Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 21041/15.8T8PRT.P1 |  |
CONTRATO DE TRABALHO
IGUALDADE SALARIAL
SUBSÍDIO DE ALIMENTAÇÃO
DANO NÃO PATRIMONIAL
II - Cabe ao trabalhador indicar os outros trabalhadores, ao serviço do réu, em relação aos quais se considera discriminado quanto à natureza, qualidade e quantidade do trabalho prestado.
III - O subsídio de refeição, previsto no D.L. n.º 57-B/84, de 20 de Fevereiro, não é devido ao pessoal civil ao serviço da Forças Armadas.
IV - As alterações contratuais, subscritas pelo trabalhador ao longo da execução do contrato, ainda que lhe causem incómodo e insegurança laboral e pessoal, não são, só por si, juridicamente relevantes para sustentar uma indemnização por danos não patrimoniais, por inexistência de acto ilícito, propriamente, dito.
Origem: Comarca Porto-Porto-Juízo Trabalho-J3
Relator - Domingos Morais – Registo 771
Adjuntos - Paula Leal Carvalho
Rui Penha
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. - B… intentou acção comum emergente de contrato individual de trabalho, na Comarca de Porto-Porto-Juízo Trabalho-J3, contraEstado Português - Ministério da Defesa Nacional, Estado-Maior-General das Forças Armadas, Exército Português, todos nos autos identificados, alegando, em resumo, que:
A A. e o R., através do Hospital Militar C…, em 02 de Outubro de 1996, celebraram um acordo de trabalho verbal, para, sob sua autoridade e direcção, exercer as funções correspondentes à categoria profissional de fisioterapeuta.
Em 29 de Julho de 1997, entre a A. e o R., através do “Departamento do Exército”, Hospital Militar C…, representado pelo Tenente Coronel Médico D…, foi celebrado o acordo escrito cuja cópia se junta como doc. 2, intitulado “Contrato de Avença” onde, além do mais, consta: Que o referido acordo era celebrado, “considerando o disposto nos termos do n.º 1 e 3 do Art. 17.º do DLei n.º 41/84 de 3 de Fevereiro com a redacção que lhe foi introduzida pelo DLei nº 299/85 de 29 de Julho, …”.
O referido acordo era válido até ao final do ano de 1997, findo o qual passaria a ter a duração de 12 meses, sendo renovável por iguais e sucessivos períodos enquanto não fosse denunciado por qualquer dos outorgantes com aviso prévio de 60 (sessenta) dias [cláusula 1.ª do doc. 2, junto].
Tendo como motivação para contratar com a A. “não haver médicos do QPCE”.
Acordo esse, que se foi renovando automaticamente, por 15 vezes, até Abril de 2012.
Em Abril de 2012, foi comunicado à A., que o contrato teria que ser alterado, por imposição das diversas alterações legislativas entretanto surgidas, designadamente a Portaria n.º 371-A/2010 de 23 de Junho.
O que veio a acontecer no dia 26 do aludido mês, sendo que o período abrangido pelo referido contrato era de 31 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2012.
Sendo novamente renovado em Abril de 2013 e 2014, nos mesmos moldes do contrato anterior, cfr. docs. 3 e 4, aqui tidos como integrados no seu teor.
Estes novos contratos adoptaram a designação de “contratos de prestação de serviço na modalidade de avença”.
O conteúdo das cláusulas dos contratos mencionados (docs. 2 a 4, juntos) não resultou de qualquer negociação entre A. e R., por imposição deste último.
Porquanto, o referido contrato foi exclusivamente redigido pelos serviços do R., como se evidencia do papel timbrado.
Se a A. levantasse qualquer objecção a qualquer uma das cláusulas contidas nos diversos contratos, não seria contratada ou o seu vínculo não seria renovado.
Pelos referidos contratos, a A. trabalharia 20 horas/semanais, [cláusula 4.ª do doc. 2, junto e cláusulas 1.ª, n.º 1, dos docs. 3 e 4, juntos].
Por força dos referidos contratos, a A. integrou, ininterruptamente, a equipa de fisioterapeutas do Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Hospital Militar C… (…), sito na Avenida …, …. - … … (doravante C…), estabelecimento de Saúde pertença do R..
Equipa de fisioterapeutas que se manteve constante ao longo do contrato da A., sendo em média constituída por 10 fisioterapeutas, e em 2014 era constituída por: cinco fisioterapeutas militares [Sargento-Chefe E… (Coordenador dos fisioterapeutas/Chefe do serviço), Sargento-Chefe F…, Sargento-Ajudante G…, Furriel H…, Furriel I…] e cinco fisioterapeutas civis, sendo que duas fisioterapeutas [J… e K…] pertenciam ao Quadro Permanente dos Civis do Exército (QPCE), e as restantes três fisioterapeutas civis tinham contratos, que o R. designa de “Contrato de prestação de serviço na modalidade de Avença” [L…, M… e a A.].
A A. fazia, assim, parte integrante do Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Hospital Militar C… e estava na dependência hierárquica do Director do Serviço respectivo e do coordenador dos fisioterapeutas/chefe do serviço.
No desempenho da sua actividade profissional, era-lhe fornecido pelo R. todos os meios de trabalho e suporte logístico inerente à função desempenhada por parte da A..
Todos os instrumentos de trabalho eram pertença do R..
A A., de acordo com as orientações dos médicos fisiatras, tratava os pacientes com electroterapia, hidroterapia, ginásio, etc..
Mas apenas os tratamentos prescritos pelos médicos fisiatras do R., e mediante um “mapa de pacientes”, que lhe era fornecida pelo R., cfr. doc. 5, a título de exemplo, tido como integrado no seu teor, eliminados os nomes dos pacientes, apenas para protecção de dados.
Mapa esse, que para além do nome do paciente, circunscrevia a hora e os minutos de início dos tratamentos, bem como o tempo de duração dos mesmos.
Não tendo a A. qualquer tipo de autonomia para decidir que pacientes cuidar nem a ordem de atendimento dos mesmos.
Assim, a A. prestava os tratamentos aos pacientes, previamente distribuídos, mediante orientações, instruções e ordens precisas do R., dadas pelos respectivos responsáveis hierárquicos, não podendo a A. adoptar qualquer tratamento que não estivesse previamente definido pelo Director de serviço.
A A. tinha funções de idêntico conteúdo como qualquer outro fisioterapeuta funcionário do R..
No início do contrato com o R., a A. desempenhava funções na electroterapia, com patologias degenerativas, mais tarde passou a desempenhar funções nos tratamentos em músculoesqueléticas, passando posteriormente para tratamentos respiratórios e neurológicos.
Regularmente, via de regra semanalmente, a A. prestava, aos referidos médicos e ao coordenador dos fisioterapeutas/Chefe do serviço, contas sobre o trabalho efectuado.
Por imposição do R., a A. usava o mesmo uniforme que os demais fisioterapeutas do R., uniformes esses que eram fornecidos pelo R..
E tinha o número de funcionária (NIM) ……….
Para além de usar um cartão de identificação como Fisioterapeuta, que a identificava dentro das instalações do R., cfr. doc. 7, tido como integrado no seu teor.
A A. fazia parte da lista organizacional dos fisioterapeutas do R., afixado nas respectivas instalações.
A A. foi por diversas vezes convocada para estar presente em reuniões com superiores hierárquicos, que lhe dirigiam ordens, directivas e instruções quanto ao modo e à forma de desempenho das suas funções.
Anualmente, a R. elaborava um relatório estatístico, onde constavam todos os fisioterapeutas (militares e civis) do R., incluindo a A., e onde reportava todos os actos terapêuticos realizados durante o ano anterior.
O R. estabeleceu, ao longo de todo o contrato (2 de Outubro de 1996 até 31 de Dezembro de 2014), a observância pela A. de um horário de trabalho fixo, com inicio às 8h30m e terminus às 12h30m, de segunda a sexta-feira.
Estando, assim, a A. obrigada a comparecer diariamente nas instalações do C… e a cumprir o referido horário de trabalho.
Quando a A. se ausentava, devia previamente comunicar a sua ausência ao coordenador dos fisioterapeutas/chefe de serviço e ao qual tinha que justificar as mesmas, quando imprevistas.
Durante todo o período de contrato (02 de Outubro de 1996 a 31 de Dezembro de 2014), o R. proporcionou à A. o gozo de férias remuneradas, não lhe pagando, no entanto, qualquer importância a título de subsídio de férias ou de Natal.
Na marcação das referidas férias, a A. e os demais fisioterapeutas do R. tinham que alterar as datas em que, de acordo com a sua conveniência pessoal, pretendiam gozar férias, se tais datas não fossem convenientes para o R., sendo que tal marcação estava sujeita a parecer favorável do coordenador dos fisioterapeutas/chefe do serviço e, uma vez autorizadas, passavam a constar de mapa, o qual ficava afixado nas instalações do R..
A A. gozava 25 dias úteis de férias e não 22, fruto da antiguidade ao serviço do R., e gozava as tolerâncias de ponto dadas aos restantes trabalhadores do R..
A A. era remunerada de acordo com as horas que prestava ao R., que foi sempre, durante todo o contrato, de 20 horas semanais, o que perfaz 80 horas mensais.
A sua remuneração era sempre actualizada, em regra, no início de cada ano, de acordo com os aumentos do regime geral da função pública.
A remuneração da A. era certa, periódica e de montante fixo,
Em 28 de Maio de 2014, o C… foi extinto, sendo as respectivas atribuições e competências transferidas para o Hospital C1… (…), entidade que sucede na universalidade dos direitos e obrigações de que seja titular o C…, art.º 9, n.ºs 1 e 3 do Decreto- Lei n.º 84/2014, de 27 de Maio.
A A., em 7 de Setembro de 2014, sofreu uma disritmia com paragem cardíaco-respiratória em assistolia prolongada, com reanimação pela equipa do INEM, ficando com isquemia pós-anóxica, e consequentes sequelas sensorio-motoras profundas.
Tendo estado internada no C…, durante longo período, sendo do perfeito conhecimento do R. o estado de saúde da A..
A situação clínica actual da A. é de praticamente total incapacidade psicofísica, dependência total de terceiros para qualquer actividade e prognóstico reservado, de muita incerta e seguramente muito incompleta recuperação médica futura e definitiva.
Desde 8 de Setembro de 2014, encontra-se a A. a receber pela Segurança Social subsídio de doença por internamento.
Em Novembro de 2014, a A. tomou conhecimento, através do boletim de vencimento de Outubro/2014 – último documento enviado pelo R.-, que o seu contrato de trabalho havia cessado, pois no referido documento, no espaço reservado para comunicar mensagens do referido impresso, podia ler-se “Abatido – ……….”.
Despedimento esse confirmado posteriormente (20 de Agosto de 2015) pelo C1… – Polo … (Hospital C…) que “o contrato de prestação de serviço na modalidade de avença, realizado com o Exército Português, para vigorar no ano de 2014, cessou em 31 de Dezembro transato; não existindo qualquer Contrato de Prestação de Serviços na mesma modalidade de Avença para o ano de 2015, para a prestação de serviços neste Hospital Militar.”, aditando que: “Assim sendo, ficam arquivados no seu Processo Individual os CIT relativos ao período de Setembro a Dezembro de 2014, sendo devolvidos os CIT referentes a 2015, por inexistência de contrato de Prestação de Serviços para o ano de 2015.”.
Terminou, concluindo:
“deve a presente acção ser julgada procedente, por provada, e, por via disso:
a) Condenar-se o R. ao reconhecimento da existência de um contrato de trabalho entre A. e R..
b) Condenar-se o R. a pagar à A. a quantia de €20.948,68., referentes a créditos laborais relativos a subsídios de férias e de Natal.
c) Condenar-se o mesmo ao pagamento de todas as contribuições devidas para a Caixa Geral de Aposentações ou à Segurança Social, apuradas sobre o montante que auferiu a título de retribuição, a liquidar em execução de sentença, apurando-se as demais consequências legais.
d) Condenar-se o R. ao pagamento do subsídio de refeição apurado sobre a totalidade do contrato de trabalho, a liquidar em execução de sentença, apurando-se as demais consequências legais.
e) Condenar-se o R. ao pagamento dos diferenciais de remunerações entre a A. e as fisioterapeutas pertencentes ao QPCE, bem como os diferenciais por progressão na carreira, a liquidar em execução de sentença, apurando-se as demais consequências legais.
f) Ser considerado que o R. despediu ilicitamente a A. e, em consequência,
g) Condenar-se o R., nos termos do disposto no n.º 1 do art. 390.º, a pagar à A. as retribuições vencidas e vincendas desde os antecedentes 30 dias até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, que declare a ilicitude do despedimento, computando-se as vencidas em €731,56,
h) Condenar-se o mesmo a pagar à A., a título de indemnização pela antiguidade e a determinar tendo por base 45 dias de retribuição base, até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento, computando-se as vencidas em 31 de Agosto de 2015 em €13.837,84 ou, em alternativa, indemnização nos termos gerais de direito a fixar equitativamente pelo douto tribunal, tendo como mínimo o valor referido de €13.837,84,
i) bem como, condenar o R. a pagar à A. por danos não patrimoniais, a quantia de 4.480,00€.
j) E ainda, que o R. seja condenado a pagar-lhe os juros de mora sobre todas as quantias vencidas e vincendas peticionadas e objecto de sentença condenatória, desde a data da citação até integral pagamento.”.
2. - Frustrada a conciliação na audiência de partes, o réu “Estado Português, Ministério da Defesa, representado pelo Ministério Público junto do Tribunal de Trabalho do Porto”, contestou, excepcionando a incompetência material do tribunal de trabalho e a nulidade do “pretenso contrato de trabalho”; e impugnando a factualidade alegada.
Terminou, concluindo:
“Nestes termos deve a presente acção ser julgada totalmente improcedente e não provada, julgando-se procedentes as excepções arguidas.”.
3. - A autora respondeu,
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5. – No despacho saneador, a Mma Juiz decidiu declarar “este tribunal competente”; fixou as questões a conhecer pelo tribunal e os temas da prova; e fixou à causa o valor de €7.481,62.
6. - O réu, inconformado com o decidido no despacho saneador, apresentou recurso de apelação.
7. – Por acórdão de 14.12.2017 deste Tribunal foi considerado:
“Em conformidade, atentos os termos como a Autora formulou o seu pedido, conclui-se pela competência do tribunal do Trabalho, em razão da matéria, para conhecer da presente ação, com exceção do pedido formulado sob a alínea c).”.
E decidiu:
“Nesta conformidade, acordam os Juizes da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto, pela improcedência parcial do recurso, mantendo-se a decisão proferida, com exceção do pedido formulado para a condenação do Réu no pagamento de todas as contribuições devidas para a Caixa Geral de Aposentações ou à Segurança Social, apuradas sobre o montante que a Autora auferiu a título de retribuição, a liquidar em execução de sentença, com as demais consequências legais.”.
8. – Realizada a audiência de discussão e julgamento, a Mma Juiz decidiu:
“Nos termos legais e fatuais expostos julgo a presente ação parcialmente procedente e, em consequência:
a) - Declaro ter existido um contrato de trabalho entre A. e os Réus, no período compreendido entre 2 de Outubro de 1996 e 5 de Fevereiro de 2016 (data da notificação da contestação).
b) – Declaro a nulidade do referido contrato de trabalho;
c) – Declaro ter a A. sido ilicitamente despedida pelo C1…. e, em consequência, condeno o Réu Estado Português - Ministério da Defesa.
c.1) No pagamento dos diferenciais de remuneração recebidas pela Autora e pagas a outras fisioterapeutas pertencentes ao QPCE, a liquidar em sede de execução de sentença;
c.2) No pagamento do subsídio de refeição proporcional período normal de trabalho semanal, a liquidar em sede de execução de sentença;
c.3) No pagamento da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal, relativos ao tempo de execução do contrato, a liquidar em sede de execução de sentença.
c. 4) No pagamento das contribuições devidas à Segurança Social apuradas sobre o montante devido a título de retribuição, durante o período de vigência do contrato – 2 de Outubro de 1996 a 5 de Fevereiro de 2016, a apurar em sede de execução de sentença;
c. 5) No pagamento das retribuições vencidas e vincendas desde 1 de Janeiro de 2015, até 5 de Fevereiro de 2016;
c. 6) No pagamento de uma indemnização em substituição da reintegração, correspondente a 45 dias de remuneração base e diuturnidades, por cada ano completo ou fração de antiguidade;
c.7) No pagamento da quantia de €4.448, 00, relativa a indemnização pelos danos morais causados à Autora.
d) Às sobreditas quantias acrescem juros de mora, contados à taxa de 4%, desde a citação (porque pedido) até integral pagamento.
Custas a cargo de Autora, na proporção de 1/5 - decai parcialmente nos pedidos relativos ao tempo de execução do contrato não sendo de considerar o trânsito em julgado mas a data de notificação da contestação- e Réu, quanto ao demais.
Valor da ação: (39.998,08).”.
9. – Notificada da sentença, a autora requereu: “nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 614.º do CPC, requerer a retificação da mesma devido a manifesto lapso, constante na parte decisória, mais concretamente a alínea c.4,
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11. – A Mma Juiz proferiu o seguinte despacho:
“Vi o requerimento da Autora e a resposta do Ministério Público.
Lido o dispositivo da sentença proferida nos autos, reconheço que o mesmo pode induzir em erro no que concerne à redação da alínea c.4) permitindo a leitura que a Autora fez da mesma.
Não obstante a condenação ali expressa é no sentido de o pagamento dos referidos valores serem feitos à Autora e não à Segurança Social, como, aliás a Autora teve oportunidade de esclarecer e resulta do Acórdão do Tribunal da Relação que julgou o Juízo do Trabalho incompetente em razão da matéria para conhecer desse pedido.
De notar que no ponto 2.2. do referido acórdão se faz menção ao pedido de aperfeiçoamento, que no entanto não se toma em consideração por ser posterior ao recurso, e que o tribunal considerou em sede de decisão.
Deve pois interpretar-se todo o dispositivo da sentença proferida no sentido de a condenação elencada nas diversas alíneas, ser de pagamento da Ré à Autora dos valores ali vertidos.
Notifique.”.
12. - “O Ministério Público nos autos de processo comum à margem referenciados, no exercício do patrocínio oficioso do Réu Estado Português, notificado da douta decisão de 22-02-2018, vem requerer que o recurso interposto passe a abranger esta decisão, aditando-se as seguintes alegações às alegações apresentadas, quando da interposição do recurso, nos termos do art.º 617.º n.º 3 do C.P.C.” e concluiu:
a) Por sentença de 09-01-2018, foi o réu Estado Português condenado: “ c.4 No pagamento das retribuições devidas á Segurança Social apuradas sobre o montante devido a título de retribuição, durante o período de vigência do contrato - 2 de outubro de 1996 a 5 de fevereiro de 2016, a apurar em sede de execução de sentença;”
b) Em 22-02-2018 foi proferida nova decisão: “Não obstante a condenação ali expressa é no sentido de o pagamento dos referidos valores serem feitos à Autora e não à Segurança Social…”
c) Nesta decisão não se refere qualquer fundamento legal para a mesma, assim violando o disposto no art.º 154.º do C.P.C.
d) Trata-se de uma decisão diferente da anteriormente proferida, como resulta da mesma, devendo ser considerada inexistente, uma vez que o juiz havia esgotado o poder jurisdicional art.º 616.º n.º 1 do C.P.C.
e) Esta decisão deve ser considerada nula pois condena em objecto que não foi peticionado, art.º 615.º n.º 1 al- e) do C.P.C.
f) De acordo com o regime das contribuições para a segurança social, as entidades empregadoras estão sujeitas a fazer contribuições e os trabalhadores por conta de outrem quotizações, pelo que a decisão ora em apreço violou o disposto no art.º 11 da Lei n.º 110/2009.
g) O réu não pode ser condenado em indemnização pela falta de contribuições para a segurança social, pois tal não foi peticionado;
h) A autora como trabalhadora independente efectuava contribuições para a segurança social;
i) O dever de indemnizar tem como fundamento o dano causado por acto ilícito praticado de forma intencional ou negligente.
j) Não foi alegado que a autora tenha sofrido qualquer dano, como não foi alegada a prática de qualquer facto ilícito, motivo por que o réu não pode ser condenado.
k) Tendo sido celebrado contrato de prestação de serviços, foram efectuados descontos de acordo com este tipo contratual.
l) Deve a presente decisão ser revogada.”.
13. – A autora apresentou contra-alegações do recurso
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14. - O M. Público, junto deste Tribunal, não emitiu parecer, por patrocínio do réu.
15. - Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. - Fundamentação de facto
1. - Na 1.ª instância foi proferida a seguinte decisão de facto: “1. A A. e o R., através do Hospital Militar C…, em 02 de Outubro de 1996, celebraram um acordo de trabalho verbal, para, sob sua autoridade e direção, exercer as funções correspondentes à categoria profissional de fisioterapeuta – Eliminada a expressão “de trabalho” nos termos infra consignados.
2. Posteriormente, em 29 de Julho de 1997, entre a A. e o R., através do “Departamento do Exército”, Hospital Militar C…, representado pelo Tenente Coronel Médico D…, foi celebrado o acordo escrito denominado de contrato de avença,
3. Onde, além do mais consta que o referido acordo era celebrado, “considerando o disposto nos termos do n.º 1 e 3 do art.º 17.º do D.L. n.º 41/84 de 3 de Fevereiro com a redação que lhe foi introduzida pelo D.L. nº 299/85 de 29 de Julho, …”
4. O referido acordo era válido até ao final do ano de 1997, findo o qual passaria a ter a duração de 12 meses, sendo renovável por iguais e sucessivos períodos enquanto não fosse denunciado por qualquer dos outorgantes com aviso prévio de 60 (sessenta) dias.
5.Tendo como motivação para contratar com a A. “não haver médicos do QPCE”.
6. Acordo esse, que se foi renovando automaticamente, por 15 vezes, até Abril de 2012.
7. Em 26 de Abril de 2012, foi celebrado novo contrato de avença, nos termos do art.º 35º da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, alterada pelas leis n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, 3-B/2010, de 30 de Dezembro, pela portaria 9/2012, de 10 de Janeiro e pelo despacho 622/2012/SEAP, de 15 de Fevereiro, no termos do qual a 2º Outorgante assegurará a sua atividade em regime de profissão liberal, por 10 H/semana, nas instalações do Hospital Militar C…; O primeiro Outorgante compromete-se a pagar, como contraprestação dos serviços prestados uma remuneração certa ao 2º Outorgante, na totalidade de 12 meses, na importância de €613,37 ilíquidos, efetuando os descontos legais, incluindo IRS que ficará retido na fonte, conforme legislação em vigor; a remuneração referida na cláusula 4º será atualizada anualmente em função do aumento verificado para o índice 100 aplicado à função pública; de 23 de Junho.
8.º O que veio a acontecer no dia 26 do aludido mês, sendo que o período abrangido pelo referido contrato era de 31 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2012.
9.º Sendo novamente renovado em Abril de 2013 e 2014, nos mesmos moldes do contrato anterior.
10.º Estes novos contratos adotaram a designação de “contratos de prestação de serviço na modalidade de avença”.
11.º O conteúdo das cláusulas dos contratos mencionados (docs. 2 a 4, juntos) não resultou de qualquer negociação entre A. e R., por imposição deste último – Eliminado nos termos infra consignados.
12.º Porquanto, o referido contrato foi exclusivamente redigido pelos serviços do R.
13.º Se a A. levantasse qualquer objeção a qualquer uma das cláusulas contidas nos diversos contratos, não seria contratada ou o seu vínculo não seria renovado - Eliminado nos termos infra consignados.
14.º Pelos referidos contratos, a A. trabalharia 20 horas/semanais.
15.º Por força dos referidos contratos, a A. integrou, ininterruptamente, a equipa de fisioterapeutas do Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Hospital Militar C… (…), sito na Avenida …, …. - … …, estabelecimento de Saúde pertença do R..
16.º Equipa de fisioterapeutas que se manteve constante ao longo do contrato da A., sendo em média constituída por 10 fisioterapeutas, e em 2014 era constituída por:
17.º cinco fisioterapeutas militares [Sargento-Chefe E… (Coordenador dos fisioterapeutas/Chefe do serviço), Sargento-Chefe F…, Sargento-Ajudante G…, Furriel H…, Furriel I…] e
18.º cinco fisioterapeutas civis, sendo que duas fisioterapeutas [J… e K...] pertenciam ao Quadro Permanente dos Civis do Exército (QPCE),
19.º e as restantes três fisioterapeutas civis tinham contratos, que o R. designa de “Contrato de prestação de serviço na modalidade de Avença” [L…, M… e a A.].
20.º A A. (fazia, assim, parte integrante do Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Hospital Militar C… e) estava na dependência hierárquica do Director do Serviço respectivo e do coordenador dos fisioterapeutas/chefe do serviço - Eliminada nos termos infra consignados, a expressão (fazia, assim, parte integrante do Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Hospital Militar C… e).
21.º No desempenho da sua actividade profissional, era-lhe fornecido pelo R. todos os meios de trabalho e suporte logístico inerente à função desempenhada por parte da A..
22.º Todos os instrumentos de trabalho eram pertença do R..
23.º A A., de acordo com as orientações dos médicos fisiatras, tratava os pacientes com electroterapia, hidroterapia, ginásio, etc..
24.º Mas apenas os tratamentos prescritos pelos médicos fisiatras do R.,
25.º e mediante um “mapa de pacientes”, que lhe era fornecida pelo R-
26.º Mapa esse, que para além do nome do paciente, circunscrevia a hora e os minutos de início dos tratamentos, bem como o tempo de duração dos mesmos.
27.º Não tendo a A. qualquer tipo de autonomia para decidir que pacientes cuidar nem a ordem de atendimento dos mesmos.
28.º Assim, a A. prestava os tratamentos aos pacientes, previamente distribuídos, mediante orientações, instruções e ordens precisas do R., dadas pelos respetivos responsáveis hierárquicos;
29.º Não podendo a A. adoptar qualquer tratamento que não estivesse previamente definido pelo Director de serviço,
30.º A A. tinha funções de idêntico conteúdo como qualquer outro fisioterapeuta funcionário do R..
31.º Desempenham exatamente as mesmas funções do ponto de vista da qualidade (funções de fisioterapeuta) e quantidade – Eliminados os pontos 30.º e 31.º nos termos infra consignados.
32.º Tanto a A. como as fisioterapeutas do QPCE trabalhavam no mesmo local - Serviço de fisioterapia da R.
33.º Faziam ambas os mesmos tratamentos aos doentes, de acordo com a prescrição do responsável do serviço.
34.º Não havendo qualquer tipo de diferenciação, no que tange aos tratamentos a aplicar, derivado da “natureza do contrato” que os vinculavam à R..
35.º A todos elas era imposta as mesmas responsabilidades, exigências, capacidades, práticas e conhecimentos.
36.º Sendo que tanto a A. como as fisioterapeutas do QPCE têm a mesma formação académica de base – Eliminados os pontos 33.º a 36.º nos termos infra consignados.
37.º No início do contrato com o R., a A. desempenhava funções na electroterapia, com patologias degenerativas, mais tarde passou a desempenhar funções nos tratamentos em músculo esqueléticas, passando posteriormente para tratamentos respiratórios e neurológicos.
38.º Regularmente, via de regra semanalmente, a A. prestava, aos referidos médicos e ao coordenador dos fisioterapeutas/Chefe do serviço, contas sobre o trabalho efectuado.
39.º Por imposição do R., a A. usava o mesmo uniforme que os demais fisioterapeutas do R., uniformes esses que eram fornecidos pelo R..
40.º E tinha o número de funcionária (NIM) ……...
41.º Para além de usar um cartão de identificação como Fisioterapeuta, que a identificava dentro das instalações do R.
42.º A A. fazia parte da lista organizacional dos fisioterapeutas do R.,
43.º Afixado nas respectivas instalações.
44.º A A. foi por diversas vezes convocada para estar presente em reuniões com superiores hierárquicos, que lhe dirigiam ordens, directivas e instruções quanto ao modo e à forma de desempenho das suas funções. Eliminado nos termos infra consignados.
45.º Anualmente, a R. elaborava um relatório estatístico, onde constavam todos os fisioterapeutas (militares e civis) do R., incluindo a A., e onde reportava todos os actos terapêuticos realizados durante o ano anterior.
46.º O R. estabeleceu, ao longo de todo o contrato (2 de Outubro de 1996 até 31 de Dezembro de 2014), a observância pela A. de um horário de trabalho fixo, com inicio às 8h30m e terminus às 12h30m, de segunda a sexta-feira.
47.º Estando, assim, a A. obrigada a comparecer diariamente nas instalações do C… e a cumprir o referido horário de trabalho.
48.º Quando a A. se ausentava, devia previamente comunicar a sua ausência ao coordenador dos fisioterapeutas/chefe de serviço e ao qual tinha que justificar as mesmas, quando imprevistas.
49º Durante o tempo de execução do contrato a Ré não pagou à Autora qualquer importância a título de subsídio de férias ou de Natal.
50º A Autora gozava as tolerâncias de ponto dadas aos restantes trabalhadores do R..
51.º Enquanto a A. trabalhou para o R., este, como contrapartida, pagou-lhe as seguintes retribuições anuais:
1996 ------------------------------------------------------ €1.152,52.
1997 ------------------------------------------------------ €4.268,98,
1998 ------------------------------------------------------ €5.719,45,
1999 ------------------------------------------------------ €5.891,30
2000 ------------------------------------------------------ €6.038,61
2001 ------------------------------------------------------ €6.266,90
2002 ------------------------------------------------------ €4.275,39
2003 ------------------------------------------------------ €6.439,19
2004 ------------------------------------------------------ €6.474,98
2005 ------------------------------------------------------ €5.648,78
2006 ------------------------------------------------------ €6.679,44
2007 ------------------------------------------------------ €6.886,44
2008 ------------------------------------------------------ €7.178,64
2009 ------------------------------------------------------ €7.386,84
2010 ------------------------------------------------------ €7.386,84
2011 ------------------------------------------------------ €7.386,84
2012 ------------------------------------------------------ €7.386,84
2013 ------------------------------------------------------ €8.778,72
2014 ------------------------------------------------------ €5.916,88
52. A A. era remunerada de acordo com as horas que prestava ao R.,
53. que foi sempre, durante todo o contrato, de 20 horas semanais, o que perfaz 80 horas mensais.
54. Tendo auferido durante o contrato de trabalho das seguintes remunerações mensais:
De 02 de Outubro de 1996 a 22 de Setembro de 1997 – €388,49;
De 23 de Setembro de 1997 a 31 de Dezembro de 1997 – €463,88;
De 01 de Janeiro de 1998 a 31 de Dezembro de 1998 – €476,64;
De 01 de Janeiro de 1999 a 31 de Dezembro de 1999 – €490,94;
De 01 de Janeiro de 2000 a 31 de Dezembro de 2000 – €503,22;
De 01 de Janeiro de 2001 a 31 de Dezembro de 2001 – €522,24;
De 01 de Janeiro de 2002 a 31 de Dezembro de 2004 - €536,60;
De 01 de Janeiro de 2005 a 31 de Dezembro de 2005 - €548,40;
De 01 de Janeiro de 2006 a 31 de Dezembro de 2006 - €556,62;
De 01 de Janeiro de 2007 a 31 de Dezembro de 2007 - €573,87;
De 01 de Janeiro de 2008 a 31 de Dezembro de 2008 - €598,22;
De 01 de Janeiro de 2009 a 31 de Dezembro de 2012 - €615,57;
De 01 de Janeiro de 2013 a 08 de Setembro de 2014 - €731,56.
55.A sua remuneração era sempre atualizada, em regra, no início de cada ano, de acordo com os aumentos do regime geral da função pública.
56. A remuneração da A. era certa, periódica e de montante fixo - Eliminado nos termos infra consignados.
57. A A. era retribuída em função do tempo despendido na execução da actividade.
58. Ou seja, era regular e não tinha qualquer componente variável. - Eliminado nos termos infra consignados.
59. Por imposição do R., a A., de 02 de Outubro de 1996 a Julho de 1997, no período do acordo de trabalho verbal, entregou-lhe mensalmente os chamados "recibos verdes", contra os pagamentos que o R. ia efetuando.
60. A partir de Julho de 1997, o R. passou a pagar à A. as quantias antes mencionadas através de transferência bancária, emitindo o R. um documento, que denominava de "Boletim de Vencimento", como o que foi junto por cópia,
61. não emitindo a A. qualquer documento de quitação (Recibo Verde).
62. Nos referidos “Boletins de Vencimento”, o R., desde o início do contrato, atribuiu à A. a categoria profissional de Técnica de 2ª classe “TEC 2 CL –TDT E1 ACTIVO”,
63. O R. não incluía para a A., nas folhas de remuneração, os respetivos descontos para a Caixa Geral de Aposentações ou para a Segurança Social.
64. No período de tempo em que a A. esteve ao serviço do R., este nunca lhe pagou qualquer importância a título de subsídio de refeição.
65. A A., enquanto ao serviço do R., fez parte das comissões organizadoras de diversas conferências e jornadas realizadas pelo C….
66. Sendo ainda, por diversas vezes, orientadora de estágios de aprendizagem de alunos do curso de fisioterapia das Escolas Superiores de Saúde N… e O…, ao serviço do R.
67. Por outro lado, a A. não só ministrou formação no C… como lhe foi ministrada formação profissional em eventos científicos levados a cabo por este.
68. Quando a A. começou a trabalhar no C…, do R., e enquanto lá permaneceu, manteve um contrato de prestação de serviços com o Centro de Recuperação Funcional P…, o que sempre foi do conhecimento do R..
69. Sendo, no entanto, a atividade prestada ao R. a sua atividade principal e a sua principal fonte de rendimentos - Eliminado nos termos infra consignados.
70. Em 28 de Maio de 2014, o C… foi extinto, sendo as respetivas atribuições e competências transferidas para o Hospital C1… (…), entidade que sucede na universalidade dos direitos e obrigações de que seja titular o C…, art.º 9, n.ºs 1 e 3 do Decreto-Lei n.º 84/2014, de 27 de Maio.
71. A A., em 7 de Setembro de 2014, sofreu uma disritmia com paragem cardíacorespiratória em assistolia prolongada, com reanimação pela equipa do INEM, ficando com isquemia pós-anóxica, e consequentes sequelas sensorio-motoras profundas.
72. Tendo estado internada no C…, durante longo período, sendo do perfeito conhecimento do R. o estado de saúde da A..
73. A situação clínica atual da A. é de praticamente total incapacidade psicofísica, dependência total de terceiros para qualquer atividade e prognóstico reservado, de muita incerta e seguramente muito incompleta recuperação médica futura e definitiva.
74. Desde 8 de Setembro de 2014, encontra-se a A. a receber pela Segurança Social subsídio de doença por internamento.
75. Em Novembro de 2014, a A. tomou conhecimento, através do boletim de vencimento de Outubro/2014, que o seu contrato de trabalho havia cessado, porquanto no referido documento, no espaço reservado para comunicar mensagens do referido impresso, podia ler-se “Abatido – ………”.
76. Despedimento esse confirmado Posteriormente (20 de Agosto de 2015) pelo C1… – Polo … (Hospital C…) que “o contrato de prestação de serviço na modalidade de avença, realizado com o Exército Português, para vigorar no ano de 2014, cessou em 31 de Dezembro transato; não existindo qualquer Contrato de Prestação de Serviços na mesma modalidade de Avença para o ano de 2015, para a prestação de serviços neste Hospital Militar.” - Eliminada a expressão “Despedimento esse confirmado”, nos termos infra consignados.
77. Aditando que: “Assim sendo, ficam arquivados no seu Processo Individual os CIT relativos ao período de Setembro a Dezembro de 2014, sendo devolvidos os CIT referentes a 2015, por inexistência de contrato de Prestação de Serviços para o ano de 2015.”
78. O R., antes do referido despedimento, não instaurou qualquer procedimento disciplinar à A. ou tinha qualquer justa causa para o fazer.
79. A A. prestou a referida atividade sob a autoridade e direção do R., continuada, permanente e duradouramente durante dezoito anos, sem hiatos, nas instalações do R. e no horário por si definido.
80. Os Director de serviço e pelo Chefe de serviço, emitiram uma declaração sobre a “Qualidade de Serviço”, de serviço da Autora, datada de 03 de Janeiro de 2011, e onde descreve todo o desempenho profissional da A., onde se lê, além do mais: “exerce funções no Serviço de Medicina Física e de Reabilitação do Hospital Militar C…, no …, desde Outubro de 1996” “A sua integração no serviço foi rápida e fácil, tendo começado por exercer funções na electroterapia, com patologias degenerativas, mais tarde em músculo-esqueléticas, seguida de respiratórias e neurológicas.” “Tem, ainda, desempenhado funções de orientador de estágios de alunos de fisioterapia das Escolas Superiores de Saúde N… e O….” “Muito empenhada profissionalmente, muito pontual e assiduidade, total disponibilidade para colaborar e participar na dinâmica do serviço, sugerindo soluções, ponderadas, na resolução das dificuldades sentidas e percebidas.”
80. Durante o período de execução do contrato a Autora foi remunerada em valor inferior às outras fisioterapeutas do serviço, pertencentes ao QPCE, sendo estas K… e J….
81. Durante o referido período de tempo, a Autora não progrediu na carreira, ao contrário das fisioterapeutas K… e J… - Eliminado nos termos infra consignados.
82. Em consequência das alterações das cláusulas contratuais do primeiro contrato celebrado entre Autora e Ré, esta sentiu-se consternada, triste e deprimida.
83. A Autora é casada.
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5. - O contrato de trabalho versus contrato de prestação de serviços.
5.1. – A legislação aplicável
A qualificação dos contratos deve ser aferida à luz do regime jurídico-laboral que vigorava aquando da sua celebração.No caso em apreço, o regime jurídico aplicável é o actual Código do Trabalho, publicado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, dado que a celebração do último contrato, renovável em 2013 e 2014, foi celebrado “Em 26 de Abril de 2012” – cf. ponto 7.º dos factos provados -, embora o início da acitidade da autora, ao serviço do réu, remonte a 02 de outubro de 1996.
5.2.1. – A apreciação jurídica
A sentença recorrida qualificou como contrato de trabalho a relação contratual que existiu entre as partes, desde 2 de outubro de 1996 e 5 de fevereiro de 2016.O réu defende que tal relação contratual deve ser qualificada como contrato de prestação de serviços.
5.2.2. - A distinção entre a figura do contrato de prestação de serviços e do de trabalho faz-se com recurso a indícios ou elementos adjuvantes da caracterização do contrato de trabalho, que permitam aferir da existência ou não da subordinação jurídica.
Nos termos do artigo 11.º do CT/2009 “Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob a autoridade destas.”.
Os elementos constitutivos do contrato de trabalho são, assim, a subordinação económica e a subordinação jurídica, traduzindo-se o primeiro no facto de o trabalhador receber certa retribuição do dador de trabalho e o segundo no facto de o mesmo se encontrar na sua actividade sob as ordens, direcção e fiscalização do empregador.
No entanto, a subordinação jurídica é o elemento fundamental para se reconhecer da existência de um contrato de trabalho, já que este elemento, a existir, determina que se conclua pela existência de relações de trabalho subordinado, por contraposição ao contrato de prestação de serviços que é fonte da constituição de relações de trabalho autónomo.
A subordinação jurídica, no dizer de Monteiro Fernandes, em Direito do Trabalho, 13.ª edição, página 136, “consiste numa relação de dependência necessária da conduta pessoal do trabalhador na execução do contrato face às ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que o regem”.
Conforme dispõe o artigo 12.º, n.º 1, do CT, “Presume-se a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma actividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas das seguintes características:
a) A actividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado;
b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da actividade;
c) O prestador de actividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma;
d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma;
e) O prestador de actividade desempenhe funções de direcção ou chefia na estrutura orgânica da empresa.”.
Na diferenciação de um contrato de prestação de serviços de um contrato de trabalho, o critério fundamental é sempre o da subordinação, sendo a mesma aferida através dos indícios externos e internos, que os normativos em causa, a doutrina e a jurisprudência vêm fixando de forma praticamente unânime.
A relação jurídica laboral caracteriza-se, pois, essencialmente, pela existência de subordinação jurídica, sendo que esta se reconduz à possibilidade de determinação da actividade do trabalhador, mediante ordens, directivas e instruções, ao dever de obediência deste no que concerne à execução e disciplina da prestação do trabalho fixadas pelo empregador, titular do poder directivo e disciplinador dessa prestação.
No que se refere, em concreto, à distinção entre um contrato de trabalho e um contrato de prestação de serviços, importa desde logo ter em consideração que este último se encontra, expressamente, definido no artigo 1154.° do Código Civil, como aquele pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição.
O objecto da prestação de serviços é o resultado do trabalho, sem que para tanto um dos contraentes esteja sujeito à autoridade e direcção do outro, pelo que, em consequência, é possível afirmar que no contrato de prestação de serviços uma das partes proporciona à outra certo resultado, enquanto no contrato de trabalho presta a sua actividade.
O objecto do contrato de trabalho é a actividade do trabalhador, que o empregador organizará e dirigirá no sentido de alcançar um resultado.
Para tal é necessário que disponha de meios que lhe permitam a optimização deste factor de produção (que se insere na sua organização produtiva), o que implica inevitavelmente a submissão do trabalhador à sua autoridade e direcção.
No propósito de ensaiar a resolução destas dificuldades, a lei, a jurisprudência e a doutrina vêm desenvolvendo métodos indiciários, que vieram, aliás, a resultar na consagração da presunção de laboralidade, actualmente, constante do citado artigo 12.º do CT.
Assim, entre os indícios de subordinação apontavam-se, geralmente, os seguintes indícios:
- Os indícios internos são, por exemplo, a vinculação a horário de trabalho, a prestação da actividade em local definido pelo empregador, a utilização de bens ou utensílios fornecidos pelo mesmo, a retribuição em função do tempo, a obediência a ordens, a sujeição a disciplina da empresa, o pagamento de férias, subsídio de férias e de Natal e a inserção na organização produtiva.
- Os indícios externos são, entre outros, a exclusividade de empregador, a inscrição nas Finanças como trabalhador dependente, o tipo de declaração de IRS e o registo na Segurança Social.
[cf. por exemplo, Maria do Rosário Palma Ramalho Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 3.ª edição, páginas 43/44.].
5.3 – O caso dos autos
Da matéria de facto provada – cf. pontos 15.º a 20.º, 47.º - resulta que a autora desempenhava as suas funções de fisioterapeuta no “Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Hospital Militar C… (…), sito na Avenida …, …. - … …, estabelecimento de Saúde pertença do R.” – cf. ainda cf. ainda a cláusula 3.ª do contrato subscrito pelas partes, em 29 de julho de 1997: “…, nas instalações que o 1.º outorgante lhe faculte para o efeito”.No dizer de Monteiro Fernandes, obra citada, pág. 364, o local de trabalho “é, em geral, o centro estável (ou permanente) de actividade de certo trabalhador, estabelecendo, por outro, a dimensão espacial e constituindo um índice de subordinação”.
E também está provado que “O R. estabeleceu, ao longo de todo o contrato (2 de Outubro de 1996 até 31 de Dezembro de 2014), a observância pela A. de um horário de trabalho fixo, com inicio às 8h30m e terminus às 12h30m, de segunda a sexta-feira”. – cf. ponto 46.º.
O tempo de trabalho está regulado nos artigos 197.º e segs. do CT, estatuindo o artigo 203.º, n.º 1, que “O período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana.”.
E o artigo 200.º - Horário de trabalho – estabelece:
“1 - Entende-se por horário de trabalho a determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal.
2 - O horário de trabalho delimita o período normal de trabalho diário e semanal.
3 - O início e o termo do período normal de trabalho diário podem ocorrer em dias consecutivos.”.
Por sua vez, o artigo 150.º - Noção de trabalho a tempo parcial – estatui:
“1 - Considera-se trabalho a tempo parcial o que corresponda a um período normal de trabalho semanal inferior ao praticado a tempo completo em situação comparável.”
E a liberdade de celebração de contrato de trabalho a tempo parcial está consagrada no artigo 151.º do mesmo diploma.
Deste modo, não só está provado o período normal de trabalho da autora, a tempo parcial, como o horário de trabalho diário, de segunda a sexta-feira, que estava obrigada a cumprir nas instalações do réu, Hospital Militar C… (…), sito na Avenida …, …. - … ….
No que reporta à retribuição, o artigo 261.º - Modalidades de retribuição - do CT dispõe:
“1 - A retribuição pode ser certa, variável ou mista, sendo esta constituída por uma parte certa e outra variável.
2 - É certa a retribuição calculada em função de tempo de trabalho.
3 e 4 - (…)”.
Por sua vez, o artigo 278.º, n.º 1, do mesmo diploma estabelece que “O crédito retributivo vence-se por períodos certos e iguais, que, salvo estipulação ou uso diverso, são a semana, a quinzena e o mês do calendário.”. (negritos nossos).
Os valores da retribuição mensal e anual, auferidos pela autora, estão descritos nos pontos 51.º e 54.º dos factos provados.
E, além disso, “A sua remuneração era sempre atualizada, em regra, no início de cada ano, de acordo com os aumentos do regime geral da função pública.”. – cf. ponto 55.º dos factos provados.
A autora, ao serviço do réu, auferia uma retribuição mensal fixa, referente às 20h/semanais, actualizável anualmente – cf. cla. Quarta, do contrato subscrito pelas partes, em 29 de julho de 1997 e ponto 7. dos factos provados.
Além disso, a autora integrava a equipa de fisioterapeutas do Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Hospital Militar C…, dependendo hierarquicamente do Director do Serviço respectivo e do coordenador dos fisioterapeutas/chefe do serviço, e eram-lhe fornecidos pelo réu os meios de trabalho e suporte logístico inerentes ao desempenho da sua actividade profissional de fisioterapeuta, mormente, nos tratamentos com electroterapia, hidroterapia, ginásio, etc.., tratamentos esses prescritos pelos médicos fisiatras do réu e mediante um “mapa de pacientes” que o mesmo lhe fornecida.
Assim, cremos estarem verificados quatro dos índices previstos no citado artigo 12.º do CT: os das alínea a), b), c) e d), ou seja, a actividade da autora era prestada nas instalações do réu, dentro da estrutura hierárquica do Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Hospital Militar C…, a quem pertenciam os equipamentos e instrumentos inerentes aos tratamentos de fisioterapia, e cumprindo um horário de trabalho diário de segunda a sexta-feira. E, como contrapartida pela sua actividade, a autora era paga, mensalmente, em quantia certa (actualizável anualmente), o que permite concluir pela presunção de laboralidade na relação contratual celebrada entre autora e réu.
Provados os factos que servem de base à presunção, caberia ao réu – mais do que impugnar, desde logo, os referidos factos – alegar e provar que, não obstante a ocorrência dos mesmos, não se verifica o facto por eles presumido, isto é, que a relação contratual não se desenvolveu como contrato de trabalho, como resulta dos artigos 344.º, n.º 1, e 350.º, n.º 2 do CC.
[cf., no mesmo sentido, o acórdão de 23.05.2016, proc. n.º 424/2015.9T8VFR.P1, por nós relatado e subscrito pela 1.ª adjunta.].
Assim, quanto à qualificação jurídica da relação contratual que existiu entre as partes, improcede a pretensão do réu.
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6.2. – Das diferenças salariais.
6.2.1. - Nas conclusões de recurso, o réu alegou:
“40- Não há lugar ao pagamento de quaisquer diferenciais de remuneração em relação às funcionárias pertencentes aos quadros permanentes do Exército.6.2.1. - Nas conclusões de recurso, o réu alegou:
41- Afirmar que a autora fazia as mesmas funções e o seu trabalho era igual em quantidade e qualidade a essas funcionárias é um erro grosseiro, desde logo porque essas funcionárias cumpriam um horário de trabalho a tempo completo, que ultimamente era de 35 horas semanais.”.
A sentença recorrida consignou:
“(…).
No caso em apreço, resulta da matéria de fato provada que, ao longo da execução do contrato a Autora integrou a equipa de fisioterapeutas do Serviço de Medicina Física e que desempenhava funções de idêntico conteúdo a qualquer outro fisioterapeuta funcionário da Ré, designadamente desempenhava funções na eletroterapia, patologias degenerativas, tratamentos músculo esqueléticos, e, por último, tratamentos respiratórios e neurológicos; fazia parte da lista organizacional dos fisioterapeutas da Ré, tinha as mesmas habilitações literárias; sendo o trabalho a executar distribuído entre a Autora e as demais fisioterapeutas, de modo igual; mostra-se ainda provado, de relevante, os valores que lhe foram pagos pela empregadora, bem como resulta daquela matéria de fato que a Empregadora lhe atribuiu a categoria profissional de Técnica de 2ª Classe.
Por outro lado mostra-se de provado que a Autora foi remunerada em valor inferior às outras fisioterapeutas, não tendo, de igual modo, progredido na carreira.
Considerando tal factualidade, tendo em conta que a pretensa prática discriminatória se deve realizar em função do caso concreto, “(…) segundo juízos de razoabilidade, atendendo à finalidade e aos motivos que determinaram a actuação do empregador e segundo critérios de adequação e de proporcionalidade” (Guilherme Dray, obra citada, pág. 176), entende-se que no caso essa prática discriminatória injustificada se verifica, quer quanto à remuneração, quer quanto à progressão na carreira.
Neste enquadramento é de proceder o pedido formulado sob a al. e).”.
6.2.2. - Quid iuris?
6.2.2.1. - Sobre esta matéria, a autora alegou na petição inicial:“52. Como se extrai dos referidos documentos, a A. era remunerada de acordo com as horas que prestava ao R.,
53. que foi sempre, durante todo o contrato, de 20 horas semanais, o que perfaz 80 horas mensais.
110. Por outro lado, ao longo do seu percurso profissional, reitera-se, de 18 anos, a A. Foi remunerada em valor inferior às outras fisioterapeutas do serviço, pertencentes ao QPCE, supra identificadas, que desempenhavam funções de idêntico conteúdo ao da A., violando assim o R. o princípio do "Trabalho Igual, Salário Igual".
111. Nem durante o referido período, a A. progrediu na sua carreira, tal como aconteceu com as fisioterapeutas do QPCE.
112. Nessa esteira, notifique-se o R. para vir juntar aos autos os valores das remunerações mensais, desde 02 de Outubro de 1996 até 31 de Agosto de 2015, das fisioterapeutas funcionárias do R. que prestam serviço no C…, pertencentes ao QPCE,
113. bem como as datas de ingresso das referidas funcionárias e datas das suas promoções.”.
6.2.2.2. - O artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa consagra que “todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:
a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna; (…).”.
No dizer de Gomes Canotilho e Vital Moreira, in CRP Anotada, vol. I, 4.ª ed., págs. 772 e 773, o citado “preceito estabelece os princípios fundamentais a que deve obedecer o direito a uma justa retribuição do trabalho: (a) ela deve ser conforme à quantidade de trabalho (i. e, à sua duração e intensidade), à natureza do trabalho (i. é, tendo em conta a sua dificuldade, penosidade ou perigosidade) e à qualidade do trabalho (i. é, de acordo com as exigências em conhecimentos, prática e capacidade); (b) a trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade deve corresponder salário igual, proibindo-se, desde logo, as discriminações entre trabalhadores; (c) (...).
Deve acentuar-se ainda que, quando a Constituição consagra a retribuição segundo a quantidade, natureza ou qualidade do trabalho não está, de modo algum, a apontar para uma retribuição em função do rendimento (salário ao rendimento) em detrimento do salário ao tempo, mas abre claramente a via para a diferenciação de remuneração em função da produtividade e eficiência (prémios de produtividade, remuneração em função do desempenho ou dos resultados, etc.). Além disso, a igualdade da retribução como determinante constitucional positiva, (e não apenas como princípio negativo de proibição de discriminação) impõe a existência de critérios objectivos para a descrição de tarefas e avaliação de funções necessárias à caracterização de trabalho igual (trabalho prestado à mesma entidade quando são iguais ou de natureza objecticamente igual as tarefas desempenhadas) e trabalho de valor igual (trabalho com diversidade de natureza das tarefas, mas equivalentes de acordo com os critérios objectivos fixados) (cf. Cód. Trab. art. 32° e L n° 35/2004, arts. 30° e ss., actuais artigos 23.º e segts. do CT/2009).
Diferentes tipos de trabalho, de acordo tanto com a sua duração como com a sua natureza e qualidade, não só autorizam diferente remuneração como até a impõem, de acordo com a fórmula «salário desigual para trabalho desigual», o que está de acordo com os cânones do princípio da igualdade (tratamento desigual para situações desiguais).”.
O artigo 24.º - Direito à igualdade no acesso a emprego e no trabalho – do CT/2009, dispõe:
“1 – O trabalhador ou candidato a emprego tem direito a igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção ou carreira profissionais e às condições de trabalho, não podendo ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, situação económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça, território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical, devendo o Estado promover a igualdade de acesso a tais direitos.
2 – O direito referido no número anterior respeita, designadamente:
a) … ;
b) …;
c) A retribuição e outras prestações patrimoniais, (…);”.
E o artigo 25.º - Proibição de discriminação – do CT/2009 estipula no seu n.º 5:
“5 – Cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação.”.
Sobre esta matéria, o STJ já se pronunciou, pelo menos, nos acórdãos de 2009.04.22, de 2011.10.12 e de 2013.18.12, publicados na base de dados da dgsi.
No primeiro daqueles arestos é dito, nomeadamente, que “o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro de 2009, regula a matéria, em termos substancialmente idênticos (ao CT de 2003), designadamente no que diz respeito aos conceitos de discriminação, de trabalho igual, trabalho de valor igual (artigo 23.º), ao elenco dos factores de discriminação (artigos 24.º, n.º 1 e 25.º, n.º 1) e ao ónus da prova em caso de invocação de práticas discriminatórias (artigo 25.º, n.ºs 5 e 6).
O particular regime de repartição do ónus de alegação e prova, que decorre dos atinentes preceitos acima citados, não dispensa o trabalhador, que invoca a prática discriminatória de que resulta um tratamento diferente, de alegar e provar os factos integrantes de tal prática.
O que tal regime consagra é uma atenuação daquele ónus nas situações em que sejam invocadas diferenças de tratamento, designadamente em termos salariais, motivadas por um dos factores característicos de discriminação consignados na lei ou a estes qualitativamente equiparáveis, por contenderem com o superior valor da igual dignidade social de todos os cidadãos.
Deste modo, a quem invoca a prática discriminatória compete alegar e provar, além do diferente tratamento (resultado de tal prática), os factos integrantes de um daqueles factores, pois que o juízo sobre a discriminação pressupõe que «em razão de um factor de discriminação uma pessoa seja sujeita a um tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável».
Alegado e demonstrado um desses factores, a lei presume que dele resultou o tratamento diferenciado, fazendo recair sobre o empregador a prova do contrário, ou seja, a prova de que a diferença de tratamento não se deveu ao factor invocado, mas sim, a motivos legítimos, entre os quais se contam os relacionados com a natureza, qualidade e quantidade do trabalho prestado pelos trabalhadores em confronto.
Assim, por exemplo, invocada a discriminação em função da filiação sindical, cabe ao autor alegar e provar, além da retribuição por si auferida e da que aufere o trabalhador, de idêntica categoria profissional, pretensamente beneficiado, os sindicatos em que cada um deles está filiado, incumbindo, nesse caso, ao empregador alegar e provar que a diferença salarial não resulta da diferente filiação sindical.
Em tal caso, como nos demais em que a acção tem por fundamento algum dos factores característicos da discriminação, o trabalhador que se sente discriminado não tem de alegar e demonstrar factos relativos à natureza, qualidade e quantidade das prestações laborais em comparação, pois que, provados os factos que integram o invocado fundamento, actua a presunção de que a diferença salarial a ele se deve, invertendo-se, apenas, quanto ao nexo causal presumido, o ónus da prova — artigos 23.º, n.º 3, do Código do Trabalho de 2003, 35.º da Lei n.º 35/2004, 24.º, n.ºs 5 e 6, do Código do Trabalho de 2009, 344.º, n.º 1, e 350.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil.
Isto significa que a presunção de discriminação não resulta da mera prova dos factos que revelam uma diferença de remuneração entre trabalhadores da mesma categoria profissional, ou seja da mera diferença de tratamento, pois, exigindo a lei que a pretensa discriminação seja fundamentada com a indicação do trabalhador ou trabalhadores favorecidos, naturalmente, tal fundamentação há-de traduzir-se na narração de factos que, reportados a características, situações e opções dos sujeitos em confronto, de todo alheias ao normal desenvolvimento da relação laboral, atentem, directa ou indirectamente, contra o princípio da igual dignidade sócio-laboral, que inspira o elenco de factores característicos da discriminação exemplificativamente consignados na lei.
Deste modo, numa acção em que não se invocam quaisquer factos que, de algum modo, possam inserir-se na categoria de factores característicos de discriminação, no sentido que se deixou delineado, não funciona a aludida presunção, por isso que compete ao autor, nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, alegar e provar factos que, referindo-se à natureza, qualidade e quantidade de trabalho prestado por trabalhadores da mesma empresa e com a mesma categoria, permitam concluir que o pagamento de diferentes remunerações viola o princípio para trabalho igual salário igual, pois que tais factos, indispensáveis à revelação da existência de trabalho igual, se apresentam como constitutivos do direito a salário igual, que se pretende fazer valer”.
Ora, como supra transcrito, a autora não só alegou que era remunerada de acordo com as horas que prestava ao réu - 20 horas semanais, contrato a tempo parcial -, como não alegou, nem provou, como lhe competia, os salários e respectivos tempos de serviço das “outras fisioterapeutas do serviço, pertencentes ao QPCE”.
Assim, independentemente da falta de prova sobre a natureza das funções exercidas por cada um dos fisioterapeutas no Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Hospital Militar C… (quer quanto à qualidade e quantidade), os salários e respectivos tempos de serviço das “outras fisioterapeutas” eram factos essenciais para se poder avaliar da alegada violação do princípio da igualdade salarial.
Nesta parte, procede, pois, o recurso do réu.
6.3. – Do subsídio de refeição.
6.3.1. - Na petição inicial, a autora alegou:“107. Mais, o R. deve ser condenado a pagar à A. o subsídio de refeição correspondente à totalidade do contrato de trabalho, apurado sobre o montante que auferiu a título de retribuição, a liquidar em execução de sentença, apurando-se as demais consequências legais, de acordo com o determinado no Decreto-Lei n.º 57-B/84, de 20 de Fevereiro.
108. Nessa esteira, deve o R. ser notificado para vir juntar aos autos o registo dos dias de actividade da A., ao longo dos 18 anos de serviço, para que se possa efectuar o cálculo do subsídio de alimentação, bem como
109. o valor diário dos referidos subsídios pagos às duas fisioterapeutas pertencentes ao QPCE (fisioterapeutas K…).”.
6.3.2. - A sentença recorrida consignou:
“Pretende a Autora a condenação da Ré no pagamento do subsídio de refeição sobre a totalidade do contrato, a apurar em execução de sentença, de acordo com o determinado no D.L. 57-B/84, de 20 de FevereiroNa contestação a Ré defende a inaplicabilidade da invocada legislação à relação laboral que se estabeleceu entre Autora e os C… e C1….
A inaplicabilidade do regime definido pelo referido D.L. lei à relação laboral em estudo, resulta manifestamente do seu artigo 1º, do referido diploma, nos termos do qual: “1 - Aos funcionários e agentes da administração central e local, bem como dos organismos de coordenação económica e demais institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos, é atribuído um subsídio diário de refeição.
2 - O presente diploma não se aplica ao pessoal em regime de contrato de prestação de serviços, designadamente tarefa e avença.
3 - O pessoal civil ao serviço das Forças Armadas e militarizadas não é abrangido pelo presente diploma. (sublinhado nosso).
De todo o modo, e como acima havíamos concluído, a relação laboral que se estabeleceu entre os C… e o C1… e a Autora tem natureza laboral, sendo regulada pelo Código do trabalho.
As condições de trabalho a tempo parcial – sendo este definido como o que corresponda a um período normal de trabalho semanal inferior ao praticado a tempo completo em situação comparável – art.º 150º, n.º e do C.T. -, mostram-se reguladas no art.º 154º, do C.T. em vigor, - correspondente ao art.185º, do C.T. aprovado pela lei 99/2003, nos termos do qual o trabalho a tempo parcial é aplicável o regime previsto na lei, que pela sua natureza não implique a prestação de trabalho a tempo completo.
No dizer de Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª edição, Almedina, pág. 377), existe trabalho a tempo parcial «sempre que a prestação de trabalho contratada tem uma duração diária e/ou semanal inferior à que é normal na mesma organização e actividade»; e acrescenta o mesmo autor: «o trabalho a tempo parcial – ou em part-time – é uma prestação de trabalho cuja única particularidade consiste em se situar abaixo da duração normal (…) nada impede que um contrato de trabalho seja celebrado para a prestação de actividade durante meia-hora por dia, ou num só dia por semana”.
As situações de trabalhador a tempo parcial e de trabalhador a tempo completo são comparáveis quando estes prestem idêntico trabalho no mesmo estabelecimento, devendo ser levadas em conta a antiguidade e a qualificação.
Por último, importa considerar o disposto no art.º 154º, n.º 2 e 3, do Código do trabalho, nos termos dos quais: “2 - O trabalhador a tempo parcial não pode ter tratamento menos favorável do que o trabalhador a tempo completo em situação comparável, a menos que um tratamento diferente seja justificado por razões objectivas, que podem ser definidas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
3 - O trabalhador a tempo parcial tem direito:
a) À retribuição base e outras prestações, com ou sem carácter retributivo, previstas na lei ou em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou, caso sejam mais favoráveis, às auferidas por trabalhador a tempo completo em situação comparável, na proporção do respectivo período normal de trabalho semanal;
b) Ao subsídio de refeição, no montante previsto em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou, caso seja mais favorável, ao praticado na empresa, excepto quando o período normal de trabalho diário seja inferior a cinco horas, caso em que é calculado em proporção do respectivo período normal de trabalho semanal.
Como acima tivemos oportunidade de referir, e resulta da matéria de fato provada a Autora exercia as funções de fisioterapeuta no mesmo estabelecimento que as demais fisioterapeutas, de modo idêntico, pelo que, sendo contratada a tempo parcial, assistem-lhe os direitos descritos no transcrito art.º 154º, designadamente, o direito ao subsidio de alimentação.
Prestando a mesma um período normal de trabalho inferior a cinco horas, o subsídio de refeição deverá ser calculado em proporção do respetivo período normal de trabalho semanal.”.
Na conclusão 42 do recurso, o réu alegou: “Não há lugar ao pagamento de subsídio de refeição, pois o art.º 154.º do Código do Trabalho não é aplicável ao presente caso, pois não existe qualquer instrumento de regulamentação colectiva, sendo que o subsídio de refeição que não se apoie em IRCT não pode ser considerado retribuição e pode ser retirado.”.
6.3.3. – Quid iuris?
Sobre a natureza retributiva do subsídio de refeição/alimentação, o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido:“Especificamente, e quanto ao subsídio de alimentação, tem-se entendido que, embora assuma na maior parte dos casos a natureza de prestação regular e periódica, só é considerado retribuição na parte em que excede os montantes pagos a este título, competindo ao trabalhador alegar e provar o valor desse excesso, vendo-se neste sentido os acórdãos deste Supremo Tribunal de 27/5/2010, recurso nº 467/06.3TTCBR.C1.S1.
E por isso, o subsídio de refeição não está incluído nas retribuições intercalares devidas ao trabalhador ilicitamente despedido, salvo na parte em que o valor recebido excede os gastos normais que o trabalhador suporta com a sua alimentação quando vai trabalhar, conforme doutrina do acórdão deste Supremo Tribunal de 1/4/2009, recurso nº 3048/08, desta 4ª Secção.” – cf. acórdão do STJ de 22.02.2017.
Ora, no caso dos autos, não só não se aplica o invocado D.L. 57-B/84, de 20 de Fevereiro - cf. artigo 1.º, n.º 3: “O pessoal civil ao serviço das Forças Armadas e militarizadas não é abrangido pelo presente diploma.” -, como a autora não só não alegou qual o instrumento de regulamento colectiva de trabalho que prevê o subsídio de refeição aplicável, como também não alegou, nem provou, qual a parte que excedia os montantes eventualmente pagos, a este título, aos restantes fisioterapeutas do réu, que, diga-se, também não alegou, nem provou.
Assim, nesta parte, também procede o recurso do réu.
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6.5. - Da indemnização por danos não patrimoniais.
Neste particular, a sentença recorrida consignou:“A Autora deduziu pedido de indemnização que fundamentou nos danos não patrimoniais sofridos em consequência da conduta ilícita do Réu.
Nos termos do disposto no art.º 483º do C.C. “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”
A obrigação de indemnizar traduz o dever de reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação (art.º 562º do C.C.).
Esta obrigação assenta em determinados pressupostos que importa individualizar.
São estes: a prática de um facto ilícito, culposo, a ocorrência de um dano e, finalmente, a existência de nexo de causalidade entre o facto e o prejuízo.
“In casu”, concluímos supra pelo preenchimento de todos os pressupostos que fundamentam a obrigação de indemnizar, acrescentando-se, nesta sede, o dano moral expresso na consternação e tristeza da Autora em ver protelada a precaridade do vínculo laboral.
Estão pois preenchidos todos os pressupostos que fundamentam a obrigação de indemnizar, sendo o arguido o seu sujeito passivo.
O princípio geral vigente da obrigação de indemnizar é o prescrito no art.º 562º do Cód. Civil, nos termos do qual «Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação», devendo dar-se preferência, sempre que possível, à restituição natural (art.º 566º, n.º 1, do referido código).
A indemnização por danos não patrimoniais não visa ressarcir, tornar indemne, o lesado, mas oferecer-lhe uma compensação que contrabalance o mal sofrido, mas que, por isso mesmo, deve ter um alcance significativo e não meramente simbólico.
A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objetivo e não à luz de critérios subjetivos quer se opte pela formulação negativa, que inclui nesta categoria todos aqueles que não atingem os bens materiais do sujeito passivo ou que, de qualquer modo, não alteram a sua situação patrimonial, quer pela formulação positiva, segundo a qual, o dano não patrimonial ou dano moral, tem por objeto um bem ou interesse sem conteúdo patrimonial, insuscetível, em rigor, de avaliação pecuniária.
O montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e à do lesado – art.º 494º ex vi art. 496º, nº3, ambos do Código Civil - aos padrões de indemnização geralmente adotados na jurisprudência, etc.
Deve ter-se ainda presente que o bem supremo, e por isso o mais valioso, é o bem vida e que, por isso, a indemnização devida por danos físicos e psíquicos deverá calcular-se por referência à que seria arbitrada em caso de privação da vida.
Fundamentando-nos nas considerações expostas, e no período de execução do contrato, afigura-se-nos razoável fixar o montante da indemnização por danos não patrimoniais sofridos pela Autora, consequência da conduta dos Réus no valor peticionado, ou seja em €4.480,00.
A esta quantia devem acrescer juros de mora, à taxa legal, contados desde a notificação para contestar até integral pagamento (art.º 804º, 805º, n.º 3, e 806º, do C.C.).”.
E o réu alegou em sede de recurso:
45- Não há lugar a indemnização por danos morais;
46- Mesmo que se entendesse que o contrato entre autora e réu é um contrato de trabalho, não há a prática de qualquer facto ilícito, pressuposto legal do dever de indemnizar.
47- Quer o contrato a termo, quer o contrato a tempo parcial são admitidos pela nossa legislação, como não há qualquer comportamento doloso ou negligente.”.
Sobre esta questão está provado o seguinte:
“82. Em consequência das alterações das cláusulas contratuais do primeiro contrato celebrado entre Autora e Ré, esta sentiu-se consternada, triste e deprimida.”.
As alterações contratuais, todas elas subscritas pela autora e pelo réu, estão provadas nos pontos 1.º a 10.º dos factos provados, sem que a autora tenha provado qualquer coacção ou chantagem do réu para subscrever tais alterações.
Assim, admitindo que tais alterações tenham causado incómodo e insegurança laboral e pessoal à autora, não são, só por si, juridicamente relevantes para sustentar uma indemnização por danos não patrimoniais, atento o regime jurídico consagrado no artigo 483.º do C. Civil, por inexistência de acto ilícito, propriamente, dito.
Assim, nesta parte, também procede a impugnação do réu.
IV. – Decisão
Atento o exposto, acordam os juízes que compõem esta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto, julgar o recurso do réu parcialmente procedente, e, em consequência, revogar a decisão recorrida quanto à alínea c.1, c.2, c.3, c.4 e c.7, a qual é substituída pelo presente acórdão que condena o réu:a) - No pagamento do subsídio de férias e do subsídio de Natal, relativos ao tempo de execução do contrato, no montante total de €20.948,68.
b) - No pagamento das retribuições vencidas e vincendas desde 1 de Janeiro de 2015, até 5 de Fevereiro de 2016 (incluindo os subsídios de férias e de natal), no montante total de €11.095,34.
c) - No pagamento de uma indemnização em substituição da reintegração, correspondente a 45 dias de remuneração base e diuturnidades, por cada ano completo ou fracção de antiguidade, no montante total de €21946,80.
d) - No mais, mantem-se a sentença recorrida.
As custas são a cargo da autora e do réu, na proporção de 30% e 70%, respectivamente.
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Porto, 2018.10.11Domingos Morais
Paula Leal de Carvalho
Rui Penha