Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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RELATÓRIO
1- No Tribunal Criminal do Porto, ..ª e ..ª varas criminais, no processo acima referido, foi julgada a arguida B………., com os sinais dos autos, tendo sido proferida sentença que a condenou, pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, agravado pela reincidência, p. e p. pelos artº 21.º, nº 1, do DLei n.º 15/93, de 22/01 e 75.º, nºs 1 e 2 e 76., nº 1, estes do CódPenal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
2- Inconformada com a condenação, recorreu esta arguida, tendo concluído a sua motivação pela forma seguinte:
existem contradições graves na fundamentação do aludido acórdão com os depoimentos feitos na audiência de discussão e julgamento, carecendo assim de fundamentação de facto e foi feita uma errada aplicação do direito.
deve ser aplicado o regime previsto no artigo 25.º do DLei 15/93, de 22/01 e não o previsto no artigo 21.º do mesmo diploma.
devendo ainda reduzir a pena aplicada em virtude da "alegada" reincidência.
3- Nesta Relação, o Exmo PGA emitiu douto parecer em que conclui pela improcedência do recurso, por, na sua opinião, não ter dado cumprimento ao disposto no art. 412.º-3 do CódProcPenal, limitando-se a recorrente a pôr em crise a credibilidade das testemunhas, e quanto ao direito não se justifica a integração no crime de tráfico de menor gravidade
4- Foram colhidos os vistos legais e teve lugar a audiência de discussão e julgamento.
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FUNDAMENTAÇÃOOs factos
Na 1.ª instância deram-se como provados os seguintes factos:
a) Na sequência de informações recolhidas, dando conta do desenvolvimento da actividade de venda de substâncias estupefacientes por parte da arguida B………. no ………., nesta cidade do Porto, com o auxílio de indivíduos que tinham por missão conduzir até junto dela “consumidores” e avisar da presença da polícia nas imediações, elementos da PSP montaram vigilâncias nos dias 05 e 06 de Janeiro de 2005, no decurso das quais confirmaram o desenvolvimento de tal actividade;
b) Efectivamente, no dia 5 de Janeiro de 2005, entre as 09,00 e as 14,00 horas, no sobredito local, elementos da PSP presenciaram a arguida B………. a ser contactada por 10 indivíduos, de quem recebeu dinheiro a troco de pequenas embalagens que lhes entregava como contrapartida;
c) No dia 06 de Janeiro de 2005, entre as 09,00 e as 11,30 horas, no mesmo local, elementos da PSP presenciaram a arguida B………. a ser contactada por 11 indivíduos, de quem recebeu dinheiro a troco de pequenas embalagens que lhes entregava como contrapartida e que retirava de um saco plástico que segurava na mão direita;
d) Quando, pelas 11,30 horas do citado dia 6, os elementos da PSP avançaram para a detenção da arguida – a qual se encontrava rodeada de vários “consumidores” que aguardavam a vez de serem atendidos - esta, apercebendo-se da iminente intercepção, acto contínuo lançou para o solo o referido saco plástico e o respectivo conteúdo, que foi apreendido e consistia em:
- 87 (oitenta e sete) embalagens de plástico, contendo um produto em pó, com o peso bruto de 20,930 gramas e líquido estimado de 9,098 gramas (nove gramas e noventa e oito miligramas), contendo heroína como substância activa presente;
- 66 (sessenta e seis) embalagens de plástico, contendo um produto sólido, com o peso bruto de 13,160 gramas e líquido estimado de 4,448 gramas (quatro gramas e quatrocentos e quarenta e oito miligramas), contendo cocaína como substância activa presente;
e) Os mesmos elementos da PSP também apreenderam à arguida a quantia de € 25,00 (vinte e cinco euros) em notas de € 5,00 do Banco Central Europeu e o telemóvel “Nokia ….”, com o IMEI nº ........./……/., com a respectiva bateria e cartão da “……….” inserido;
f) A arguida destinava a heroína e a cocaína que lhe foram apreendidas, a serem vendidas aos consumidores que a procurassem no local onde foi interceptada;
g) A indicada quantia em dinheiro apreendida à arguida era proveniente da venda de embalagens de estupefacientes realizadas antes da sua detenção e o telemóvel adquirido com dinheiro assim obtido;
h) A arguida agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a venda, cedência ou detenção de heroína e de cocaína, cuja natureza e características estupefacientes conhecia perfeitamente, são proibidas e punidas por lei;
i) No processo comum colectivo nº …./97.. TDPRT (ex-../99) desta .ª Vara Criminal do Porto, por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto em 24/11/1999, transitado em julgado, a arguida foi condenada na pena de 8 anos de prisão, pela prática, desde Outubro de 1997 e até 20/08/1998, do crime de tráfico de estupefacientes agravado, tendo estado em cumprimento de tal pena até Dezembro de 2003, altura em que lhe foi concedida a liberdade condicional;
j) Tal condenação não constituiu suficiente prevenção ou advertência para afastar a arguida da criminalidade;
k) A arguida descende de um agregado familiar numeroso, cujo processo educativo se pautou pelos valores e costumes da etnia cigana. Abandonou o ensino aos 9 anos de idade, após conclusão da 1ª classe do ensino primário, devido ao baixo rendimento escolar e à necessidade de permanecer em casa para cuidar dos restantes 7 irmãos, a fim de os pais se dedicarem ao comércio ambulante. Aos 16 anos de idade contraiu matrimónio, de acordo com a tradição da sua etnia, do qual teve 3 filhos, um dos quais falecido. A dinâmica familiar foi pautada pelos maus tratos conjugais, motivados pelos consumos aditivos do seu companheiro, de quem veio a separa-se. Esteve presa entre Agosto de 1998 e Dezembro de 2003. Após a libertação, reatou a relação com o companheiro, que também havia estado preso, passando a dedicar-se ao comércio em feiras e a viver com este e os filhos no ………., até que foi alvo, em Agosto de 2004, de uma acção de despejo por parte da Câmara Municipal ………., regressando à casa paterna. Antes do Natal de 2004, separou-se novamente do companheiro, por este ter retomado a prática aditiva. No E.P. tem pautado a sua conduta pelas regras vigentes, tendo trabalhado na brigada têxtil e do calçado até lhe sobrevirem razões de saúde (problemas de coluna vertebral) impeditivas. Recebe visitas assíduas do pai, filhos, neto e do ex-companheiro;
l) Não lhe são conhecidos outros antecedentes criminais.
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O direitoSendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, extraídas da motivação apresentada, cabe agora conhecer das questões ali suscitadas
Antes de mais, e como fazem notar os Exmos procuradores na primeira instância e nesta Relação, a arguida, no que toca à impugnação da matéria de direito, não deu cumprimento ao disposto no n.º 3 do art 412.º do CódProcPenal .
Querendo pôr em crise a sentença por haver insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ou erro notório na apreciação da prova, deve o recorrente, apresentar motivação onde se enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido (n.º 1) e deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida, as provas que devem ser renovadas (n.º 3); e quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
Nas conclusões o recorrente deve fazer o resumo das razões do pedido, não devendo ir além de uma síntese do respectivo corpo, e em que se concretiza o onde e o porquê se decidiu mal e o como se deve decidir, seja, um resumo que permita ao recorrente apontar ao Tribunal ad quem o que na sua perspectiva foi mal julgado e oferecer uma proposta de correcção. Como diz o Ac STJ, de 1-7-2005 (proc. n.º 1681/01), «Com o estipulado no art. 412.° do CódProcPenal e outras normas complementares o que se pretende, ao ser interposto recurso, é criar um conjunto de regras de natureza prática que permitam, uma vez observadas pelos recorrentes, colocar perante o tribunal ad quem, de forma clara, as razões fácticas e jurídicas que os levam a discordar e a atacar as decisões recorridas, de modo a que o tribunal possa apreciá-las com rigor, nem mais nem menos do que é pedido (salvo obviamente a margem de actuação oficiosa). A formulação de conclusões, exigindo-se a sua articulação, insere-se no mesmo propósito, mas agora de molde a apresentar-se um quadro sintético, um resumo das questões que se pretende ver submetidas ao tribunal para que se recorre»
Deste quadro decorrem as seguintes consequências: (1) faltando a motivação, o recurso não será admitido (cfr. art.° 411.°- 3); (2) sendo a motivação incompleta, também o recurso não deverá ser admitido se dela não se puder inferir do fundamento da impugnação deduzida, equiparando-se, portanto à falta de motivação (mesmo art.° 411.°, n.° 3); (3) a remissão para a motivação apresentada por outro recorrente não satisfaz o ónus de motivação; (4) as conclusões fazem parte integrante da motivação e dela são inseparáveis, pois que lhes é conferida a função de delimitarem o objecto do recurso, sem prejuízo de conhecimento oficioso, por banda do tribunal superior, de outras questões nelas não inscritas, e na dúvida sobre se elas abarcam toda a fundamentação deve dar-se predominância apenas ao que consta das conclusões (cfr., por todos, o Ac. STJ de 01.07.05, Proc.° n. 1681/01) .
No caso em apreço, quanto à matéria de facto deve dizer-se que não está minimamente realizada a exigência legal, quer na motivação quer nas conclusões, limitando-se a recorrente a questionar a credibilidade das testemunhas, não havendo qualquer concreta referenciação das provas realmente produzidas em audiência e a uma análise crítica da sua valoração pelo julgador.
E não se trata de uma omissão meramente formal, susceptível de ser suprida, antes de uma falha de fundo.
Por outro lado, para verificar a existência dos vícios do art. 410.º-2 do CódProcPenal, que são do conhecimento oficioso (Ac do STJ, fixador de jurisprudência, de 95-10-19, DR de 28-12-95) e para tomar posição sobre a correcta qualificação jurídico-penal dos factos, o tribunal de recurso tem de averiguar se os mesmos resultam do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência; se tais vícios não forem aparentes, o tribunal de recurso não pode tomar conhecimento dos mesmos.
Ora, analisando o acórdão recorrido, verifica-se que a fundamentação de facto é suficiente para dar como provados e não provados os factos referidos como tal, pois faz uma análise critica e objectiva dos meios de prova e não há qualquer contradição entre os factos provados entre si, entre estes e os não provados e entre uns e outros e a respectiva fundamentação e entre esta e a decisão recorrida;
Quanto ao direito, pretende a recorrente que a sua conduta seja integrada no crime de tráfico de menor gravidade do art. 25.º do DLei n.º 15/93, de 22/01, com a consequente diminuição da pena
Da matéria de facto importa realçar o seguinte: a arguida Maria Emília foi num primeiro dia contactada por 10 indivíduos, de quem recebeu dinheiro a troco de pequenas embalagens que lhes entregava como contrapartida ; num segundo dia, foi ela contactada por 11 indivíduos, de quem recebeu dinheiro a troco de pequenas embalagens que lhes entregava como contrapartida e que retirava de um saco plástico que segurava na mão direita, tendo ainda na sua posse 87 embalagens de plástico, com o peso bruto de 20,930 gramas e líquido estimado de 9,098 gramas contendo heroína e 66 embalagens de plástico, com o peso bruto de 13,160 gramas e líquido estimado de 4,448 gramas contendo cocaína ; a arguida destinava a heroína e a cocaína que lhe foram apreendidas, a serem vendidas aos consumidores que a procurassem no local onde foi interceptada.
Com o art.º 25.º do DLei n.º 15/93, foi criado o tipo legal de crime de tráfico de menor gravidade. Este subtipo de crime, privilegiado, estatui as punições para os casos em que prenchendo a actuação do agentes a previsão dos arts 21.º e 22.º, «a ilicitude se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações».
A tipificação do artigo 25.º pretende permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa de punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do artigo 21.º e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no artigo 25.º, resposta que nem sempre seria viável e ajustada através dos mecanismos gerais de atenuação especial da pena (artigos 72.º e 73.º do Código Penal),
Para preencher o conceito vago de “menor gravidade“, na vertente da quantidade da droga relevante, importa considerar nomeadamente o período de tempo da actividade, o número de pessoas identificadas como adquirentes, a repetição de vendas ou cedências, as quantidades adquiridas e vendidas e os montantes pecuniários envolvidos, e por isso «deve atender-se não apenas às quantidades transaccionadas de cada vez pelo arguido mas à totalidade do produto vendido a todos os consumidores», para nos exprimir-mos com o Ac STJ, de 19-9-91, BMJ, 409.º - 456; no mesmo sentido: Ac STJ, de 13-2-91, BMJ, 404.º-188. Ou seja, é necessário atender a um conjunto de circunstâncias que, isoladamente ou conjuntamente, podem tornar a ilicitude do facto consideravelmente diminuída
Nesta apreciação global dos factos assumem particular relevo os meios utilizados, a saber: a organização ou logística, a modalidade ou circunstâncias da acção (tráfico ocasional ou de circunstância, tráfico habitual, a intensidade do tráfico), isto é, o grau de perigosidade para a difusão da droga, a qualidade das substâncias ou preparados, a quantidade da droga transaccionada , como releva ainda a personalidade do arguido (se o arguido é ou não consumidor ou toxicodependente, o facto de o arguido fazer do tráfico de droga o seu modo de vida ou para assegurar o seu próprio consumo e a sua subsistência, etc) ---- Ac STJ, de 2-6-99, http:/www.dgsi.pt/jstj.; Lourenço Martins, Droga e Direito, p. 125 ; Ac STJ, de 29-5-2003, CJ/STJ, ano XI, t. II, p. 204 ss; Ac STJ, de 31-5-95, BMJ, 447.º-178 ss; Ac STJ, de 11-10-95, BMJ, 450.º-110; Ac STJ, de 9-1-97, CJ, Acs STJ, t.1, p. 172; Ac STJ, de 12-6-97, CJ, Acs STJ, t. II, p. 233; Ac STJ, de 27-6-98, BMJ, 473.º - 166 .
No caso em apreço, importa considerar: a ilicitude é acentuada dados os tipos de droga detidos pela arguida; é considerável a quantidade, em termos de peso liquido (cerca de 15 grs); porém, quanto à droga transaccionada, para além de se não saber as quantidades concretas (o que só pode beneficiar a arguida), não parece que elas sejam significativas dado se tratar da entrega de pequenas embalagens e o número de consumidores compradores; provado ficou apenas a venda de droga em dois dias; não há qualquer sofisticação na actividade delituosa.
Para concluir que não estão verificadas aquelas circunstâncias que justifiquem a inserção da conduta da arguida no crime de tráfico do art. 21.º do DLei n.º 15/93.
Daí que o crime praticado seja punível com prisão de 1 a 5 anos (art. 25.º-a)), mas face à verificação da reincidência o limite mínimo da pena aplicável é elevado de 1/3 (um terço) – artº 76.º-1 do CódPenal., permanecendo inalterado o limite máximo
Quanto à fixação concreta da pena, consideremos, para além do anteriormente exposto, o seguinte : a heroína e a cocaína são “drogas duras“, de grande toxidade, que criam rápida habituação e com consequências rapidamente perniciosas e por isso essa natureza não pode deixar de acentuar a ilicitude do facto, sem que por isso haja violação do principio da proibição da dupla valoração; são prementes as exigências de prevenção geral porque o tráfico de droga constitui um grave flagelo social pelos efeitos de contágio e alastramento, destruidor de vidas e de bens, para além da onda de criminalidade que lhe é consequente; a condição social e económica da arguida a reduzir a medida da culpa.
Considera-se perante o quadro exposto, adequado fixar a pena concreta de prisão nos 4 anos e 6 meses.
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DECISÃOPelos fundamentos expostos:
I- Concede-se provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, e assim: condena-se a arguida B………., como autora material de um crime de tráfico de menor gravidade, p.p. pelo art 25.º- a), DLei n.º 15/93, de 22/01, agravado pela reincidência, arts 75.º -1 e 2 e 76.º -1 do CódPenal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão --- mantendo-se no mais o acórdão recorrido.
II- Sem custas
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Porto, 15 de Março de 2006-
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Jaime Paulo Tavares Valério
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira