 e 2 e 487º, nº 1 e 2 do CC.
I- Relatório
B…….., intentou acção contra C……, médico, vindo também a intervir nos autos a Chamada – D….., pedindo a condenação do réu a pagar-lhe a quantia de 4289,70€, acrescida de juros desde a citação até integral pagamento, pelos factos que articula sob o nº 11º da petição inicial e na quantia de 23.610,58€, acrescida de juros legais desde a citação até integral pagamento, pelos factos articulada em 46º a 60º da mesma p.i.; na quantia de 20.000,00€ , acrescidos de juros legais desde a citação até integral pagamento, pela violação do direito à autodeterminação nos cuidados de saúde, articulado em 69º a 85º da p.i. e ainda na quantia de que vier a ser fixada em execução de sentença, a titulo de indemnização pelos danos articulados em 61º a 68º da mesma p.i.
Alegou para tanto que o réu empregou métodos errados na cirurgia que lhe realizou e que consistia num liffting facial e que negligenciou o seu tratamento após a operação.
Em contestação o réu impugnou os factos alegados pela Autora e sustentou que tratou convenientemente a autora.
Aduziu ainda o réu prescrição do crédito invocado.
A chamada Axa Portugal impugnou os factos articulados pela autora e aceitou a validade de contrato seguro.
Na réplica a autora defendeu a inexistência de prescrição invocada pelo réu e no mais concluiu como peticionado.
A acção veio a ser julgada totalmente improcedente por não provada.
Inconformada com o decidido a autora recorreu, tendo concluído as suas alegações, pela forma seguinte:
1- A autora celebrou um contrato com o réu no qual este se comprometia a operá-la, removendo as rugas e flacidez que esta linha no rosto;
2- Antes de celebrar o presente contrato, a autora consultou o réu, C……., no mês de Março de 1998, dado que tinha rugas no rosto e flacidez, tendo o réu aconselhado um lifting facial. (alínea a) dos factos assentes).
3- Após a consulta, o médico-réu aconselhou-a a proceder a uma intervenção cirúrgica simples, conforme se deu como assente na alínea b) dos factos assentes – o médico-réu informou que seria uma intervenção simples e que a autora ficaria internada 2 ou 3 noites, por uma questão de comodidade, devido à alimentação.
4- O médico referiu, ainda, que, mais tarde, lhe "daria um jeito nos olhos". (alínea c) dos factos assentes).
5- Tendo-lhe sempre transmitido a ideia que tudo seria simples e rápido. (alínea e) dos factos assentes).
6- Realizada a intervenção cirúrgica, naquela clínica, conforme se comprova pelo Doc. de fls. 24, a requerente ficou com o rosto e pescoço cheios de hematomas. (alínea f) dos factos assentes), apresentando ainda em 16 de Setembro, após a intervenção cirúrgica referida na alínea F), pequenas cicatrizes. (alínea h) dos factos assentes).
7- O estado em que a autora ficou está bem patente nas fotografias constantes do Relatório do Instituto de Medicina Legal do Porto, efectuado em 19 de Setembro de 1999, ou seja dezassete meses e seis dias após a intervenção cirúrgica, junto com a Petição Inicial sob o Documento número quatro de fls.
8- E onde se descreve que a autora apresenta pequenas cicatrizes à volta dos pavilhões auriculares, pouco notórias, próprias da cirurgia que efectuou, e pregas marcadas em ambas as faces, com retracção pré-auricular, além de assimetria da face com maior volume no ângulo direito da mandíbula.
9- A autora tinha e tem a pele muito flácida. (alínea i) dos factos assentes). Tratar-se-ia, assim, de um caso não muito favorável para a cirurgia, tendo mesmo surgido como uma das complicações. E que "... o resultado final é mau e necessita de correcção cirúrgica.", fixando o dano facial no grau três numa escala ascendente de sete graus. (alínea j) dos factos assentes).
14- O réu – médico aceitou a sua responsabilidade dizendo à autora que lhe corrigiria o problema com um corte perto dos olhos, para então puxar a pele para cima. (alínea 1) dos factos assentes).
11- Os relatórios Periciais juntos aos autos pela autora – Exame e Relatório do Instituto de Medicina Legal do Porto, efectuado em 19 de Setembro de 1999 e Parecer Médico-legal do Prof. E…… e Esclarecimentos ao Parecer juntos em Audiência de Julgamento a fls. são bem claros quanto aos danos provocados pela intervenção cirúrgica realizada pelo réu.
12- Ao contrário do que se sustenta na decisão recorrida, são Pareceres da Especialidade, pois cabe à Medicina Legal a avaliação do dano corporal, estético ou não, e acresce que está provado que o resultado foi mau.
13- Cai por terra a tese do réu dos dois tempos cirúrgicos, tese essa só concebível se este já soubesse, de antemão, que a cirurgia iria correr mal, o que aconteceu e o médico propôs, após a cirurgia, foi, aceitando a sua responsabilidade, que corrigiria o problema com um corte perto dos olhos, para então puxar a pela para cima. (alínea 1) dos factos assentes), sendo certo que essa correcção não foi possível na íntegra, mesmo recorrendo a uma das mais conceituadas clínicas do mundo, dirigida pelo Dr., F……., no Brasil.
14- O segundo tempo operatório, que o réu refere, era o jeito nos olhos (alínea c) dos factos assentes) e não a necessidade de uma cirurgia a dois tempos sobre a mesma área de intervenção.
15- Bastará ouvir atentamente o depoimento do Dr. G…….., Médico Especialista em Cirurgias Plástica Reconstrutiva e Estética, que trabalha junto com o réu desde 1991 – Cassete número quatro e quatro a) – Lado A de 0041 a 1720 e Lado B de 1719 a 0005 (auto reverse) e cassetes 5 e 5 a). Lado A de 0005 a 2248 (registo nº 60/05 – Acta de Audiência de Julgamento de 16 de Dezembro de 2005, pelas 14:00h., que passamos a transcrever:
Resposta do Dr. G……..: ...Se as coisas à primeira já correram mal à segunda ainda nós temos de estar ainda mais de pé atrás. E temos que pensar bem o que vamos fazer... Aquilo que aconteceu com a D. B….., nós não sabemos explicar, foi uma...
A instâncias da Senhora Dr.a Juíza: Como cirurgião plástico e sendo da especialidade e olha para a autora e o que é que acha que não funcionou?
Resposta do Dr. G…….: A retracção da pele. A pele quando se fazem liftings cutâneos há uma retracção da pele e aquilo que se vê é uma... portanto há uns vincos que não se conseguem explicar... posso-me aproximar da D. B……..?
A instâncias da Senhora Drª Juiza: Fez um lifting que nada tem a ver com rugas e ficou muito marcada (Referindo-se às fotografias juntas com a petição inicial, com o relatório da medicina legal).
Resposta do Dr. G……: Por amor de Deus ! Isto é um mau resultado... Ela tem uma flacidez muito grande, para além do que estava previsto, com mais um pequeno gesto isto era corrigido... Aquilo que tinha que ser feito eram as correcções propostas de uma redundância no sentido transversal, que é raríssimo acontecer, e remover esse excesso de... Nem nós... a preocupação de um bom resultado a preocupação em servir o colega... são quase sempre motivo de complicações... tratar um médico ou um familiar dum médico... há sempre borrada.
16- Razão pela qual tinham de ter sido dados como não provados os factos constantes da base instrutória sob os números 1, 2, 19, 22, 23, 26, 27, 28, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51.
Por outro lado,
17- A cirurgia estética reconstrutiva é um acto médico ao qual se aplica uma obrigação de resultado.
18- A culpa resulta, aqui, da inobservância do cuidado ou diligência exigíveis – (tipo de pele...), conforme Manuel de Andrade – o direito de crédito tem obrigação de resultado, dirigir-se-ia à satisfação do interesse final – embelezamento.
19- Assim, o interesse final do credor teria que ser satisfeito.
20- A autora celebrou um contrato com o réu no qual este se comprometia a operá-la removendo as rugas e flacidez que esta tinha no rosto e não para as acentuar e provocar pregas marcadas em ambas as faces, com retracção pré-auricular, além de assimetria da face com maior volume no ângulo direito da mandíbula.
21- Neste caso, a obrigação tende à realização de um resultado que "deve ser normalmente alcançado pela aplicação das técnicas de que dispõe o devedor (ou de que ele deveria dispor) e que ele domina (ou deveria dominar).
22- O ónus da prova caberia ao Réu - médico e este não foi capaz de alegar e provar que o resultado que é "mau" se deve a caso Fortuito, demonstrando que razões "Fortuitas" foram capazes de provocar tal resultado.
23- Pelo contrário, foi alegado e provado que a autora tinha e tem a pele muito flácida. (alínea i) dos factos assentes) e que se trataria, assim, de um caso não muito favorável para a cirurgia, tendo mesmo surgido como uma das complicações."
24- Assim, o devedor (réu – médico) teria que provar o cumprimento (art. 342º do CC) ou inexistência de culpa (799º CC).
25- Como não o fez terá que ser responsabilizado pelo incumprimento do contrato celebrado, bem como pelos danos morais e materiais sofridos pela autora.
Acresce que,
26- A obrigação de meios que a doutrina sustenta (Manuel Andrade e Rui Alarcão – Teoria Geral das Obrigações) para a qualificação dos deveres contratuais dos médicos baseia-se na relação médica/doente.
27- E no presente caso há médico, mas não há doente; de nenhum mal padecia a autora que devesse ser curado; o que esta pretendia era ter um rosto mais jovem e com melhor aparência.
28- Mas mesmo que se sustentasse que a obrigação do médico, no caso de cirurgia estética fosse de meios (cfr Ac. do STJ de 5 de Julho de 2001, cj, 1998, Tomo III pág. 130-131), sempre o réu médico seria responsável pelo resultado já que o tipo de pele não era adequado a este tipo de cirurgia (alínea i) dos factos assentes).
29- Sempre caberia ao médico alegar e provar que não poderia ter empregue os meios adequados.
30- O certo é que a autora alegou e provou que o resultado foi mau.
31- O certo é que o réu médico não alegou nem provou a existência de uma "causa estranha" - que seria o facto impeditivo desse direito, nesta tese.
32- Assim, quer se sustente a tese da obrigação de meios em que o ónus da prova é cargo do devedor (réu - médico) quer se sustente a tese de obrigação de resultados e ónus de prova a cargo do credor (autor), sempre o réu - médico deverá ser condenado nos pedidos formulados pela autora dado que:
- O tipo de pele não era adequado.
- O resultado foi mau, ficando com as sequelas supra referidas.
33- A prova do dever de informar recai sobre o médico e este limitou-se a juntar aos autos minuta de declaração tipo que os seus clientes assinaram antes de entrar para o Bloco, um procedimento de rotina, assinado no balcão da recepção. Sendo certo que nenhuma das testemunhas arroladas pelo réu referiu ter presenciado as consultas da autora.
34- Violou assim a douta decisão recorrida além do supra referido o artº art. 342º e 799º do Código Civil, violou ainda a douta decisão recorrida o disposto no artº 6680 nº 1 c) do CPC.
35- Devendo dar-se como não provados os factos constantes da base instrutória sob os números 1, 2, 19, 22, 23, 26, 27, 28, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, ao abrigo do disposto nos arts 712º al a) e 690º -A do CPC
Termos em que deverá a sentença recorrida ser substituída por decisão que dê como integralmente procedentes os pedidos formulados pela autora na sua petição inicial condenando-se o réu conforme ai peticionado.
Houve contra-alegações onde se sustenta o decidido em sentença.
Corridos os vistos, cumpre decidir:
II- Fundamentos
a)- A matéria de facto provada.
1-A autora consultou o réu C……, no mês de Março de 1998, dado que tinha rugas no rosto e flacidez, tendo o requerido aconselhado um lifting facial. (alínea a) dos factos assentes).
2- O médico réu, informou que seria uma intervenção simples e que a autora ficaria internada 2 ou 3 noites, por uma questão de comodidade, devido à alimentação.(alínea b) dos factos assentes).
3- O requerido - médico referiu, ainda, que mais tarde lhe "daria um jeito nos olhos". (alínea c) dos factos assentes).
4- Marcou-lhe de imediato a operação de cirurgia estética, na Clínica H……, afirmando, primeiro que tinha a agenda sobrecarregada, mas que, por acaso, tinha um “furo” no dia 13 de Abril de 1998. (alínea d) dos factos assentes).
5- Tendo-lhe sempre transmitido a ideia que tudo seria simples e rápido. (alínea e) dos factos assentes).
6- Feita a intervenção cirúrgica, naquela clínica, conforme se comprova pelo Doc. de fls. 24 que se junta e dá como reproduzido, a requerente ficou com o rosto e pescoço cheios de hematomas. (alínea f) dos factos assentes).
7- Depois de realizar a supra referida cirurgia o médico requerido deixou de trabalhar Clínica H……. (alínea g) dos factos assentes).
8- Após a intervenção cirúrgica referida na alínea F), a autora apresentou em 16 de Setembro, pequenas cicatrizes. (alínea h) dos factos assentes).
9- A examinada tinha e tem a pele muito flácida. (alínea i) dos factos assentes).
10- Tratar-se-ia, assim, de um caso não muito favorável para a cirurgia, tendo mesmo surgido como uma das complicações.” E que ...” o resultado final é mau e necessita de correcção cirúrgica.”, fixando o dano facial no grau três numa escala ascendente de sete graus.(alínea j) dos factos assentes).
11- Acordaram o encontro e o réu disse-lhe que lhe corrigiria o problema com um corte perto dos olhos, para então puxar a pele para cima. (alínea l) dos factos assentes).
12- O que faria gratuitamente, tendo a autora unicamente que pagar as despesas dessa intervenção cirúrgica à clínica. (alínea m) dos factos assentes).
13- Essa intervenção cirúrgica seria realizada dentro de uma semana. (alínea n) dos factos assentes).
14- A autora afirmou que não queria ser submetida a uma cirurgia.(alínea o) dos factos assentes).
15- A requerente tinha, em 13-04-1998, sessenta e dois anos de idade, já que nasceu em 07-10-1936. (alínea p) dos factos assentes).
16- O réu à data da intervenção cirúrgica referida nos autos tinha em vigor com a D……, S.A., um contrato de seguro titulado pela Apólice nº 05-84-933598, pelo qual aquela seguradora garante a responsabilidade civil do réu, do seguro inerente ao exercício da sua profissão de médico. (alínea q) dos factos assentes).
17- O requerido é pessoa de condição económica muito abastada tendo bens móveis e imóveis no montante de muitas centenas de milhares de euros.(alínea r) dos factos assentes).
18- A autora após o réu ter deixado a Clínica H…… contactava o réu nas Clínicas onde este prestava serviço, para o consultar.(nº 4 da base instrutória).
19- Provado que o réu atendeu a autora nestas clínicas. (nº 5 da base instrutória).
20- Assim, aconteceu nos corredores da I……, da Clínica J….. e da Clínica do L……. (nº 6 da base instrutória).
21- Que as consultas que o réu prestou à autora se efectuaram em gabinetes das clínicas onde prestava serviços. (nº 7 da base instrutória).
22- Até que a requerente foi ao encontro do requerido – médico, numa noite do inicio do mês de Junho, pelas 23 horas, na Clínica da I……., e este receitou-lhe uma pomada que a requerida adquiriu na Farmácia da ……. (nº 10 da base instrutória).
23- No dia 16 de Julho de 1998, já desesperada, contactou o requerido-médico na Clínica I…… e através da enfermeira D. M……, tendo exigido que este a recebesse, com calma e tempo, para ver o seu estado. (nº 11 da base instrutória).
24- Na Segunda quinzena de Julho de 1998, conforme planeara, foi a requerente de férias para o Algarve, fazendo as massagens ao rosto indicadas pelo requerido médico. (nº 12 da base instrutória).
25- Deslocando-se três vezes por semana ao Instituto N….., no complexo da ….., onde era tratada. (nº 13 da base instrutória).
26- Regressada de férias, continuou a fazer as massagens ao rosto, agora em Matosinhos. (nº 14 da base instrutória).
27- Inconformada com a ausência de resultados, consultou vários especialistas nas cidades do Porto e de Lisboa, nomeadamente, Dr. O….., Dr. P……, Dr. Q……, Dr. R…… nº 15 da base instrutória).
28- Quando a A. foi pela primeira vez observada pelo R., aparentava uma idade aparente muito superior à real, dada a quantidade de rugas e flacidez que apresentava. (nº 18 da base instrutória).
29- Nesta consulta a A. foi informada que a cirurgia indicada para o seu caso seria um “lifting facial”, no entanto, dado o envelhecimento que apresentava este deveria ser efectuado em dois tempos operatórios distintos, ambos sob anestesia local, sedação e diferidas no tempo. (nº 19 da base instrutória).
30- Aconselhou a A. a ficar internada uma ou duas noites, com o objectivo de diminuir os riscos, nomeadamente porque possibilitava que lhe fosse ministrada uma alimentação líquida e diminua o risco de esforços ou movimentos que pudessem ocasionar problemas pós-operatórios. (nº 20 da base instrutória).
31- Este tipo de cirurgias, em mãos experimentadas são de simples execução, porquanto se traduz, de forma resumida, no descolamento da pele da face, não se interferindo com as estruturas profundas mais nobres. (nº 21 da base instrutória).
32- No entanto, dado o estado da A. (rugas e flacidez), a cirurgia era de mais delicada execução, motivo pelo qual lhe foi proposta a cirurgia em dois tempos operativos distintos, a saber:
1.º tempo: lifting cervico-facial médio e inferior;
2.º tempo: Blefaroplastia e correcção de ptose da região temporal e cauda da sobrancelha. (nº 22 da base instrutória).
33- Na verdade, em situações como a da A., o R. pratica sempre os dois tempos operativos, não só pela técnica que utiliza, mas também pelos seus resultados, pelo que a segunda cirurgia sempre esteve prevista. (nº 23 da base instrutória).
34- A cirurgia foi marcada rapidamente dada a insistência da A. em pretende-la fazer o mais depressa possível. (nº 24 da base instrutória).
35- Tendo o R. transmitido à A. os riscos e imponderáveis de uma intervenção cirúrgica, como sempre o faz aos seus doentes nesta situação e apesar da filha da A., por ser médica, também os conhecer. (nº 25 da base instrutória).
36- A A. apenas teve várias sufusões (pequenos hematomas) no post-operatório, situação que nada têm a ver com qualquer deficiência cirúrgica. (nº 26 da base instrutória).
37- Estas sufusões são normais no post-operatório dos liftings faciais, podendo ser maiores ou menores consoante a fragilidade vascular da paciente ou de eventuais esforços post - operatórios imediatos (por exemplo: tosse, o virar a cara contra no travesseiro, rir-se, mastigar. (nº 27 da base instrutória).
38- Estas sufusões são normais e regridem por si só, não representando qualquer risco acrescido. (nº 28 da base instrutória).
39- Quando da alta da A., o R. forneceu-lhe todas as indicações da convalescença e deu-lhe o número do seu telemóvel, para que esta o contactasse em qualquer momento e continuou a acompanhar a A., pese embora tenha deixado de trabalhar na “Clínica H……” poucos dias após a intervenção. (nº 29 da base instrutória).
40- Sendo certo que o R. tem a certeza de ter elaborado a ficha clínica da A., na “Clínica H……”, que era efectuado pelo menos naquela época, em suporte informático. (nº 30 da base instrutória).
41- Após a intervenção cirúrgica e durante algumas semanas, a A. foi observada múltiplas vezes, até ao completo desaparecimento das sufusões e do edema post – operatório. (nº 31 da base instrutória).
42- O que era feito por consultas previamente acordadas entre A. e R. (nº 32 da base instrutória).
43- Como o R. saiu da “Clinica H……”, deixou de ter, durante algum tempo, local certo para atender pacientes, o que o obrigava a ver a A., em diversos locais aonde ia prestar serviços. (nº 33 da base instrutória).
44- Porém, não a atendia em corredores, mas normalmente em pequenas salas junto aos blocos operatórios. (nº 34 da base instrutória).
45- Estas consultas eram de rotina e, como se referiu, previamente combinados com a A. (nº 35 da base instrutória).
46- E, de todas as vezes era-lhe transmitido que o desaparecimento das sufusões e do edema post – operatório que apresentava, eram normais e era só uma questão de tempo para desaparecerem, não exigindo qualquer tipo de tratamento. (nº 36 da base instrutória).
47- Só quando sobreveio uma pequena ferida à A., o que sucedeu pouco tempo após a intervenção cirúrgica e, por conseguinte, muito antes de Junho como a A. refere, o R. receitou uma pomada. (nº 37 da base instrutória).
48- Esta pequena ferida, perfeitamente descrita nos manuais como possível de surgir no post-operatório, desde que devidamente e em tempo oportuno tratada, como o foi a A. com uma pomada específica, não se reveste de gravidade. (nº 38 da base instrutória).
49- Após o desaparecimento do edema, surgiu uma redundância de tecido mais evidente do lado direito, tendo o R. explicado à A., que esta situação melhorava com massagens e que, se tal não acontecesse, com a segunda intervenção cirúrgica prevista, tal desapareceria. (nº 39 da base instrutória).
50- Na verdade, o lifting cervico-facial, regra geral, é praticado através de incisão temporal, incisão pré-auricular, incisão retro auricular e incisão occipital. (nº 40 da base instrutória).
51- Atendendo às numerosas rugas e flacidez da pele, repete-se, como o R. sempre faz nestas situações, optou pela prática da cirurgia em dois tempos distintos, realizando na primeira intervenção um lifting cervico-facial médio e inferior, ou seja, sem praticar na primeira intervenção, a incisão temporal. (nº 41 da base instrutória).
52- Esta prática faria com que a incisão temporal não viesse a ocasionar um atraso de cabelo, que é muito inestético e notório da realização do “lifting”. (nº 42 da base instrutória).
53- Por outro lado, permitia que a pele separada das estruturas profundas na primeira intervenção, cicatrizasse novamente às estruturas profundas em superfície, estabilizasse, por forma a que a segunda intervenção fosse possível proceder às necessárias correcções, de redundância ou excesso de pele, em virtude da retracção da pele ser diferente de caso para caso. (nº 43 da base instrutória).
54- Na verdade, após a primeira intervenção, a pele começa a aderir às estruturas mais profundas, e ao estabilizar, origina normalmente retracções (nomeadamente no caso da A.), que na segunda cirurgia são corrigidas. (nº 44 da base instrutória).
55- Com o segundo tempo cirúrgico, a Blefaroplastia e correcção de ptose da região temporal e cauda da sobrancelha, iria permitir o desaparecimento da redundância de tecido (surgida pela cicatrização da pele). (nº 45 da base instrutória).
56- Foi este procedimento que a "Clínica F1……" submeteu à autora. (nº 46 da base instrutória).
57- O R. prevendo desde logo a necessidade de realização de duas intervenções, optou por fazer na primeira intervenção uma cirurgia menos agressiva, daí se ter limitado a fazer um lifting cervico-facial médio e inferior para, na segunda intervenção corrigir as eventuais deformações ocasionadas pela cicatrização, através da a Blefaroplastia e correcção de ptose da região temporal e cauda da sobrancelha. (nº 47 da base instrutória).
58- Na verdade, porque o R. sempre previu a possibilidade de surgirem deformidades na cicatrização, pôs como necessária a segunda intervenção, dando disso conhecimento à A. (nº 48 da base instrutória).
59- O “lifting facial faz-se apenas quando há flacidez. Não havendo flacidez da pele o “lifting” é desnecessário. (nº 49 da base instrutória).
60- E o ser muito ou pouco flácida a pele, apenas difere entre o ter-se de se esticar mais ou menos a pele. (nº 50 da base instrutória).
61- A flacidez não é um factor de risco. (nº 51 da base instrutória).
62- Assim como não é considerado factor de risco o facto da A. ter 62 anos de idade. (nº 52 da base instrutória).
63- Factor de risco para uma intervenção cirúrgica é, por exemplo a paciente ter diabetes, ser fumadora ou outras doenças. (nº 53 da base instrutória).
64- Doenças que a autora não tinha. (nº 54 da base instrutória).
65- Depois da operação realizada pelo requerido a requerente vivia em permanente angústia e sofrimento moral, tendo deixado crescer o cabelo para tapar o rosto, passando a usar chapéu e óculos escuros, quando o tempo o justificava, tudo para dissimular as sequelas deixadas pela intervenção cirúrgica. (nº 55 da base instrutória).
66- A requerente, antes da intervenção cirúrgica de 13 de Abril de 1998, tinha uma vida familiar e social muito activa, nomeadamente no Club ……, ao qual pertence, e que deixou de frequentar, pois, nos encontros e festas, as pessoas estavam constantemente a perguntar-lhe o que lhe tinha acontecido ao seu rosto. (nº 56 da base instrutória).
67- Nos locais públicos, e quando tinha que estar em determinados eventos, preocupava-se em escolher locais para se posicionar de forma a que o ângulo de observação do seu rosto fosse mais difícil. (nº 57 da base instrutória).
68- Evitava ser fotografada. (nº 58 da base instrutória).
69- Passou a dormir mal e a acordar de noite e em sobressalto. (nº 59 da base instrutória).
70- Tinha crises de angústia, choro e desespero, quando se olhava ao espelho e via que, em vez de ter rejuvenescido, conforme lhe tinha sido prometido pelo requerido – médico, estava deformada. (nº 60 da base instrutória).
71- Fez uma viagem de lazer ao estrangeiro, integrada num grupo, e as pessoas que com ela viajaram perguntavam se o que lhe tinha sucedido ao rosto tinha sido um acidente. (nº 61 da base instrutória).
72- Todos os especialistas portugueses contactados eram muito prudentes e reservados quanto aos resultados de uma nova cirurgia correctora da efectuada pelo requerido – médico, recorreu à Clínica F1…….(nº 62 da base instrutória).
73- Foi então que em Janeiro de 2000 escreveu para a Clínica do Professor F…… no Rio de Janeiro – Brasil, enviando fotografias do seu estado, tendo recebido resposta ao seu pedido em 15 de Fevereiro seguinte, conforme se comprova pelo Doc. n.º 9 que se junta e dá como reproduzido. (nº 63 da base instrutória).
74- Nesta carta o Professor F…… acusa a recepção da carta da requerente e das fotografias e diz claramente que é possível obter ...”uma boa melhora no seu rosto, reposicionando os tecidos e também fazendo um peeling a laser para remover parte das rugas que ficaram.” (nº 64 da base instrutória).
75- Não estando em condições psíquicas de se deslocar sozinha ao Rio de Janeiro decidiu ir com seu marido. (nº 65 da base instrutória).
76- Conforme o previsto foi submetida à intervenção cirúrgica correctora no dia 4 de Abril de 2000 na Clinica F1……. (nº 66 da base instrutória).
77- Após dois dias de internamento regressou ao Hotel e de lá vinha todos os dias à Clínica para tratamentos de pós-operatório. (nº 67 da base instrutória).
78- E, regressado a Portugal no dia 18 de Abril de 2000, no voo 704 da supra referida companhia aérea. (nº 68 da base instrutória).
79- Com as deslocações à clínica do Brasil, a autora teve as seguintes despesas:
2- Seguro de viagem ao Brasil 0 025 000$00;
3- Viagem de avião de ida e volta ao Brasil 0 184 950$00;
4- Estadia no Hotel …… – Rio de Janeiro 0 432 500$00;
5- Intervenção cirúrgica na Clinica F1……3 568 000$00;
6- Exames e curativos do Pós Operatório 0 223 000$00;
7- Despesas com alimentação no Brasil 0 100 000$00.
(nº 69 da base instrutória).
80- A autora gastou com deslocações a médicos em Portugal 200.000$00. (nº 70 da base instrutória).
81- A autora necessitará de acompanhamento médico especializado permanente.(nº 71 da base instrutória).
82- A autora assinou na Clínica H….., uma autorização para procedimento cirúrgico com o seguinte teor:
“A intervenção foi-me explicada em detalhe. Também foi referido a existência de tratamentos alternativos e as vantagens e desvantagens de cada um. Fui advertida que, embora se espere obter os melhores resultados, complicações e contratempos não podem ser previstos, e por tanto não existe garantia expressa ou implícita quanto à minha satisfação ou resultado da cirurgia. O médico explicou-me quais são as complicações ou problemas mais comuns que podem surgir tanto durante a cirurgia, como no período da recuperação, os quais entendo perfeitamente.”(nº 72 da base instrutória).
b)- O recurso de apelação.
É pelas conclusões que se determina o objecto do recurso (arts. 684º, nº 3 e 690º, nº1 do CPC), salvo quanto às questões de conhecimento oficioso ainda não decididas com trânsito em julgado.
Vejamos, pois, do seu mérito.
1- A autora na sua apelação discorda da sentença proferida, impugnando também a decisão sobre a matéria de facto no que respeita às respostas que foram dadas à base instrutória sob os números 1, 2, 19, 22, 23, 26, 27, 28, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51.
Os nºs 1º e 2º da BI foram dados como “não Provados” e aos restantes respondeu-se de “Provado”.
A base instrutória no que diz respeito à integração dos números objecto de impugnação tinha a seguinte formulação:
1) - O réu nunca transmitiu à requerente quaisquer riscos que esta poderia correr, nem sequer lhe referiu qualquer período de convalescença, além dos referidos dois ou três dias transmitindo a ideia de que tudo seria rápido e eficaz, e que nessa semana a requerente já poderia viajar, conforme planeara.
2) - O réu reconheceu que não havia razão para a autora, ter ficado no estado referido na alínea f), tendo ficado ferida em alguns sítios e ainda se notando as cicatrizes.
3) - Após, ter deixado de trabalhar na clínica H….., não deu quaisquer à autora sobre a sua convalescença, nem tão pouco deixou a ficha clínica na referida clínica.
4) - Foi a requerente que, vendo o seu estado, andava de clínica em clínica e de hospital em hospital, a mendigar cinco minutos de atenção do requerido-médico.
5) - Este atendia-a a muito custo, no intervalo das suas cirurgias, e nos corredores dos estabelecimentos onde a requerente conseguia encontrá-lo, justificando-se sempre que estava muito ocupado e dizendo ao ver a requerente que ela estava óptima, e esta com a cara cheia de hematomas e crostas.
6) - Assim, aconteceu nos corredores da Ordem I….., da Clínica J……. e da Clínica L….. .
7) - O requerido - médico ia tirando, nos corredores dos locais supra referidos, as crostas da cara da requerida, com a ajuda de uma lâmina, e dizendo sempre: "Está óptima!"
8) - Na altura, a ferida no rosto, ia aumentando.
9) - À qual o requerido - médico não dava grande importância, nada receitando para aplicar no rosto da requerida.
10) - Até que a requerente foi ao encontro do requerido - médico, numa noite do inicio do mês de Junho, pelas 23 horas, na Clínica I….., e este receitou-lhe uma pomada que a requerida adquiriu na Farmácia da ….. .
11) - No dia 16 de Julho de 1998, já desesperada, contactou o requerido-médico na Clínica I….. e através da enfermeira D. M….., tendo exigido que este a recebesse, com calma e tempo, para ver o seu estado.
12) - Na Segunda quinzena de Julho de 1998, conforme planeara, foi a requerente de férias para o Algarve, fazendo as massagens ao rosto indicadas pelo requerido médico.
13) - Deslocando-se três vezes por semana ao Instituto N….., no complexo ….., onde era tratada.
14) - Regressada de férias, continuou a fazer as massagens ao rosto, agora em Matosinhos.
15) - Inconformada com a ausência de resultados, consultou vários especialistas nas cidades do Porto e de Lisboa, nomeadamente, Dr. O….., Dr. P……, Dr. Q……, Dr. R….., tendo todos eles ficado horrorizados e indignados com o resultado da intervenção cirúrgica da requerente.
16) - O último dos Médicos consultados, já em Janeiro de 2000, Dr. R….., mostrou-se muito cauteloso e céptico quanto aos resultados de uma intervenção cirúrgica para correcção da intervenção anterior, dizendo que era necessária uma reposição de músculos, e que por desconhecer o que iria encontrar, não garantia o sucesso dessa correcção.
17) Quanto ao Dr. P….., este transmitiu-lhe que não podia quantificar o seu serviço, já que, também, não sabia o que iria encontrar.
18) - Quando a A. foi pela primeira vez observada pelo R., aparentava uma idade aparente muito superior à real, dada a quantidade de rugas e flacidez que apresentava.
19) - Nesta consulta a A. foi informada que a cirurgia indicada para o seu caso seria um "lifting facial", no entanto, dado o envelhecimento que apresentava este deveria ser efectuado em dois tempos operatórios distintos, ambos sob anestesia local, sedação e diferidas no tempo.
20) - Aconselhou a A. a ficar internada uma ou duas noites, com o objectivo de diminuir os riscos, nomeadamente porque possibilitava que lhe fosse ministrada uma alimentação líquida e diminua o risco de esforços ou movimentos que pudessem ocasionar problemas pós-operatórios.
21) - Este tipo de cirurgias, em mãos experimentadas são de simples execução, porquanto se traduz, de forma resumida, no descolamento da pele da face, não °r se interferindo com as estruturas profundas mais nobres.
22) - No entanto, dado o estado da A. (rugas e flacidez), a cirurgia era de mais delicada execução, motivo pelo qual lhe foi proposta a cirurgia em dois tempos operativos distintos, a saber:
1.º tempo: lifting cervico-facial médio e inferior;
2.º tempo: Blefaroplastia e correcção de ptose da região temporal e cauda da sobrancelha.
23) - Na verdade, em situações como a da A., o R. pratica sempre os dois tempos operativos, não só pela técnica que utiliza, mas também pelos seus resultados, pelo que a segunda cirurgia sempre esteve prevista.
24) - A cirurgia foi marcada rapidamente dada a insistência da A. em pretende-la fazer o mais depressa possível.
25) - Tendo o R. transmitido à A. os riscos e imponderáveis de uma intervenção cirúrgica, como sempre o faz aos seus doentes nesta situação e apesar da filha da A., por ser médica, também os conhecer.
26) - A A. apenas teve várias sufusões (pequenos hematomas) no post-operatório, situação que nada têm a ver com qualquer deficiência cirúrgica.
27) - Estas sufusões são normais no post-operatório dos liftings faciais, podendo ser maiores ou menores consoante a fragilidade vascular da paciente ou de eventuais esforços post-operatórios imediatos (por exemplo: tosse, o virar a cara contra no travesseiro, rir-se, mastigar.
28) - Estas sufusões são normais e regridem por si só, não representando qualquer risco acrescido.
29) - Quando da alta da A., o R. forneceu-lhe todas as indicações da convalescença e deu-lhe o número do seu telemóvel, para que esta o contactasse em qualquer momento e continuou a acompanhar a A., pese embora tenha deixado de trabalhar na "Clínica H……." poucos dias após a intervenção.
30)- Sendo certo que o R. tem a certeza de ter elaborado a ficha clínica da A., na "Clínica H……", que era efectuado pelo menos naquela época, em suporte informático.
31) - Após a intervenção cirúrgica e durante algumas semanas, a A. foi observada múltiplas vezes, até ao completo desaparecimento das sufusões e do edema post – operatório.
32) - O que era feito por consultas previamente acordadas entre A. e R..
33) - Como o R. saiu da "Clinica H……", deixou de ter, durante algum tempo, local certo para atender pacientes, o que o obrigava a ver a A., em diversos locais aonde ia prestar serviços.
34) - Porém, não a atendia em corredores, mas normalmente em pequenas salas junto aos blocos operatórios.
35) - Estas consultas eram de rotina e, como se referiu, previamente combinados com a A..
36) - E, de todas as vezes era-lhe transmitido que o desaparecimento das sufusões e do edema post – operatório que apresentava, eram normais e era só uma questão de tempo para desaparecerem, não exigindo qualquer tipo de tratamento.
37) - Só quando sobreveio uma pequena ferida à A., o que sucedeu pouco tempo após a intervenção cirúrgica e, por conseguinte, muito antes de Junho como a A. refere, o R. receitou uma pomada.
38) - Esta pequena ferida, perfeitamente descrita nos manuais como possível de surgir no post-operatório, desde que devidamente e em tempo oportuno tratada, como o foi a A. com uma pomada específica, não se reveste de gravidade.
39) - Após o desaparecimento do edema, surgiu uma redundância de tecido mais evidente do lado direito, tendo o R. explicado à A., que esta situação melhorava com massagens e que, se tal não acontecesse, com a segunda intervenção cirúrgica prevista, tal desapareceria.
40) - Na verdade, o lifting cervico-facial, regra geral, é praticado através de incisão temporal, incisão pré-auricular, incisão retro auricular e incisão occipital.
41) - Atendendo às numerosas rugas e flacidez da pele, repete-se, como o R. sempre faz nestas situações, optou pela prática da cirurgia em dois tempos distintos, realizando na primeira intervenção um lifting cervico-facial médio e inferior, ou seja, sem praticar na primeira intervenção, a incisão temporal.
42) - Esta prática faria com que a incisão temporal não viesse a ocasionar um atraso de cabelo, que é muito inestético e notório da realização do "lifting".
43) - Por outro lado, permitia que a pele separada das estruturas profundas na primeira intervenção, cicatrizasse novamente às estruturas profundas em superfície, estabilizasse, por forma a que a segunda intervenção fosse possível proceder às necessárias correcções, de redundância ou excesso de pele, em virtude da retracção da pele ser diferente de caso para caso.
44) - Na verdade, após a primeira intervenção, a pele começa a aderir às estruturas mais profundas, e ao estabilizar, origina normalmente retracções (nomeadamente no caso da A.), que na segunda cirurgia são corrigidas.
45) - Com o segundo tempo cirúrgico, a Blefaroplastia e correcção de ptose da região temporal e cauda da sobrancelha, iria permitir o desaparecimento da redundância de tecido (surgida pela cicatrização da pele).
46) - Foi este procedimento que a "Clínica F1….." submeteu à autora.
47) - O R. prevendo desde logo a necessidade de realização de duas intervenções, optou por fazer na primeira intervenção uma cirurgia menos agressiva, daí se ter limitado a fazer um lifting cervico-facial médio e inferior para, na segunda intervenção corrigir as eventuais deformações ocasionadas pela cicatrização, através da a Blefaroplastia e correcção de ptose da região temporal e cauda da sobrancelha.
48) - Na verdade, porque o R. sempre previu a possibilidade de surgirem deformidades na cicatrização, pôs como necessária a segunda intervenção, dando disso conhecimento à A..
49) - O "lifting facial faz-se apenas quando há flacidez. Não havendo flacidez da pele o "lifting" é desnecessário.
50) - E o ser muito ou pouco flácida a pele, apenas difere entre o ter-se de se esticar mais ou menos a pele.
51) - A flacidez não é um factor de risco.
2- Procedeu-se à audição de todos os depoimentos gravados nas cinco cassetes, nos termos do nº 5 do artº 690-A do CPC, podendo-se agora efectuar uma síntese objectiva do que aí foi declarado, não obstante se reconhecer que o principio da imediação e da oralidade só em 1ª instância podem plenamente ser alcançados.
O depoente Réu C…… declarou ter explicado à autora que a cirurgia que ia fazer-lhe consistia em dois tempos operatórios, sendo que só o primeiro era de lifting e o segundo seria de cirurgia facial correctiva, explicando-lhe também os riscos da operação (infecções e hematomas, que são os mais comuns).Foi por isso que a autora para prevenir esses riscos ficou os 2 dias na Clínica H….. numa cama elevada e a alimentar-se com comida liquida por forma a evitar os risco da operação.
Segundo o depoente faz esta cirurgia com anestesia local que não pode ser muito demorada e por isso a razão de ser dos dois tempos operatórios, sendo que a segunda cirurgia nunca se faz antes de passados 1 a 2 meses depois da primeira.
Reconheceu que mesmo assim a doente ficou com hematomas, mas que são normais, embora normalmente não aconteçam tantos hematomas.
Quando a doente saiu da Clínica deu-lhe o seu nº de telemóvel para a contactar e esteve sempre contactável 24 horas por dia e que quase todos os dias a A. o contactava, mas nada havia a fazer então pois o tempo é que curaria a situação.
Reconheceu o depoente que a pele da A. não retraiu como esperava, sendo que no fim da operação a A. não apresentava pregas na pele e estas só apareceram quando desapareceu o edema, mas isso seria resolvido com a segunda intervenção.
O que aconteceu foi segundo o réu um imponderável sem explicação. A autora procurou o réu em todos os sítios onde passou a trabalhar e sempre a atendeu onde podia, observando-a ou receitando-lhe uma pomada para amolecer as crostas que era o que havia a fazer, pois não se podia fazer cirurgia nessa altura.
Referiu o réu que na primeira consulta da A., antes da cirurgia, esta foi acompanhada da filha que é médica .
Neste depoimento foram ainda descritos os aspectos técnicos da cirurgia efectuada e referiu que no seu entender na Clínica F1….., no Brasil, foi feita ”uma grande porcaria” porque a pele da autora está na mesma com rugas.
Referiu por fim que sempre se propôs fazer a segunda cirurgia à autora para corrigir alguns aspectos, mas ela não quis e exigiu-lhe uma indemnização.
Na perspectiva do depoente a cirurgia correu normal, tendo-se proposto fazer gratuitamente a 2ª operação correctiva.
No mais o depoimento do réu foi no sentido de confirmar que com o segundo tempo cirúrgico, a Blefaroplastia e correcção de ptose da região temporal e cauda da sobrancelha, iria permitir o desaparecimento da redundância de tecido (surgida pela cicatrização da pele), já que prevendo desde logo a necessidade de realização de duas intervenções, optou por fazer na primeira intervenção uma cirurgia menos agressiva e daí se ter limitado a fazer um lifting cervico-facial médio e inferior para, na segunda intervenção corrigir as eventuais deformações ocasionadas pela cicatrização, através da a Blefaroplastia e correcção de ptose da região temporal e cauda da sobrancelha.
A testemunha S……, marido da autora referiu que acompanhou a autora a várias consultas, mas não o fez na 1ª perante o réu.
Referiu que a autora se entusiasmou com a cirurgia prometida pelo réu, mas que este nunca falou em segunda intervenção; só mais tarde disse que daria um jeito, mas a autora não quis por ter sofrido muito.
Que efectivamente o réu propôs-se fazer a segunda cirurgia, mas a autora já estava cansada e decidiu ir ao Brasil depois de consultar outros médicos em Portugal que eram cépticos quanto à cirurgia.
A T….. amiga da família falou sobre o aspecto físico que a autora apresentava após a intervenção realizada pelo réu e que ficou chocada ao vê-la assim com um aspecto muito vermelhão e com estado depressivo.
Referiu que nunca acompanhou a A. a médicos.
A U……, filha da autora (filha que não é a médica que a acompanhou à consulta do réu antes da operação) referiu que o objectivo da mãe ao submeter-se à cirurgia era sentir-se mais bonita e ficar sem rugas, mas ficou deformada, pois que o aspecto dela actual tem a ver com a intervenção.
A A. após a intervenção feita pelo réu ficou com vincos na pele e antes não tinha senão as rugas da idade.
A depoente acompanhou a mãe a consultas a médicos de Lisboa que lhe disseram que tinham sido mexidas as bases musculares da face da autora e não poderiam prometer melhorara a situação. Resolveu por isso a A. ir ao Brasil e ficou melhor; passados 15 dias estava melhor do que seis meses depois da 1ª intervenção feita pelo réu, embora a intervenção do Brasil não tenha resolvido em definitivo o problema psíquico da mãe.
A testemunha V……, amigo da família referiu que viu a A. depois da operação e que não gostou, já que tinha a pele vincada, depondo em seguida sobre os aspectos psíquicos da autora e da sua vida social.
As testemunhas X…… e Y…… prestaram o seu depoimento sobre os aspectos como funcionava o preenchimento da ficha clínica em termos informáticos e notas em papel de instrução aos enfermeiros, aspectos que não estão em causa no objecto da impugnação da matéria de facto.
Finalmente os depoimentos de dois médicos:
O primeiro G….., cirurgião plástico em medicina reconstrutiva e estética, tendo ajudado o réu na realização da cirurgia à A. na Clínica H….., prestou depoimentos sobre todos os aspectos técnicos da questão de uma forma clara e frontal, esclarecendo que o lifting em si é feito num tempo único e a segunda intervenção já não é um lifting mas uma blefaroplastia, que é um tratamento/cirurgia complementar, mas quanto a isso não sabe em concreto o que foi combinado entre réu e autora.
Referiu que um lifting (faz-se em principio o lifting facial para corrigir um excesso de pele) não consegue resolver todos os problemas que a doente possa apresentar (designadamente eliminar todas as rugas) e o que aconteceu com a autora não se sabe explicar.
O que não funcionou foi a retracção da pele como se esperava; houve uma retracção que não é normal e que nunca aconteceu. Não é por causa da flacidez que a operação de lifting é contraindicada, pois que a flacidez não é factor de risco. As pessoas querem ser operadas porque querem passar a ter melhor aspecto.
Depreende-se do depoimento gravado que este depoente observou na sala de audiências a autora, pedindo autorização para tal (aspectos de observação que, como é óbvio, não são captáveis na gravação), concluindo que tudo o que a autora apresenta é susceptível de correcção, mas ninguém pode garantir nada.
Referiu também expressamente que o primeiro tempo operatório feito pelo réu foi tecnicamente perfeito e no segundo tempo tudo o que aconteceu seria corrigido.
Depois de observar a autora e vendo o que se encontra descrito nos autos como tendo sido feito no Brasil, disse que terão sido feitas “experiências à A.”, pois não é fazer um lifting em cima de outro que se resolve o problema, sendo que não lhe foram resolvidas as pregas.
Esta testemunha assume que o resultado da operação na autora não era o previsível, mas não se sabe porque isso aconteceu.
A testemunha não reconheceu competência ao parecer técnico junto aos autos que foi elaborado no Instituto de medicina legal por quem não é especialista na matéria em causa.
A testemunha Z….., cirurgião plástico Laser, que trabalha actualmente com o réu, não participou na operação da autora, sendo no entanto nessa data o Director da Clínica H….. e explicitou que o réu fazia o lifting e a blefaroplastia em dois tempos e fazia-o sempre com anestesia local e sedação.
Explicou também que nestas operações é natural aparecerem sufusões que desaparecem espontaneamente sem tratamento.
Referiu ainda que as reacções da A. à cirurgia são individuais e podem ser devidas à falta de elasticidade da pele ou a outros factores e nunca a deficiência técnica. As massagens e o tempo ajudam a atenuar as pregas.
Referiu que as pessoas que eram operadas na Clínica H….. (onde estava a funcionar a informatização dos ficheiros clínicos) tinham de assinar um documento idêntico ao que consta de folhas 150 e enquanto Director Clínico e sempre esse documento foi assinado pelos doentes (sendo que só saiu da Clínica H….. depois de ter saído o R.)
Saíram da Clínica aborrecidos com um dos sócios que lá ficou.
3 - Após a conjugação de todos os depoimentos em termos objectivos e dada a relevância dos dois depoimentos de médicos especialistas na matéria apreciados no seu todo (um dos quais teve intervenção na operação como ajudante) não encontramos elementos para poder alterar as respostas que foram dadas aos números da base instrutória em causa.
As respostas dadas à BI relativamente ao local onde o réu atendeu a A. e o que então lhe dizia o Réu, que se apresentam objectivamente em contradição, como é caso do atendimento nos corredores (nºs 6 e 34 da BI), ou outras respostas com alguma obscuridade descritiva na matéria que desde logo se fixou como matéria assente quando comparada com o que resultou do julgamento, não foram impugnadas expressamente pela autora, mas também não se mostram em si decisivas para a apreciação do mérito da causa e por isso mesmo não se faz aqui aplicação do disposto no nº 4 do artº 712º do CPC.
Os depoimentos das restantes testemunhas não colocaram em causa a técnica da cirurgia realizada pelo R. à A., por forma atribuir àquele deficiências de execução técnica ou menos cuidado na aplicação dos seus conhecimentos, sendo que o parecer junto aos autos (fls.288 a 293) para além de impugnado pelo R. foi colocado em causa pelos dois referidos especialistas e os restantes documentos juntos da Ordem dos Médicos também não apontam ao réu a prática de acto ou omissão em contrariedade com a leges artis (fls. 274 a 276).
Daí que não havendo razões objectivas para alterar as referidas respostas, se considere que foi bem avaliada a prova, nos termos em que consta da motivação de fls.311/312.
4 - Apreciemos agora a questão do mérito da acção à luz da factualidade provada tal como se considerou na sentença, factualidade que é a que acima se encontra descrita:
Antes, porém, importa efectuar algumas considerações sobre o aspecto jurídico da questão da responsabilidade civil médica.
Em primeiro lugar há que notar agora que as conclusões da autora estão suportada em considerações factuais que entendemos não terem ficado demonstradas em termos de prova produzida em audiência de julgamento.
No entanto há que explicitar o enquadramento jurídico da questão:
5 - A autora pretende com esta acção efectivar a responsabilidade civil do réu como médico que lhe fez uma intervenção cirúrgica de lifting, ou seja, da área da medicina estética, que não teve o resultado esperado.
A ligação estabelecida entre a autora e réu que levou ao entendimento para ser realizada esta intervenção cirúrgica de estética situa-se, como é hoje entendimento dominante, no domínio da responsabilidade civil contratual [Sobre os entendimentos históricos do enquadramento jurídico da intervenção médica a nível penal e civil veja-se BMJ-Janeiro de 1984, pág.67 e ss e Estudos de António Silva Henriques Gaspar - in CJ - Ano III – 1978 - Tomo I, pág. 335 e ss e Álvaro da Cunha Rodrigues - Reflexões em torno da responsabilidade civil dos médicos - In Direito e Justiça - Volume XIV, tomo 3-2000].
Hoje é aceite, na maioria da doutrina e jurisprudência que a responsabilidade decorrente da lesão da saúde causada por médico assume natureza de responsabilidade contratual, sendo também por vezes a questão reconduzida a responsabilidade delitual ou extracontratual quando se trate apenas de violação de direitos absolutos como são os direitos do doente à saúde e à vida.
Porque no caso se está em presença de uma intervenção que se dá numa Clínica privada e feita por um médico escolhido pela autora está em causa a tutela contratual, não importando aqui abordar a problemática, que também se suscita, quanto a saber qual a natureza da responsabilidade civil (perante o utente) por actos médicos praticados em estabelecimentos Públicos de Saúde, questão que foi expressamente abordada por Diogo Freitas do Amaral em artigo publicado in Direito da saúde e Bioética – Lex - edições Jurídicas - 1991, pág, 122 [Cfr - também J. Moutinho de Almeida - A Responsabilidade Civil do Médico e o seu Seguro - Scientia Jurídica - Tomo XXI].
6 - A responsabilidade civil médica (cfr. Guilherme de Oliveira – RLJ - ano 128º, pág.101) “supõe o dano, como seria de esperar, supõe a culpa (não a culpa por não ter logrado a cura, já que a obrigação do medico, não é em principio, uma obrigação de resultado; mas culpa por não ter usado o instrumental de conhecimentos, o esforço técnico, que se pode esperar de qualquer médico numa certa época e lugar) e a verificação de um nexo de causalidade entre o dano sofrido e o comportamento adoptado pelo médico, com todas as dificuldades que este passo encerra”.
No tocante ao apuramento da culpa importa sublinhar desde já, no domínio da responsabilidade civil médica, os conceitos de obrigação de meios e obrigação de resultado.
A obrigação de meios existe quando “o devedor apenas se compromete a desenvolver prudente e diligentemente certa actividade para a obtenção de determinado efeito, mas sem assegurar que o mesmo se produza”.
Existe obrigação de resultado “quando se conclua da lei ou do negócio jurídico que o devedor está vinculado a conseguir um certo efeito útil”. [Cfr. Almeida Costa - Direito das Obrigações - 5ª edição, pág. 886]
Mas assente, como principio geral, que a responsabilidade médica é de natureza contratual e de que o médico não assegura nem pode assegurar a cura da enfermidade do paciente, tanto mais que tal cura, não depende apenas de intervenção médica, mas também de vários factores endógenos e exógenos entre os quais releva a resistência do doente, a sua capacidade de regeneração, o estado do organismo, etc., analisemos de seguida se estes princípios se podem ou não adaptar à situação dos autos.
Antes, porém importa ainda aqui deixar consignado o principio proclamado no Código Internacional da Ética Médica segundo o qual “o médico deve ter sempre presente o cuidado de conservar a vida humana” ou seja, é obrigação do médico prestar ao doente os cuidados ao seu alcance, de acordo com os seus conhecimentos e o estado actual da ciência médica, por forma a preservar-lhe a saúde na medida do possível [Cfr a este propósito Estudo J. Álvaro Dias - Procriação Medicamente Assistida, Dignidade e Vida - in AB VNO AD OMNES - 75 anos da Coimbra Editora, pág.123 e ss, também publicado in Stydia IVrídica, 21-1996, sobre o papel que as Constituições consagram hoje ao direito à vida e à integridade pessoal].
Tudo isto tem a ver com a leges artis, entendida como o conjunto de regras da arte médica, isto é, das regras reconhecidas pela ciência médica em geral como as apropriadas à abordagem de um determinado caso clínico, na concreta situação em que tal abordagem ocorre.
7 - No caso dos autos e atenta a matéria de facto provada ,o objecto da relação contratual estabelecida entre autora e réu para a realização da cirurgia de estética em causa é susceptível de ser enquadrado juridicamente como um contrato de prestação de serviços previsto no artº 1154º do CC.
Mas quer a responsabilidade tenha origem contratual, quer extracontratual age com culpa o médico que viole os deveres objectivos de cuidado, agindo de tal forma que a sua conduta deva ser pessoalmente censurada e reprovada, culpa a ser apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso e nos termos dos arts. 487º nº 2 e 799º-2 do C. Civil.
A responsabilidade civil seja ela contratual ou extracontratual, tem sempre subjacente a ilicitude dum acto praticado, consistindo esta na infracção de um dever jurídico e a prova dessa ilicitude, no caso do acto médico, cabe ao credor e não ao devedor.
Nos casos de responsabilidade contratual, o devedor presume-se culpado, mas para que haja presunção de culpa, tem de existir esta, cabendo ao credor a prova do facto ilícito pelo não cumprimento da prestação, ou tratando-se de cumprimento defeituoso, cabe também ao credor a prova do defeito o da irregularidade verificada, como elemento constitutivo do seu direito à indemnização ou de qualquer dos outros meios relativos à falta invocada, na prestação a que o devedor estava obrigado.
Por outro lado, não se tratando de uma obrigação de resultado, mas de uma obrigação de meios, como no caso em apreciação, não bastará a prova da não obtenção do resultado previsto na prestação, para se considerar provado o não cumprimento.
Nesta modalidade de obrigação não se exige ao devedor o resultado previsto, mas apenas que actue com a diligência normal do clássico “bom pai de família”.
Para isso, os médicos devem agir segundo as exigências da referida “legis artis” e com os conhecimentos científicos então existentes, actuando de acordo com um dever objectivo de cuidado, assim como certos deveres específicos, como seja o dever de informar sobre tudo o que interessa à saúde e riscos da intervenção e o dever de empregar técnica adequada, que pode prolongar-se no pós operatória.
8 - A autora imputa ao réu incumprimento do contrato de prestação de serviços por parte do réu (na cirurgia que prometeu realizar) e hoje é aceite que há responsabilidade profissional do médico nos termos gerais que se enunciaram, ou seja, quando o médico no exercício da sua profissão não tenha procedido de modo correcto, não tenha actuado com o zelo, cuidado e cautela exigíveis pelas designada leges artis.
Havendo um dano causado ao doente o médico deve responder pelas suas faltas provando-se existir culpa, não em termos de não ter sido alcançado a cura, já que a obrigação do médico não é, em princípio, de resultado, mas a culpa por não ter usado o instrumental conhecimento, o esforço técnico, que se pode esperar de qualquer médico numa certa época e lugar, como acima se referiu.
É certo que no citado Estudo de Álvaro Rodrigues, pág. 182 e no Ac. do STJ de 5-07-2001 – CJ - ACs/STJ-ano 2001, tomo II; pág. 169 se admite poder existir para o médico especialista uma obrigação de resultado, como no caso das intervenções de cirurgia estética em que o cliente procura especificamente alterar a morfologia ou conformação de uma parte do corpo.
Porém, com respeito por opinião contrária, haverá que escalpelizar o conceito de resultado, na responsabilidade médica, como é referido no também já citado Estudo de Henrique Gaspar, pág. 343 ”Se por resultado se entendesse o efeito final, último, pretendido como consequência dos meios empregados, o contrato entre médicos e doente não podia acolher-se naquela qualificação, porquanto aquele não assegura, como se disse um resultado; assume apenas uma obrigação de meios. Mas se, por resultado do seu trabalho, podem entender-se os próprios meios empregados, as tarefas executadas, com o intuito de (mas não necessariamente) alcançar certo efeito final, meios esses e tarefas essas que, em si mesmas, são já e imediatamente um certo resultado do trabalho manual ou intelectual dispendido”.
Também Carlos Ferreira de Almeida - Os Contratos Civis de Prestação de Serviço Médico, Direito da Saúde e Biomédica - 1996, AAFDL, pág.111, refere a este propósito que “além de considerar que no nosso direito tal distinção entre obrigações de meios e de resultado pode constituir elemento de perturbação face à presunção de culpa do devedor genericamente estabelecida pelo artº 799º nº 1 do CC, considera que tal distinção acaba por ser fonte de confusões ou imprecisões que pretenderia evitar, pelo que é preferível renunciar a ela”.
Portanto a nossa opção vai no sentido de que estamos em presença de um contrato de prestação de serviços, sendo a obrigação do réu uma obrigação de meios, havendo que em matéria de ónus da prova da culpa que observar o disposto nos artºs 799º, nº 1 e 2 e 487º, nº 1 e 2 do CC.
9 - Não faria sentido exigir que mesmo na cirurgia plástica reconstrutiva, que o médico tivesse uma obrigação de resultado tal como entendido pela autora.
O que se impõe sim é que se analise se perante o resultado da cirurgia que foi efectuada à autora houve ou não da parte do réu inobservância de quaisquer deveres objectivos de cuidado que torne culposa a sua actuação em termos de ter existido inexecução de um dever geral de diligencia que ele réu conhecia ou podia conhecer aquando da cirurgia ou se utilizou uma técnica incorrecta dentro dos padrões científicos actuais na chamada leges artis.
Ora analisando o caso dos autos à luz destes princípios e tendo em conta os factos provados acima expostos concordamos com o que foi decidido em sentença.
Na verdade não há factos provados que demonstrem que houve da parte do réu incumprimento dos seus deveres de médico na cirurgia que realizou.
Quer a aplicação das técnicas adequadas como foi salientado pelos médicos que prestaram o seu depoimento em audiência e confirmaram os factos que se deram como provados, quer porque houve informação à autora da intervenção a realizar e suas consequências como resulta das respostas dadas aos nº 25 e 72º da Base instrutória ” Tendo o R. transmitido à A. os riscos e imponderáveis de uma intervenção cirúrgica, como sempre o faz aos seus doentes nesta situação e apesar da filha da A., por ser médica, também os conhecer. (nº 25 da base instrutória)”.
“-A autora assinou na Clínica H….., uma autorização para procedimento cirúrgico com o seguinte teor: “A intervenção foi-me explicada em detalhe. Também foi referido a existência de tratamentos alternativos e as vantagens e desvantagens de cada um. Fui advertida que, embora se espere obter os melhores resultados, complicações e contratempos não podem ser previstos, e por tanto não existe garantia expressa ou implícita quanto à minha satisfação ou resultado da cirurgia. O médico explicou-me quais são as complicações ou problemas mais comuns que podem surgir tanto durante a cirurgia, como no período da recuperação, os quais entendo perfeitamente (nº 72 da base instrutória).”
O Réu demonstrou que não houve da sua parte incumprimento das suas funções (o réu prestou à autora todos os serviços médicos de acordo com a "leges artis" e com os conhecimentos científicos que lhe eram exigidos), prestando-lhe informações do acto cirúrgico a realizar e obtendo o seu consentimento.
Por sua vez a autora não logrou demonstrar como alegara que o resultado esperado (mas não alcançado) da cirurgia se deveu ao facto de o médico não ter empregue todos os meios ao seu alcance ou não ter praticado todos os actos considerados normalmente necessários para o alcance daquele objectivo.
Os autos evidenciam ainda pela matéria de facto provada que a autora não se submeteu ao segundo tempo cirúrgico proposto pelo réu ” Na verdade, porque o R. sempre previu a possibilidade de surgirem deformidades na cicatrização, pôs como necessária a segunda intervenção, dando disso conhecimento à A. (nº 48 da base instrutória)”, para alcançar as correcções do lifting efectuado através de blefaroplastia (nº 22 da BI) .
Tendo a autora optado por fazer-se operar noutra clínica no Brasil (sem sujeitar-se à proposta que o réu deu a conhecer-lhe e se propôs realizar gratuitamente como forma de corrigir o que acontecera de imprevisto no primeiro tempo cirúrgico) fica afastada também a possibilidade de qualquer responsabilização do réu pelo cumprimento do contrato inicialmente celebrado e por consequência pelo estado em que se encontra a autora.
Nestes termos não assiste razão à apelante, não merecendo a sentença qualquer censura e por isso se confirma.
III - Decisão.
Pelo exposto acorda-se em julgar improcedente o recurso de apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Porto, 20 de Julho de 2006
Gonçalo Xavier Silvano
Fernando Manuel Pinto de Almeida
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo