| 118715/21.1YIPRT.P1 |  |
INCUMPRIMENTO CONTRATUAL
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
DEFEITOS DA OBRA
ELIMINAÇÃO DOS DEFEITOS
INTERPELAÇÃO ADMONITÓRIA
ABANDONO DA OBRA
LIQUIDAÇÃO POSTERIOR
EXCEÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO DO CONTRATO
II - O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (artigo 1208.º do Código Civil).
III - Para além destas regras especiais, aplicam-se ao contrato de empreitada as normas gerais relativas ao cumprimento e incumprimento das obrigações que não se revelem incompatíveis com aquele regime: o contrato deve ser pontualmente cumprido, no quadro do princípio da boa fé (artigos 406.º, n.º 1, e 762.º, n.º 2, do Código Civil) e o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado (artigo 798.º do Código Civil).
IV - Na empreitada, o incumprimento definitivo só ocorre quando a prestação não é mais possível, seja por impossibilidade de cumprimento por causa imputável ao devedor (artigo 801.º do Código Civil); seja, por perda de interesse do credor em consequência da mora (artigo 808.º do Código Civil); seja, por não realização da prestação em prazo razoável fixado pelo credor (artigo 808.º do Código Civil); seja ainda por declaração expressa do devedor no sentido que não cumprirá a obrigação, ou por abandono da obra em circunstâncias tais, de tempo e modo, que traduza uma vontade firme e definitiva, por parte do empreiteiro, de não cumprir o contrato.
V - No caso vertente, não tendo a Ré/Apelante interpelado a Autora/Apelada para, num prazo razoável eliminar os defeitos em causa, incluindo aqueles que denunciou, não converteu a mora em incumprimento definitivo, e inexistindo recusa categórica, à luz do circunstancialismo especifico do caso em análise, em cumprir tal obrigação, circunstância que dispensaria a interpelação admonitória, afigura-se-nos que não pode a Ré ver o contrato resolvido com esse fundamento, já que a Autora/Apelada mantém o direito a, por si, eliminar os defeitos cuja existência resultou demonstrada.
VI - Sendo a prestação de realização da obra, típica do contrato de empreitada, uma prestação duradoura e, no tipo de obra aqui em causa, de execução contínua, o abandono da obra, enquanto comportamento de recusa a cumprir, apresenta a especificidade de não consistir numa recusa antecipada, mas sim numa recusa em prosseguir a execução de uma prestação já iniciada.
VII - A conduta referida em VI), essencialmente omissiva, para ser significante de um propósito definitivo de não conclusão do acto de realização da obra, deve ser aparente, categórica e unívoca, o que não se consegue inferir indubitavelmente da factualidade provada, ao invés do que defende a Apelante.
VIII - No caso vertente, apesar de ter sido dado como provado a existência de trabalhos a mais e trabalhos a menos (factos provados 10) e 11) em relação ao que constava do contrato de empreitada, estes não puderam ser quantificados, por não haver elementos de prova para determinar o respectivo quantum e, por isso, o Tribunal a quo não tinha elementos para apurar o exacto valor dos trabalhos prestados, devendo, assim, ter proferido uma condenação genérica “no que vier a ser liquidado” no incidente de liquidação.
IX - Destarte, em face da insuficiência de elementos para determinar o valor dos referidos trabalhos, a mais e a menos, não podia o Tribunal recorrido, considerar o valor do contrato de empreitada, que deixou ser líquido, face aos referidos trabalhos a mais e a menos.
X - De resto, não se encontrava a Apelante em condições de invocar a excepção de não cumprimento para obstaculizar o exercício do direito da Autora, até porque não resulta dos autos que esta se recuse a reparar os referidos defeitos, antes pelo contrário.
XI - Além disso, não existindo elementos para a fixação exacta do valor do rendimento que poderia ser proporcionado pelo estabelecimento comercial à Recorrente no referido período, nem sequer por equidade, ao invés do pugnado pela Apelante, dada a relevância, designadamente, de analisar a contabilidade da Ré deve, também, ser considerado que não há elementos de prova suficientes nos autos para apurar o quantum devido, devendo ser relegado a sua determinação para o incidente de liquidação, ao abrigo do disposto no artigo 609º, nº 2 do Código de Processo Civil.
ECLI:PT:TRP:2024:118715/21.1YIPRT.P1
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
A..., Ld.ª, com sede na Avenida ..., ..., Rua ..., ..., ... Espinho, instaurou acção declarativa de condenação, sob a forma comum de processo contra B..., Ld.ª, com sede na Rua ..., ..., ... ..., onde concluiu pedindo a condenação da Ré no pagamento da quantia de € 20.604,07, a título de capital, acrescida de juros de mora vencidos, desde a data de vencimento das facturas cujo pagamento é reclamado, que até 27.12.2021 ascendiam a €484,84, e nos vincendos até efectivo e integral pagamento.
Alega, em síntese, que celebrou com a Ré um contrato de empreitada, tendo por objecto a reabilitação de um barracão a fim de passar a ser explorado como restaurante de comida italiana/pizaria, e que tendo executado os trabalhos para que foi contratada se mostram em dívida quatro facturas, que identifica.
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Citada, a Ré contestou, em 11.02.2022, por excepção e por impugnação e deduziu reconvenção.
Excepcionando, invocou a ineptidão do requerimento de injunção e o uso indevido do procedimento de injunção.
No mais, alega que a Autora não cumpriu com o prazo estipulado para a conclusão da obra (31.03.2021/28.05.2021), que a abandonou em Setembro de 2021 deixando serviços por executar e serviços executados com defeitos, cuja existência reconheceu e se recusa a eliminar sem que previamente lhe sejam pagos os valores cujo pagamento exige pela presente acção, incumprindo, assim, definitivamente o contrato.
Mais alega, que as facturas em causa incluem trabalhos que não foram executados, trabalhos que já foram pagos, trabalhos incompletos e trabalhos não solicitados ou não aprovados.
Alega, ainda, que a existência de defeitos, que à Ré denunciou, lhe permitem recusar o
pagamento das facturas até que sejam eliminados.
Formulou, ainda, pedido reconvencional, onde concluiu pedindo a condenação da Autora no pagamento da quantia de € 95.120,00, sendo € 75.000,00 correspondente aos prejuízos que alega ter sofrido na sequência do incumprimento do prazo estabelecido para a conclusão dos trabalhos, o que a impediu de iniciar a exploração do restaurante, pelo menos a partir de Julho de 2021, época de maior facturação e lucro, € 1.860,00 e € 300,00 relativo a valores que teve de despender para concluir os trabalhos, € 345,00 respeitante a montantes despendidos para eliminar defeitos, e € 12.000,00 para concluir a obra e reparar todos os vícios nela existentes, o que inclui o encerramento do restaurante, o que lhe acarretará lucros cessantes no montante de € 5.000,00, pela perda de facturação, e despesas no valor de € 307,50.
Subsidiariamente, requereu a extinção do eventual crédito que à Autora venha a ser reconhecido por compensação com o crédito a que se arroga.
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Por despacho proferido em 4.03.2022 foi a Autora convidada a adaptar a petição inicial à forma comum de processo, o que esta fez em 22.04.2022. articulado que, por despacho de 2.07.2022, foi declarado extemporâneo.
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Replicou a Autora, em 22.04.2022, para, no essencial, negar a existência de quaisquer defeitos, por terem sido solucionados e/ou não lhe serem imputáveis, mas sim a terceiros ou à própria Ré, que alguns dos trabalhos não executados em conformidade com o projeto, de que descarta responsabilidades, foram aceites pela dona da obra, que a Fase II se encontra liquidada, que o valor das multas da Fase III seria sempre de 0,5% nos termos contratados, impugnando ainda os custos que lhe são imputados.
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Em 21.10.2022 foi saneado o processo, com apreciação das excepções dilatórias invocadas, concluindo-se pela sua improcedência, admitindo-se ainda a reconvenção deduzida, e foi, ainda, fixado o objeto do litígio e enunciados os temas de prova.
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Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal.
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Após a audiência foi proferida sentença que:
1) Julgou a acção parcialmente procedente, e em consequência:
a) Reconheceu à Autora um crédito sobre a Ré no montante de € 14.644,48;
b) Condenou a Ré no pagamento à Autora da quantia de € 9.336,98, acrescida de juros de mora vencidos, à taxa em vigor para as operações comerciais, e até efectivo e integral pagamento;
c) Absolveu, no mais, a Ré do pedido;
2) Julgou a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência:
a) Reconheceu à Ré um crédito sobre a Autora até ao montante máximo de € 5.307,50, sendo até € 5.000,00 a título de lucros cessantes pelo encerramento do estabelecimento pelo período máximo de uma semana para eliminação de defeitos no pavimento, e até € 307,50, relativo ao valor que vier a ser despendido com a limpeza do referido estabelecimento, a liquidar em sede incidental;
b) Determinou a extinção parcial do crédito da Autora, na quantia que se vier a apurar em sede de liquidação, até ao montante máximo de € 5.307,50, operando nessa sede a compensação de créditos;
c) Condenou, desde já, a Ré no pagamento à Autora do valor que, em sede de liquidação, se revele ser inferior a € 5.307,50;
d) Absolveu, no mais, a Autora do pedido reconvencional deduzido.”
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Não se conformando com a decisão proferida, veio a ré/reconvinte B..., Ld.ª, interpor recurso de apelação, em cujas alegações concluiu da seguinte forma:
I.Por sentença judicial do tribunal a quo, de 29.12.2023, foi julgada a ação parcialmente procedente, e em consequência, foi reconhecido à recorrida um crédito sobre a recorrente, no valor de 14.644,48 €.
II. E foi a recorrente condenada no pagamento à recorrida da quantia de 9.336,98 €, acrescida de juros de mora vencidos, à taxa em vigor para as operações comerciais, e até efetivo e integral pagamento, e foi absolvida, no mais, do pedido.
III. Também foi julgada a reconvenção, deduzida pela recorrente, parcialmente procedente, reconhecendo à recorrente um crédito sobre a recorrida até ao montante de 5.307,50 €, sendo 5.000,00 €, a título de lucros cessantes pelo encerramento do estabelecimento, pelo período máximo de uma semana, para eliminação de defeitos no pavimento, e até 307,50 €, relativo ao valor que vier a ser despendido com a limpeza do referido estabelecimento, a liquidar em sede incidental.
IV. Mais foi determinada a extinção parcial do crédito da recorrida, na quantia que se vier a apurar em sede de liquidação, até ao montante máximo de 5.307,50 €, operando nessa sede a compensação de créditos.
V. Foi ainda condenada a recorrente no pagamento à recorrida do valor que, em sede de liquidação, se revele ser inferior a 5.307,50 €.
VI. E foi a recorrida absolvida, no mais, do pedido reconvencional deduzido pela recorrente.
VII. Mais decidiu o tribunal a quo condenar as partes, na proporção do decaimento de cada uma.
VIII. Todavia, não pode a aqui recorrente concordar com tal decisão.
IX. E isto porque, a recorrente entende que, o tribunal a quo, errou na apreciação da prova produzida nos autos, pelo que pretende e requer a modificabilidade da decisão sobre a matéria de facto - cfr. artigo 640º do CPC, em virtude de se encontrarem no processo elementos de prova documental e testemunhal (gravada), que impunham uma decisão diversa da que foi proferida.
X. Desde já, permita-se referir que foi a recorrente que, apesar de ré nos autos, juntou diversa prova documental, e produziu prova testemunhal, para contraprova do alegado pela recorrida, e, claro, para prova do por si alegado.
XI. Porém, a recorrida, autora nos autos, apenas se limitou a juntar as faturas peticionadas, através de requerimento, de 22.04.2022 (o qual, entretanto, até foi julgado extemporâneo, por decisão de 02.07.2022, já transitada em julgado) e a produzir prova testemunhal, a qual, como se infra se explicitará não se demonstrou credível e isenta.
XII. Com efeito, e desde logo, no relatório da sentença (I) ) consta que a recorrida apresentou réplica, em 22.04.2022, o que corresponde à verdade.
XIII. Contudo, o consignado/transcrito na sentença não corresponde ao teor da réplica
apresentada pela recorrida, a qual nada refere quanto a Fase II ou Fase III, multas, etc.
XIV. Ou seja, a sentença padece de erro, nesta parte, o que aqui se invoca e deverá ser declarado com as inerentes consequências legais.
XV. Por outro lado, a sentença considerou provados os factos 1) a 39), e não provados os factos a) a pp).
XVI. Todavia, a matéria de facto provada e não provada, está errada e/ou incompleta, e portanto, mal julgada.
XVII. De facto, o tribunal recorrido não tomou em devida consideração toda a prova
documental junta pela recorrente, com a oposição à injunção, nomeadamente os documentos numerados e identificados sob os nºs 1 a 11, os quais naquela foram dados por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, não foram impugnados especificadamente pela recorrida, e nenhuma outra prova cabal, séria, isenta e imparcial, foi produzida, em sentido contrário ao que deles consta, conforme infra melhor se explicitará.
18 - Assim, o tribunal recorrido considerou o facto 7) como provado, nomeadamente:
“A Autora comprometeu-se a concluir a obra até 31.03.2021, tendo posteriormente sido acordado entre as partes o dia 28 de maio de 2021 (cfr. documento nº 4, anexo à contestação);”
XIX. No entanto, e como resulta da fundamentação da sentença, a prova de tal facto resultou do teor dos documentos nºs 4 e 5 anexos à contestação da aqui recorrente.
XX. Ou seja, no referido facto provado 7), falta constar também a referência ao documento nº 5, do qual consta, precisamente a data de 28.05.2021, e o qual não foi impugnado pela recorrida, nem contraditado por qualquer outra prova.
XXI. O tribunal recorrido considerou o facto 8) como provado, concretamente:
“Em 20.11.2020, a Ré efetuou o pagamento de € 10.080,14, correspondente a 25% do total da empreitada;”
XXII. E alega que a prova de tal facto se fundou “no acordo das partes, que nenhuma objeção lhes colocaram”, o que, contudo, está errado.
XXIII. Na verdade, a prova de tal facto resulta do teor do documento nº 2 junto com a oposição à injunção, pela aqui recorrente, o qual não foi impugnado pela recorrida, nem contrariado por qualquer outra prova, e, por conseguinte, o mesmo devia ter sido considerado e consignado, e não o foi, erradamente.
XXIV. Portanto, no referido facto provado 8), falta constar a referência ao documento nº 2, do qual consta, precisamente o pagamento da quantia supra referida.
XXV. A recorrente alegou ainda que a recorrida nunca emitiu o competente recibo do referido pagamento de 10.080,14 €. - vide artigo 34º da oposição à injunção.
XXVI. Ora, este facto alegado também deveria ter sido considerado todo como provado, e este sim, com base no acordo da recorrida, que nenhuma objeção ou impugnação lhe colocou.
XXVII. E, portanto, tal matéria deverá ser aditada à matéria de facto provada 8), o que se requer, passando este a ter a seguinte redação:
“8) Em 20.11.2020, a Ré efetuou o pagamento de € 10.080,14, correspondente a 25% do total da empreitada, mas a Autora nunca emitiu o competente recibo de tal pagamento – cfr. documento nº 2, anexo à oposição à injunção.”
XXVIII. O tribunal recorrido considerou o facto 9) como provado:
“Ao longo da execução, a Ré liquidou à Autora o valor de € 16.060,63, sendo:
Fatura nº ... de 26.02.2021 (€ 4.100,00),
Fatura nº ... de 30.03.2021 (€ 4.350,00),
Fatura nº ... de 30.04.2021 (€ 4.348,13) e
Fatura nº ... de 31.05.2021 (€ 3.262,50);” erroneamente, por acordo das partes.
XXIX. E isto porque, tal facto tem que ser considerado provado com base no teor do documento junto pela recorrente, com a sua oposição à injunção, e identificado como documento nº 3, o qual contem as referidas faturas, comprovativos de pagamento e recibos emitidos pela recorrida, e o qual não foi impugnado pela recorrida, nem contraditado por nenhuma outra prova.
XXX. Aliás, o teor das referidas faturas, comprovativos de pagamento e recibos, deveria ter sido dado por integralmente reproduzido na sentença recorrida, o que se requer que ora seja efetuado.
XXXI. E, portanto, o facto provado 9), o que se requer, deve passar a ter a seguinte redação:
“Ao longo da execução, a Ré liquidou à Autora o valor de € 16.060,63, sendo:
Fatura nº ... de 26.02.2021 (€ 4.100,00),
Fatura nº ... de 30.03.2021 (€ 4.350,00),
Fatura nº ... de 30.04.2021 (€ 4.348,13) e
Fatura nº ... de 31.05.2021 (€ 3.262,50) – conforme documento nº 3, junto com a oposição à injunção, e que cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;”
XXXII. Por sua vez, o facto 13) foi considerado provado, concretamente as faturas alegadas pela recorrida, no seu requerimento de injunção, com base nos documentos nºs 1, 2, 3 e 4, juntos pela recorrida, e anexos ao requerimento de 22.04.2022 (petição inicial aperfeiçoada).
XXXIII. Todavia, e conforme decorre do relatório da sentença recorrida, e dos próprios autos, tal requerimento da recorrida, por despacho de 02.07.2022, e já transitado em julgado, foi declarado extemporâneo, e, em consequência, os documentos juntos com o mesmo, jamais podiam ser considerados nos autos, como o foram, e muito menos, ser dados por integralmente reproduzidos na sentença ora em crise.
XXXIV. Por outro lado, tais documentos foram, devida e atempadamente, impugnados pela aqui recorrente – cfr. artigo 16º do requerimento da recorrente de 04.05.2022, a fls. Dos autos.
XXXV. Portanto, mal andou o tribunal a quo ao considerar tal facto 13) como provado, com base em tais documentos, o que deve ser reconhecido e declarado com todas as consequências legais por este douto tribunal, o que, muito respeitosamente, se requer.
XXXVI. Atendendo ao consignado no facto provado 10), é evidente que ao facto provado 14) falta aditar o seguinte:
“e ainda os trabalhos constantes no facto provado 10).”, o que se requer que seja efetuado por este douto tribunal, pois que o tribunal recorrido não o fez, apesar de tal lhe ser devido.
XXXVII. E isto porque, os trabalhos referenciados no facto provado 10), efetivamente também faltavam executar pela recorrida, embora tenha sido a recorrente que decidiu que não fossem executados.
XXXVIII. Acresce ainda que, atento o consignado no referido facto provado 10), é manifestamente contraditório que o tribunal recorrido tenha dado como não provado os factos das alíneas f), g), h) e i), o que não se pode conceder.
XXXIX. Na verdade, tais factos das mencionadas alíneas têm que ser considerados provados, pois que se tratam dos mesmos factos referidos no ponto provado 10), o que, muito respeitosamente, se requer.
XL. Acresce que, para além dos trabalhos executados pela recorrida, com defeitos, e constantes no facto provado 15), deviam ter sido considerados também outros pelo tribunal recorrido, e porque existia prova bastante, fidedigna e imparcial para o efeito.
XLI. Com efeito, do relatório pericial, solicitado pela recorrente, e junto aos autos a fls., em 13.01.2023, resulta o seguinte (o destacado é nosso):
Quesito 4º, alínea b) - “execução de remate em chapa quinada para o negativo da gaiola e escada, incluindo pintura em esmalte forja;
Resposta: À data da visita o corte do mezanino para passagem da gaiola apresentava um remate em chapa quinada em apenas três das quatro faces.”
Quesito 4º, alínea d) - “execução de armário do quadro elétrico, em MDF esmaltado;
Resposta: À data da visita existia um armário que encerra o quadro elétrico executado parcialmente em MDF, uma vez que as portas são antigas, em madeira maciça esmaltada e encontram-se empenadas.”
Quesito 5º, alínea d) - “as portas do WC estão mal pintadas e mal alinhadas;
Resposta: A porta do WC está aceitável. A porta do arrumo encontra-se empenada e apresenta a pintura danificada devido ao empeno porque roça na guarnição /remate.”
Quesito 5ª, alínea n) – “a mezanine não tem a proteção/varandim/gradeamento acordada, e de acordo com o projeto;
Resposta: O signatário desconhece. Contudo, sempre dirá que o varandim apresenta prumos distanciados entre si de 98,5cm quando por questões de segurança deveriam ter espaçamento entre si de 11 cm.”
XLII. Contudo, o tribunal a quo, inexplicável e erradamente, não considerou tais defeitos/factos, identificados pelo Exmo. Senhor Perito (nomeado pelo tribunal), como provados.
XLIII. Também do quesito 7º do dito relatório pericial consta o seguinte:
“Quais as causas de tais vícios e/ou defeitos?
Resposta: Os vícios e/ou defeitos descritos nos quesitos anteriores têm como causa deficiente execução.”
XLIV. E o quesito 8º refere o seguinte:
“Quais as consequências de tais vícios e/ou defeitos de construção, no imóvel em questão nos presentes autos?
Resposta: As consequências de vícios e/ou defeitos de construção, no imóvel em questão genericamente traduzem-se em comprometimento estético e desvalorização do imóvel.”
XLV. Também tais factos (causas e consequências dos defeitos) deveriam ser considerados como provados pelo tribunal a quo, e não o foram.
XLVI. O que, contudo, não sucedeu, originando erro de julgamento.
XLVII. Assim, deve ser aditada à matéria de facto provada 15), os factos supra descritos (destacados a negrito) e provados através da perícia realizada, o que se requer.
XLVIII. Acresce que, ao facto provado 17), deve ser aditada a parte final da missiva da recorrente enviada à recorrida (cfr. resulta expresso do documento nº 10 junto com a oposição à injunção), nomeadamente: “- cfr. artigo 428º, nº 1 do Código Civil.”
XLIX. De igual modo, deverá ser aditado aos factos provados, dando-o por integralmente reproduzido, o teor do documento nº 9, junto com a oposição à injunção (tal como foi o documento nº 10 (facto provado 17)), o qual não foi impugnado pela recorrida, e cujo teor foi, aliás, confirmado, pela testemunha da recorrida AA, quando foi confrontada com o mesmo em sede de audiência de julgamento (de 30.05.2023 – depoimento gravado – 15h01m-15h34m).
L. Na verdade, do referido documento nº 9, constam dois emails, a saber:
- um de 04.11.2021, da aqui mandatária da recorrente para a recorrida, no qual se refere que se pretende resolver os assuntos pendentes quanto ao contrato de empreitada celebrado, de forma extrajudicial, solicitando uns dias para analisar documentação, e que depois, entraria em contacto, para o efeito; e mais refere ainda os contatos telefónicos e SMS do sócio-gerente da recorrida, para o sócio-gerente da recorrente, de caracter impróprio;
- e outro de 10.11.2021, da recorrida à aqui mandatária, subscrito pela referida testemunha AA, em resposta ao email supra, que refere o seguinte: “A empresa tem pendente de recebimento crédito de valor elevado e não pretende prolongar o respetivo recebimento por mais do que uma semana. Nesse sentido, requer-se a V. Exa., seja efetuada indicação de alguma reclamação que tenham, que será analisada e verificada internamente e, se for caso disso, retificada. Sem prejuízo de tal ocorrer, são situações distintas, o pagamento terá de ocorrer no prazo de 7 dias.”
LI. Ora, da conjugação da data (04.11.2021 e 09.11.2021) e do teor do referido documento nº 9, da data (23.11.2021) e teor do documento nº 10 (facto provado 17)), e da data da instauração do procedimento de injunção, em 27.12.2021, ao que acresce não haver mais nenhuma prova cabal e séria em sentido contrário, resulta evidente que:
- A recorrida pretendia que a recorrente pagasse as faturas emitidas, e depois, reclamasse a reparação dos defeitos na obra - tipo “paga primeiro e reclama depois” – doc. 9;
- A recorrente comunicou a sua não aceitação da obra, e identificou e denunciou defeitos existentes na obra, referindo que os mesmos até já haviam sido denunciados anteriormente (como por exemplo, em 26.08.2021), e como não foram reparados/eliminados, invocou incumprimento definitivo do contrato de empreitada por parte da recorrida, ou subsidiariamente, invocou incumprimento defeituoso e o direito de recusar o pagamento das faturas, até serem eliminados os defeitos provocados pela recorrida na obra (exceção de não cumprimento - 428º do CC) – doc. 10;
- A recorrida jamais respondeu à missiva da recorrente, de 23.11.2021 (facto provado 17)), e/ou contatou a recorrente, ou a sua mandatária, para reparação dos defeitos elencados ou para resolução extrajudicial dos assuntos relacionados com o contrato de empreitada (não existe qualquer prova da recorrida em sentido contrário);
- A recorrida instaurou o procedimento de injunção para cobrança das faturas, em 27.12.2021 (cerca de um mês após a referida missiva de 23.11.2021 (facto provado 17)), o que traduz a “resposta” da recorrida à denúncia dos defeitos e à interpelação da recorrente, nomeadamente recusa tácita da reparação dos defeitos existentes na obra e apenas cobrança coerciva e judicial das faturas que emitiu unilateralmente.
LII. E com base em tal prova documental (docs. 9 e 10 juntos com a oposição à injunção pela recorrente), o tribunal recorrido deveria ter retirado as devidas ilações, e em consequência, julgar como provados os factos das alíneas m), n), o), p), q) e r).
LIII. Portanto, mal andou ao considerar tais factos como não provados.
LIV. Por outro lado, foi considerado como provado pela Meritíssima Juiz a quo que a recorrida deu os trabalhos por terminados em setembro de 2021 – facto provado 12).
LV. E, portanto, a recorrida retirou da obra, os seus bens (materiais, máquinas, equipamentos, contentor, etc.) e os seus trabalhadores.
LVI. Isso mesmo, foi confirmado pela testemunha BB (sessão de julgamento de 30.05.2023 – depoimento gravado - 11:42-12:32 (00:50:17)): Advogada da recorrente: Quando acabou a obra, a senhora, a senhora arquiteta… [00:42:00] A senhora Engenheira, perdão, recorda-se se a obra… Fizeram aquela limpeza que normalmente fazem…
Testemunha: Limpeza da obra.
Advogada da recorrente: (Impercetível)
Testemunha: Sim, sim.
Advogada: Fizeram essa limpeza? Tiraram materiais? (Impercetível)
Testemunha: Sim. Esteve lá um contentor, muito tempo. Um contentor da Renascimento. Esteve lá muito tempo a fazer recolhas de… De materiais que iam saindo da obra. Tanto que até serviram para depois, à medida que os equipamentos do dono da obra foi chegando, foram colocados lá cartões, e tudo. Acabava… Acabou por, por ir tudo no mesmo contentor. Depois do contentor saiu… Sair. Fizemos só… Demos uma… No fundo, uma varredela naquele espaço todo onde estava o contentor.
LVII. Ora, em consequência do referido facto provado 12), e em consonância com o consignado nos factos provados 10), 14) e 15), estes com as ressalvas supra descritas, o facto não provado da alínea a), deveria ter sido dado como provado, e com a seguinte redação, isto é:
a) Em setembro de 2021, a Autora retirou os seus bens e trabalhadores da obra, deixando por executar na obra os trabalhos referidos em 10) (estes por acordo com a recorrente) e em 14), e deixando a obra com defeitos, nomeadamente os elencados em 15) dos factos provados.
LVIII. E não o tendo sido, o facto não provado da alínea a) está em manifesta contradição com os factos provados 10), 12), 14) e 15), e com o teor dos documentos nºs 9 e 10, juntos com a oposição à injunção, que não se pode conceder.
LIX. Foi também dado como provado pelo tribunal a quo que a recorrida reconheceu e
assumiu a responsabilidade pela reparação das marcas/manchas no pavimento – facto provado 16), e foi considerado não provados os factos das alíneas m) e n).
LX. E isto com base no depoimento da testemunha Eng. BB, o qual o tribunal recorrido considerou desprendido e isento, e mais distanciado das quezílias em que os representantes legais das partes se envolveram.
LXI. E foi acolhido, praticamente na íntegra, e como se fosse o único depoimento testemunhal prestado, conforme decorre da sentença recorrida.
LXII. Porém, assim não deveria ter sido considerado, porque, conforme decorre expressamente da própria sentença recorrida, tal testemunha, engenheira civil, foi diretora de obra, na obra aqui em apreço, e trabalhou para a recorrida até Fevereiro de 2022.
LXIII. Ora, como é evidente, tal testemunha tinha interesse direto na presente causa, pois que, era o trabalho dela que estava em causa, como engenheira civil e diretora de obra, na execução da obra em questão nos autos.
LXIV. Como bem se compreende, tal testemunha jamais ia depor em tribunal, e dizer mal do seu próprio trabalho, reconhecendo os vários defeitos na execução da obra, que eram da sua responsabilidade, enquanto diretora de obra, e em consequência da recorrida, para a qual trabalhou, e reconhecendo a denúncia dos mesmos pela recorrente, ao longo da execução da obra.
LXV. Portanto, o seu depoimento foi excessivamente valorado pelo tribunal recorrido, e não deveria ter sido, e, por conseguinte, merecia reserva por parte do tribunal a quo.
LXVI. Tanto mais que existe nos autos diversa prova documental (docs. 1 a 10 com a oposição à injunção), junta pela recorrente, e nenhuma junta pela recorrida, que denota maior credibilidade e isenção, porque anterior à presente ação judicial, e que contraria o depoimento da testemunha BB.
LXVII. Nomeada e principalmente os documentos nºs 8, 9 (cujo teor de ambos deve ser reproduzido integralmente e considerado como provado o neles consignado), e 10 (facto provado 17), juntos com a oposição à injunção pela recorrente, porque não contraditados/impugnados pela recorrida, e as testemunhas de ambas as partes foram confrontadas com o teor dos mesmos, e validaram a sua existência.
LXVIII. Por outro lado, tal testemunha BB referiu que, em setembro de 2021, considerou que os trabalhos estavam feitos, mas a obra ainda não estava concluída/terminada (facto provado 12), e dela foram retirados os bens (máquinas, materiais, contentor, etc.) e trabalhadores da recorrida – facto não provado da alínea a) que deveria ter sido considerado como provado, pelos motivos supra expostos, e com a redação supra referida.
LXIX. Ora, na verdade, uma obra só pode ser considerada como concluída e terminada, quando a mesma está conforme com o que foi convencionado e sem vícios que reduzam ou excluam o seu valor ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato - cfr. artigo 1208º do Código Civil.
LXX. O que, indubitavelmente, não sucedia com a obra aqui em questão, conforme factos provados 14), 15), 16), 17), 22), 23), 24) e documentos nº 9 e nº 10, já melhor supra identificados.
LXXI. Veja-se, pois, o que refere tal testemunha BB (sessão de julgamento de 30.05.2023 – 13:44-15:00 (01:16:12) – o sublinhado é nosso):
Advogada da recorrente: Mas como é que a senhora há pouco, logo no início do seu depoimento, disse que, no final de setembro, não abandonaram a obra, no final de setembro…
[00:58:00]
BB: Sim.
Advogada: Foi lá com a Eng.ª CC?
BB: Sim, CC, sim.
Advogada: Para entregar…
BB: Sim.
Advogada: As faturas?
BB: Sim.
Advogada: E os autos de medição, alegadamente?
BB: Sim
LXXII. Refere também tal testemunha (sessão de julgamento de 11.09.2023 – 16:07-16:56
(00:48:07)) o seguinte:
Advogada da recorrida: As faturas… 13/06, mas aí já vem mais detalhado. Mas tem ideia das últimas 4 faturas?
BB: Que eu me lembre assim corretamente, a última foi entregue junto com o auto de medição, porque fui eu que o fui entregar junto [00:02:00] com uma colega, com a Eng.ª CC e que foi entregue junto com o auto de medição na fatura. As outras 3, por norma, eram sempre entregues com o auto de medição. Portanto, acho estranho dizer que não foi com o auto.
Advogada: Tem ideia de quando é que terá entregue a última fatura?
BB: Setembro de 2021.
Advogada: Pronto. As outras 3 faturas, foi a senhora - mas nós já vamos mostrar – das últimas faturas, foi a senhora engenheira que as levou em mão?
BB: Até posso ter sido, mas não me recordo.
Advogada: Não se recorda?
BB: Até posso ter sido, mas não me recordo.
Advogada: E o terem ou não, o auto de medição?
BB: Foi como eu lhe disse, há pouco, por norma, a empresa mandava sempre as faturas com autos de medição.
Advogada: Faturas que a senhora engenheira levasse em mão, como não se recorda, mas tem ideia da última, não é?
BB: Sim, da última, sim.
Magistrada Judicial: Mas não põe de parte que possa ter havido mais, não é?
BB: Sim.
Magistrada Judicial: Tem ideia de levar alguma [00:03:00] fatura sem auto de medição?
BB: Não. Não me recordo.
Magistrada Judicial: Não se recorda?
BB: Não me recordo.
Mais à frente, na mesma supra identificada sessão de julgamento de 11.09.2023, referiu tal testemunha que [00:24:00]:
Advogada da recorrente: Muito obrigada. Senhora engenheira, a senhora refere que foi ao estabelecimento da B... entregar umas faturas, em setembro ou outubro, por aí, não é, pronto, não sabe precisar o dia. Que faturas foram essas? Foram estas 4? Foram 2? Foram 3? É que a senhora não conseguiu especificar. São 4 faturas: uma tem data de junho, outra de 01 de setembro e 2 de 30 de setembro. A senhora levou essas 4 faturas em mão, ou não levou estas 4, e só levou parte? A senhora foi acompanhada com alguém?
BB: Fui com a Eng.ª CC. [00:25:00]
Advogada: E a senhora recorda-se se foram essas 4 faturas ou se entregou menos, ou se foram estas em mão?
BB: Se quer que lhe diga, não me recordo. Sei que entreguei, eu fui com ela, porque na altura já não me era permitido já entrar dentro das instalações.
Advogada: Quem é que?
BB: O Sr. DD disse que eu não podia entrar lá dentro.
Advogada: Quando é que foi isso? Então, e a senhora foi lá entregar as faturas, quando…
BB: Fui com a CC e por isso…
Advogada: (Impercetível) e porque é que a senhora foi entregar as faturas?
BB: Porque a CC pediu para eu ir com ela e eu fui.
Advogada: Mas as outras faturas não eram sempre, a senhora disse que até quem tratava disso que era a contabilidade, que enviava por e-mail e que a senhora engenheira só fazia os autos.
BB: Exatamente.
Advogada: Então, porque é que nessa altura a senhora engenheira foi?
BB: Porque a CC, na altura, pediu-me para eu ir com ela. Ela era a diretora de produção, era uma obra que eu tinha acompanhado, e pediu-me para eu ir com ela.
E eu disse:
“Ó CC eu vou, mas eu não posso entrar dentro do restaurante, porque eu não tenho
autorização do Sr. DD para entrar dentro do restaurante. Portanto, [00:26:00] eu não posso entrar, e a entrar, provavelmente só serás tu. Eu não vou poder entrar, mas acompanho-te sem problema nenhum.”
Advogada: E, nessa altura, para a senhora engenheira, a obra estava concluída, estava pronta?
BB: Não, faltava essa situação das marcas no pavimento.
Advogada: Havia coisas a fazer?
BB: Os trabalhos estavam feitos, havia algumas reparações a fazer aos trabalhos, que é diferente. Uma coisa é eu não ter o trabalho mesmo executado, outra coisa é não estar totalmente com a qualidade que devia. Aí é outra situação.
Advogada: Portanto, esta situação de ir entregar as faturas em mão, foi uma situação excecional, não tinha acontecido anteriormente?
BB: Foi como eu já lhe disse, há pouco. Eu não me recordo bem.
Advogada: (Impercetível)?
BB: Por norma, era sempre a contabilidade que tratava desse assunto, sim.
Advogada: A senhora engenheira só emitia os autos de medição?
BB: Sim.
LXXIII. Ou seja, a sobredita testemunha BB, já depois de considerar executados os trabalhos contratados, mas não estando ainda a obra como terminada/concluída, porque faltavam reparar vícios, ainda assim, no final de setembro de 2021, foi entregar faturas, pessoal e presencialmente, ao estabelecimento da recorrente, conjuntamente com outra funcionária da recorrida (Engenheira CC, a qual, contudo, não foi ouvida em sede de julgamento).
LXXIV. Sendo certo que refere que se tratou de uma situação excecional, pois que as faturas e os autos de medição eram enviados pela parte da contabilidade da recorrida para a recorrente, por email.
LXXV. Alega ainda que, anteriormente a essa entrega de faturas, o sócio-gerente da recorrente, DD, já não a deixou entrar na obra para averiguação e reparação dos defeitos na mesma.
LXXVI. Todavia, tal argumento não colhe e não pode ser considerado como provado, pois que o depoimento da testemunha BB é extremamente vago e impreciso a esse respeito, e nem sequer foi corroborado por qualquer outra prova.
77 - Na verdade, na sessão de julgamento de 11.09.2023, referiu tal testemunha que (00:30:00):
Advogada da recorrente: Mas diz que quem a impediu de a entrar na obra foi o Sr. DD?
BB: Foi.
Advogada: É um contrassenso, ou não?
BB: Não.
Advogada: (Impercetível)? Estava lá o Sr. EE nesse dia?
BB: Não.
Advogada: Estava a senhora e estava com mais alguém?
BB: Deixe-me recordar. O Sr. EE, na altura, quando eu já não consegui entrar, não podia, não me foi permitido, o Sr. EE ainda estava, só depois, passado algum tempo.
Magistrada Judicial: Mas a pergunta é se estava presente?
BB: Não me lembro.
Magistrada Judicial: No dia e na hora em que lhe disseram que não podia entrar? [00:31:00]
Advogada: (Impercetível) estava alguém presente da B..., algum funcionário?
BB: Não me recordo.
Advogada: Que tenha dito – Não quero aqui mais ninguém. Que o Sr. DD tenha dito isso.
Disse-lhe só a si?
BB: Aquilo que eu fixei foi que eu não podia entrar dentro da obra, mais nada.
Advogada: E o que é que ele lhe disse, em concreto?
BB: Não me lembro.
Advogada: Não se lembra?
BB: Não.
Advogada: Lembra-se da situação em que isso ocorreu? Vocês estavam onde? Como é que foi?
O que é que ele lhe disse, em concreto?
BB: Não.
Advogada: Ou a senhora interpretou assim?
BB: Não, não interpretei. Tanto não interpretei que no dia em que o técnico que lá foi fazer a vistoria à obra, portanto, por conta do Tribunal, o perito do Tribunal que lá foi, eu recebi uma chamada da A..., a pedirem para estar presente na altura da vistoria. E [00:32:00] fui eu…
Advogada: Quem é que pediu para a senhora ir lá?
BB: Ligaram-me da empresa a dizer que eu que tinha de ir. E eu fui, esperei cá fora, não entrei, o Sr. DD estava lá dentro, o FF foi comigo, que é um ex-colega que ainda continua a trabalhar na A...…
Advogada: Mas isso agora, aqui, já no processo?
BB: Sim, sim.
Advogada: (Impercetível)?
BB: Ele disse logo que eu que não entrava. O Sr. DD disse logo que eu não entrava. E eu: tudo bem, sem problema absolutamente nenhum.
Advogada: E depois?
BB: O FF entrou.
Advogada: E o senhor perito disse alguma coisa?
BB: Não.
LXXVIII. Ora, na verdade, o depoimento da testemunha a este respeito, não é credível, e está em manifesta contradição com toda a prova documental existente nos autos e conduta da recorrida (como por exemplo, o teor do email desta de 09.11.2021 (doc. 9 junto com a oposição à injunção), e a falta de qualquer resposta ao documento nº 10 da recorrente – facto provado 17)).
LXXIX. Com efeito, a testemunha refere uma não permissão da sua entrada no estabelecimento da recorrente, em fase extrajudicial, a qual, contudo que não conseguiu concretizar e explicar devida e cabalmente ao tribunal a quo, e não foi corroborada por qualquer outra prova.
LXXX. Portanto, essa alegada não permissão tem que se considerar como não provada.
LXXXI. Deve ainda ser aditado à matéria de facto provada, dando-o por integralmente
reproduzido, o teor do documento nº 8, junto com a oposição à injunção pela recorrente, o qual contém emails trocados entre a referida testemunha BB e a testemunha GG (arquiteta e autora do projeto da obra), em 15.09.2021 e 23.09.2021, e que não foi impugnado especificadamente pela recorrida, tendo tais testemunhas, inclusive prestado depoimento sobre o mesmo, quando confrontadas com ele.
LXXXII. Com efeito, na sessão de julgamento de 30.05.2023, a testemunha BB referiu que:
Advogada da recorrente: Muito bem. Agora por favor, vá ao documento número 8 que era esse, acabei por, para a Sra. ver esse documento primeiro.
BB: Sim.
Advogada: Vê por favor o verso desse documento número 8. É um e-mail da arquiteta GG, dirigido à Sra. e a vários outros intervenientes. A Sra. recorda-se desse e-mail que até tem um desenho [00:50:00] de um suporte de copo. A Sra. recorda-se de receber esse e-mail?
BB: Sim.
Advogada: Esse desenho, ou seja, esse suporte de copos já tinha sido enviado anteriormente pela arquiteta GG? Ela refere aqui, envio em anexo o pormenor enviado no dia 14 de maio com as medidas de suporte de copos. Já tinha sido enviado? [00:51:00] Em maio?
BB: Só confrontando com o e-mail de maio.
Advogada: E lembra-se do teor deste, deste e-mail da arquiteta? O que é que referiu? O que é que, [00:52:00] a Sra. arquiteta estava um bocadinho aborrecida?
BB: Diga? Que eu estou a ler. Estou a ler, já não me recordava isto. Mas sim, estava.
Advogada: A Sra. arquiteta estava um bocadinho aborrecida? Porque é que terá enviado este e-mail?
BB: A arquiteta? É assim, algumas situações que aconteceram em obra, foram efetivamente acontecendo porque efetivamente o projeto podia não estar muito capaz. Fomos sempre solicitando que ela fosse feito acompanhamento e ela fez, foi feito. Só que, algumas alterações foram feitas, não foram por mim, nem por ela, portanto, o dono de obra também tem aqui a cota parte da responsabilidade dela. [00:53:00] Agora é assim…
Advogada: Mas aqui, ela está a dizer que alterações ao projeto não e que…
BB: Não, ela diz, alterações ao projeto por parte do dono de obra e ou projetista e erros na execução dos trabalhos, erros e omissões de projeto. Aqui, no fundo, há três entidades e todas elas são responsáveis pelo que vai acontecendo na obra. Agora é assim…
Advogada: Depois até diz, são situações frequentes no nosso mundo.
BB: No nosso mundo. É assim, ninguém pode dizer e ser atribuída a responsabilidade a uma única entidade quando a responsabilidade é partilhada por três. E muitas das vezes, o que acontecia era, se houvesse falha no projeto, a responsabilidade não pode ser da entidade executante, não é? Tem de ser da arquiteta. Agora é assim, se o dono de obra me pede uma alteração a um trabalho que está definido numa determinada forma e já está até efetuado, também tem cota parte de responsabilidade. É exatamente igual.
Advogada: Depois depende do que é que foi acordado e do que é que foi reunido, do que é que foi conversado entre todos.
BB: Mas as responsabilidades…é sempre dividida pelos três. Porque são os três intervenientes no processo.
Advogada: Dependendo [00:54:00] do que é acordado entre as partes e do que é conversado em obra, não é?
BB: Sim, não digo que não. Eu não digo que a obra é sempre o ponto fulcral.
Advogada: Agora veja por favor, portanto, a parte da frente desse documento onde estávamos, o 8, se reconhece, que é o documento número 8, frente desse documento, que é um e-mail da Sra. Eng.ª, se reconhece, se foi da sua autoria e se foi enviado para, também para a arquiteta e para os outros intervenientes? E que refere, assumimos os nossos erros e que teve dúvidas na interpretação da peça desenhada. E que diz, efetivamente, deixei esse assunto com os meus colegas da serralharia, mas a responsabilidade é minha. [00:55:00] (Impercetível).
BB: Sim, sim. Sim, eu mandei este e-mail à arquiteta GG, sim.
Advogada: Em setembro de 2021, esta questão do suporte de copos não estava resolvida ainda.
BB: Não, não estava resolvida efetivamente.
Advogada: E ficou resolvida?
BB: Mas já lá estava um suporte de copos.
Advogada: Já lá estava um? Mas não estava (Impercetível).
BB: Podia não estar [00:56:00] era conforme.
Magistrada Judicial: Esta conversa era sobre o suporte de copos? Ou era…
BB: Era, era só o suporte de copos.
Magistrada Judicial: Só ou era sobre…
BB: Não, era só sobre o suporte de copos. Porque isto aqui havia uma interpretação que foi feita do projeto e, pronto. É uma interpretação. E as coisas quando tem de ser interpretadas por pessoas diferentes pode haver interpretação diferente. E no fim a arquiteta acabou por perceber que efetivamente se calhar o esquema que ela mandou, esta sim, estava muito mais percetível do que o anterior. Mas pronto.
Magistrada Judicial: Mas era sobre, estes e-mails são sobre o suporte de copos, é isso?
BB: Sim, sim.
Magistrada Judicial: A não ser a arquiteta, diz que ela se calhar vai por…
Advogada: (Impercetível).
Magistrada Judicial: Que está… os borburinhos e não sei quê, estava a referir-se a isso ou era uma coisa mais geral? O e-mail de 15…
BB: Eu acho que ela generalizou o e-mail, mas o e-mail vem no sentido, nesta situação do suporte dos copos. É assim, este trabalho de serralharia foi entregue aos meus colegas [00:57:00] da serralharia na altura, portanto a responsabilidade de verificar e retificar é do diretor de obra. Mas há aqui alguém que consegue explicar melhor este assunto até do que eu. Que é os meus colegas da serralharia, o arquiteto FF é a pessoa indicada para explicar isto com muito mais certezas e com…
Magistrada Judicial: Pode continuar, Sra. Dra. .Sim, sim, obrigada.
Advogada: Nesta data, em 23 de setembro…
BB: Sim.
Advogada: A obra ainda não estava terminada?
BB: Só faltava esta situação dos copos.
Advogada: Só dos copos?
BB: Sim.
Magistrada Judicial: E lavar cá fora com a máquina de pressão de água.
Advogada: Faltavam as manchas no pavimento.
BB: As manchas no pavimento estavam identificadas, tanto que no e-mail que mandei, digo à arquiteta que por nós, que faríamos uma lixagem ao pavimento porque já tínhamos lixado e tínhamos conseguido tirar as manchas todas.
Advogada: Mas como é que…
BB: Isto que está aqui, mas só que o cliente a partir daqui não houve mais informação nenhuma.
LXXXIII. Atento o exposto, o referido facto provado 16) está incompleto, e padece de insuficiência.
LXXXIV. Atento o teor do depoimento da testemunha BB, supra transcrito, e o consignado no sobredito documento nº 8, junto com a oposição à injunção, pela recorrente, resulta que a recorrida, através da sua diretora de obra, a testemunha BB, reconheceu outros defeitos, como por exemplo, a errada execução e colocação do suporte para copos (facto provado 11) alínea l).
LXXXV. Portanto, deverá ser aditado ao dito fato provado 16), a seguinte matéria:
“A Autora reconheceu e assumiu a responsabilidade pela reparação das marcas/manchas no pavimento, bem como pela reparação do suporte para copos.”
LXXXVI. E, por conseguinte, também devem ser considerados como provados os factos constantes nas alíneas m) e n) dos factos não provados.
LXXXVII. A sentença recorrida deu ainda como provado que:
“25) Todas as faturas em causa na presente ação foram acompanhadas por autos de medição;
26) Nos autos de medição que acompanharam as faturas enviadas à Ré estão identificados os trabalhos faturados;”
LXXXVIII. E, por sua vez, considerou como não provados os factos constantes nas alíneas b), c), d), e) e s), concretamente:
“b) As faturas identificadas no facto 13º não foram acompanhadas dos competentes autos de medição;
c) Os trabalhos a que respeitam as faturas identificadas no facto 13º não foram nem medidos, nem aceites, nem recebidos pela Ré;
d) As faturas identificadas no facto 13º incluem trabalhos que não foram solicitados;
e) As faturas incluem trabalhos acerca dos quais foi acordado entre a Autora e a Ré que não teriam qualquer custo acrescido por haver trabalhos orçamentados e adjudicados que não executados por opção da Ré;
s) Sem qualquer auto de medição a acompanhar as faturas em discussão nos autos, a Ré não pôde, nem pode, confirmar a que trabalhos dizem respeito (orçamentados e adjudicados ou não), e se os trabalhos foram efetivamente realizados, sem qualquer vício, para serem pagos;”
LXXXIX. Para o efeito, fundamenta com o seguinte:
“Mencionou a testemunha BB…que a última fatura…relativa a trabalhos a mais executados) foi entregue com auto de medição mas que o pagamento das faturas respeitava mais ao setor da contabilidade…
Referiu, todavia, que o auto de medição relativo aos trabalhos não orçamentados inicialmente foi remetido por email.”
XC. E ainda que:
“Na missiva que se transcreveu no facto 17º, a Ré refere que não teve acesso aos autos de medição…
No entanto, e apesar de negar a entrega dos autos de medição, tece sobre eles considerações da seguinte forma:
“Por outro lado, e quanto aos trabalhos extra apresentados, resulta que, em alguns deles, estão incluídos na obra de empreitada contratada….mas padecem de vícios e defeitos.”
XCI. Mais refere que:
“Ora, quem olhar para as faturas nºs ..., ... ou ... em momento algum percebe, como o afirmou a testemunha BB …, quais os trabalhos que aí estão incluídos.”
XCII. E, por fim, que:
“Assim, a afirmação produzida na carta…apenas poderia ser feita por quem teve acesso aos autos de medição em causa.”
XCIII. Ou seja, a sentença em crise dá como provada e não provada, a matéria fatual supra identificada, com base numa uma simples afirmação da recorrente, numa missiva de 23.11.2021 (facto provado 17)), o que não se pode admitir, e quando o ónus da prova competia à recorrida.
XCIV. Com efeito, não era a recorrente que tinha de fazer a prova diabólica da não emissão, envio e/ou entrega dos autos de medição pela recorrida.
XCV. Sendo certo que, a recorrida nunca juntou ao processo os autos de medição, ou o email a que a testemunha BB se refere, através do qual alegava que tinham sido enviados os autos de medição pela contabilidade da recorrida.
XCVI. Aliás, o próprio tribunal a quo refere que também “não teve acesso aos autos de medição que acompanharam as faturas e tão pouco a Autora os descreveu…”
XCVII. E que “Quanto às três faturas remanescentes, dificilmente se percebe a que trabalhos respeitam, sobretudo se tivermos em consideração que houve lugar a um elevado número de trabalhos a mais, que não foram previamente orçamentados, como devia, é usual e mandam as boas práticas, e houve trabalhos a menos, cujo custo não foi igualmente determinado.”
XCVIII. Ou seja, o tribunal recorrido considera que o valor constante nas faturas peticionadas nos autos não é devido pela recorrente, por falta de prova, com exceção da fatura nº ..., e, depois, contraditoriamente, dá como provado que nos autos de medição estão identificados os trabalhos faturados e que os mesmos acompanharam as ditas faturas.
XCIX. Sem que, contudo, tais autos de medição estejam juntos aos autos.
C. E sem que nenhuma testemunha da recorrida, tenha descrito e/ou identificado os trabalhos constantes nas faturas peticionadas, e muito menos, os trabalhos nuns quaisquer autos de medição.
CI. Por outro lado, importa esclarecer que, a afirmação da recorrente, na missiva supra
referida (facto provado 17)), baseou-se tão somente na diferença entre o valor das faturas emitidas pela recorrida, e peticionadas nos presentes autos (que nada especificam quanto aos trabalhos executados), e o valor do contrato de empreitada – doc. 1 junto com a oposição à injunção – facto provado 4).
CII. Ou seja, o valor das faturas era superior ao valor do contrato, e por conseguinte, depreendeu a recorrente que a recorrida estava a cobrar trabalhos a mais (facto provado 11)), quando tinha sido acordado que os trabalhos a menos (facto provado 10)), seriam substituídos por aqueles.
CIII. Isto é, pelo menos, os trabalhos a menos teriam que ser contabilizados/descontados nos trabalhos a mais.
CIV. Aliás, mesmo que se considere que não se provou que houve acordo expresso quanto à substituição de uns trabalhos pelos outros, o que só por mera hipótese académica se admite, ainda assim, ter-se-ia que contabilizar/descontar os trabalhos a menos, nos trabalhos a mais, sob pena de enriquecimento sem causa, por parte da recorrida.
CV. Acresce que, como existiam defeitos/vícios na obra (factos provados 14), 15), 16), 17), 22) entre outros, a recorrente refere na sobredita missiva, que a recorrida não podia estar a exigir-lhe já o pagamento integral do valor contratado, com a emissão de tais faturas, invocando exceção de não cumprimento.
CVI. Atento todo o exposto, resulta à saciedade que o tribunal recorrido fez uma errónea apreciação da prova produzida, e não produzida, e retirou ilações absurdas e até contraditórias entre si.
CVII. E, por conseguinte, os factos provados 25) e 26) têm que ser dados como não provados, e os factos não provados b), c), d), e) e s) devem ser dados como provados, o que se requer.
CVIII. Foi dado como provado que a fatura nº ... respeita ao aluguer de um gerador que foi do conhecimento da recorrente – facto provado 31), e como tal foi a recorrente condenada no seu pagamento à recorrida.
CIX. E fundamentou com base no depoimento da testemunha BB, e num email de 28.05.2021 (documento nº 6 junto com a oposição à injunção), e alegadamente porque não se mostrou abalado pela produção de outros meios de prova.
CX. Ora, desde logo, e pelos motivos já supra explanados, e que aqui se reiteram e se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais (vidé págs. 15, 16 e 17 supra), o depoimento da testemunha BB não pode ser considerado credível e isento, mas também nem sequer foi claro e cabal, quanto a esta matéria.
CXI. Veja-se, o depoimento de tal testemunha, na sessão de julgamento de 11.09.2023:
Advogada da recorrente: Pronto. Eu queria que isso ficasse também esclarecido. Só uma última questão que é relativamente a uma fatura de 30 de setembro, que refere: gerador.
BB: Sim.
Advogada: A senhora recorda-se de um e-mail que o Sr. DD enviou e que terá dito:
“Atenção, em junho, a partir de 09 de junho, já não se utiliza, [00:46:00] já não é preciso mais o gerador.” Houve outras faturas que foram pagas, e, se calhar, a senhora não sabe porque não é da contabilidade, mas, houve, certamente outras faturas, anterior a esta de gerador e gasóleo?
BB: Provavelmente.
Advogada: De janeiro e fevereiro?
BB: Provavelmente, sim.
Advogada: E foram pagas? Não sei se a senhora tem esse conhecimento, mas foram pagas, certamente. Olhe, mas quando a senhora fazia aqui, dava ordem… Era a senhora que dava ordens, ou era?
BB: A única coisa que eu tinha de fazer era colocar o número de dias e colocar os talões do gasóleo.
Advogada: E a senhora fazia isso (Impercetível)?
BB: A contabilidade enviava-me os talões do gasóleo que era colocado.
Advogada: Também não era com uma folha de combustíveis?
BB: Diga?
Outra Advogada: Não era com base numa folha de combustíveis?
BB: Sim, era feita com base nesses talões, sim. Mas isso era feito lá em cima, não era eu que fazia.
Advogada: Claro. Eu até presumo e está aqui até com outra letra, e não sei se da própria pessoa que alugava [00:47:00] o gerador à A.... Diz aqui – HH, o Sr. HH.
BB: Deve ter sido a pessoa que fazia o abastecimento.
Advogada: Pois, e ele é que contabilizava nestas folhas e entregava à A...?
BB: Sim.
Advogada: Muito bem. Esta fatura que refere aqui – 28 dias, a senhora engenheira disse – É para faturar. Foi a senhora engenheira, ou foi a parte da contabilidade? O gerador e a gasolina, tem alguma coisa a ver com a senhora engenheira?
BB: Não.
Advogada: São eles que contabilizam?
BB: Sim.
Advogada: Então, a senhora não sabe explicar porque é que estão aqui 28 dias, a que mês é que diz respeito?
BB: Não sei.
Advogada: Tem memória, uma vez que falou aqui do gerador, falou, há pouco, do contador, tem memória desse e-mail que recebeu do Sr. DD a dizer – “A partir de 09 de junho, atenção que já não é preciso mais.”
BB: Se quer que lhe diga, não me recordo.
Advogada: Também está aqui o e-mail e já (Impercetível).
BB: Sim, se tem o e-mail.
Advogada: Senhora Doutora, é só. [00:48:00]
CXII. Acresce ainda a prova documental, nomeadamente o email do sócio-gerente da recorrente, de 18.06.2021, enviado para a recorrida e para a referida testemunha BB, também incluído no referido documento nº 6, junto com a oposição à injunção pela recorrente, que não impugnado pela recorrida, e que o tribunal recorrido, não tomou em consideração indevidamente.
CXIII. Na verdade, nele consta o seguinte, quanto a esta matéria:
“Gostaria de recordar, que já tinha falado com o Sr. HH na quarta-feira passada, dia 9 de Junho, para retirarem o gerador pois não estava a ser, tal como constataram, nem foi utilizado, desde a passada quarta feira, dia 9, até ontem dia 17 – apenas ontem o II o ligou para acender as luzes…Hoje finalmente já instalaram o contador de obra! Por isso atenção ao valor de aluguer do gerador!”
CXIV. Ora, a referida fatura nº ..., data de 30.09.2021, e menciona “Aluguer +transporte de entrega e recolha 28 dias”.
CXV. Todavia, a recorrente não utilizou o gerador a partir do dia 9 de Junho de 2021.
CXVI. Sendo certo que, todas as faturas referentes a gerador (enquanto este foi necessário ser utilizado na obra), apresentadas pela recorrida à recorrente anteriormente àquela fatura nº ..., foram, atempada e devidamente, pagas pela recorrente, conforme é do perfeito conhecimento da recorrida.
CXVII. Ou seja, a alegada utilização por parte da recorrente do gerador por 28 dias (afinal de que mês, ou meses????), referidos na sobredita fatura, não estão provados pela recorrida (o depoimento da testemunha BB não o logrou) como lhe competia, e em consequência, tal fatura também não é devida pela recorrente.
CXVIII. Por outro lado, deve ser considerado como provado o teor do documento nº 6, junto com a oposição à injunção pela recorrente, dando-o por integralmente reproduzido, pois que não foi impugnado pela recorrida, e não existe qualquer outra prova a contraditá-lo.
CXIX. Assim sendo, o facto provado 31) tem que ser dado como não provado, e não pode a recorrente ser condenada no pagamento da fatura naquele constante, como erradamente, o foi.
CXX. Também o facto provado 33) não deveria ter sido assim considerado pela Meritíssima Juiz a quo.
CXXI. E isto porque, o depoimento da testemunha BB não pode ser considerado como fundamento para o efeito, pois que, e conforme já explanado supra (vidé págs. 15, 16 e 17 supra), ela tinha interesse na causa, e concretamente, neste ponto, para justificar o atraso na obra, que se responsabilizou entregar no dia 28.05.2023, mas não o fez – cfr. doc. 5 junto com a oposição à injunção pela recorrente (facto provado 7)).
CXXII. Ademais, tal depoimento não foi corroborado por mais nenhum depoimento, e não foi junto qualquer documento (um email, por exemplo), que coadjuvasse e provasse tal afirmação, referida pela testemunha BB.
CXXIII. No que concerne ao facto provado 37):
“O representante legal da Ré, não quis fazer a receção provisória da obra.”
CXXIV. Mais uma vez, o tribunal a quo valorou apenas o depoimento da testemunha BB, que referiu, de forma muito vaga e imprecisa, que foi impedida de entrar na obra por parte de um dos legais representantes da recorrente, para apurar os defeitos existentes, e repará-los, o que terá inviabilizado a assinatura do auto de receção provisória.
CXXV. Todavia, tal depoimento não foi corroborado por mais nenhum depoimento testemunhal, nem por prova documental.
CXXVI. Aliás, tal circunstância de alegado impedimento, foi somente alegado em sede de audiência de julgamento, por tal testemunha, e jamais foi alegado pela própria recorrida, nos seus articulados, nos presentes autos.
CXXVII. Por outro lado, e conforme dispõe o artigo 394º do Código dos Contratos Públicos, aplicável por analogia ao caso em concreto, a receção provisória da obra depende da realização de vistoria, que deve ser efetuada logo que a obra esteja concluída no todo ou em parte.
CXXVIII. A vistoria é feita pelo dono da obra, com a colaboração do empreiteiro, e tem como finalidade verificar se todas as obrigações contratuais e legais do empreiteiro estão cumpridas.
CXXIX. O dono da obra convoca, por escrito, o empreiteiro para a vistoria com a antecedência mínima de cinco dias.
CXXX. Quando a vistoria for solicitada pelo empreiteiro, o dono da obra deve realizá-la no prazo de 30 dias contados da data da receção da referida solicitação.
CXXXI. Sucede que, jamais a recorrida comunicou à recorrente que considerava a obra concluída e terminada.
CXXXII. E, portanto, jamais a recorrida convocou e/ou solicitou vistoria da obra à recorrente.
CXXXIII. De facto, em Setembro de 2021, a recorrida deu por terminados os trabalhos, retirando da obra, os seus bens, materiais e trabalhadores – facto provado 12).
CXXXIV. E, através da referida testemunha BB, a recorrida apenas entregou as faturas peticionadas à recorrente, para pagamento, e nada mais.
CXXXV. Ou seja, a recorrida adotou um comportamento claramente demonstrativo de que não ia concluir a obra que se propôs executar, e cumprir integralmente com o contratado, nomeadamente reparar os defeitos/vícios na obra, como deveria.
CXXXVI. Também tal comportamento se deduz do documento nº 9 (cujo teor deve ser aditado à matéria de facto provada, conforme melhor explanado supra, e dado por integralmente reproduzido) do qual resulta que a recorrente tentou, através da sua mandatária, uma resolução extrajudicial para o assunto em questão (faturas versus defeitos), contudo, a recorrida referiu que as faturas tinham que ser pagas, de imediato, e independentemente da existência de qualquer reclamação de defeitos na obra.
CXXXVII. E ainda se deduz, de igual modo, do documento nº 10 (facto provado 17), o qua não obteve qualquer resposta e/ou contato por parte da recorrida.
CXXXVIII. De facto, a “resposta” da recorrida foi a instauração da presente ação judicial, para cobrança de faturas.
CXXXIX. Ademais, qualquer receção provisória da obra, teria que estar condicionada à reparação dos defeitos, o que, como é evidente, a recorrida nunca quis aceitar.
CXL. E ainda que se considere que a testemunha BB foi impedida de entrar na obra, o que só por mera hipótese académica se admite, isso não significa que houve recusa por parte da recorrente em fazer receção provisória da obra.
CXLI. Tanto mais que, as interpelações por parte da recorrente, posteriores à entrega das faturas, através dos referidos docs. 9 e 10, sempre deveriam ter originado outro tipo de resposta (doc. 9), ou uma qualquer resposta (doc. 10), por parte da recorrida.
CXLII. Portanto, não foi a recorrente que não quis assinar qualquer auto de receção provisória da obra.
CXLIII. Na verdade, foi a recorrida que nunca comunicou à recorrente que estava concluída a obra, e que se furtou a uma efetiva vistoria da obra com a recorrente, para apuramento das causa e consequências dos defeitos na mesma, os quais, aliás, vieram a provar-se já no decurso dos presentes autos, com a prova pericial efetuada.
CLIV. Ou seja, foi a recorrida que inviabilizou (na verdade, impediu), a assinatura do auto de recção provisória, no qual, claro, a recorrente exigiria que fossem identificados os trabalhos executados com defeitos, e qual o prazo para a reparação dos mesmos, bem como os trabalhos que faltavam executar.
CLXV. Assim sendo, o facto provado 37) não pode ser dado como provado, como o foi.
CLXVI. A Meritíssima Juiz a quo considerou como não provados os factos das alíneas e) e k):
“e) As faturas incluem trabalhos acerca dos quais foi acordado entre a Autora e a Ré que não teriam qualquer custo acrescido por haver trabalhos orçamentados e adjudicados que não executados por opção da Ré;
k) As partes acordaram que os trabalhos enunciados no facto 10º seriam substituídos pelos trabalhos identificados no facto 11º;”
CXLVII. Para o efeito, considerou que nenhuma prova convincente e sólida foi produzida quanto aos termos do estabelecido relativamente ao custo, orçamentação ou encontro de contas, relativamente aos trabalhos a menos (facto provado 10)), e aos trabalhos a
mais (facto provado 11)).
CXLVIII. Mais considerou que a testemunha BB referiu que só houve troca direta entre o pladur e o trabalho de cantaria, o que considerou vago para sustentar a prova de tal matéria de facto.
CLIX. E que a testemunha GG, arquiteta de profissão, que executou o projeto e acompanhou a obra, referiu “vagamente” que, nas alterações ao orçamentado havia sempre a preocupação em não aumentar os custos e que com a testemunha BB “tentavam” compensar, fazendo acertos de contas.
CL. E ainda considerou o tribunal a quo que não teve acesso aos autos de medição que acompanharam as faturas e tão pouco a recorrida os descreveu.
CLI. Ora, desde logo, errou o tribunal a quo, ao considerar que o depoimento da testemunha GG mereceu algumas reservas, por ter, alegadamente, uma relação de amizade com o representante legal da recorrente, o que acabou por transparecer no seu depoimento.
CLII. E isto porque, conforme decorre do depoimento da mencionada testemunha GG, o seu depoimento foi desinteressado, credível e desapaixonado, pois que não era o seu trabalho que estava diretamente em causa, e em avaliação nos presentes autos, contrariamente ao da testemunha BB.
CLIII. Por outro lado, a testemunha GG referiu que conhece os representantes legais, quer da recorrente, quer da recorrida, com quem se dá bem.
CLIV. De facto, veja-se o seu depoimento, na sessão de julgamento de 26.06.2023 (09:33 - 11:39 – 02:05:39):
Advogada da recorrente: Isso é um trabalho bem executado? Custa-lhe referir, já reparei que lhe custa estar a falar destas questões. Por alguma razão em especial?
GG: Não, porque, eu estou aqui, estou, eu conheço o JJ, conheço... que é o dono das A..., e... e também me custa estar aqui, não é? Eu conheço os dois, o dono de obra também conheço e... encomendou-me este projeto, e também conheço o JJ, portanto... [00:59:00] há determinados trabalhos, uma obra que nunca pode ser perfeita, há determinados trabalhos em obra que nunca são perfeitos, uma obra nunca é perfeita. Carece sempre...
Magistrada Judicial: Todos nós já fizemos obras, de alguma maneira...
GG: Pois, e não são perfeitas, não são perfeitas.
Magistrada Judicial: E há sempre coisas que correm mal. A questão é se no fim as coisas tão em condições, não é?
GG: Pois.
Magistrada Judicial: Pronto, isso... tem que se ter sempre uma margem de tolerância.
GG: Claro, claro.
Magistrada Judicial: O trabalho final é o que interessa.
Advogada: Mas isso que estava a falar, dessas escorrências nessas estantes, é uma das coisas que se pode aceitar como... como... ou não é aceitável?
GG: Eu acho que se as coisas não tivessem chegado a este ponto, eu tenho, se calhar, a certeza que as A... voltavam a pintar as... a estante, para ficarem, porque também as pessoas têm brio no trabalho que fazem.
Magistrada Judicial: A Eng.ª BB diz que foi impedida de entrar, por isso é que não tiveram oportunidade de corrigir... [01:00:00] problemas, alguns problemas não sei todos, mas pronto, que terá, foi algo que disse aqui, que no fundo...
GG: É assim, eu não sei se a Eng.ª BB teve, foi impossibilitada... os trabalhos, eu acho que toda a gente tem consciência de que os trabalhos foram-se arrastando ao longo dos meses... e o... e o meu cliente, o dono de obra, chegou a um ponto que estava desesperado, como tinha contratos e tinha timings e tinha prazos e as coisas estavam... a arrastar-se eternamente e havia sempre ali um prazo que depois nunca era cumprido. Chegou a um ponto que... se calhar avançou ele com as obras, não é? Mas agora, eu não sei como é que estas coisas...
CLV. E relativamente à substituição de trabalhos (os constantes no facto provado 10) pelos constantes no facto provado 11)), tal testemunha foi assertiva ao referir que (também em 26.06.2023):
Advogada da recorrente: Olhe, e relativamente a este projeto, portanto, a senhora elaborou-o, é para essa obra, a senhora sabe onde é que fica, sabe [00:04:00] sabe explicar aqui ao Tribunal, mais ou menos, em que é que consiste esse projeto e para que efeitos é que foi elaborado?
GG: Sim, com certeza. Então, fui contratada para fazer o projeto de requalificação deste edifício, que consistia em introduzir aqui uma, uma pizzaria, criando valências para esse efeito, nomeadamente teríamos a zona do balcão. A zona do balcão teria que albergar... a zona onde teríamos a localização das bebidas, uma torre de cerveja, depois teríamos a parte do forno de pizzas, com a zona toda de trabalho, de preparação. E depois a zona de sujos, que era composta pela zona de lavagem de louça. Depois tínhamos a, o... uma zona também de arrumos, na parte do mezzanine, que funcionaria como [00:05:00] arrumos. Tínhamos também a casa de banho, que é obrigatório termos uma casa de banho e uma antecâmara composta pela zona de lavatório. A zona do vestiário e depois a zona de mesas.
Advogada: Olhe, o projeto que a senhora elaborou teve alterações? O que é que, ou foi sempre o mesmo, houve alterações, em que é que consistiram as alterações, se é que se recorda ou...
GG: Ora bem...
Advogada: Ou não houve, o que é que se passou relativamente a esse projeto?
GG: O projeto a nível de conceito manteve-se sempre, a localização a zona do bar, da zona das casas de banho, isso manteve-se sempre. Em termos de alterações, no início da obra eu sugeri, por exemplo, tivemos algumas reuniões com a arquiteta BB, e eu sugeri, em termos de alterações, substituirmos ou retirarmos as placas de gesso cartonado, que revestiam as paredes, e em vez [00:06:00] de pormos as placas de gesso cartonado, deixarmos a parede com a pedra à vista.
Advogada: Isso foi logo no início?
GG: Foi logo no início. Logo no início.
Advogada: Lembra-se mais ou menos quando é que iniciou a obra? Tem ideia? Iniciou-se no Verão, iniciou-se no Inverno?
GG: Já não me lembro, já não me lembro.
Advogada: Tem ideia do ano?
GG: Sei que foi antes de COVID.
Advogada: Foi antes do COVID, antes de 2020?
GG: Sim, acho que sim. Mas não tenho, já, foi uma obra que demorou algum tempo, eu também, em termos temporais, já não tenho muito bem a certeza.
Advogada: Ok. Relativamente a essa alteração que falou, ou seja, que foi conversada, essa alteração relativamente à colocação das paredes em gesso cartonado, isso foi falado com a Eng.ª BB e estava mais alguém da parte da B..., ou da parte das [00:07:00] A..., ou era a senhora que representava a B... e a Eng.ª as A...?
GG: Sim, sim, nós tivemos algumas reuniões, porque é assim, sempre que trabalhamos numa reabilitação ou numa requalificação de uma pré-existência, há determinados trabalhos que nós não sabemos previamente se podemos fazê-los ou não, porque muitas vezes há surpresas, quando são pré-existências que não dominamos, há variáveis que não dominamos. E por isso mesmo esta foi uma das situações que não sabíamos como estavam o estado das paredes, se havia argamassas duras, nomeadamente cimentos, e por isso mesmo não sabíamos se poderíamos fazê-las ou não. Por isso é que previamente falei com a Eng.ª BB, se as paredes fossem compostas apenas com, sei lá, com argamassas do tipo saibro, que são argamassas podres que saem facilmente, se poderíamos fazer aquele serviço. [00:08:00]
E a Eng.ª BB disse que ia ver, verificar se isso era possível ou não, e uma vez que as paredes de pladur, forrar aquilo tudo também tinha algum custo, nomeadamente não só de material como também de mão de obra, que poderíamos jogar aí e substituir. E foi assim.
Advogada: Quando diz substituir...
GG: Um trabalho por outro.
Advogada: Por outros que foram também falados com a Eng.ª BB que se... essas alterações, falou dessa das paredes. Houve outras, por exemplo, consegue...
GG: Sim, sim. Houve, houve outras...
Advogada: Essa foi a pedido do dono de obra...
GG: Sim.
Advogada: Foi a pedido ou foi...
GG: Foi proposta pro mim.
Advogada: E que foi aceite pelo dono de obra?
GG: Sim.
Advogada: E também foi falado com as A...?
GG: Sim.
Advogada: Consegue lembrar-se de outro exemplo de outras obras que tenham sido...
GG: Sim.
Advogada: Substituídas, por exemplo.
GG: Sim. Nós tivemos outras, havia sempre o, o... [00:09:00] a preocupação da minha parte que todas estas alterações não trouxessem custos adicionais, como é óbvio. E por isso mesmo, houve ali alguns trabalhos que foram negociados ou substituídos, ou materiais que foram substituídos por valores mais baixos para compensar algum trabalho que pudesse advir, ou de algum trabalho a mais, nomeadamente, nós tínhamos o piso, o pré-existente, era constituído ou composto por cubo. E na altura...
Advogada: Cubo de granito.
GG: Sim, cubo de granito. E na, e inicialmente os trabalhos que estavam previstos era retirar esse cubo todo, lavá-lo e depois voltar a aplicá-lo, porque ele estava com, com alguns vestígios de óleos, estava muito danificado. E por isso mesmo... [00:10:00] para tentar reduzir alguns dos trabalhos e também ser mais compensatório para a construção, para as A..., houve a substituição deste trabalho por um pavimento em betão, que era mais fácil, e por isso mesmo tinha um custo mais baixo, optar por este trabalho. Assim como as casas de banho e o vestiário, também estavam com material cerâmico, retiramos esse material cerâmico e optamos por colocar um pavimento continuo todo em betão.
Advogada: Também o pavimento.
GG: No pavimento. Em vez de estarmos a fazer esse trabalho de retirada do cubo, limpeza do cubo, regularização do piso e depois voltar a aplicar o cubo e dar-lhe um tratamento, um repelente e endurecedor, [00:11:00] optou-se por substituir esse trabalho pelo piso de betão, que era um trabalho mais simples para as A... e eu também não me importava, também gostava do acabamento. E por isso mesmo optamos por fazer isso, para compensar alguns custos que outros trabalhos poderiam ter também causado ali.
Advogada: Olhe, portanto, as alterações que houve ao projeto, uma foram a pedido do dono de obra, ou foram sugestão, ou porque havia interesse em mudar, mas outras também foram com interesse para a A... para que de facto...
GG: Aqui foi...
Advogada: Não se fugisse do orçamento, não é? Ou não se fugisse do valor que estava previsto para a obra.
GG: Sim, juntamente com a Eng.ª BB tentávamos compensar alguns trabalhos que... fossem um bocadinho mais dispendiosos com outros, a substituição de trabalhos e até de materiais para compensar e fazermos [00:12:00] ali um acerto de contas. Havia sempre essa preocupação.
Advogada: Olhe, relativamente ás paredes, foi aqui referido que a mão de obra da questão de não forrar as paredes a gesso cartonado, e estar a picar e, portanto, colocar a pedra à vista, que em termos de mão de obra é um custo muito maior e demora muito mais tempo do que aplicar as paredes em gesso cartonado. Isso é verdade? Demorou muito tempo? A Eng.ª BB falou aqui em 3 semanas, acho eu, duas semanas e meia ou 3 semanas. Isso demorou assim tanto tempo?
GG: É assim, eu não tenho...
Advogada: A senhora acompanhava a obra diariamente?
GG: Eu acompanhava a obra, mas não lhe sei quantificar quantos dias é que estiveram lá a picar as paredes. É assim, se tiverem a picar as paredes uma só pessoa, é natural que demore uma semana. Se tiverem uma equipa a fazer esse serviço, portanto, eu não sei quantas pessoas é que estiveram.
Advogada: Mas duas a três semanas [00:13:00] é muito tempo? Ou seja, só se realmente não forem diariamente fazer esse trabalho? Qual é a sua experiência?
GG: É como eu digo, se tivermos lá uma equipa composta com... 3 pessoas a fazer esse trabalho, é natural que demorem só uma semana. Se tiverem uma só pessoa, os trabalhos estendem-se, não me parece que...
Magistrada Judicial: Se tiver uma pessoa serão 3 semanas?
GG: Pois, talvez, não sei.
Magistrada Judicial: Digo eu, não sei.
GG: Talvez.
Magistrada Judicial: Mas o custo é o mesmo?
GG: O custo é o mesmo.
Magistrada Judicial: Porque pagar a 3 pessoas durante uma semana ou pagar a uma durante três semanas, vai dar ao...
GG: Pois.
Magistrada Judicial: Em termos de custo não é a mesma coisa?
GG: Acho que sim, acho que sim.
XLVI. Assim sendo, os factos nas alíneas e) e k) têm que ser dados como provados, o que se requer.
XLVII. O tribunal recorrido deu como não provado o facto da alínea t), a saber:
“A confiança da Ré na competência e na capacidade da Autora para levar a bom termo o contrato celebrado e a obra, ficou irremediavelmente afetada;”
XLVIII. Considerando que, não houve prova robusta para o efeito.
XLIX. Sucede que, atendendo aos factos provados 7), 12), 14), 15), 16), 17), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 24), com todas as alterações consideradas supra, bem como o aditamento à
matéria de facto provada, de outra matéria considerada como não provada (conforme supra) e também à prova documental (docs. 6, 8, 9, 10), e já amplamente explanada supra, como é evidente, tal facto da alínea t) tinha e tem que ser dado como provado.
CLX. Pois que, a recorrida não cumpriu com os prazos estabelecidos para entrega da obra; deu como terminados os trabalhos, e saiu da obra em Setembro de 2021 e não mais lá voltou (factos provados 7), 12)); a obra apresenta vários e graves defeitos, na ordem de cerca de 9.631,00 € + Iva (factos provados 15), 16), 22)); a recorrida não mais respondeu e/ou contatou a recorrente, após a missiva desta de 23.11.2021 (facto provado 17), etc., etc.
CLXI. Portanto, a conduta da recorrida fez com que a recorrente perdesse a sua confiança nela, e não se compreende que mais prova robusta pretendia o tribunal a quo, que se fizesse, a esse respeito.
CLXII. De acordo com o tribunal recorrido, a não prova da alínea u) decorreu da circunstância dos trabalhos em causa, sobretudo os não orçamentados, não serem trabalhos de construção civil (mas sim de carpintaria, serralharia, que não são executados em obra), e portanto, o facto de não estarem trabalhadores em obra não significava que não estivessem trabalhadores afetos à obra.
CLXIII. Todavia, o depoimento da testemunha BB (sessão de julgamento de 11.09.2023, já melhor identificada supra) refere que:
Advogada da recorrente: Olhe, portanto, há aqui uma fatura que realmente refere, nomeadamente trabalhos em junho, [00:27:00] de 2021, depois julho, não há nenhuma fatura.
Não foram efetuados então nenhuns trabalhos em julho?
BB: Foram, nós continuamos a trabalhar.
Advogada: Mas não existe nenhuma fatura?
BB: Sim, mas uma coisa…
Advogada: E em agosto?
BB: A administração pode entender que num determinado mês, pode não querer que se passe uma fatura ou porque os trabalhos estão quase em conclusão e não estar a passar uma fatura, quando passado pouco tempo emitirá o fecho. Pronto. Não lhe sei explicar porque é que não foi emitida. Não foi emitida. Foi emitida depois em agosto, efetivamente.
Advogada: A senhora lembra-se, nesse ano, em que altura foi de férias, se esteve de férias?
BB: Estive de férias, sim.
Advogada: Em que mês?
BB: Em agosto.
Advogada: Em agosto ou junho?
BB: Em agosto.
Advogada: Em agosto?
BB: Sim.
Advogada: E continuaram lá?
BB: Sim.
Advogada: Quantos trabalhadores tinham lá?
BB: Durante o mês de agosto?
Advogada: Junho, julho, agosto, normalmente, diariamente?
BB: Sei [00:28:00] que era uma obra pequenina, e por norma, 2 pessoas. Às vezes só 1, porque andava o pintor sozinho, outras vezes andavam pintores e serralheiros.
Advogada: A senhora engenheira ia lá todos os dias?
BB: Praticamente todos os dias, sim.
Advogada: Estavam lá sempre só na obra?
BB: Por norma. Havia um ou outro dia…
Advogada: Havia alguns dias em que não estava?
BB: Sim.
Advogada: Colocavam pessoal noutras obras? Havia necessidade de colocarem pessoal noutras obras?
BB: Não, necessariamente. Em agosto, até foi um mês em que andou lá, por aquilo que eu me recordo, andaram lá…
Outra Advogada: (Impercetível)?
BB: Estive 1 semana de férias. 1 semana não é 1 mês inteiro. Foi 1 semana que eu estive de férias. Andou lá o serralheiro, andou lá o carpinteiro, andou lá o pintor, andaram lá sempre. Pronto, pelo menos essas três equipas andaram. O pintor era sempre só 1, isso era garantido. [00:29:00] O serralheiro, por norma, iam sempre 2 pessoas. O carpinteiro a mesma coisa.
Advogada: Em julho, então, não houve faturação, mas há o auto de medição?
BB: Não foi feito auto de medição. Por não haver fatura, não houve auto de medição.
Advogada: Mas então não era primeiro feito o auto de medição para depois faturar?
BB: Não. Eu estou-lhe a dizer que não foi feito auto de medição em julho. Não lhe consigo dizer porquê, porque não me recordo porque é que não foi feito.
Advogada: Então, não era a senhora engenheira que fazia os autos?
BB: Sim, mas eu tenho indicações de cima. Eu tenho chefes. Eu faço aquilo que as pessoas que estão acima de mim me dizem para fazer. Se ele não foi feito, houve, na altura, uma razão plausível, que eu não me recordo qual foi.
CLXIV. Ou seja, o tribunal a quo acreditou e valorou o depoimento da referida testemunha, a qual diz que foram efetuados trabalhos em Julho de 2021, mas que, afinal, não foram medidos, e, portanto, não foi emitido o competente auto de medição e a respetiva fatura.
CLXV. Todavia, errou ao assim considerar, porque assim não podia suceder.
XLXVI. Na verdade, tal auto e fatura não foram emitidos, porque efetivamente nenhuns trabalhos foram realizados na obra, pela recorrida, em tal mês de Julho de 2021, e não estiveram lá trabalhadores.
CLXVII. E mais à frente, nessa mesma sessão de julgamento de 11.09.2023, refere ainda a dita testemunha BB que (entre 00:32:00 e 00:34:00):
Advogada da recorrente: E a obra terminou em junho?
BB: Não.
Outra Advogada: Porquê?
BB: Porque foi um ano muito complicado. Porque tivemos, pronto, obras que, efetivamente, o pessoal não era suficiente para tudo. O Covid não ajudou absolutamente nada nisso. Portanto, tivemos ali alguns problemas, sim, senhora. Mas isso estava nos e-mails.
Outra Advogada: Escassez de mão-de-obra, escassez de materiais?
BB: Sim. Houve uma conjuntura que não ajudou à situação. Aquela obra devia ter começado 1 ano antes, praticamente e não começou e por razões que nos são alheias a nós.
Outra Advogada: Mas a obra não era para durar 1 ano?
BB: Não, não, mas podia ter começado 1 ano antes e não começou. Tanto que ela começou numa época do ano muito má. Foi novembro, com coberturas para trabalhar, é complicado.
CLXVIII. Por outro lado, tal facto foi provado pelo depoimento da testemunha GG
..., que na sessão de julgamento de 26.06.2023, já melhor identificada supra, refere o seguinte:
Advogada da recorrente: Mas esse atraso... ou essa não entrega dos trabalhos, foi ocasionada por essas alterações no projeto de [00:16:00) arquitetura? Ou...
GG: Não. Eu julgo que não, eu julgo que não.
Advogada: Foi por outros motivos? Mas por que é que julga que não? Por que é que considera isso?
GG: Porque muitas vezes não, não, não estavam em obra, se calhar, o pessoal que devia estar, e por isso mesmo é que atrasou, atrasaram os trabalhos.
Advogada: Mas isso a senhora constatou diretamente? Apercebeu-se disso, que nem sempre estava gente na obra da parte das A... a trabalhar?
GG: Sim, porque haviam trabalhos que deveriam ter sido executados para entrarem outros, e muitas vezes não estavam, não estavam executados...
Advogada: Tinha que se esperar?
GG: Tinha que se esperar.
CLXIX. Portanto, tal facto da alínea u) deveria ter sido dado como provado.
CLXX. Deram-se ainda como não provados os factos constantes nas alíneas v) e y), isto é:
“v) Os meses do verão de 2021 corresponderam a meses de faturação e lucro mais elevados;
y) A Ré, nos meses de julho, agosto e setembro de 2021 deixou de auferir um lucro mínimo de €25.000,00 por cada mês, já que poderia ter faturado cerca de €50.000,00;”
CLXXI. Fundamentando o tribunal a quo com o seguinte:
“…considerou-se que no verão de 2021 estava a restauração obrigada, por força da pandemia de Covid 19, a restrições de horários, limitação de ocupação e sujeição dos seus clientes à demonstração de certificado digital de vacinação, com data superior a 14 dias ou à realização de testes…, limitações que em parte acabaram por terminar no dia 1 de outubro de 2021, quando se atingiu o patamar de 85% de população vacinada.
CLXXII. Ora, desde logo, a não prova de tais alíneas v) e y) apresenta-se contraditória com os factos provados 20) e 21), pois que estes implicam necessariamente perda de lucro e/ou prejuízo para a recorrente.
CLXXIII. Por outro lado, a referida fundamentação apresentada na sentença ora crise, está em manifesto desacordo, por exemplo, com o concluído pela C..., marca comercial da D..., especialista no mercado de pagamentos - https://www.C....pt/blog/2021-recuperacao-faturacao-e-forte-crescimento-contactless/
CLXXIV. Efetivamente, o que se concluiu é que depois das fortes quebras sentidas pelos mais diversos setores de atividade em 2020, fruto das medidas de mitigação da pandemia, o ano 2021 começou com altas expetativas por parte de consumidores e empresas que, de acordo com o relatório anual da C..., acabariam por ser confirmadas no final do ano.
CLXXV. Com efeito, ainda que janeiro e fevereiro de 2021 (altura de confinamento geral) tenham sido marcados por uma quebra de, respetivamente, 15% e 26% na faturação total dos negócios portugueses face a igual período de 2020, a variação homóloga da faturação entrou em território positivo a partir de março tendo atingido um máximo de+57% em abril.
CLXXVI. E nos meses seguintes do ano de 2021, a faturação foi sempre a subir e aumentar, até atingir valores de faturação superiores ao ano de 2019 (pré-pandemia), sendo o seu pico em Agosto de 2021 - vide evolução da faturação total nos anos de 2019, 2020 e 2021, do referido relatório da C....
CLXXVII. Portanto, em termos globais, no ano de 2021 (em valores acumulados) verificou-se um crescimento da faturação total face a 2020, no valor de 22%.
CLXXVIII. Tal relatório, refere ainda que, ultrapassados alguns dos constrangimentos à atividade económica verificados em 2020, ao longo de 2021 os diferentes setores foram recuperando a sua atividade, mesmo aqueles mais afetados pela pandemia em 2020, nomeadamente a Hotelaria, Atividades Turísticas, Moda, Perfumarias e Restauração.
CLXXIX. Como estes setores foram dos mais afetados nos primeiros meses de pandemia, este fator acabou por resultar que alguns deles tenham sido os setores com maior variação nos valores da faturação face a 2020, nomeadamente a hotelaria cresceu 61% e a restauração 59%.
CLXXX. Logo, é perfeitamente aceitável que, nos meses de veraneio de Julho, Agosto e Setembro de 2021, a recorrente pudesse obter faturação e lucro mais elevado.
CLXXXI. Na verdade, por um lado, o estabelecimento da recorrente está junto à ..., em Vila Nova de Gaia, o que atrai mais pessoas no verão.
CLXXXII. E por outro, a faturação da recorrente, na época baixa, em Outubro, Novembro e Dezembro de 2021 (no ano da abertura e arranque), atingiu logo cerca de 60.000,00 € (com Iva), ou seja, cerca de 20.000,00 €, por mês - cfr. doc. 11 junto com a oposição à injunção pela recorrente.
CLXXXIII. Ora, o tribunal recorrido não tomou em devida consideração o teor de tal documento, e não considerou provado o nele consignado, dando-o por integralmente reproduzido na sentença, como deveria, e, em consequência, requer-se, muito respeitosamente, a este douto tribunal que o considere.
CLXXXIV. E isto porque, tal documento não foi impugnado pela recorrida, e não foi contraditado por nenhuma outra prova.
CLXXXV. Ademais, tal documento, e os factos supra referidos foram corroborados pelo depoimento credível e ponderado, da testemunha HH, contabilista certificado, e que efetua a contabilidade da recorrente.
CLXXXVI. E este, na sessão de julgamento de 26.06.2023 (15:54-16:29 – 00:34:57) foi categórico ao afirmar que:
Advogada da recorrente: Olhe, essa declaração que o senhor está a ver, refere-se a faturação de outubro a…?
HH: A dezembro.
Advogada: De 2021?
HH: Sim.
Advogada: E nos meses de primavera / verão, o senhor agora está a tratar da contabilidade, tem memória se há um aumento dessa faturação?
HH: Portanto, a faturação começa a subir a partir de abril / maio. Ela começa a subir, e contribui [00:15:00] para a tal média dos vinte e cinco mil euros, dos cinquenta mil euros, que foi referido, começa a contribuir a partir desse período.
Advogada: Até quando, mais ou menos?
HH: Até finais de setembro, se o tempo permitir, meados de outubro e depois começa a cair. É um negócio que está instalado ao pé da praia, e, portanto, começa a cair por razões óbvias. Até porque depois também de haver o descanso do staff, as férias, etc… E, portanto, esta faturação aqui de outubro a dezembro, isto foi muito...
Advogada: Foi na altura. Está emitido em janeiro de 2022, portanto, ainda não tinha decorrido o 2022, portanto, está aí refletido esses meses?
HH: Sim.
Advogada: Não estão aí refletidos os meses de…? [00:16:00]
HH: Eu queria realçar que estes valores aqui foram os que saíram do programa de faturação que foi certificado, e estes valores foram comunicados à Autoridade Tributária, e estão plasmados na contabilidade e por mim certificados.
Advogada: Muito bem. Pronto, e já explicou aqui, para si, a média mensal, de facto, acaba num ano de exercício, atualmente, que ronda os cerca de cinquenta mil euros por mês, não é, em média, depois da B...?
HH: Desculpe, pode repetir?
Advogada: Perguntei se em termos de faturação média, e já há pouco referiu, que no segundo exercício que sim, que mensalmente, em média, a B..., já faturava cerca de cinquenta mil euros por mês?
HH: Ora bem…
Advogada: Naqueles meses?
HH: Sim, sim. Ela depois começa a descer. Os meses de inverno, digamos assim,
[00:17:00] começa a corrigir, começa a fazer um movimento de correção da média.
Magistrada Judicial: Então, qual será a media mensal? São os vinte e cinco?
HH: Não, de faturação, não, é um bocadinho mais. Poderá ser entre trinta e poucos mil euros de média mensal.
Advogada: Mas nos meses de julho, agosto e setembro?
HH: Ela sobe logo.
Advogada: Para cinquenta mil?
HH: Sim, nuns bons meses pode atingir esse valor.
Advogada: Muito bem. Não desejo mais nada, Senhora Doutora.
CLXXXVII. Também não colhe a argumentação do tribunal recorrido quando refere que um estabelecimento em período de arranque dificilmente atingirá níveis de faturação elevados, porque, alegadamente, a experiência diz que a implantação e aceitação pelo mercado é gradual.
CLXXXVIII. E isto porque, a experiência do mercado o que nos diz, salvo o devido respeito por opinião em contrário, é que quando abre um estabelecimento/negócio novo de restauração, com uma forte estratégia de marketing, há curiosidade por parte do público e clientes em conhecê-lo, e usufruir dos seus serviços, o que origina faturação elevada.
CLXXXIX. Portanto, abrir um estabelecimento/negócio é relativamente fácil, mas mantê-lo rentável e vivo durante anos é que constitui a maior dificuldade.
CXC. Ou seja, os negócios na área da restauração são muito exigentes e podem levar à falência, poucos anos depois da grande abertura e sucesso (com elevada faturação no início).
CXCI. Atento todo o exposto, sempre teria que ser considerado provado o consignado na alínea v), e, consequentemente, mal andou o tribunal recorrido ao não o assim considerar.
CXCII. Por outro lado, ainda que o tribunal recorrido pudesse não considerar provado que a recorrente deixou de auferir um lucro mínimo de 25.000,00 €, em cada mês, nomeadamente nos meses de julho, agosto e setembro de 2021, sempre teria que considerar provado que a recorrente deixou de auferir de lucro mínimo, pelo menos, metade desse valor, ou seja, 12.500,00 €, em cada mês, o que perfaz um total de 37.500,00 €, conforme depoimento da testemunha supra referida HH, que se demonstrou claro, isento e credível.
CXCIII. A este respeito, e quanto ao documento nº 11, junto com a oposição à injunção pela recorrente, por esta testemunha foi referido expressamente, na já identificada sessão de julgamento de 26.06.2023 que:
HH: O que é que isto significa? Significa o seguinte: é que entre outubro de 2021, e dezembro de 2021, a empresa faturou no seu total: cinquenta e nove mil, seiscentos e quarenta e oito euros com noventa e um cêntimos. Sendo que, a faturação sem IVA, portanto, quando uma empresa presta um serviço, e a empresas sujeitas passivos de IVA, que é este caso, o valor, o serviço que presta, neste caso, restauração, tem o serviço em si com o IVA.
Magistrada Judicial: Pronto, destes cinquenta e nove mil, quinhentos e quarenta e um, e uns cêntimos, não é?
HH: E noventa e um cêntimos, está repartido em cinquenta mil, trezentos e vinte e três euros, e sessenta e sete cêntimos, sem IVA, e os nove mil trezentos e vinte e cinco, ponto vinte e quatro, foi IVA que foi liquidado, para entrar em conta corrente com o Estado.
Magistrada Judicial: Pronto. Isso quer dizer que vende?
HH: Vendeu entre outubro e 31 de dezembro de 2021, o valor de: [00:07:00] cinquenta mil, trezentos e vinte e três, sessenta e sete, mais nove mil, trezentos e vinte e cinco, ponto vinte e quatro euros de IVA.
Magistrada Judicial: Mas isso não nos diz nada. Porque quanto é que ganhou?
HH: Ah, o valor? Pronto. A margem bruta, a margem bruta média, neste tipo de atividade, e neste negócio, em concreto, e na B..., concretamente, ronda os 50%.
E o que é que é a margem bruta? A margem bruta sobre os cinquenta mil, trezentos e vinte e três. Porquê? Porque a margem bruta é depois de retirarmos o que nós, é um jargão contabilístico, é as matérias-primas, digamos assim, aquelas matérias que são adquiridas para serem introduzidas diretamente no produto final, mais gastos gerais: eletricidade, rendas das instalações, etc… mais salários. Portanto, isto corresponde a 50% dos custos, será a margem.
[00:08:00]
Magistrada Judicial: Seguros?
HH: Sim, os gastos gerais, sim.
Magistrada Judicial: Tudo?
HH: Sim, os gastos gerais, digamos, de funcionamento.
Magistrada Judicial: Ou seja, o que me está a dizer é que num negócio destes, tem uma margem bruta média de lucro, de 50%?
HH: Margem bruta, sim.
Magistrada Judicial: Bruta?
HH: Sim. Antes das amortizações.
Magistrada Judicial: Pronto. Depois, esta margem bruta, também paga IRC?
HH: Não. Eu vou passar a explicar. Depois da margem bruta, o que é que nós temos? Ainda temos as amortizações do investimento. Porquê? Porque muitas atividades, a maior parte das atividades, quando estão a iniciar a sua laboração, precisam de adquirir equipamentos: maquinaria e neste caso foi maquinaria, porque as instalações são arrendadas.
E o que é que seria a maquinaria: são os fornos, seriam as arcas, os balcões.
Magistrada Judicial: Olhe, eu percebo esse conceito, mas explique de qualquer forma. Só não é preciso tanto pormenor. [00:09:00]
HH: Pronto. Essa margem bruta retiramos as amortizações do investimento.
Esse valor de investimento, mediante uma estimativa de vida útil.
Magistrada Judicial: 5 anos, não é, para os?
HH: Pode ser, alguns 5, outros 8. Depende muito do bem.
Magistrada Judicial: Todos os anos se abate?
HH: Exatamente. Pronto, e depois gastos financeiros, se houver financiamento associado e só depois é que tem a margem líquida e então aí paga o IRC sobre essa margem.
Magistrada Judicial: E depois no fim, digamos, se os sócios quiserem retirar lucro, quanto é que esta sociedade, com estes cinquenta e tal mil, não é, quanto, disto tudo, de quanto é que estamos a falar?
HH: No primeiro exercício, [00:10:00] que não é um exercício completo, lá está, porque precisamente porque teve o investimento inicial, não deu, a margem líquida não foi positiva. Portanto, porque levou com as amortizações. As amortizações fazem descer muito a margem bruta. Portanto, concorre negativamente. E como estamos aqui a falar de 3 meses…
Magistrada Judicial: No segundo exercício, por isso é que eu disse que essa declaração nos dizia muito pouco. Parece muito, não é, mas diz muito pouco. Porque o faturar, o volume de faturação não nos diz muito, não é?
HH: Certo. Compreendo.
Magistrada Judicial: E no segundo exercício, a margem líquida, já foi positiva?
HH: Desculpe?
Magistrada Judicial: No segundo exercício, no ano a seguir?
HH: Sim, no exercício de 2022, já foi positivo, sim. [00:11:00] Mas como pode calcular, como eu presto serviços a diversas entidades, eu não tenho de memória o valor, mas a média de faturação, assim por alto, serão: vinte e cinco mil euros, mensais, em média. Pronto, se aos vinte e cinco mil lhe pusermos uma margem bruta de 50%, teremos 12,5. Depois, ainda temos, e lá está, as amortizações, eu teria que me socorrer dos elementos contabilísticos para poder dar…
CXCIV. Importa ainda referir que na sentença recorrida consta que:
“Quanto à faturação mensal da Ré e respetiva margem de lucro revelaram-se os depoimentos tão contraditórios (até a própria o é na sua alegação) que teve que se dar por não provada a alínea hh).
CXCV. Porém, a sentença não identifica as testemunhas cujos depoimentos são alegadamente contraditórios, e também não explicita, ainda que de modo sucinto, em que medida o são.
CXCVI. Ademais, o único depoimento que existiu, e que possa considerar-se isento e
credível, a este respeito foi o da testemunha HH, e supra descrito, e que não merece censura.
CXCVII. Portanto, tal fundamentação está absolutamente errada, e certamente, não se aplica aos presentes autos.
CXCVIII. Por outro lado, o facto não provado da alínea hh) está em manifesta contradição com a fundamentação e a decisão da sentença recorrida.
CXCIX. Na verdade, a sentença recorrida considera e refere que para reparação dos defeitos, o estabelecimento da recorrente tem que encerrar, relegando-se para incidente de liquidação o apuramento do valor do lucro que a recorrente irá perder, fixando, contudo, que o mesmo será até ao montante máximo de 5.000,00 €.
CC. Assim sendo, o referido facto não provado da alínea hh) deveria ter sido considerado como facto provado, e com a seguinte redação:
“hh) No período de encerramento necessário para a execução dos trabalhos a que alude no facto 23º, a Ré terá perda de faturação e lucro, até ao montante máximo de 5.000,00 €.”
CCI. Ou seja, mal andou o tribunal recorrido, na sua apreciação da matéria de facto provada, e não provada, bem como na fundamentação apresentada.
CCII. E também, o facto da alínea y) deveria ter sido dado como provado, com a seguinte redação:
“y) A Ré, nos meses de julho, agosto e setembro de 2021 deixou de auferir um lucro mínimo de € 12.500,00 por cada mês, já que poderia ter faturado cerca de € 25.000,00, em cada mês.”
CCIII. Importa ainda referir que, se ainda assim o tribunal recorrido considerava que não ficou provado o quantum dos danos da recorrente, sempre teria que considerar provado que a recorrida causou prejuízos para a recorrente, por não ter entregue e concluído a obra, até 28.05.2021, conforme havia se comprometido – factos provados 7) e 12), por ter deixado a obra com defeitos e inacabada, por ter impedido o uso do estabelecimento comercial pela recorrente, nos meses de julho, agosto, setembro de 2021, e por ter acarretado perda de clientela - factos provados 14), 15), 16), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 24).
CCIV. Isto é, durante os referidos meses de julho, agosto e setembro de 2021, a recorrente não conseguiu faturar, por exemplo, para suportar os custos correntes que já tinha (por exemplo, renda, água, eletricidade, etc. - vide por exemplo doc. 6 junto com a oposição à injunção – contador desde 09.06.2021.
CCV. A recorrente sempre contou poder exercer a sua atividade no estabelecimento em questão, pelo menos, a partir de Julho de 2021, tendo, por isso, organizado toda a logística necessária e indispensável à prossecução da sua atividade, seja a nível de stock, de recursos humanos, e de objetivos comerciais.
CCVI. O que, contudo, não sucedeu, por motivos imputáveis à recorrida.
CCVII. Ou seja, durante tais 3 meses, a recorrente teve que recorrer aos seus próprios meios e capitais para suportar os custos, quando já previa estar a trabalhar e a faturar, o que, naturalmente, representa um prejuízo para a recorrente, que o tribunal recorrido deveria ter considerado como provado.
CCVIII. Por outro lado, a recorrente esteve privada do uso do referido estabelecimento, durante esses 3 meses.
CCIX. Essa privação teve, desde logo, como efeito imediato a supressão da disponibilidade material do estabelecimento, o mesmo é dizer, a perda do aproveitamento das utilidades económicas desse estabelecimento pela recorrente, durante o tempo em que perdurou a privação, o que se traduz, desde logo, numa diminuição temporária do desfrute de um elemento patrimonial.
CCX. Ora, o artº. 798º do CC estatuiu que “O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causar ao credor”.
CCXI. E dispõe-se no artº. 564º, nº. 1, do mesmo diploma que “o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão”
CCXII. Extrai-se, assim, da conjugação de tais normativos legais, e sobretudo do último, que a obrigação/dever de indemnizar abrange não só os denominados danos emergentes (damnum emergens), como também os designados lucros cessantes (lucrum cessans).
CCXIII. Ora, se o tribunal recorrido considerava que faltava uma averiguação exata do valor do rendimento que poderia ser proporcionado pelo estabelecimento comercial à recorrente, no referido período de 3 meses, pelo menos, deveria o tribunal a quo ter seguido o critério estabelecido no n.º 3 do art.º 566.º do CC, segundo o qual “o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”.
CCXIV. E em consequência, condenar a recorrida a indemnizar a recorrente pelo incumprimento contratual, e por todos os prejuízos causados (atraso na entrega, vícios, etc.), de acordo com o princípio do juízo de equidade.
CCXV. Não o tendo feito, o tribunal a quo, violou, pois, os supra identificados normativos e princípio legais.
CCXVI. Devendo este douto tribunal considerar o facto da alínea y) como provado, com a seguinte redação:
“y) A Ré, nos meses de julho, agosto e setembro de 2021, não pode laborar e faturar, e teve prejuízo, por cada mês, e por falta de entrega da obra, pela Autora, no prazo acordado (28.05.2021).”
CCXVII. E, em consequência, pelo menos, deveria fixar indemnização à recorrente com base em tal sobredito juízo de equidade, o que se requer, com as inerentes consequências legais, nomeadamente condenação da recorrida a pagá-la à recorrente.
CCXVIII. Acresce ainda que, ao não reconhecer um crédito da recorrente sobre a recorrida, a título de lucros cessantes pela não laboração nos meses de julho, agosto e setembro de 2021, o tribunal a quo está em manifesta contradição consigo próprio.
CCXIX. E isto porque, afinal reconhece à recorrente o direito de haver da recorrida quantia ainda não determinada, mas cujo valor máximo será de 5.307,50 €, sendo 5.000,00 € a título de lucros cessantes pelo encerramento do estabelecimento, e 307,50 € respeitante à limpeza, pelo período necessário à eliminação dos defeitos.
CCXX. Com efeito, o tribunal recorrido não utilizou o mesmo critério para as duas situações.
CCXXI. Isto é, como alcançou um valor máximo para os lucros cessantes pelo encerramento do estabelecimento, durante uma semana, ainda que não determinado, para reparação de defeitos, e não alcançou valor nenhum (nem mínimo nem máximo) para os lucros cessantes pela não laboração nos meses de julho, agosto e setembro de 2021?
CCXXII. Não se compreende, pois, a decisão recorrida quanto ao não reconhecimento de qualquer valor pelos lucros cessantes da não laboração do estabelecimento em tal período de tempo de 3 meses.
CCXXIII. Por outro lado, existia nos autos prova suficiente (a mesma que se invocou supra, para os lucros cessantes pelo período de não laboração por 3 meses), para o tribunal recorrido ter fixado/determinado a quantia a título de lucros cessantes pelo encerramento do estabelecimento, pelo período necessário à eliminação dos defeitos, cerca de uma semana.
CCXXIV. Ou, então, também conforme supra dito, o tribunal a quo deveria ter fixado tal quantia, de acordo com o princípio da equidade, e não considerar tal crédito da recorrente como ilíquido, a liquidar em sede de execução de sentença, como o fez.
CCXXV. E, em consequência, a invocada compensação de créditos pela recorrente, poderia e deveria operar de imediato, caso se viesse a provar a existência de algum crédito por parte da recorrida, o que, contudo, até não se logrou, pelo motivos e razões supra expostos.
CCXXVI. Sem prescindir, diga-se ainda que o facto não provado da alínea w) está em discordância, com o facto provado 21), o que não se pode conceder.
CCXXVII. Na verdade, se a não abertura do estabelecimento comercial em julho de 2021 acarretou a perda de clientela, é porque, naturalmente, esta estava com má imagem da recorrente, por não ter procedido à abertura na data prevista e anunciada, e preferiu experimentar outros locais de restauração.
CCXXVIII. Atento todo o exposto, a matéria de facto provada e não provada, impugnada supra, deverá ser reapreciada por este douto tribunal, proferindo decisão diversa da que foi proferida pelo tribunal a quo, e de acordo com as alegações supra, ou outras que considerar convenientes e pertinentes.
CCXXIX. Sem prescindir, na aplicação do direito, considerou o tribunal recorrido que a recorrente não tem direito à resolução do contrato de empreitada celebrado com a recorrida, por não haver incumprimento definitivo por parte desta.
CCXXX. Argumentando que, não resulta da factualidade provada que, a recorrida foi interpelada pela recorrente por forma a que, num prazo razoável, concluísse a obra, a fim de converter a mora em incumprimento definitivo.
CCXXXI. Todavia, errou o tribunal, na apreciação da matéria de facto provada, e em consequência, na aplicação do direito à mesma.
CCXXXII. E isto porque, entende a recorrente que não tinha que haver qualquer interpelação admonitória da sua parte.
CCXXXIII. De facto, de acordo com o disposto no artigo 808º, nº 1, 1ª parte do Código Civil, se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, considera-se que existe incumprimento definitivo.
CCXXXIV. E o nº 2 do mesmo preceito refere que “a perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente “.
CCXXXV. Portanto, a perda do interesse há-se objetivar-se segundo o critério de razoabilidade própria do comum das pessoas - no mesmo sentido, veja-se Menezes Cordeiro, in Estudos de Direito Civil, vol. I, pág. 55 e Pedro Romano Martinez, in Cumprimento Defeituoso Em Especial Na Compra E Venda E Na Empreitada, págs. 333 e 334.
CCXXXVI. E a diferença entre a mora e o incumprimento definitivo reside no facto de a mora se traduzir na falta de cumprimento na data estabelecida, continuando o cumprimento a ser possível e a satisfazer o interesse do credor, enquanto o incumprimento definitivo revela uma situação em que a prestação já não pode ser efetuada ou deixe de satisfazer o interesse do credor.
CCXXXVII. Ora, é certo que, na carta a que se refere o ponto 17) dos factos provados (em 23.11.2021), a recorrente não marcou expressamente prazo para a reparação e/ou eliminação dos defeitos na obra pela recorrida, porém, também não o tinha que fazer.
CCXXXVIII. Pois que, não se pode olvidar o que consta dos itens 7), 12), 14), 15), 16) dos factos provados, bem como os factos não provados das alíneas a), m), n), o), p), q) e r) (e que deveriam ter sido dados como provados, pelos motivos supra melhor explanados e que aqui se reiteram e se dão por integralmente reproduzidos), bem como o teor do documento nº 9 (email), junto com a oposição à injunção pela recorrente, e ainda a conduta da recorrida (posterior à receção de tal documento nº 9, e ao documento nº 10 (facto provado 17)), e que foi instaurar injunção contra à recorrente, para cobrança de faturas.
CCXXXIX. Ao que acresce ainda a conduta da recorrida que, ao longo dos presentes autos e nos seus diversos articulados, jamais reconheceu a existência de defeitos e vícios na obra, e por conseguinte, jamais se disponibilizou a repará-los e/ou eliminá-los.
CCXL. Na verdade, apenas em sede de audiência de julgamento, veio a testemunha BB referir que, afinal, existem, de facto, alguns defeitos, e que, convenientemente, a recorrida sempre esteve disponível para os reparar.
CCXLI. Todavia, tal afirmação não logra, pois que, não existe qualquer outra prova nos autos, que confirme tal posição e/ou vontade por parte da recorrida, em reparar os defeitos existentes na obra, nem antes da presente ação, nem no decurso da mesma.
CCXLII. Aliás, não se provou na presente ação de que com a resolução a recorrente impediu a recorrida de realizar quaisquer trabalhos de reparação e/ou eliminação dos defeitos existentes.
CCXLIII. Tal como não se provou que a recorrida entregou a obra concluída, sem defeitos - muito pelo contrário!
CCXLIV. O que resulta provado é que a recorrida nada fez para reparar os vícios, nem para sanar as desconformidades, tendo simplesmente deixado de trabalhar na obra em causa – facto provado 12).
CCXLV. Ou seja, a recorrida não concluiu na íntegra a execução da obra, porque saiu de modo deliberado da obra que sabia estar inacabada e com defeitos (factos provados 12), 14), 15), 16), 22) e 23)), e, posteriormente, adotou comportamento claramente demonstrativo de que não pretendia concluir a obra que se propôs executar, e corrigir os defeitos de que ela padece - cfr. docs. 9 e 10 juntos com a oposição, instauração da presente ação, e postura adotada ao longo dos presentes autos (nunca reconheceu defeitos e nunca se disponibilizou a repará-los).
CCXLVI. Ora, como regra, exige-se no nosso ordenamento jurídico que, para haver incumprimento definitivo, tem de existir mora, que desague em incumprimento definitivo, por qualquer das formas previstas no artigo 808.º do Código Civil, em que se inserem a perda do interesse do credor apreciada objetivamente ou o decurso de prazo adicional fixado pelo credor, via interpelação admonitória.
CCXLVII. No entanto, desde há muito tempo que tanto a doutrina como a jurisprudência vêm entendendo que é de considerar como definitivamente incumprido um contrato, quando tal resulte de comportamento do devedor que, inequivocamente, demonstre que o mesmo não pode ou não quer cumprir o contratado, desde que tal comportamento seja concludente, nesse sentido.
CCXLVIII. O STJ, já no Acórdão de 3 de Outubro de 1995, in CJ, STJ, Ano III, tomo 3, a pág. 42 e segs., decidiu que há incumprimento do contrato quando o devedor (no caso, um empreiteiro) manifestar que não quer cumprir ou que não cumprirá, podendo essa manifestação resultar de declaração expressa ou de atos concludentes do mesmo, citando, nesse sentido, Vaz Serra, in Mora do Devedor, BMJ, n.º48, pág. 60 e seg.s; A. Varela, Das Obrigações em Geral e Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, vol. II.
CCXLIX. Entendimento este que tem vindo a ser mantido pelo STJ, como por exemplo, o seu Acórdão de 02 de Fevereiro de 2017, Processo n.º 280/13.1.TBCDN.C1.S1, e no qual se cita inúmera jurisprudência e doutrina no mesmo sentido.
CCL. Como ali se refere, apoiando-se nos ensinamentos de Galvão Telles, Direito das Obrigações, 1997, pág. 258; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 2009, pág. 1049 e segs; Brandão Proença, Lições de Cumprimento e não Cumprimento das Obrigações, 2011, pág. 323, entre outros, é de considerar a existência de mora debitória, independentemente de interpelação, para além das hipóteses previstas no artigo 805.º, n.º 2, do Código Civil, se o devedor declara ao credor, de forma, inequívoca, definitiva, conscientemente e de forma peremptória, a sua intenção de não cumprir; o que pode revestir a forma expressa ou tácita, exigindo-se, nesta última hipótese que tal intenção tem de se deduzir de factos que, com toda a probabilidade a revelam, em conformidade com o disposto no artigo 217.º, n.º 1, do Código Civil.
CCLI. Tal conclusão, em tais casos, acrescenta-se em tal Aresto, assenta da “tácita, mas inequívoca, desvinculação das obrigações decorrentes do contrato”.
CCLII. Ou seja, não é necessário estabelecer qualquer prazo para o cumprimento da obrigação de eliminação de defeitos, se o empreiteiro desde logo se recusar peremptoriamente (de forma expressa ou tácita), a efetuar os competentes e respetivos trabalhos, considerando-se então definitivamente incumprida a obrigação.
CCLIII. Também deverá ser encarada como uma situação de incumprimento definitivo, quando o empreiteiro não lograr eliminar o defeito, apesar de ter efetuado trabalhos com esse objetivo, não tendo o dono da obra o dever de lhe conceder mais oportunidades (ora, pelo menos, em relação ao suporte dos copos, falou-se que a recorrida tentou corrigi-lo por 3 vezes, e ainda assim saiu da obra, sem que aquele ficasse em perfeitas condições utilização).
CCLIV. Ora, in casu, não obstante a recorrida se tenha obrigado a cumprir com o estabelecido no contrato de empreitada – cfr. artigos 406º e 1207º do CC, não o fez.
CCLV. E, conforme já referido supra, a recorrida sempre revelou tacitamente vontade e intenção firme de não reparar os defeitos existentes na obra, quer anteriormente à presente ação (cfr. docs. 9 (dado o tipo de resposta dada) e 10 (sem resposta), juntos com a oposição à injunção), quer no decurso da mesma, nem sequer os reconhecendo –(cfr. teor dos seus articulados).
CCLVI. Sendo certo ainda que, o próprio teor da oposição à injunção apresentada pela recorrente também traduz denúncia dos defeitos da obra (para além das efetuadas anteriormente), os quais se vieram a provar como existentes, pela prova pericial, e resultantes da má execução por parte da recorrida.
CCLVII. Portanto, os defeitos e desconformidades existentes na obra – factos provados 14), 15), 16), 21) e 22), não foram sanados pela recorrida, nem esta nunca manifestou qualquer vontade de o fazer.
CCLVIII. Daqui decorre que a recorrida se desinteressou, se desvinculou das obrigações que assumira ao celebrar o contrato de empreitada, tornando, desde logo e por isso, impossível, em termos definitivos, o cumprimento do referido contrato, pelo que, se tem de ter por definitivamente incumprido o contrato de empreitada que está na génese dos presentes autos, por parte da recorrida.
CCLIX. Por outro lado, efetivamente, face aos sucessivos e gravosos incumprimentos da recorrida (atraso - facto provado 7), defeitos – factos provados 14), 15), 16), 22) e 23), saída da obra – facto provado 12), etc.), a confiança da recorrente, na competência e na capacidade daquela para levar a bom termo o contrato celebrado e a obra, ficou irremediavelmente afetada.
CCLX. Portanto, é de concluir que se tornou inexigível a subsistência do vínculo contratual, o que consubstancia justa causa resolutiva, sem necessidade de recurso prévio à interpelação admonitória exigida pelo regime do art. 808.º do CC.
CCLXI. Incumprimento definitivo da recorrida que, aliás, foi invocado oportunamente pela recorrente e comunicado àquela, sendo que esta nada opôs e nada disse a esse respeito, bem como não mais contatou a recorrida – cfr. doc. 10 (facto provado 17).
CCLXII. Assim sendo, a recorrente tem o direito potestativo de resolução do contrato celebrado, o que deveria ter sido reconhecido e declarado pelo tribunal a quo, com todas as consequências legais.
CCLXIII. Perante o quadro fáctico supra referido, podemos concluir que é legítima e fundada a resolução do contrato de empreitada por incumprimento, sendo legítima a perda de interesse invocada pela recorrente.
CCLXIV. Cabia, assim, à recorrente o direito de resolver o contrato de empreitada que celebrou com a recorrida, com base no incumprimento definitivo e culposo, de harmonia com as disposições conjugadas dos art. 799º, 801º e 808º do CC.
CCLXV. O que aqui, novamente se invoca, e deve ser reconhecido e declarado, com as inevitáveis consequências legais, o que, muito respeitosamente, se requer, pois que o tribunal a quo, erroneamente, assim não considerou.
CCLXVI. Sem prescindir, a decisão recorrida considerou que a recorrida tem o direito a haver da recorrente o pagamento da quantia de 14.644,48 €, e condenou esta no pagamento àquela da quantia de 9.336,98 €.
CCLXVII. Porquanto, e efetuando um exercício diabólico, o valor do contrato é de 40.320,56 €, a recorrente pagou à recorrida o montante de 26.140,77 €, o montante de 772,19 € da fatura nº ... é devido pela recorrente (extra contrato), e deve ser deduzido o valor correspondente à falta de limpeza com máquina de pressão pela recorrida (facto provado 14)), no montante de 307,50 €.
CCLXVIII. Muito mal andou o tribunal a quo, ao assim decidir, pois que efetuou um verdadeiro “golpe de rins”, face ao peticionado pela recorrida, nos presentes autos (faturas), e até perante o próprio contrato de empreitada, e os trabalhos a mais e a menos que considerou como provados – factos provados 10) e 11), sem se apurar o valor exato daqueles.
CCLXIX. Vejamos: a recorrida solicitou a condenação da recorrente no pagamento de quatro faturas que emitiu, no montante total de 20.604,07 €, com base em contrato de empreitada celebrado entre ambas, e alegada execução dos trabalhos para que foi contratada.
CCLXX. Contudo, o tribunal recorrido considerou que a recorrida não logrou prova, entre cada uma das faturas emitidas e os trabalhos executados – “Quanto às três faturas, dificilmente se percebe a que trabalhos respeitam…”
CCLXXI. E, por tal motivo, considerou que não é devido pela recorrente o pagamento de tais faturas (pelo menos, as nº ..., ..., e ...) à recorrida.
CCLXXII. Ora, não tendo a recorrida cumprido com o seu ónus de alegação e prova dos factos constitutivos do direito que pretendia exercer contra a aqui recorrente, com base nas faturas, a sua pretensão teria que, forçosamente, soçobrar, sem mais – cfr. artigo 342º, nº 1 do CC.
CCLXXIII. Razão pela qual não cabia ao tribunal recorrido sequer equacionar cumprimento ou incumprimento do contrato de empreitada, o valor do mesmo, os pagamentos já efetuados pela recorrente, etc., para encontrar um valor residual em falta, condenando a recorrente no mesmo.
CCLXXIV. Na verdade, a consequência para a falta de prova da recorrida (das faturas e dos trabalhos alegadamente nelas constantes), por culpa exclusivamente sua, não podia passar por encontrar uma saída para aquela, como efetuou erradamente o tribunal ora recorrido.
CCLXXV. Sendo certo que, que com a decisão proferida, o tribunal recorrido procedeu até a uma alteração da causa de pedir e do pedido, apresentados pela recorrida, o que não se pode conceder, e não é legalmente admissível.
CCLXXVI. Por outro lado, ainda que se pudesse considerar a existência do preço e valor do contrato de empreitada, e os pagamentos efetuados, jamais o tribunal recorrido poderia considerar a existência de um direito de crédito da recorrida, liquidado no valor de 14.644,48 €, e, em consequência, condenar a recorrente no pagamento da quantia de 9.336,98 €.
CCLXXVII. Pois que, apesar do tribunal a quo ter considerado provado a existência de trabalhos a mais e trabalhos a menos (factos provados 10) e 11), estes não foram quantificados, por não haver elementos de prova para determinar o respetivo “quantum”, e portanto, o tribunal a quo não apurou o exato valor daqueles.
CCLXXVIII. Ora, em face da insuficiência de elementos para determinar o valor daqueles trabalhos, a mais e a menos, jamais podia o tribunal recorrido, considerar o valor do contrato de empreitada – 40.320,56 €.
CCLXXIX. Com efeito, esse valor do contrato deixou ser líquido, face aos referidos trabalhos a mais e a menos, e não podia ser utilizado para determinação de qualquer valor em dívida pela recorrente.
CCLXXX. Assim sendo, a decisão recorrida manifesta patente contradição, entre os argumentos utilizados, e jamais deveria ter reconhecido à recorrida o crédito sobre recorrente na quantia de 14.644,48 €, e jamais deveria ter condenado a recorrente no pagamento da quantia de 9.336,98 €.
CCLXXXI. Ou, no máximo, o tribunal a quo deveria ter considerado que não havia elementos de prova suficientes nos autos, também para apurar o quantum devido à recorrida pela recorrente, e deveria relegar a sua determinação para o incidente de liquidação de sentença - cfr. artigo 609º, nº 2 do CPC.
CCLXXXII. Não o tendo feito, errou, mais uma vez.
CCLXXXIII. Sem prescindir, e no que concerne à fatura nº ..., também não é devida pela recorrente à recorrida, pelos motivos já supra explanados, e que aqui se reiteram, e se dão por integralmente reproduzidos para todos efeitos legais, por economia processual – vidé págs. 28, 29 e 30 supra.
CCLXXXIV. E erra, pois, a decisão recorrida, ao ter condenado a recorrente a pagá-la.
CCLXXXV. Sem prescindir, e para o caso de não ser considerada a existência de incumprimento definitivo do contrato, por parte da recorrida, subsidiariamente, a recorrente alegou a existência de incumprimento defeituoso por parte daquela, e invocou excepção de não cumprimento da sua própria obrigação (pagamento do preço da empreitada e/ou das faturas), enquanto a obrigação da recorrida (realização da obra contratada sem defeitos), não fosse cumprida (art. 428º do CC).
CCLXXXVI. Todavia, o tribunal a quo considerou que não é legitima a invocação de tal exceção, pois que, alegadamente a recorrente não interpelou a recorrida, para que esta eliminasse os defeitos, fixando-lhe um prazo razoável para o efeito.
CCLXXXVII. Não se pode concordar com tal decisão, por razões de equidade e de justiça comutativa, que estão na base da mencionada exceção.
CCLXXXVIII. Na verdade, o que a lei sanciona quando admite a excepção de não cumprimento ou a resolução do contrato nestas situações não é a mera vontade dos contraentes.
CCXXXIX. A interdependência das obrigações sinalagmáticas - que leva em linha reta ao dever de cumprimento simultâneo das mesmas - é tutelada, não por ter sido querida pelas partes contraentes, mas porque, objetivamente, se encontra em conformidade com a justiça e a equidade, valores que o direito pretende proteger.
CCXC. Assim, o contrato sinalagmático deve ser expressão da justiça comutativa, o que supõe, como se disse, a interdependência das obrigações dele nascidas.
CCXCI. Em conclusão, o princípio de interdependência das obrigações sinalagmáticas tem um fundamento objetivo, traduz uma preocupação de justiça comutativa e de respeito pela boa-fé e segurança nas relações negociais.
CCXCII. Um dos mecanismos que permite assegurar estes princípios e valores é justamente a excepção de não cumprimento que, no fundo, é um meio de manter a unidade ou interdependência funcional das obrigações sinalagmáticas, com o fim de alcançar a execução do contrato.
CCXCIII. Como é sabido, tem-se admitido que a excepção vale tanto para o caso da falta integral de cumprimento, como para o cumprimento parcial ou defeituoso, exigindo-se, no entanto, que a sua invocação não contrarie os princípios gerais de boa-fé (v. entre outros, os arts. 227º e 762º, nº 2 do CC.
CCXCIV. Assim sendo, nada obsta a que, provando-se o incumprimento da recorrida (definitivo, retardado ou defeituoso), a recorrente possa invocar a excepção de não cumprimento, dentro dos limites impostos pela boa-fé.
CCXCV. Ora, o tribunal recorrido considerou que, pelo menos, existe incumprimento defeituoso do contrato de empreitada, por parte da recorrida.
CCXCVI. Portanto, em consequência, o tribunal a quo tinha que considerar que a recorrente se podia prevalecer da referida exceção de não cumprimento, e que não estava obrigada ao pagamento das faturas (peticionadas) e/ou do preço da empreitada (que nem sequer foi peticionado).
CCXCVII. Na verdade, à recorrente apenas lhe incumbia provar a existência do cumprimento defeituoso (existência e denúncia de defeitos), e que pretendia a resolução do contrato (por incumprimento definitivo), e subsidiariamente, a eliminação dos defeitos, o que logrou – cfr. quarto parágrafo e parte final do doc. 10 do documento junto com a oposição à injunção – facto provado 17).
CCXCVIII. Tanto mais que, a recorrida nada respondeu, nem nada diligenciou, no seguimento dessa comunicação efetuada pela recorrente.
CCXCIX. Com efeito, não se provou que a recorrida de disponibilizou/ofereceu a eliminar
os defeitos existentes, e também não se provou que a recorrente recusou tal eliminação, conforme já melhor e amplamente explanado.
CCC. Embora, já no decurso da audiência de julgamento, a testemunha BB tenha vindo dizer que a recorrida sempre esteve disponível para eliminar os defeitos existentes, o que, contudo, não deve ser valorado, por não credível (atento o interesse daquela na causa, conforme já supra amplamente explanado), e não foi corroborado, por mais nenhuma testemunha, e principalmente, por nenhuma prova documental, nesse sentido (quer anteriormente à presente ação judicial, quer no decurso da mesma).
CCCI. Sendo certo que, as declarações das testemunhas não constituem factos, mas são meios de prova para a afirmação, ou não, de factos.
CCCII. Por sua vez, era à recorrida que incumbia alegar e provar que os requisitos da responsabilidade contratual não se mostravam verificados (designadamente, o nexo da causalidade entre o facto e o dano e a ausência de culpa sua no cumprimento da prestação a que estava adstrita tanto mais que esta se presume – art. 799º do CC).
CCCIII. Ou seja, no contrato de empreitada basta a demonstração da denúncia dos defeitos e a exigência do direito que o “excipiens” pretende exercer para proceder a excepção de não cumprimento (não sendo necessário alegar e provar os demais requisitos legais da responsabilidade civil).
CCCIV. Mas mesmo que assim não fosse, sempre se deverá entender que o nexo de causalidade adequada se presume juris tantum, não o tendo a recorrida ilidido.
CCCV. Demonstrada a existência de defeito da obra (facto-base), devem considerar-se verificados a culpa e o nexo de causalidade (facto presumido), salvo prova em contrário pelo empreiteiro.
CCCVI. Prova essa que a recorrida não fez, nos presentes autos.
CCCVII. Assim sendo, é legítimo que a recorrente recuse cumprir a sua prestação (pagamento do preço,), enquanto se mantiver a situação de incumprimento, por parte da recorrida (reparação dos defeitos).
CCCVIII. Sendo certo que, o dito preço ainda tem que ser apurado se, de facto, é devido pela recorrente, face aos trabalhos a mais e a menos realizados na obra em questão, ou se, pelo contrário, é a recorrente credora da recorrida, porque os trabalhos a menos importam valor superior aos trabalhos a mais.
CCCIX. Enquanto tal situação de incumprimento da recorrida se mantiver, a exigibilidade da obrigação da recorrente fica suspensa.
CCCX. Invocada a excepção, o contrato entra numa fase de suspensão de eficácia até que se processe o cumprimento ou eventualmente seja resolvido com base na definitividade/impossibilidade de cumprimento.
CCCXI. Ora, revertendo para o caso concreto, não existem assim dúvidas que os requisitos legais da invocação da excepção de não cumprimento estão preenchidos, pois que, verificando-se um incumprimento (definitivo ou não definitivo) da obrigação de entrega da obra sem defeitos, a recorrente demonstrou que denunciou os defeitos em causa e solicitou que a recorrida os eliminasse, por diversas vezes, e outros até estavam reconhecidos por aquela (pavimento e suporte de copos).
CCCXII. Torna-se imperioso, pois, aceitar que a recorrente tinha o direito de invocar a excepção de não cumprimento do contrato nos termos em que o fez, o que deveria ter levado à absolvição do pedido, ainda que temporária, e não definitiva.
CCCXIII. Não o tendo feito, o tribunal recorrido errou no julgamento, na apreciação da matéria de facto e na aplicação do direito, violando o disposto no artigo 428º do CC, e demais dispositivos aplicáveis.
CCCXIV. Assim, deverá proceder o presente recurso, uma vez que, contrariamente ao decidido pelo tribunal recorrido, deve ser reconhecido a legitima a invocação da excepção de não cumprimento (art. 428º do CC) por parte da recorrente, com as inerentes consequências legais.
CCCXV. Sem prescindir, e caso assim se não considerasse, quando muito, o tribunal a quo, poderia ter considerado que a recorrente e a recorrida revelaram o seu desinteresse recíproco pelo cumprimento do contrato de empreitada, e que, portanto, não se justificava que a vigência deste ficasse dependente de um pedido de resolução deduzido por qualquer um dos contraentes, devendo entender-se que o contrato se extinguiu, com o seu incumprimento definitivo, cessando o mesmo por um duplo comportamento volitivo concludente daquelas partes.
CCCXVI. Ou seja, o tribunal a quo, quando muito, poderia ter concluído pela existência de situação de incumprimento recíproco das prestações acordadas entre a recorrida e a recorrente, para ultrapassarem uma crise contratual verificada na execução do contrato de empreitada, conjugada com comportamentos reveladores de uma perda de interesse mútuo na continuação da execução desse contrato, sendo essa perda de interesse objetivada pelo tempo decorrido.
CCCXVII. Portanto, um incumprimento definitivo do contrato de empreitada, imputável a ambas as partes.
CCCXVIII. Contudo, não existindo elementos de prova e factos que permitam atribuir graus diferentes de imputabilidade no incumprimento, devia presumir-se uma culpa igual, como sucede em lugares paralelos de conculpabilidade – cfr. artigo 497.º, n.º 2, do Código Civil.
CCCXIX. E não se atribuindo diferentes graus de imputabilidade à recorrente e à recorrida, nesta situação de incumprimento bilateral de um contrato, deveria o tribunal a quo ter excluído a existência de qualquer obrigação da recorrente e da recorrida, pelos prejuízos resultantes do incumprimento do contrato.
CCCXX. Neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14.01.2021, Proc. nº 2209/14.0TBBRG.G3.S1, e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24.02.2022, Proc. nº 13988/19.9T8PRT.P1.S1.
CCCXXI. Por último, e relativamente à invocada compensação de créditos, reitera-se todo o alegado supra quanto aos lucros cessantes e/ou prejuízos, devidos pela recorrida à recorrente, pela não laboração e faturação nos meses de Julho, Agosto e Setembro de 2021, e pelo encerramento do estabelecimento, durante uma semana, para reparação dos defeitos.
CCCXXII. Ou seja, existem nos autos prova suficiente (documento nº 11 junto com a oposição à injunção e depoimento do contabilista HH, identificados supra) para fixar os lucros cessantes e/ou prejuízos da recorrente em quantia determinada, ou, pelo menos, para fixá-los de acordo com o juízo de equidade.
CCCXXIII. E, em consequência, se fosse, ou se for, apurado algum crédito da recorrida sobre a recorrente, o que só por mera hipótese de raciocínio se admite, a sobredita compensação de créditos deveria ser aplicada, de imediato, com as inerentes consequências legais.
CCCXXIV. Atento todo o supra exposto, a sentença proferida padece de erro de julgamento, pois que a Meritíssima Juiz a quo apreciou erroneamente a prova produzida, e a sentença, conjugada com os depoimentos e documentos invocados supra, teria de dar como provados, e não provados, os factos nos termos melhor e amplamente supra descritos, nestas alegações.
CCCXXV. A sentença também padece de erro de julgamento quanto à matéria de direito, por não reconhecimento de incumprimento definitivo por parte da recorrida, ou subsidiariamente, por não reconhecimento do direito da recorrente em invocar e exercer a exceção de não cumprimento, e por não ter admitido a compensação de créditos, violando, por conseguinte, o disposto nos competentes normativos legais, e já supra identificados, a respeito de tais matérias.
CCCXXVIII. Deve assim a sentença proferida de 29.12.2023 ser revogada e substituída por outra que, julgue a ação improcedente, por não provada, e absolva a recorrente do pedido, e que julgue a reconvenção procedente, ainda que parcialmente, nos termos melhor sobreditos.
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Foram apresentadas contra-alegações.
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Colhidos que se mostram os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do recurso, cumpre decidir.
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2. Factos
2.1 Factos provados
O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1.A Autora dedica-se à atividade de construção, recuperação e requalificação de edifícios e obras de empreitada;
2. A Ré, entre outras atividades, dedica-se à exploração de bar café com refeições no estabelecimento e prontas para levar para casa (cfr. documento n.º 2 anexo ao requerimento de
5.05.2023);
3. No âmbito das respetivas atividades, a Autora e Ré celebraram, em 9.11.2020, um contrato tendo por objeto a execução por aquela de trabalhos de reabilitação de um barracão sito ..., Rua ..., Vila Nova de Gaia, e que a Ré iria explorar (cfr. documento n.º 1 anexo à contestação, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
4. Foi ajustado entre a Autora e Ré que o preço dos trabalhos a realizar por aquela seria no valor total de €40.320,56, acrescido de IVA à taxa legal em vigor (cfr. documento n.º 1 anexo à contestação);
5. O pagamento deveria ser efetuado da seguinte forma:
- Entrada inicial de 25% do valor total da obra;
- Restantes 75%, mediante autos de medição,
(cfr. documento n.º 1 anexo à contestação);
6. No mapa de trabalhos anexo a tal contrato incluiu-se, no Cap. 10, o “Aluguer diário de andaime desde a sua montagem até ao dia 6.10.2020
Março 2020 – 181,24
Abril 2020 – 236,40
Maio 2020 – 244,28
Junho 2020 – 236,40
Julho 2020 - 244,28
Agosto 2020 – 244,28
Setembro 2020 – 236,40
Outubro 2020 (até 06/10/2020) 47,28”
(cfr. documento n.º 1 anexo à contestação, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
7. A Autora comprometeu-se a concluir a obra até 31.03.2021, tendo posteriormente sido acordado entre as partes o dia 28 de maio de 2021 (cfr. documento n.º 4, anexo à contestação);
8. Em 20.11.2020, a Ré efetuou o pagamento de €10.080,14, correspondente a 25% do total da empreitada;
9. Ao longo da execução da obra, a Ré liquidou à Autora o valor de €16.060,63, sendo:
Fatura nº ... de 26.02.2021 (€4.100,00),
Fatura nº ... de 30.03.2021 (€4.350,00),
Fatura nº ... de 30.04.2021 (€4.348,13) e
Fatura nº ... de 31.05.2021 (€3.262,50);
10. A Ré, por sua opção, que foi aceite pela Autora, decidiu não executar os seguintes trabalhos orçamentados:
a) Forrar as paredes interiores a gesso cartonado hidrófugo do espaço, porque decidiu manter parte das paredes com pedra à vista, com exceção das da casa de banho, arrumos e copa/balcão;
b) Emassar e pintar as paredes interiores que não foram forradas a gesso cartonado hidrófugo;
c) Aplicar mosaico no pavimento do wc;
d) Executar novas paredes interiores até 3m de altura, com exceção da parte posterior do balcão principal do estabelecimento que simultaneamente também é parede de copa;
11. A Ré, por sua opção, que foi aceite pela Autora, decidiu incumbir esta de executar os seguintes trabalhos que não estavam orçamentados:
a) Uma gaiola para transporte, incluindo corte na estrutura da mezanine;
b) Um remate em chapa quinada para o negativo da gaiola e escada, incluindo pintura em esmalte forja;
c) Apoios e aplicação de dois reclames nas fachadas;
d) Armário do quadro elétrico em MDF, com exceção das portas, esmaltado na sua totalidade;
e) Roda tampo em madeira de pinho, sobre o tampo do lavatório em madeira maciça de pinho, incluindo envernizamento;
f) Aplicação de rodapé alto, incluindo esmaltagem e remates em argamassa no seu topo;
g) Correção da altura dos tampos laterais, juntos às janelas, incluindo retirada dos tampos e respetivas estruturas metálicas e remates de pintura;
h) Fornecimento e aplicação de tampos em mármore de Estremoz, na zona da cozinha, incluindo execução de furos e colagem de pios, bem como de tampo de 50 cm de largura, no balcão principal;
i) Fornecimento e aplicação de estruturas metálicas, de apoio aos tampos em mármore, junto à zona de lavagem de louça e de fabrico das pizzas, incluindo a respetiva pintura em esmalte forja;
j) Fornecimento e aplicação de dois pios em aço inox e respetivas torneiras misturadoras de pedal;
k) Fornecimento e aplicação de cerâmico Factory, da Cinca, nas traseiras do forno e da banca, e na lateral do passa-pratos;
l) Execução e colocação de um suporte para copos;
12. A Autora deu os trabalhos por terminados em setembro de 2021;
13. No âmbito do referido contrato, a Autora emitiu, para além de outras, as seguintes faturas, que remeteu à Ré:
a) fatura nº ..., datada de 30.09.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €772,19, dos quais €144,39 respeitam a IVA, com o seguinte descritivo “Aluguer + transporte de entrega e recolha 28 dias” (cfr. documento n.º 1 anexo ao requerimento de 22.04.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
b) Fatura n.º ..., datada de 30.06.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €3.943,13, sem incidência de IVA, com o seguinte descritivo:
“Trabalhos executados no mês de junho de 2021 constantes da proposta n.º… de 09.11.2020 – 5.625,00
Dedução ao adiantamento – 1.406,25
Reabilitação de Espaço Café-E... 1,000 UN - 3.943,13” (cfr. documento n.º 2, anexo ao requerimento de 22.04.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
c) Fatura n.º ..., datada de 1.09.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €8.983,75, sem incidência de IVA, com o seguinte descritivo:
“Trabalhos executados no mês de agosto de 2021 constantes da proposta n.º 083-2021-rev02 de 09.11.2020 – 16.098,06
Dedução ao adiantamento – 7.114,32
Reabilitação de Espaço Café-E... 1,000 UN – 8.983,75” (cfr. documento n.º 3, anexo ao requerimento de 22.04.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
d) Fatura n.º ..., datada de 30.09.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €6.905,00, sem incidência de IVA, com o seguinte descritivo:
“Trabalhos executados no mês de setembro de 2021 constantes da proposta n.º … de 09.11.2020
Reabilitação de Espaço Café-E... 1,000 UN – 6.905,00” (cfr. documento n.º 4, anexo ao requerimento de 22.04.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
14. Em setembro de 2021 faltava executar a lavagem do pavimento exterior existente com máquina de pressão de água mantendo os eventuais desníveis atuais;
15. Os trabalhos executados pela Autora apresentavam as seguintes desconformidades:
a) O pavimento da entrada e da sala de restaurante apresenta diversas manchas, marcas e riscos, como pegadas, marca de uma lata, etc.;
b) O pavimento da cozinha apresentava uma concavidade de aproximadamente 4mm;
c) O pavimento do WC apresenta uma emenda/mancha junto ao sifão;
d) O pavimento do arrumo apresenta emendas/manchas junto ao sifão e guia da porta;
e) No espaço onde se encontra o lavatório falta remate e respetivo espelho, junto ao tubo de esgoto;
f) As paredes interiores em pedra apresentam vestígios dispersos de desagregação;
g) A parede da copa está ligeiramente desaprumada e o perfil de remate de canto não se encontra aplicado uniformemente;
h) O silicone que foi aplicado nas junções do mármore já saiu;
i) Os fechos das janelas apresentam a tinta a destacar-se;
j) As portas do quadro elétrico que, por vontade da Ré, são antigas, estão empenadas;
k) As estantes na zona do balcão, no que se inclui a suspensa para colocar plantas, apresentam destaques de tinta dispersos, zonas dispersas com escorridos de tinta e pintura deficiente por existência de resíduos por baixo da pintura;
16. A Autora reconheceu e assumiu a responsabilidade pela reparação das marcas/manchas no pavimento;
17. A Ré enviou à Autora uma missiva, datada de 23 de novembro de 2021, com o seguinte teor:
“Conforme é do v/ perfeito conhecimento, a obra supra identificada deveria ter sido concluída até ao final do mês de março de 2021, conforme v/ plano inicial de execução da mesma, de novembro de 2020.
Entretanto, em 12.03.2021, V. Exas enviaram novo planeamento de obra, com prazo para conclusão da obra, em maio de 2021, bem sabendo que este prazo era o limite máximo para que a nossa empresa pudesse abrir o estabelecimento e laborar durante os meses de verão de 2021 e não ter prejuízos (como por exemplo, contratou pessoal para o efeito).
Todavia, chegados ao final do mês de maio de 2021, invocando contratempos que, alegadamente, v/ causou problemas no normal andamento dos trabalhos, V. Exas solicitaram a n/ compreensão e comprometeram-se a que a obra ficaria concluída até ao final do mês de junho de 2021, o que contudo também não ocorreu.
Em 26.08.2021, foi-vos enviada a lista dos serviços que ainda faltavam executar pela v/ empresa na empreitada contratada e de modo a que a mesma terminasse em 31.08.2021.
Ora, não só a obra não ficou concluída nesta última data referida, como a v/ empresa decidiu apresentar lista de trabalhos, alegadamente extra, e unilateralmente retirar o pessoal da obra a partir de 7.09.2021.
Decidiu ainda, em outubro de 2021, entregar, em mão própria, ao nosso sócio Sr. EE, as faturas n.º ..., de 30.09.2021, n.º ..., de 1.09.2021, n.º ..., de 30.09.2021, e n.º ..., de 30.09.2021, para pagamento e dar por concluídos os trabalhos.
Ora, desde logo, não foram entregues e/ou enviados os autos de medição relativos a tais faturas.
Acresce ainda que, e também conforme é do v/ conhecimento ao longo do decurso da obra, foram sendo denunciados diversos defeitos de execução na obra (as poucas paredes interiores de gesso cartonado tortas e sem esquadria, acabamentos deficitários em vários elementos, paredes interiores sem o gesso cartonado com areia sempre a cair, pavimento interior com manchas e marcas, chão da esplanada torto, etc, etc) e solicitada a sua reparação e eliminação, sendo que os mesmos até foram reconhecidos por V. Exas.
Contudo, a reparação e eliminação dos defeitos não só não ocorreu, como a condicionaram ao pagamento prévio das faturas supra identificadas.
Portanto, jamais V. Exas poderiam, ou podem, considerar a obra como concluída (não houve, como é evidente, auto de receção da obra), e exigir o pagamento das ditas faturas, sem mais.
Importa ainda referir que o atraso na obra, imputável à A... (que colocava na obra apenas um ou dois trabalhadores ou, durante alguns dias, nem aparecia ninguém na obra para trabalhar), originou prejuízos avultados à nossa empresa, por não ter podido laborar durante os meses de junho, julho, agosto e setembro de 2021, e que rondam mais de 300.000,00 €, atento o volume de faturação previsto para tais meses.
Por outro lado, e quanto aos trabalhos extra apresentados, resulta que, em alguns deles, estão incluídos na obra de empreitada contratada, outros trabalhos previstos nesta e não concretizados por nossa decisão, foi acordado a sua substituição pelo novo trabalho solicitado (como por exemplo, as paredes interiores em pladur foram substituídas pelo trabalho da gaiola para o guincho), outros trabalhos não foram solicitados, nem foram orçamentados e, portanto, não foram aprovados e, outros trabalhos, foram executados, mas padecem de vícios e defeitos.
Atento tudo o exposto, consideramos que existe incumprimento definitivo do contrato de empreitada, por parte da A..., por haver desconformidade entre a execução e o conteúdo daquele e não terem V. Exas procedido à eliminação e reparação dos defeitos e vícios na obra e, portanto, sem sequer estar concluída, optando por a abandonar a partir de setembro de 2021.
Assim sendo, as faturas supra identificadas não são devidas, sendo que os nossos prejuízos ultrapassam em larga medida os valores peticionados naquelas e estamos seriamente em os reclamar do V. Exas.
Caso assim se não considere, a B... sempre tem o direito de recusar o pagamento das mencionadas faturas, até que sejam eliminados e/ou ressarcidos os defeitos provocados pela A... na obra em questão (…) (cfr. documento n.º 10, anexo à contestação);
18. A Autora teve dificuldade em compreender as instruções da arquiteta quanto ao suporte para copos anexo ao documento n.º 8, sendo necessário voltar a fazê-lo de início;
19. Por vezes, a Autora não conseguia obter o fornecimento de material para a obra atempadamente;
20. A Autora ficou impossibilitada de abrir e laborar no seu estabelecimento de restauração ainda nos meses de verão de 2021;
21. A não abertura do estabelecimento em julho de 2021 acarretou a perda de alguma clientela sazonal;
22. Para reparar todos os vícios elencados no facto 15º, a Ré erá ainda que despender a quantia de cerca de €9.631,00;
23. Para reparar os vícios elencados no facto 15º a Ré terá que encerrar o estabelecimento comercial por tempo não concretamente apurado;
24. Terá ainda que proceder a uma limpeza geral, cujo custo ascenderá, pelo menos, a €307,50;
25. Todas as faturas em causa na presente ação foram acompanhadas por autos de medição;
26. Nos autos de medição que acompanharam as faturas enviadas à Ré estão identificados os trabalhos faturados;
27. O orçamento para a execução da obra foi elaborado tendo por base o mapa descritivo executado pela projetista da obra (Arquiteta GG);
28. Esse mapa foi apenas descritivo e não quantificado;
29. Para facilitar a faturação dos vários capítulos do mapa, no decorrer da obra, foram atribuídos valores por capítulo, que foram apresentados desde o auto n.º 1;
30. Desde o auto n.º 1, nunca ocorreu qualquer reclamação do critério indicado no ponto anterior;
31. A fatura nº ... respeita ao aluguer de um gerador que foi do conhecimento da Ré;
32. A Autora não tinha energia elétrica em obra e o fornecimento de energia elétrica em obra era requisito essencial para o início dos trabalhos;
33. O equipamento principal do estabelecimento comercial da Ré, o forno das pizzas, apenas foi entregue em meados de agosto de 2021, o que se deveu a erro da fábrica que produziu o referido forno;
34. Em novembro de 2020, a Eng.ª BB avisou a Ré que dezembro não era o mês ideal para se iniciarem os trabalhos.
35. Tal devia-se ao facto de ser necessária a retirada de toda a cobertura em telha para se reparar a estrutura em madeira e substituir-se a telha;
36. E era uma altura que coincida com o início do Inverno e em plena pandemia do covid19;
37. O representante legal da Ré, não quis fazer a receção provisória da obra.
38. As alterações que foram efetuadas em obra acarretaram segundas encomendas de alguns materiais;
39. A preocupação da Autora quanto à entrada de água no interior do estabelecimento foi tida em conta pois foi colocada uma grelha com canal no exterior, que não fazia parte do projeto;
*
2.2. Factos Não Provados
O Tribunal a quo considerou não provados os seguintes factos:
a) Em setembro de 2021, a Autora retirou os seus trabalhadores da obra deixando por executar outros serviços e trabalhos para além do referido no facto 14º;
b) As faturas identificadas no facto 13º não foram acompanhadas dos competentes autos de medição;
c) Os trabalhos a que respeitam as faturas identificadas no facto 13º não foram nem medidos, nem aceites, nem recebidos pela Ré;
d) As faturas identificadas no facto 13º incluem trabalhos que não foram solicitados;
e) As faturas incluem trabalhos acerca dos quais foi acordado entre a Autora e a Ré que não teriam qualquer custo acrescido por haver trabalhos orçamentados e adjudicados que não executados por opção da Ré,
f) Em setembro de 2021 faltava, nos termos acordados entre as partes, forrar paredes interiores a gesso cartonado hidrófugo;
g) Em setembro de 2021 faltava, nos termos acordados entre as partes, executar novas paredes até 3 metros de altura em gesso cartonado;
h) Em setembro de 2021 faltava, nos termos acordados entre as partes, aplicar mosaico cerâmico no pavimento do wc;
i) Em setembro de 2021 faltava, nos termos acordados entre as partes, emassar e pintar paredes interiores e teto na cozinha e wc;
j) Em setembro de 2021 faltava proceder à limpeza dos lixos produzidos pelas artes adjudicadas;
k) As partes acordaram que os trabalhos enunciados no facto 10º seriam substituídos pelos trabalhos identificados no facto 11º;
l) Os trabalhos executados pela Autora apresentavam as seguintes desconformidades:
i) O pavimento do wc tinha um buraco debaixo do lavatório;
ii) As portas do wc estavam mal pintadas e mal alinhadas;
iii) As paredes apresentavam revestimento cerâmico mal colocado;
iv) O mármore colocado em obra, que não foi o escolhido pela Ré, tem manchas visíveis;
v) Os tampos laterais, juntos às janelas, estavam tortos;
vi) Os balcões de madeira na parede estão mal colocados e apresentam maus acabamentos, e a madeira colocada não foi a acordada/orçamentada;
vii) Os sifões libertam odores desagradáveis;
viii) Os fechos das janelas estão mal colocados;
ix) A mezanine não tem a proteção/varandim/gradeamento acordada e de acordo com o projeto;
x) O suporte dos copos não foi colocado conforme o projeto aprovado (apesar das três tentativas por parte da Autora);
xi) O tapamento de vala para repor o acabamento do piso existente estava mal executado;
m) Para além do referido no facto 16º, os demais defeitos foram, oportunamente, e por diversas vezes, denunciados pela Autora durante a execução da obra;
n) A Ré exigiu, para além da eliminação dos defeitos no pavimento, a eliminação de outros defeitos à Autora;
o) A Autora recusou-se a efetuar os trabalhos necessários para terminar a obra e reparar e eliminar os vícios existentes;
p) A Autora desinteressou-se pela obra e não pretende efetuar quaisquer trabalhos de reparação e eliminação dos defeitos ou para terminar a obra;
q) A Autora decidiu emitir, unilateralmente, as faturas cujo pagamento é peticionado na presente ação e exigir à Ré o pagamento integral e prévio/antecipado daquelas;
r) Sem o pagamento prévio e integral das faturas, a Autora disse que nada mais faria na obra, e, portanto, não iniciou, nem realizou quaisquer trabalhos para terminar a obra e para reparação dos vícios existentes;
s) Sem qualquer auto de medição a acompanhar as faturas em discussão nos autos, a Ré não pôde, nem pode confirmar a que trabalhos dizem respeito (orçamentados e adjudicados ou não), e se os trabalhos foram efetivamente realizados, sem qualquer vício, para serem pagos;
t) A confiança da Ré na competência e na capacidade da Autora para levar a bom termo o contrato celebrado e a obra, ficou irremediavelmente afetada;
u) Durante a execução da obra, durante vários dias (2 a 3 dias numa semana, depois mais 2 ou 3 dias noutras), a Autora não colocava nenhum trabalhador e/ou colaborador a laborar naquela, ou, então, apenas estava um único trabalhador em obra;
v) Os meses do verão de 2021 corresponderam a meses de faturação e lucro mais elevados;
w) A não abertura do estabelecimento em julho de 2021 causou uma péssima imagem da Ré perante os seus clientes;
x) A não abertura do estabelecimento em julho de 2021 acarretou à Ré custos acrescidos como por exemplo, com funcionários e formador que já havia contratado para o estabelecimento;
y) A Ré, nos meses de julho, agosto e setembro de 2021 deixou de auferir um lucro mínimo de € 25.000,00 por cada mês, já que poderia ter faturado cerca de € 50.000,00;
z) A Autora, ao longo da obra, danificou o pavimento exterior existente com os diversos materiais e contentores que foi colocando por cima daquele, originando que o mesmo ficasse desnivelado e todo sujo, o que não reparou;
aa) Por tal motivo, a Ré viu-se forçada a contratar uma empresa de calceteiros para colocarem o referido pavimento, em condições minimamente aceitáveis e funcionais;
bb) Com a reparação do pavimento exterior danificado pela Autora, a Ré despendeu a quantia de € 1.860,00;
cc) A Autora não procedeu à limpeza dos lixos produzidos pelas artes adjudicadas;
dd) Para proceder à limpeza dos lixos produzidos pelas artes adjudicadas para poder abrir o estabelecimento ao público, teve a Ré que contratar uma empresa para o efeito, no que
despendeu a quantia de € 307,50;
ee) A Autora executou erradamente o trabalho no pavimento da entrada do restaurante, o que provocou inundação e manchas de humidade logo com as primeiras chuvas, ainda em outubro de 2021, o que obrigou a Ré a contratar uma terceira empresa, para solucionar tal vício, no que despendeu a quantia de € 300,00;
ff) A Autora tapou a pedra existente na entrada do restaurante com cimento, não cumprindo com o pedido da Ré, descaraterizando a entrada;
gg) A Ré foi obrigada a contratar uma terceira empresa para solucionar o trabalho nos balcões de madeira (mal colocados, maus acabamentos), no que despendeu o montante de € 345,00;
hh) No período de encerramento necessário para a execução dos trabalhos a que se alude no facto 23º, a Ré terá uma perda de faturação e lucro, em valor nunca inferior a € 5.000,00;
ii) Para reparar os vícios elencados no facto 15º a Ré terá que retirar bens do estabelecimento para não se estragarem;
jj) A prancha esteve oito meses montada sem se ter autorização para início dos trabalhos;
kk) Se a obra se tivesse iniciado na Primavera de 2020, não existiram os problemas invocados pela Ré;
ll) O projeto não se coadunava com o existente em obra e foi necessário arranjar soluções e na maioria das situações, já no final a obra, a arquiteta deparava-se com alterações em obra para as quais não tinha sido consultada;
mm) O projeto de eletricidade foi entregue à Autora já a obra decorria;
nn) Os autos de medição foram efetuados com base no orçamento para a execução da obra;
oo) Quanto à entrada principal, o projeto foi cumprido em termos de cotas;
pp) A pedra da entrada apenas foi tapada porque não havia qualquer tipo de remate possível com esta à cota que estava.
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3. Delimitação do objecto do recurso; questões a apreciar e decidir:
Das conclusões formuladas pela recorrente as quais delimitam o objecto do recurso, tem-se que as questões a resolver no âmbito do presente recurso são as seguintes:
- Impugnação da matéria de facto;
- Do mérito da decisão.
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4. Conhecendo do mérito do recurso:
4.1. Da impugnação da matéria de facto
A apelante, em sede recursiva, manifesta-se discordante da decisão que apreciou a matéria de facto, bem como solicita a rectificação de lapsos que cita.
Defende, desde logo, que no relatório da sentença (I)) consta que a recorrida apresentou réplica, em 22.04.2022, acrescentando, porém, que o consignado/transcrito na sentença não corresponde ao teor da réplica apresentada, a qual nada refere quanto a Fase II ou Fase III, multas, etc.
Refere, ainda, que o tribunal a quo considerou o facto 7) como provado, nos seguintes termos: “A Autora comprometeu-se a concluir a obra até 31.03.2021, tendo posteriormente sido acordado entre as partes o dia 28 de maio de 2021 (cfr. documento nº 4, anexo à contestação).”
Assinala que, da fundamentação da sentença resulta que a prova do referido facto resultou do teor dos documentos nºs 4 e 5 anexos à contestação, referindo, no entanto, que no referido facto provado 7), falta, também, constar a referência ao documento nº 5, do qual decorre, precisamente, a data de 28.05.2021, que não foi impugnado pela recorrida, nem contraditado por qualquer outra prova.
Refere, ainda, a Apelante que o tribunal recorrido considerou o facto 8) como provado, nos seguintes termos: “Em 20.11.2020, a Ré efetuou o pagamento de € 10.080,14, correspondente a 25% do total da empreitada;”, fundamentando a sua convicção “no acordo das partes, que nenhuma objeção lhes colocaram”.
Assinala, todavia, a Apelante que a prova do referido facto não resultou do acordo das partes, mas sim do teor do documento nº 2 junto com a oposição à injunção, que não foi impugnado pela recorrida, nem contrariado por qualquer outra prova.
Conclui referindo que, no referido facto provado 8) falta mencionar a referência ao documento nº 2, do qual consta, precisamente, o pagamento da quantia atrás referida.
A Apelante alegou, ainda, que a recorrida nunca emitiu o competente recibo do pagamento de € 10.080,14 – cfr. artigo 34º da oposição à injunção. Defende, no entanto, que este facto também deveria ter sido todo considerado como provado com base no acordo da recorrida, que nenhuma objecção ou impugnação lhe colocou.
Conclui pedindo que a referida matéria seja aditada à matéria de facto provada 8), passando a ter a seguinte redacção: “8) Em 20.11.2020, a Ré efetuou o pagamento de € 10.080,14, correspondente a 25% do total da empreitada, mas a Autora nunca emitiu o competente recibo de tal pagamento – cfr. documento nº 2, anexo à oposição à injunção.”
Defende, ainda, a Recorrente que o tribunal a quo considerou o facto 9) como provado, nos seguintes termos:
“Ao longo da execução, a Ré liquidou à Autora o valor de € 16.060,63, sendo:
Fatura nº ... de 26.02.2021 (€ 4.100,00),
Fatura nº ... de 30.03.2021 (€ 4.350,00),
Fatura nº ... de 30.04.2021 (€ 4.348,13) e
Fatura nº ... de 31.05.2021 (€ 3.262,50);”
Assinala, todavia, que, indevidamente, referiu o Tribunal a quo que a sua convicção baseou-se no acordo das partes, defendendo que o referido facto tem que ser considerado provado com base no teor do documento junto pela recorrente, com a sua oposição à injunção, e identificado como documento nº 3, o qual contém as referidas facturas, comprovativos de pagamento e recibos emitidos pela recorrida, que não foi impugnado pela apelada, nem contraditado por qualquer outra prova.
Requer, ainda, que o teor das referidas facturas, comprovativos de pagamento e recibos, deve ser dado por integralmente reproduzido na sentença recorrida.
E conclui pedindo que o facto provado 9) passe a ter a seguinte redacção:
“Ao longo da execução, a Ré liquidou à Autora o valor de € 16.060,63, sendo:
Fatura nº ... de 26.02.2021 (€ 4.100,00),
Fatura nº ... de 30.03.2021 (€ 4.350,00),
Fatura nº ... de 30.04.2021 (€ 4.348,13) e
Fatura nº ... de 31.05.2021 (€ 3.262,50) – conforme documento nº 3, junto com a oposição à injunção, e que cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;”
Consta do facto dado como provado sob o ponto 13) que:
“13) No âmbito do referido contrato, a Autora emitiu, para além de outras, as seguintes faturas, que remeteu à Ré:
a) fatura nº ..., datada de 30.09.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €772,19, dos quais €144,39 respeitam a IVA, com o seguinte descritivo “Aluguer + transporte de entrega e recolha 28 dias” (cfr. documento n.º 1 anexo ao requerimento de 22.04.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
b) Fatura n.º ..., datada de 30.06.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €3.943,13, sem incidência de IVA, com o seguinte descritivo:
“Trabalhos executados no mês de junho de 2021 constantes da proposta n.º 083-2021-rev02 de 09.11.2020 - €5.625,00
Dedução ao adiantamento - €1.406,25
Reabilitação de Espaço Café-E... 1,000 UN - €3.943,13” (cfr. documento n.º 2, anexo ao requerimento de 22.04.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
c) Fatura n.º ..., datada de 1.09.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de 8.983,75, sem incidência de IVA, com o seguinte descritivo:
“Trabalhos executados no mês de agosto de 2021 constantes da proposta n.º … de 09.11.2020 – 16.098,06
Dedução ao adiantamento – 7.114,32
Reabilitação de Espaço Café-E... 1,000 UN – 8.983,75” (cfr. documento n.º 3, anexo ao requerimento de 22.04.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
d) Fatura n.º ..., datada de 30.09.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €6.905,00, sem incidência de IVA, com o seguinte descritivo:
“Trabalhos executados no mês de setembro de 2021 constantes da proposta n.º … de 09.11.2020
Reabilitação de Espaço Café-E... 1,000 UN – 6.905,00” (cfr. documento n.º 4, anexo ao requerimento de 22.04.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);”
Defende a Apelante que o facto 13) foi considerado provado, concretamente com base nas faturas alegadas pela recorrida, no seu requerimento de injunção, ou seja, com base nos documentos nºs 1, 2, 3 e 4, juntos pela recorrida, e anexos ao requerimento de 22.04.2022 (petição inicial aperfeiçoada).
Refere, porém, que conforme decorre do relatório da sentença recorrida, e dos próprios autos, o referido requerimento da recorrida, por despacho de 02.07.2022, já transitado em julgado, foi declarado extemporâneo, pelo que os documentos juntos com o mesmo, não podiam ser considerados nos autos, como o foram, e muito menos, dados por integralmente reproduzidos na sentença em crise.
Por outro lado, tais documentos foram, devida e atempadamente, impugnados pela aqui recorrente – cfr. artigo 16º do requerimento da recorrente de 04.05.2022.
Concluiu sustentando que andou mal o tribunal a quo ao considerar tal facto 13) como provado, com base em tais documentos.
Refere, ainda, a Apelante que atendendo ao consignado no facto provado 10), falta aditar ao facto provado 14) o seguinte: “e ainda os trabalhos constantes no facto provado 10).”, uma vez que os trabalhos referenciados no facto provado 10), efectivamente também faltavam executar pela recorrida, embora tenha sido a recorrente que decidiu que não fossem executados.
Defende, ainda, que dado o consignado no facto provado 10), é manifestamente contraditório que o tribunal recorrido tenha dado como não provados os factos das alíneas f), g), h) e i), sendo que, no seu entendimento, os factos das mencionadas alíneas têm que ser considerados provados, pois que se tratam dos mesmos factos referidos no ponto provado 10).
Pugna, ainda, a Apelante que além dos trabalhos executados pela recorrida, com defeitos, e constantes no facto provado 15), deviam ter sido considerados também outros pelo tribunal recorrido, designadamente os que constam do relatório pericial, solicitado pela recorrente, e junto aos autos a fls., em 13.01.2023, dos quais resulta o seguinte:
“Quesito 4º, alínea b) - “execução de remate em chapa quinada para o negativo da gaiola e escada, incluindo pintura em esmalte forja;
Resposta: À data da visita o corte do mezanino para passagem da gaiola apresentava um remate em chapa quinada em apenas três das quatro faces.”
Quesito 4º, alínea d) - “execução de armário do quadro elétrico, em MDF esmaltado;
Resposta: À data da visita existia um armário que encerra o quadro elétrico executado
parcialmente em MDF, uma vez que as portas são antigas, em madeira maciça esmaltada e encontram-se empenadas.”
Quesito 5º, alínea d) - “as portas do WC estão mal pintadas e mal alinhadas;
Resposta: A porta do WC está aceitável. A porta do arrumo encontra-se empenada e apresenta a pintura danificada devido ao empeno porque roça na guarnição /remate.”
Quesito 5º, alínea n) - “a mezanine não tem a proteção/varandim/gradeamento acordada, e de acordo com o projeto;
Resposta: O signatário desconhece. Contudo, sempre dirá que o varandim apresenta prumos distanciados entre si de 98,5cm quando por questões de segurança deveriam ter espaçamento entre si de 11 cm.”
Requer, assim, que seja aditada à matéria de facto provada 15), os factos atrás descritos e provados através da perícia realizada.
Refere, ainda, que ao facto provado 17), seja aditado a parte final da missiva da recorrente enviada à recorrida (cfr. resulta expresso do documento nº 10 junto com a oposição à injunção), nomeadamente: “- cfr. artigo 428º, nº 1 do Código Civil.”
Defende, igualmente, que seja aditado aos factos provados, dando-o por integralmente reproduzido, o teor do documento nº 9, junto com a oposição à injunção (tal como foi o documento nº 10 (facto provado 17)), o qual não foi impugnado pela recorrida, e cujo teor foi, aliás, confirmado, pela testemunha da recorrida AA, quando foi confrontada com o mesmo em sede de audiência de julgamento.
Pugna, ainda, que com base na referida prova documental (docs. 9 e 10 juntos com a oposição à injunção pela recorrente), o tribunal recorrido deveria ter retirado as devidas ilações e julgar como provados os factos das alíneas m), n), o), p), q) e r).
Refere, igualmente, que foi considerado como provado pela Sr.ª Juiz a quo que a recorrida deu os trabalhos por terminados em setembro de 2021 - facto provado 12).
Defende que, em consequência do referido facto provado 12), e em sintonia com o consignado nos factos provados 10), 14) e 15), estes com as ressalvas supra descritas, o facto não provado da alínea a), deveria ter sido dado como provado, com a seguinte redacção: “a) Em setembro de 2021, a Autora retirou os seus bens e trabalhadores da obra, deixando por executar na obra os trabalhos referidos em 10) (estes por acordo com a recorrente) e em 14), e deixando a obra com defeitos, nomeadamente os elencados em 15) dos factos provados.”.
Assevera que, não o tendo sido, o facto não provado da alínea a) está em manifesta contradição com os factos provados 10), 12), 14) e 15), e com o teor dos documentos nºs 9 e 10, juntos com a oposição à injunção.
Refere, ainda, a Apelante que foi, também, dado como provado pelo tribunal a quo que a recorrida reconheceu e assumiu a responsabilidade pela reparação das marcas/manchas no pavimento – facto provado 16), e foram considerados não provados os factos das alíneas m) e n). Defende que a alegada não permissão tem que ser considerada não provada.
Pugna, igualmente, que seja aditado à matéria de facto provada, dando-se por integralmente reproduzido, o teor do documento nº 8, junto com a oposição à injunção pela recorrente, o qual contém emails trocados entre a referida testemunha BB e a testemunha GG (arquitecta e autora do projecto da obra), em 15.09.2021 e 23.09.2021, que não foi impugnado especificadamente pela recorrida, tendo tais testemunhas, inclusive prestado depoimento sobre o mesmo, quando confrontadas com ele.
Refere que, atento o exposto, o referido facto provado 16) está incompleto, e padece de insuficiência. Defende, por isso, que seja aditado ao referido facto provado 16), a seguinte matéria: “A Autora reconheceu e assumiu a responsabilidade pela reparação das marcas/manchas no pavimento, bem como pela reparação do suporte para copos.”
E, por conseguinte, também devem ser considerados como provados os factos constantes nas alíneas m) e n) dos factos não provados.
Refere, ainda, que a sentença recorrida deu como provado que:
“25) Todas as faturas em causa na presente ação foram acompanhadas por autos de medição;
26) Nos autos de medição que acompanharam as faturas enviadas à Ré estão identificados os trabalhos faturados;”
E considerou como não provados os factos constantes nas alíneas b), c), d), e) e s), concretamente:
“b) As faturas identificadas no facto 13º não foram acompanhadas dos competentes autos de medição;
c) Os trabalhos a que respeitam as faturas identificadas no facto 13º não foram nem medidos, nem aceites, nem recebidos pela Ré;
d) As faturas identificadas no facto 13º incluem trabalhos que não foram solicitados;
e) As faturas incluem trabalhos acerca dos quais foi acordado entre a Autora e a Ré que não teriam qualquer custo acrescido por haver trabalhos orçamentados e adjudicados que não executados por opção da Ré;
s) Sem qualquer auto de medição a acompanhar as faturas em discussão nos autos, a Ré não pôde, nem pode confirmar a que trabalhos dizem respeito (orçamentados e adjudicados ou não), e se os trabalhos foram efetivamente realizados, sem qualquer vício, para serem pagos;”
Refere, ainda, que o Tribunal a quo considera que o valor das facturas peticionadas nos autos não é devido pela apelante, por falta de prova, com excepção da factura ... e, depois, contraditoriamente, dá como provado que nos autos de medição encontram-se identificados os trabalhos facturados e que os mesmos acompanharam as referidas facturas.
Defende que os factos provados 25) e 26) têm que ser dados como não provados, e os factos não provados b), c), d), e), e s) devem ser dados como provados.
Pugna, ainda, que os factos dados como provados sob os pontos 31) e 32) sejam dados como não provados e que o facto provado sob o ponto 37) não pode ser dado como provado nos termos em que o fez o Tribunal a quo.
Consta, ainda, das alíneas e) e k) dos factos não provados que:
“e) As faturas incluem trabalhos acerca dos quais foi acordado entre a Autora e a Ré que não teriam qualquer custo acrescido por haver trabalhos orçamentados e adjudicados que não executados por opção da Ré;
k) As partes acordaram que os trabalhos enunciados no facto 10º seriam substituídos pelos trabalhos identificados no facto 11º;”
Defende que os referidos factos têm que ser dados como provados.
Consta da alínea t), que “A confiança da Ré na competência e na capacidade da Autora para levar a bom termo o contrato celebrado e a obra, ficou irremediavelmente afetada;”
Defende, ainda, que atendendo aos factos provados 7), 12), 14), 15), 16), 17), 18), 19), 20), 21), 22), 23) e 24), com todas as alterações atrás consideradas, bem como o aditamento à matéria de facto provada, de outra matéria considerada como não provada (conforme supra) e também à prova documental (docs. 6, 8, 9, 10), e já amplamente explanada supra, o facto da alínea t) tinha e tem que ser dado como provado.
Pugna, ainda, que o facto não provado da alínea u) deveria ter sido dado como provado.
Consta, igualmente, das alíneas v) e y) dos factos não provados que:
“v) Os meses do verão de 2021 corresponderam a meses de faturação e lucro mais elevados;
y) A Ré, nos meses de julho, agosto e setembro de 2021 deixou de auferir um lucro mínimo de €25.000,00 por cada mês, já que poderia ter faturado cerca de €50.000,00;”
Refere que a não prova de tais alíneas v) e y) apresenta-se contraditória com os factos provados 20) e 21), pois que estes implicam necessariamente perda de lucro e/ou prejuízo para a recorrente.
Consta dos pontos 20) e 21) dos factos provados que:
“20) A Autora ficou impossibilitada de abrir e laborar no seu estabelecimento de restauração ainda nos meses de verão de 2021;
21) A não abertura do estabelecimento em julho de 2021 acarretou a perda de alguma clientela sazonal;”
Defende que a resposta negativa aos factos que constam de tais alíneas v) e y) apresenta-se contraditória com os factos dados como provados sob os pontos 20) e 21), pois que estes implicam necessariamente perda de lucro e/ou prejuízo para a recorrente.
Defende que deve ser considerado provado o consignado na alínea v), e o facto da alínea y) deveria ter sido dado como provado, com a seguinte redação:
“y) A Ré, nos meses de julho, agosto e setembro de 2021 deixou de auferir um lucro mínimo de € 12.500,00 por cada mês, já que poderia ter faturado cerca de € 25.000,00, em cada mês.”
Mais à frente refere que o facto da alínea y) deve ser considerado provado com a seguinte redacção:
“y) A Ré, nos meses de julho, agosto e setembro de 2021, não pode laborar e faturar, e teve prejuízo, por cada mês, e por falta de entrega da obra, pela Autora, no prazo acordado (28.05.2021)”.
Refere, ainda, que o facto não provado da alínea w) está em discordância, com o facto provado 21).
Por fim, defende que o facto não provado da alínea hh) deveria ter sido considerado como facto provado, e com a seguinte redação: “hh) No período de encerramento necessário para a execução dos trabalhos a que alude no facto 23º, a Ré terá perda de faturação e lucro, até ao montante máximo de 5.000,00 €.”
Vejamos então.
Entende-se actualmente, de uma forma que se vinha já generalizando nos tribunais superiores, hoje largamente acolhida no artigo 662.º do Código de Processo Civil, que no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (artigo 655.º do anterior Código de Processo Civil e artigo 607.º, n.º 5, do actual Código de Processo Civil), em ordem ao controlo efectivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do juiz, ou seja, o processo lógico da decisão, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras de experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efectiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto; porém, sem prejuízo do reconhecimento da vantagem em que se encontra o julgador na 1ª instância em razão da imediação da prova e da observação de sinais diversos e comportamentos que só a imagem fornece.
Como refere A. Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, págs. 224 e 225, “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”.
Importa, pois, por regra, reexaminar as provas indicadas pela recorrente e, se necessário, outras provas, máxime as referenciadas na fundamentação da decisão em matéria de facto e que, deste modo, serviram para formar a convicção do Julgador, em ordem a manter ou a alterar a referida materialidade, exercendo-se um controlo efectivo dessa decisão e evitando, na medida do possível, a anulação do julgamento, antes corrigindo, por substituição, a decisão em matéria de facto.
Reportando-nos ao caso vertente, constata-se que a Senhora Juiz a quo motivou a sua decisão sobre os factos nos seguintes meios de prova:
“A prova dos factos 1º, 2º, 8º, 9º, 10º e 11º fundou-se no acordo das partes, que nenhuma objeção lhes colocaram.
A prova dos factos 3º, 4º, 5º e 6º resultou do teor documento n.º 1 anexo à contestação.
A prova do facto 7º resultou do teor dos documentos n.ºs 4 e 5 anexos à contestação, bem como no acordo das partes (quanto à data de 28.05.2021).
A prova do facto 17º fundou-se no teor do documento n.º 10, tal como aí se faz referência.
A prova dos factos 15º (este com alguns esclarecimentos que infra se prestarão), 22º, 23º e a não prova das alíneas l) (esta igualmente com os esclarecimentos que infra se indicarão) e i) fundou-se no teor do relatório pericial junto aos autos em 13.01.2023, sendo que quanto ao tipo de manchas existentes no pavimento (alínea a) do facto 15º) se atendeu ao depoimento da testemunha BB, a que a seguir se fará referência, sendo que se teve ainda em consideração as fotografias que acompanham o referido relatório.
No mais, a convicção do tribunal fundou-se no conjunto da prova produzida, ponderada a valorada segundo as regras da experiência comum, nomeadamente no teor dos demais documentos constantes dos autos, concatenados com o teor da prova testemunhal produzida, depoimento de parte do representante legal da Ré, este livremente apreciado porquanto dele não resultou matéria confessada, e declarações de parte prestadas pelo representante legal da Ré.
Na análise critica da prova teve-se em consideração a postura exacerbada que os representantes legais quer da Autora, quer da Ré assumiram quanto aos factos aqui em discussão, que misturaram o campo estritamente profissional com o pessoal, assumindo o conflito dimensões desproporcionadas tendo em conta a escassa dimensão da obra.
Neste circunspecto e porque esta extrema pessoalização do litígio das partes se estendeu, no geral, às testemunhas, o depoimento que se apresentou como mais distanciado das quezílias em que os representantes legais das partes se envolveram e que demonstrou ter conhecimento direto dos factos aqui em apreço foi o da testemunha BB, engenheira civil, que trabalhou para a Ré até fevereiro de 2022 e que exerceu funções de diretora de obra na obra aqui em apreço, assim como o depoimento da testemunha FF, este com maiores reservas por manter vínculo profissional atual com a Autora.
O depoimento da testemunha BB, pelo desprendimento e isenção revelados, foi acolhido, praticamente na íntegra, nomeadamente no que a seguir se destacará.
Referiu a testemunha que do orçamento revisto e aceite pelas partes, tal como estas o reconheceram e resulta do documento n.º 1 anexo à contestação, constava o custo da montagem dos andaimes por um período de oito meses, explicando os respetivos motivos.
Explicou que o que constava do projeto da Sra Arquiteta GG, que igualmente foi ouvida como testemunha, era um mapa de trabalhos, sem indicação de quantidades, que de acordo com aquele mapa elaborou o plano de execução das obras, e que em cada mês ia ao valor de cada uma das descrições e atribuía uma percentagem, elaborando a seguir um auto de medição. Mais mencionou que nas primeiras faturas não houve problema nesta forma de quantificação do preço.
Este segmento do seu depoimento mereceu credibilidade, em parte porque corroborado pelo mapa de trabalhos, sem indicação de quantidades, anexo ao contrato de empreitada aqui em discussão (documento n.º 1 anexo à contestação), e porque não se mostrou abalado pela produção de outros meios de prova, fundando a prova dos factos 27º a 30º.
Referiu que elaborou dois mapas de trabalhos (os que constam como documentos n.ºs 4 e 5 anexos à contestação), que o primeiro plano não avançou por não ser a melhor altura do ano para dar início às obras porque tinham que as iniciar com o destelhamento do edifício, daí ter sido feito um segundo, afirmando não se recordar a data exata em que a obra iniciou.
Daí a prova dos factos 34º a 36º, situando-se a data da reunião em novembro, porque próxima da prevista no primeiro plano de trabalhos (documento n.º 4 anexo à contestação) para o início das obras, sendo que a questão da pandemia nessa altura é do conhecimento público.
Mencionou que foram feitos trabalhos que não estavam orçamentados, nomeadamente a picagem (à mão) de paredes de pedra que foi decidido deixar à vista (e, como tal, não foram forradas a gesso cartonado, nem emassadas, nem pintadas – daí a não prova das alíneas f) e g), cujo valor referiu ser mais do dobro da aplicação do pladur, pela mão de obra envolvida.
Mencionou que nessas paredes de pedra, cuja decisão de ficarem à vista afirmou valorizar muito o projeto, foi aplicado um fixador e que a desagregação de massas que se veio a verificar poder-se-á dever a vários fatores, como a trepidação causada pela proximidade da linha do comboio (note-se que o espaço está integrado em plena ..., como bem se percebe do documento n.º 1 anexo ao requerimento de 5.05.2023), a proximidade da Estrada Nacional ... e a circunstância de ter sido criado um estaleiro de obras, da CP/Infraestruturas de Portugal, que envolvia movimentos de camiões, que igualmente envolvem trepidação.
Quanto aos trabalhos que foram realizados na mezanine, que inicialmente não estavam orçamentados, descreveu-os.
Relativamente aos tampos de balcão, referiu que foram feitas alterações, pelo dono da obra, já depois de executados.
Mencionou que pediu a ficha técnica do forno, elemento de que carecia para deixar as infraestruturas necessárias (saída para exaustão, colocação de tomada elétrica) e que este veio maior do que aquilo que estavam à espera, sendo entregue em agosto, o que implicou que tivessem que estudar a melhor forma para o colocar,
A seriedade deste depoimento, que nesta parte foi igualmente acolhida, permitiu a prova do facto 33º.
Quanto à estrutura para suporte de copos, cujo desenho se mostra anexo ao documento n.º 8 e fotografado na pág. 18 do registo fotográfico elaborado pelo Sr. Perito (afigurando-se-nos que o aí executado, que não foi possível apurar em que circunstâncias, nem por quem, não é exatamente igual ao desenhado, por ser menor a distância entre o local para suportar o pé dos copos e o topo da peça metalizada – daí a não prova da alínea l), subalínea x), referiu que inicialmente a estantaria não estava adaptada para ter essa peça, que foi a arquiteta que alterou o projeto e que se recorda de ter havido duas versões dessa peça, desconhecendo o que sucedeu a seguir.
Esta dificuldade que a Autora teve na execução do suporte para os copos foi exaustivamente repetida pelas testemunhas da Ré e pelo seu próprio representante legal como constituindo um exemplo das dificuldades de compreensão que aquela tinha na execução do projeto.
Porém, porque o único exemplo apontado naquele contexto foi este, o tribunal, com base no depoimento da testemunha deu por provado o facto 18º, com a redação que do mesmo consta.
Quanto ao parapeito (tampos laterais), referiu que houve um erro do carpinteiro mas que foi corrigido.
Porque a prova pericial não detetou anomalias no que a tal respeita, deu-se por não provada a alínea l), subalínea v),
Quanto às portas do armário do quadro elétrico referiu que a Autora apenas executou o aro, já que a arquiteta quis aplicar umas portadas antigas, que trouxe de uma obra, que teriam 70/80 anos e que já não estavam aprumadas a 100%. Daí a redação que à alínea j) do facto 15º foi dada.
Reconhecendo que no fim da obra o exterior não foi lavado com máquina de pressão, o que fundou a prova do facto 14º, mencionou que foi feita a limpeza do exterior (daí a não prova da alínea j), que o pavimento tinha marcas antigas de rodados, o que mereceu a credibilidade do tribunal, tanto mais que o mau estado do pavimento exterior e a antiguidade das marcas existentes foi confirmada pelo depoimento da testemunha KK, que procedeu à execução dos trabalhos a que se referem a fatura junta como documento n.º 12 anexo à contestação, e que confirmou que no local decorriam trabalhos da “CP”, tal como afirmado pela testemunha BB, e que o pavimento exterior apresentava marcas de rodados de camiões muito antigos, que tinha vários abatimentos, também antigos, o que se mostra incompatível com a matéria que a esse respeito a Ré alegou e que foi levada aos factos não provados sob as alíneas z), aa) e bb).
Cabe assinalar que, sem embargo da limpeza que a Autora levou a cabo, sempre a Ré,
porque em causa estava um estabelecimento de restauração, teria que realizar uma limpeza por sua conta (resulta assim inexplicável, a todos os títulos, a menção que é feita no email que constitui o documento n.º 6 anexo à contestação pelo representante legal da Ré no sentido de que pretendia a obra terminada no dia 28 de maio de 2021, que era o dia indicado no segundo plano de trabalhos para a conclusão, como sendo o dia da inauguração, com abertura para o jantar, já que entre o fim da obra e o início de laboração há, pelo menos, que ser o espaço higienizado de forma adequada).
Assim, para além de não se ter demonstrado que no final a Autora tivesse deixado lixos ou entulhos na obra, convenceu-se o tribunal que a limpeza cujo custo a Ré suportou, demonstrada pelo documento n.º 13 anexo à contestação, é a inerente à higiene básica de um espaço destinado a restauração após a realização de obras.
Daí a não prova das alíneas cc) e dd).
Afirmou a testemunha BB que a última vez que se deslocou à obra, para entregar o fecho de contas e ver quais os problemas que tinham surgido e que careciam de reparação (assim se interpretou o afirmado “ver se era necessário alguma coisa”) não a deixaram entrar.
Mais referiu que foi por causa dessa proibição que não foram eliminados os defeitos que à data existiam, afirmando que “só não fez porque não a deixaram”.
Neste aspeto foi o seu depoimento discreto e apesar da forma apaixonada como o representante legal da Autora prestou o seu depoimento de parte fez a menção de que o representante legal da Ré tratou mal a testemunha quando esta aí se deslocou para entregar em mão as faturas.
Esta afirmação da testemunha de que só não foram eliminados os defeitos porque o representante legal da Ré proibiu a entrada na obra e que havia disponibilidade para eliminar os defeitos então existentes mereceu credibilidade e permitiu a não prova das alíneas o) e p).
Referiu a testemunha não se recordar de desnivelamento no chão da cozinha, como o constatou o Sr. Perito, mas tão só de uma emenda por causa de um sifão que teve que ser reposicionado (o que explica a concavidade mencionada na alínea b) do facto 15º).
Negou que nos balcões tivesse sido colocada outra madeira que não a determinada pela arquiteta.
Daí a não prova da alínea l), subalínea vi) na parte a tal matéria respeitante.
Confrontada com o teor das faturas em causa nos autos referiu que delas não consegue extrair a que trabalhos respeitam.
Depondo sobre os vários defeitos e anomalias que a Ré que existiam, referiu que quanto aos fechos das janelas, que são em aço, que tolera mal a pintura, sendo por isso natural que haja descasque, foi a arquiteta que pediu para serem pintados (a Sra Arquiteta no seu depoimento negou-o).
Relativamente à proteção da mezanine, referiu que foi executado exatamente nos termos preconizados no projeto. Daí a não prova da subalínea ix) da alínea l).
Quanto à pintura das partes metálicas das estantes não se apercebeu da sua má execução (a qual existe face à prova pericial produzida mas cuja constatação se nos afigura não beliscar o seu depoimento porque se admite ou que não se tenha apercebido ou que, sendo o mais provável, o destaque da tinta poder ter ocorrido num momento posterior àquele em que pela última vez viu a obra, já que nela foi impedida de entrar).
Referiu a questão de ter sido necessário alugar um gerador para a obra, situação que igualmente expôs no email de 28 de maio de 2021, anexo à contestação como documento n.º 6, o que deu azo a despesas que são as que constam da fatura identificada na alínea a) do facto 13º.
Daí a prova dos factos 31º e 32º.
Mencionou a testemunha BB que a última fatura (de final de setembro, que serão as faturas n.º ... e ..., esta última que identificou como sendo relativa a trabalhos a mais executados) foi entregue com auto de medição mas que o pedido de pagamento das faturas respeitava mais ao setor da contabilidade (porque as partes aceitam pacificamente a execução de outros trabalhos para além dos orçamentados, teve que se dar por não provada a alínea nn).
Referiu, todavia, que o auto de medição relativo aos trabalhos não orçamentados inicialmente foi remetido por email.
Na missiva que se transcreveu no facto 17º, a Ré refere que não teve acesso aos autos de medição, assumindo todavia que as faturas foram entregues ao sócio EE (daí a prova do facto 13º, na parte relativa à entrega, sendo que no mais, a sua prova resulta do teor das faturas juntas aos autos em 23.04.2022).
No entanto, e apesar de negar a entrega dos autos de medição, tece sobre eles considerações da seguinte forma: “Por outro lado, e quanto aos trabalhos extra apresentados, resulta que, em alguns deles, estão incluídos na obra de empreitada contratada, outros trabalhos previstos nesta e não concretizados por nossa decisão, foi acordado a sua substituição pelo novo trabalho solicitado (como por exemplo, as paredes interiores em pladur foram substituídas pelo trabalho da gaiola para o guincho), outros trabalhos não foram solicitados, nem foram orçamentados e, portanto, não foram aprovados e, outros trabalhos, foram executados, mas padecem de vícios e defeitos”.
Ora, quem olhar para as faturas nºs ..., ... ou ... em momento algum percebe, como o afirmou a testemunha BB, quais os trabalhos que aí estão incluídos.
Assim, a afirmação produzida na carta que se acabou de se reproduzir apenas poderia ser feita por quem teve acesso aos autos de medição em causa.
Por esse motivo, deu-se por provados os factos 25º e 26º e não provada a matéria de facto constante das alíneas b) e s).
Quanto à data em que a Autora deu a obra por concluída (convencendo-se o tribunal do desajuste da afirmação da Ré quanto ao abandono e recusa em terminar a obra, face ao depoimento da testemunha BB, na parte em que referiu que foi entregar as faturas relativas ao fecho de contas– daí a não prova das alíneas a), o) e p), estas no que a tal matéria respeita), o mês de setembro resulta como sendo o mês em que tal ocorreu (afirmando-se a questão da lavagem do pavimento exterior com máquina como secundária por comparação com os demais trabalhos executados), como claramente resultou do depoimento da referida testemunha.
Nesta parte, e quanto ao mês em causa, o seu depoimento foi secundado pelo depoimento da testemunha FF, arquiteto de profissão, que exerce funções na parte de serralharia da Autora, e que referiu que foi à obra em setembro, quando levou a terceira versão do suporte de copos e foi impedido pelo representante legal da Ré de o colocar, porque não deu autorização para entrarem.
Daí a prova do facto 12º.
Relativamente aos trabalhos orçamentados que as partes acordaram em não realizar que constam do facto 10º, e aos trabalhos não orçamentados que as partes acordaram em realizar e que constam do facto 11º, nenhuma prova convincente e sólida foi produzida quanto aos termos do estabelecido relativamente ao custo, orçamentação ou encontro de contas.
Com efeito, a testemunha BB referiu que só houve troca direta entre o pladur e o trabalho de cantaria, apesar de ter afirmado que este teve um custo duas vezes superior, o que se afigurou vago para sustentar a prova da matéria de facto contida nas alíneas e) e k).
Por seu turno, a testemunha GG, arquiteta de profissão, que executou o projeto e acompanhou a obra, cujo depoimento mereceu algumas reservas por ter uma relação de amizade com o representante legal da Ré, o que acabou por transparecer no seu depoimento, referiu vagamente que nas alterações ao orçamentado havia sempre a preocupação em não aumentar custos e que com a testemunha BB “tentavam” compensar, fazendo acertos de contas.
Por outro lado, o tribunal não teve acesso aos autos de medição que acompanharam as faturas e tão pouco a Autora os descreveu, motivo pelo qual não poderá com base nestas singelas afirmações dar-se por provada as alíneas e) e k), o que redundou na sua não prova como afirmado.
Relativamente à denuncia dos defeitos por parte da Ré ponderou-se a profunda animosidade demonstrada pelo seu representante legal, proibindo a entrada no estabelecimento quer da Eng. BB, quer do Arq. FF, as afirmações feitas pela primeira de que reparariam o que fosse necessário, caso lhe fosse dada a possibilidade de verificar a obra, ficando o tribunal na dúvida se, para além dos defeitos ostensivos do pavimento, aliado ao teor do documento n.º 8 anexo à contestação, que foram reconhecidos pela Autora, mas que foi impedida de os eliminar, outros houve que foram denunciados à Autora e solicitada a sua eliminação.
Daí a prova do facto 16º, com a restrição que dele consta, e a não prova das alíneas m) e n).
Essa proibição de entrada na obra por parte da sua diretora, a testemunha BB e a animosidade demonstrada inviabilizou, naturalmente, a assinatura do auto de receção provisória como natural decorrência já que a sua assinatura pressupõe a existência de contactos.
Por esse motivo, deu-se por provado o facto 37º (sendo que, no rigor, o termo certo seria impediu).
A testemunha BB falou das dificuldades na obtenção de materiais durante a execução da obra, facto que é igualmente público e notório, já que o confinamento se refletiu na atividade produtiva e transportadora.
Daí a prova do facto 19º.
Porque a conclusão da obra estava prevista para o final de maio, como resultou ostensivo, o atraso verificado determinou que o restaurante não pudesse ser aberto, pelo menos, nos meses de verão.
Daí a prova dos factos 20º.
Porque a zona da ... atrai, no verão, mais pessoas do que no inverno, dadas as suas condições de veraneio, deu-se por provado o facto 21º.
Contudo, considerou-se que no verão de 2021 estava a restauração obrigada, por força da pandemia de Covid 19, a restrições de horários, limitação de ocupação e sujeição dos seus clientes à demonstração de certificado digital de vacinação, com data superior a 14 dias ou à realização de testes (factos a que poucas testemunhas aludiram), limitações que em parte acabaram por terminar no dia 1 de outubro de 2021, quando se atingiu o patamar de 85% de população vacinada.
Para além disso, ponderou-se que um estabelecimento em período de arranque dificilmente atingirá níveis de faturação elevados, porque nos diz a experiência que a implantação e aceitação pelo mercado é gradual, o que não foi contrariado pela prova produzida.
Como tal, teve o tribunal dúvidas que naquele verão de 2021, em época de pandemia, com limitações que atingiram severamente o setor da restauração fosse possível à Ré obter a faturação que invocou ou, mais ainda, ter lucros, sobretudo numa altura de arranque do restaurante.
Como tal, deram-se por não provadas as alíneas v) e y).
A questão da necessidade de proceder a limpeza depois da realização de obras num estabelecimento de restauração, como se afirmou ser do senso comum, aliado ao valor que a Ré demonstrou ter liquidado pela prestação desse serviço antes da inauguração, permitiu a prova do facto 24º.
Quanto ao facto 38º a sua prova resultou da análise dos trabalhos em causa e das regras da experiência comum porquanto se nos afigura claro que o tipo de trabalhos em causa determinava que fosse necessário encomendar materiais de outra natureza.
A prova do facto 39º resultou do depoimento da testemunha BB, que o afirmou e que manifestou alguma perplexidade com a possibilidade de haver lugar a inundações, o que aliado ao facto de não ter sido junta qualquer fatura ou recibo quanto à realização de trabalhos pela Ré ao nível da entrada, o que era mandatório, fundou a não prova da alínea ee).
Tendo em conta o que supra se afirmou quanto à elaboração dos autos de medição, considerando que a Ré inviabilizou a realização do auto de receção, ainda que provisório, da obra, ao não permitir a entrada da funcionária da Autora que de tal estava incumbida, deu-se por não provada a alínea c), já que a Ré utilizou o espaço para o fim pretendido, inaugurando o restaurante e aí passando a exercer a sua atividade.
A não prova da alínea h) resultou da aceitação das partes que a aplicação do material cerâmico em todo o wc foi alterada de forma a que o pavimento ficasse no mesmo material aplicado no resto do estabelecimento.
Porque a forma de pagamento estava estabelecida no contrato e, no mais, a testemunha BB o infirmou, deram-se por não provadas as alíneas q) e r).
A não prova da alínea u) decorreu da circunstância dos trabalhos em causa, sobretudo os não orçamentados, não serem trabalhos de construção civil (mas sim de carpintaria, serralharia, que não são executados em obra). Daí que a circunstância de não estarem trabalhadores em obra não significasse que não estivessem trabalhadores afetos à obra, o que é bem diferente.
A não prova da alínea x) deveu-se, por um lado, a falta de prova e, ainda, porque foi afirmado pela testemunha LL, funcionário da Ré, cujo depoimento mereceu muitas reservas (nomeadamente ao afirmar a existência de manchas nos balcões de mármore que o Sr. Perito não visualizou, para além de outros exageros que resultam do seu depoimento) que mencionou que o restaurante abriu em outubro de 2021 e que foi contratado pela Ré em setembro de 2021.
Já a testemunha MM, também funcionário da Ré, referiu que foi contratado em agosto de 2021 e que se manteve em formação até outubro.
Quanto à faturação mensal da Ré e respetiva margem de lucro revelaram-se os depoimentos tão contraditórios (até a própria Ré o é na sua alegação) que teve que se dar por não provada a alínea hh).
Para além do já mencionado, a não prova dos demais factos deveu-se a ausência de prova robusta que permitisse concluir pela sua verificação (alíneas d), l), subalíneas vi), t), w), ff), gg), ii), jj), kk), ll) e mm).”.
Tendo presentes estes elementos probatórios e demais motivação, ouvida que foi a gravação dos depoimentos prestados em audiência, vejamos então se, na parte colocada em crise, a referida análise crítica corresponde à realidade dos factos ou se a matéria em questão merece, e em que medida, a alteração pretendida pela Ré/reconvinte apelante.
Apreciemos, em primeiro lugar, os lapsos cuja retificação a Apelante menciona e pretende e, seguidamente, os pontos da impugnação.
Da retificação do relatório da sentença.
Defende, desde logo, a Apelante que no relatório da sentença (I)) consta que a recorrida apresentou réplica, em 22.04.2022, acrescentando, porém, que o consignado/transcrito na sentença não corresponde ao teor da réplica apresentada, a qual nada refere quanto a Fase II ou Fase III, multas, etc.
Vejamos então.
Analisados os articulados constata-se que assiste razão à Apelante, pelo que se considera não escrito o consignado que extravasa o articulado da réplica nos termos mencionados pela Recorrente.
Do facto 7 dado como provado.
Refere a Apelante que o tribunal a quo considerou o facto 7) como provado, nos seguintes termos: “A Autora comprometeu-se a concluir a obra até 31.03.2021, tendo posteriormente sido acordado entre as partes o dia 28 de maio de 2021 (cfr. documento nº 4, anexo à contestação).”
Assinala que, da fundamentação da sentença resulta que a prova do referido facto resultou do teor dos documentos nºs 4 e 5 anexos à contestação, referindo, porém, que no referido facto provado 7), falta, também, constar a referência ao documento nº 5, do qual decorre, precisamente, a data de 28.05.2021, que não foi impugnado pela recorrida, nem contraditado por qualquer outra prova.
Vejamos então.
Analisados os autos constata-se que assiste razão à Apelante pelo que se adita a referência ao documento nº 5 nos termos mencionados pela Recorrente.
Assim, o referido facto deve passar a ter a seguinte redacção: “A Autora comprometeu-se a concluir a obra até 31.03.2021, tendo posteriormente sido acordado entre as partes o dia 28 de maio de 2021 (cfr. documento nºs 4 e 5, anexos à contestação).”
Do facto 8 dado como provado.
Refere, ainda, a Apelante que o tribunal recorrido considerou o facto 8) como provado, nos seguintes termos: “Em 20.11.2020, a Ré efetuou o pagamento de € 10.080,14, correspondente a 25% do total da empreitada;”, fundamentando a sua convicção “no acordo das partes, que nenhuma objeção lhes colocaram”.
Assinala, porém, que a prova do referido facto não resultou do acordo das partes, mas sim do teor do documento nº 2 junto com a oposição à injunção, que não foi impugnado pela recorrida, nem contrariado por qualquer outra prova. Conclui referindo que, no referido facto provado 8), falta constar a referência ao documento nº 2, do qual consta, precisamente o pagamento da quantia supra referida.
Vejamos então.
Analisados os autos constata-se que, neste segmento, também assiste razão à Apelante, pelo que se rectifica o lapso e adita-se a referência ao documento nº 2 a nível da convicção nos termos mencionados pela Recorrente.
Do aditamento de menção ao facto provado sob o ponto 8
A Apelante alegou, ainda, que a recorrida nunca emitiu o competente recibo do referido pagamento de € 10.080,14 - cfr. artigo 34º da oposição à injunção.
Defende que este facto também deveria ter sido considerado todo como provado, e este sim, com base no acordo da recorrida, que nenhuma contestação ou impugnação mereceu.
Conclui pedindo que a referida matéria seja aditada à matéria de facto provada 8), passando o mesmo a ter a seguinte redacção: “8) Em 20.11.2020, a Ré efetuou o pagamento de € 10.080,14, correspondente a 25% do total da empreitada, mas a Autora nunca emitiu o competente recibo de tal pagamento – cfr. documento nº 2, anexo à oposição à injunção.”
Vejamos então.
Analisados os autos constatamos que o aditamento da menção que a Apelante pretende não se revela útil e relevante para a boa decisão da causa, atenta a causa de pedir, bem como os pedidos formulados na acção e na reconvenção, podendo ter meros reflexos fiscais, pelo que se indefere o pretenso aditamento.
Do facto 9 dado como provado.
Defende, ainda, a Recorrente que o tribunal a quo considerou o facto 9) como provado, nos seguintes termos:
“Ao longo da execução, a Ré liquidou à Autora o valor de € 16.060,63, sendo:
Fatura nº ... de 26.02.2021 (€ 4.100,00),
Fatura nº ... de 30.03.2021 (€ 4.350,00),
Fatura nº ... de 30.04.2021 (€ 4.348,13) e
Fatura nº ... de 31.05.2021 (€ 3.262,50);”
Assinala, todavia, que, indevidamente, referiu o Tribunal a quo que a sua convicção baseou-se no acordo das partes, defendendo que o referido facto tem que ser considerado provado com base no teor do documento junto pela Apelante, com a sua oposição à injunção, e identificado como documento nº 3, o qual contém as referidas faturas, comprovativos de pagamento e recibos emitidos pela recorrida, que não foi impugnado pela apelada, nem contraditado por qualquer outra prova.
Requer, ainda, que o teor das referidas faturas, comprovativos de pagamento e recibos, deve ter sido dado por integralmente reproduzido na sentença recorrida.
E conclui pedindo que o facto provado 9) passe a ter a seguinte redacção:
“Ao longo da execução, a Ré liquidou à Autora o valor de € 16.060,63, sendo:
Fatura nº ... de 26.02.2021 (€ 4.100,00),
Fatura nº ... de 30.03.2021 (€ 4.350,00),
Fatura nº ... de 30.04.2021 (€ 4.348,13) e
Fatura nº ... de 31.05.2021 (€ 3.262,50) – conforme documento nº 3, junto com a oposição à injunção, e que cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;”
Vejamos então.
Analisados os autos constata-se que assiste razão à Apelante, pelo que, em sintonia com a metodologia seguida pela 1ª instância na descrição dos factos, se rectifica e o lapso e adita-se a referência ao documento nº 3 nos termos mencionados pela Recorrente.
Do facto 13) dado como provado.
Consta do referido facto dado como provado que:
“13) No âmbito do referido contrato, a Autora emitiu, para além de outras, as seguintes faturas, que remeteu à Ré:
a) fatura nº ..., datada de 30.09.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €772,19, dos quais €144,39 respeitam a IVA, com o seguinte descritivo “Aluguer + transporte de entrega e recolha 28 dias” (cfr. documento n.º 1 anexo ao requerimento de 22.04.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
b) Fatura n.º ..., datada de 30.06.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €3.943,13, sem incidência de IVA, com o seguinte descritivo:
“Trabalhos executados no mês de junho de 2021 constantes da proposta n.º … de 09.11.2020 - 5.625,00
Dedução ao adiantamento - 1.406,25
Reabilitação de Espaço Café-E... 1,000 UN - 3.943,13”
(cfr. documento n.º 2, anexo ao requerimento de 22.04.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
c) Fatura n.º ..., datada de 1.09.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €8.983,75, sem incidência de IVA, com o seguinte descritivo:
“Trabalhos executados no mês de agosto de 2021 constantes da proposta n.º 083-2021-rev02 de 09.11.2020 – 16.098,06
Dedução ao adiantamento - 7.114,32
Reabilitação de Espaço Café-E... 1,000 UN – 8.983,75” (cfr. documento n.º 3, anexo ao requerimento de 22.04.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);
d) Fatura n.º ..., datada de 30.09.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €6.905,00, sem incidência de IVA, com o seguinte descritivo:
“Trabalhos executados no mês de setembro de 2021 constantes da proposta n.º … de 09.11.2020
Reabilitação de Espaço Café-E... 1,000 UN – 6.905,00” (cfr. documento n.º 4, anexo ao requerimento de 22.04.2022, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);”
Defende a Apelante que o facto 13) foi considerado provado, concretamente com base nas facturas alegadas pela recorrida, no seu requerimento de injunção, ou seja, com base nos documentos nºs 1, 2, 3 e 4, juntos pela recorrida, e anexos ao requerimento de 22.04.2022 (petição inicial aperfeiçoada).
Refere, porém, que conforme decorre do relatório da sentença recorrida e dos autos o referido requerimento da recorrida, por despacho de 02.07.2022 transitado em julgado, foi declarado extemporâneo, pelo que os documentos juntos com o mesmo, não podiam ser considerados nos autos, como o foram, e muito menos dados por integralmente reproduzidos na sentença ora em crise.
Acrescenta, ainda, que os referidos documentos foram, devida e atempadamente, impugnados pela aqui recorrente - cf. artigo 16º do requerimento da recorrente de 04.05.2022. Defende, por isso, que mal andou o Tribunal a quo ao considerar o referido facto 13) como provado, nos termos atrás assinalados.
Vejamos então.
No caso vertente, resulta da fundamentação da convicção do Tribunal a quo que:
“Na missiva que se transcreveu no facto 17º, a Ré refere que não teve acesso aos autos de medição, assumindo todavia que as faturas foram entregues ao sócio EE (daí a prova do facto 13º, na parte relativa à entrega, sendo que no mais, a sua prova resulta do teor das faturas juntas aos autos em 23.04.2022).”
Ora, uma coisa são os articulados, outra coisa distinta são os documentos juntos, sendo que as regras da extemporaneidade quanto à apresentação dos articulados não são similares às regras para apreciação e admissão da prova documental que permitem a sua apresentação em fases ulteriores dos autos e, inclusive, ao abrigo do princípio do inquisitório. De resto, a relevância dos factos vertidos nas referidas facturas é, por demais, evidente nos autos, não colocando em crise o vertido no referido item.
Afigura-se-nos, assim, que a convicção do Tribunal quanto à prova do referido facto assente na referida prova documental não nos merece censura.
Do facto 14) dado como provado.
Refere, ainda, a Apelante que atendendo ao consignado no facto provado 10), falta aditar ao facto provado 14) o seguinte: “e ainda os trabalhos constantes no facto provado 10).”.
E isto porque, segundo alega, os trabalhos referenciados no facto provado 10), efectivamente também faltavam executar pela recorrida, embora tenha sido a recorrente que decidiu que não fossem executados.
Vejamos então.
Analisados os autos constatamos que o aditamento da menção que a Apelante pretende carece de fundamento, uma vez que o aí dado como provado se encontra em sintonia com a redacção do facto, pelo que se indefere o pretenso aditamento.
Dos factos das alíneas f), g), h) e i) dados como não provados
Defende, ainda, que dado o consignado no facto provado 10), é manifestamente contraditório que o tribunal recorrido tenha dado como não provados os factos das alíneas f), g), h) e i).
Defende, assim, que, os factos das mencionadas alíneas têm que ser considerados provados, pois que se tratam dos mesmos factos referidos no ponto provado 10).
Vejamos então.
Consta do referido facto 10) dado como provado que:
“10) A Ré, por sua opção, que foi aceite pela Autora, decidiu não executar os seguintes trabalhos orçamentados:
a) Forrar as paredes interiores a gesso cartonado hidrófugo do espaço, porque decidiu manter parte das paredes com pedra à vista, com exceção das da casa de banho, arrumos e copa/balcão;
b) Emassar e pintar as paredes interiores que não foram forradas a gesso cartonado hidrófugo;
c) Aplicar mosaico no pavimento do wc;
d) Executar novas paredes interiores até 3m de altura, com exceção da parte posterior do balcão principal do estabelecimento que simultaneamente também é parede de copa;
Por sua vez, constam das alíneas f), g), h) e i) dos factos dados como não provados que:
“f) Em setembro de 2021 faltava, nos termos acordados entre as partes, forrar paredes interiores a gesso cartonado hidrófugo;
g) Em setembro de 2021 faltava, nos termos acordados entre as partes, executar novas paredes até 3 metros de altura em gesso cartonado;
h) Em setembro de 2021 faltava, nos termos acordados entre as partes, aplicar mosaico cerâmico no pavimento do wc;
i) Em setembro de 2021 faltava, nos termos acordados entre as partes, emassar e pintar paredes interiores e teto na cozinha e wc;”.
Vejamos então.
Analisados os autos constata-se que, efectivamente, o consignado no facto provado 10), se revela contraditório com o facto de o tribunal recorrido ter dado como não provados os factos das atrás mencionadas alíneas f), g), h) e i).
Resulta dos autos, além disso, que as partes aceitam que a versão dos factos provados é a correcta, pelo que se considera sem efeito a menção aos factos não provados sob as alíneas f), g), h) e i), mantendo-se, apenas, como provado o facto 10.
Do facto 15) dado como provado
Pugna, ainda, a Apelante que além dos trabalhos executados pela recorrida, com defeitos, e constantes no facto provado 15), deviam ter sido considerados também outros pelo tribunal recorrido, designadamente os que constam do relatório pericial, solicitado pela recorrente, e junto aos autos a fls., em 13.01.2023, dos quais resulta o seguinte:
“Quesito 4º, alínea b) - “execução de remate em chapa quinada para o negativo da gaiola e escada, incluindo pintura em esmalte forja;
Resposta: À data da visita o corte do mezanino para passagem da gaiola apresentava um remate em chapa quinada em apenas três das quatro faces.”
Quesito 4º, alínea d) - “execução de armário do quadro elétrico, em MDF esmaltado;
Resposta: À data da visita existia um armário que encerra o quadro elétrico executado parcialmente em MDF, uma vez que as portas são antigas, em madeira maciça esmaltada e encontram-se empenadas.”
Quesito 5º, alínea d) - “as portas do WC estão mal pintadas e mal alinhadas;
Resposta: A porta do WC está aceitável. A porta do arrumo encontra-se empenada e apresenta a pintura danificada devido ao empeno porque roça na guarnição /remate.”
Quesito 5ª, alínea n) - “a mezanine não tem a proteção/varandim/gradeamento acordada, e de acordo com o projeto;
Resposta: O signatário desconhece. Contudo, sempre dirá que o varandim apresenta prumos distanciados entre si de 98,5cm quando por questões de segurança deveriam ter espaçamento entre si de 11 cm.”
Requer, assim, que seja aditada à matéria de facto provada 15), os factos atrás descritos e provados através da perícia realizada.
Vejamos então.
Analisado o relatório pericial constata-se que, efectivamente, as menções em causa deverão ser aditadas ao facto dado como provado sob o ponto 15), com excepção da que consta da resposta ao quesito 4, alínea d) uma vez que já se mostra contemplada na resposta (al. j)).
Assim, deve o mesmo passar a ter a seguinte redacção, aditando-se as alíneas l), m) e n) nos seguintes termos:
“15) Os trabalhos executados pela Autora apresentavam as seguintes desconformidades:
a) O pavimento da entrada e da sala de restaurante apresenta diversas manchas, marcas e riscos, como pegadas, marca de uma lata, etc.;
b) O pavimento da cozinha apresentava uma concavidade de aproximadamente 4mm;
c) O pavimento do WC apresenta uma emenda/mancha junto ao sifão;
d) O pavimento do arrumo apresenta emendas/manchas junto ao sifão e guia da porta;
e) No espaço onde se encontra o lavatório falta remate e respetivo espelho, junto ao tubo de esgoto;
f) As paredes interiores em pedra apresentam vestígios dispersos de desagregação;
g) A parede da copa está ligeiramente desaprumada e o perfil de remate de canto não se encontra aplicado uniformemente;
h) O silicone que foi aplicado nas junções do mármore já saiu;
i) Os fechos das janelas apresentam a tinta a destacar-se;
j) As portas do quadro elétrico que, por vontade da Ré, são antigas, estão empenadas;
k) As estantes na zona do balcão, no que se inclui a suspensa para colocar plantas, apresentam destaques de tinta dispersos, zonas dispersas com escorridos de tinta e pintura deficiente por existência de resíduos por baixo da pintura;
l) O corte do mezanino para passagem da gaiola apresentava um remate em chapa quinada em apenas três das quatro faces.
m) A porta do arrumo encontra-se empenada e apresenta a pintura danificada devido ao empeno porque roça na guarnição /remate.
n) O varandim apresenta prumos distanciados entre si de 98,5cm quando por questões de segurança deveria ter espaçamento entre si de 11 cm.”
Assim sendo, julga-se, neste segmento, parcialmente procedente a impugnação, aditando-se as alíneas l), m) e n), sendo que a referida alteração não contende com as demais respostas, designadamente a que consta do ponto 22, até pela diminuta relevância dos referidos defeitos.
Do facto 17) dado como provado
Refere, ainda, a Apelante que ao facto provado 17), seja aditada a parte final da missiva da recorrente enviada à recorrida (cf. resulta expresso do documento nº 10 junto com a oposição à injunção), nomeadamente: “cf. artigo 428º, nº 1 do Código Civil.”
Vejamos, então.
Adiantamos, desde já, que carece de qualquer sentido o pretenso aditamento, que se reduz a uma referência jurídica, com, eventual, relevância na questão de direito e não na questão de facto, pelo que se indefere.
Do aditamento aos factos provados do conteúdo do doc. 9
Defende, igualmente, que seja aditado aos factos provados, dando-o por integralmente reproduzido, o teor do documento nº 9, junto com a oposição à injunção (tal como foi o documento nº 10 (facto provado 17)), o qual não foi impugnado pela recorrida, e cujo teor foi, aliás, confirmado, pela testemunha da recorrida AA, quando foi confrontada com o mesmo em sede de audiência de julgamento
Vejamos então.
Adiantamos, desde já, que carece também de sentido o pretenso aditamento.
Com efeito, uma coisa são os factos qua tale, ou seja, acontecimentos concretos da natureza ou da vida das pessoas relevantes para o direito e outra os documentos, meios de prova dos factos, sendo certo que a decisão a proferir sobre a matéria de facto exclui a simples remissão para documentos desprovida de qualquer explicitação acerca do seu conteúdo que permita compreender o seu conteúdo real.
Ou seja, os documentos não são factos, mas meros meios de prova de factos.
Assim, dar por reproduzidos documentos ou o seu conteúdo é bem diferente de dizer qual ou quais os factos que, deles constando, se consideram provados - provados quer por força do próprio documento em si, quer por outra causa.
Assim sendo, indefere-se o pretenso aditamento.
Dos factos não provados das alíneas m), n), o), p), q) e r).
Pugna, ainda, que com base em tal prova documental (docs. 9 e 10 juntos com a oposição à injunção pela recorrente), o tribunal recorrido deveria ter retirado as devidas ilações, e em consequência, julgar como provados os factos das alíneas m), n), o), p), q) e r).
Vejamos então.
Consta das referidas alíneas que:
“m) Para além do referido no facto 16º, os demais defeitos foram, oportunamente, e por diversas vezes, denunciados pela Autora durante a execução da obra;
n) A Ré exigiu, para além da eliminação dos defeitos no pavimento, a eliminação de outros defeitos à Autora;
o) A Autora recusou-se a efetuar os trabalhos necessários para terminar a obra e reparar e eliminar os vícios existentes;
p) A Autora desinteressou-se pela obra e não pretende efetuar quaisquer trabalhos de reparação e eliminação dos defeitos ou para terminar a obra;
q) A Autora decidiu emitir, unilateralmente, as faturas cujo pagamento é peticionado na presente ação e exigir à Ré o pagamento integral e prévio/antecipado daquelas;
r) Sem o pagamento prévio e integral das faturas, a Autora disse que nada mais faria na obra, e, portanto, não iniciou, nem realizou quaisquer trabalhos para terminar a obra e para reparação dos vícios existentes;”
O Tribunal a quo fundamentou a sua convicção quanto aos referidos factos dados como não provados, designadamente, nos seguintes termos:
“Afirmou a testemunha BB que a última vez que se deslocou à obra, para entregar o fecho de contas e ver quais os problemas que tinham surgido e que careciam de reparação (assim se interpretou o afirmado “ver se era necessário alguma coisa”) não a deixaram entrar.
Mais referiu que foi por causa dessa proibição que não foram eliminados os defeitos que à data existiam, afirmando que “só não fez porque não a deixaram”.
Neste aspeto foi o seu depoimento discreto e apesar da forma apaixonada como o representante legal da Autora prestou o seu depoimento de parte fez a menção de que o representante legal da Ré tratou mal a testemunha quando esta aí se deslocou para entregar em
mão as faturas.
Esta afirmação da testemunha de que só não foram eliminados os defeitos porque o representante legal da Ré proibiu a entrada na obra e que havia disponibilidade para eliminar os defeitos então existentes mereceu credibilidade e permitiu a não prova das alíneas o) e p).”
Mais à frente refere-se que:
“Relativamente à denuncia dos defeitos por parte da Ré ponderou-se a profunda animosidade demonstrada pelo seu representante legal, proibindo a entrada no estabelecimento quer da Eng. BB, quer do Arq. FF, as afirmações feitas pela primeira de que reparariam o que fosse necessário, caso lhe fosse dada a possibilidade de verificar a obra, ficando o tribunal na dúvida se, para além dos defeitos ostensivos do pavimento, aliado ao teor do documento n.º 8 anexo à contestação, que foram reconhecidos pela Autora, mas que foi impedida de os eliminar, outros houve que foram denunciados à Autora e solicitada a sua eliminação.
Daí a prova do facto 16º, com a restrição que dele consta, e a não prova das alíneas m) e n).”.
Afigura-se-nos, ainda, que não resulta dos autos e da análise global da prova meios probatórios consistentes que nos permitam considerar tais factos como provados.
Assim, analisada criticamente a prova, na sequência do atrás exposto e não carecendo de censura o juízo crítico da 1ª Instância julga-se improcedente a impugnação da matéria de facto nos segmentos em causa.
Do facto não provado sob a alínea a)
Refere, ainda, que foi considerado como provado pela Sr.ª Juiz a quo que a recorrida deu os trabalhos por terminados em setembro de 2021 - facto provado 12).
Defende que, em consequência do referido facto provado 12), e em sintonia com o consignado nos factos provados 10), 14) e 15), estes com as ressalvas supra descritas, o facto não provado da alínea a), deveria ter sido dado como provado, com a seguinte redacção, isto é: “a) Em setembro de 2021, a Autora retirou os seus bens e trabalhadores da obra, deixando por executar na obra os trabalhos referidos em 10) (estes por acordo com a recorrente) e em 14), e deixando a obra com defeitos, nomeadamente os elencados em 15) dos factos provados.”.
Assevera que, não o tendo sido, o facto não provado da alínea a) está em manifesta contradição com os factos provados 10), 12), 14) e 15), e com o teor dos documentos nºs 9 e 10, juntos com a oposição à injunção.
Vejamos então.
Analisada a prova e o âmbito da resposta em análise afigura-se-nos que a resposta negativa ao facto constante da alínea a) não merece censura, sendo certo que, apesar de aparente, não existe a efectiva contradição imputada, pelo que se mantém a resposta negativa conferida à referida alínea a).
Do facto dado como provado sob o ponto 16
Refere, ainda, a Apelante que foi, também, dado como provado pelo tribunal a quo que a recorrida reconheceu e assumiu a responsabilidade pela reparação das marcas/manchas no pavimento - facto provado 16), tendo sido considerados não provados os factos das alíneas m) e n).
Defende que a alegada não permissão tem que ser considerada não provada.
Vejamos então.
Afigura-se-nos, desde logo, que a impugnação do referido ponto não observa sequer os ónus primários de impugnação prescritos na lei, por não constar devidamente mencionada o sentido da pretensa alteração, o que levaria à sua rejeição.
No entanto, mesmo a ter-se outro entendimento, afigura-se-nos que a resposta dada se encontra em sintonia com a globalidade da prova produzida, pelo que não merece censura.
Do aditamento do conteúdo do doc. 8 à matéria de facto provada, da redacção do ponto 16 dos factos provados e dos factos não provados sob as alíneas m) e n)
Defende, igualmente, a Apelante que seja aditado à matéria de facto provada, dando-o por integralmente reproduzido, o teor do documento nº 8, junto com a oposição à injunção, o qual contém emails trocados entre a referida testemunha BB e a testemunha GG (arquitecta e autora do projecto da obra), em 15.09.2021 e 23.09.2021, e que não foi impugnado especificadamente pela recorrida, tendo tais testemunhas, inclusive prestado depoimento sobre o mesmo, quando confrontadas com ele.
Refere que, atento o exposto, o referido facto provado 16) está incompleto, e padece de insuficiência.
Defende que seja aditado ao dito fato provado 16), a seguinte matéria: “A Autora reconheceu e assumiu a responsabilidade pela reparação das marcas/manchas no pavimento, bem como pela reparação do suporte para copos.”
E, por conseguinte, também devem ser considerados como provados os factos constantes nas alíneas m) e n) dos factos não provados.
Vejamos então.
Adiantamos, desde já, que carece de sentido o pretenso aditamento do conteúdo do doc. 8.
Conforme já referimos, uma coisa são os factos qua tale, ou seja, acontecimentos concretos da natureza ou da vida das pessoas relevantes para o direito e outra os documentos, meios de prova dos factos, sendo certo que a decisão a proferir sobre a matéria de facto exclui a simples remissão para documentos desprovida de qualquer explicitação acerca do seu conteúdo que permita compreender o seu conteúdo real.
Os documentos não são factos, mas meros meios de prova de factos. Dar por reproduzidos documentos ou o seu conteúdo é bem diferente de dizer qual ou quais os factos que, deles constando, se consideram provados.
Na sequência do exposto, afigura-se-nos, ainda, que não merece reparo a reparação do facto 16, devendo, ainda, manter-se como não provados os factos que constam das alíneas m) e n) dos factos não provados.
Com efeito, consta e bem da motivação da convicção do Tribunal a quo que:
“Relativamente à denúncia dos defeitos por parte da Ré ponderou-se a profunda animosidade demonstrada pelo seu representante legal, proibindo a entrada no estabelecimento quer da Eng. BB, quer do Arq. FF, as afirmações feitas pela primeira de que reparariam o que fosse necessário, caso lhe fosse dada a possibilidade de verificar a obra, ficando o tribunal na dúvida se, para além dos defeitos ostensivos do pavimento, aliado ao teor do documento n.º 8 anexo à contestação, que foram reconhecidos pela Autora, mas que foi impedida de os eliminar, outros houve que foram denunciados à Autora e solicitada a sua eliminação.
Daí a prova do facto 16º, com a restrição que dele consta, e a não prova das alíneas m) e n).”. Com efeito, da análise da globalidade da prova nada nos permite concluir pela justeza de outra resposta além da conferida pelo Tribunal a quo.
Assim sendo, indefere-se o aditamento aos factos provados do conteúdo do doc. 8, mantendo-se a redacção do facto 16 e como não provados os factos constantes das alíneas m) e n).
Dos factos provados sob os números 25) e 26) e dos factos não provados sob as alíneas b), c), d), e) e s).
Consta dos pontos 25) e 26) que:
“25) Todas as faturas em causa na presente ação foram acompanhadas por autos de medição;
26) Nos autos de medição que acompanharam as faturas enviadas à Ré estão identificados os trabalhos faturados;”
E considerou como não provados os factos constantes nas alíneas b), c), d), e) e s), concretamente:
“b) As faturas identificadas no facto 13º não foram acompanhadas dos competentes autos de medição;
c) Os trabalhos a que respeitam as faturas identificadas no facto 13º não foram nem medidos, nem aceites, nem recebidos pela Ré;
d) As faturas identificadas no facto 13º incluem trabalhos que não foram solicitados;
e) As faturas incluem trabalhos acerca dos quais foi acordado entre a Autora e a Ré que não teriam qualquer custo acrescido por haver trabalhos orçamentados e adjudicados que não executados por opção da Ré;
s) Sem qualquer auto de medição a acompanhar as faturas em discussão nos autos, a Ré não pôde, nem pode, confirmar a que trabalhos dizem respeito (orçamentados e adjudicados ou não), e se os trabalhos foram efetivamente realizados, sem qualquer vício, para serem pagos;”
Refere que o Tribunal a quo considera que o valor constante nas facturas peticionadas nos autos não é devido pela Apelante, por falta de prova, com excepção das factura n.º ... e, depois, contraditoriamente dá como provado que nos autos de medição encontram-se identificados os trabalhos facturados e que os mesmos acompanharam as referidas facturas.
Defende que os factos provados 25) e 26) têm que ser dados como não provados, e os factos não provados b), c), d), e), e s) devem ser dados como provados.
Vejamos então.
Analisada a convicção do Tribunal a quo afigura-se-nos que bem andou o mesmo em responder no referido sentido à matéria de facto em causa.
Com efeito, conforme bem refere o Tribunal a quo “na missiva que se transcreveu no facto 17º, a Ré refere que não teve acesso aos autos de medição, assumindo todavia que as faturas foram entregues ao sócio EE (daí a prova do facto 13º, na parte relativa à entrega, sendo que no mais, a sua prova resulta do teor das faturas juntas aos autos em 23.04.2022).
No entanto, e apesar de negar a entrega dos autos de medição, tece sobre eles considerações da seguinte forma: “Por outro lado, e quanto aos trabalhos extra apresentados, resulta que, em alguns deles, estão incluídos na obra de empreitada contratada, outros trabalhos previstos nesta e não concretizados por nossa decisão, foi acordado a sua substituição pelo novo trabalho solicitado (como por exemplo, as paredes interiores em pladur foram substituídas pelo trabalho da gaiola para o guincho), outros trabalhos não foram solicitados, nem foram orçamentados e, portanto, não foram aprovados e, outros trabalhos, foram executados, mas padecem de vícios e defeitos”.
Ora, quem olhar para as faturas nºs ..., ... ou ... em momento algum percebe, como o afirmou a testemunha BB, quais os trabalhos que aí estão incluídos.
Assim, a afirmação produzida na carta que se acabou de se reproduzir apenas poderia ser feita por quem teve acesso aos autos de medição em causa.
Por esse motivo, deu-se por provados os factos 25º e 26º e não provada a matéria de facto constante das alíneas b) e s).
Assim, analisada a prova na sua globalidade acompanhamos o juízo crítico efectuado. mantendo as respostas dadas aos referidos pontos da matéria de facto.
Dos pontos 31º e 33.º da matéria de facto provada
Defende, ainda, o Apelante que os factos dados como provados sob os pontos 31) e 33) sejam dados como não provados.
Vejamos então.
Consta dos referidos factos que:
“31) A fatura nº ... respeita ao aluguer de um gerador que foi do conhecimento da Ré;
(…)
33) O equipamento principal do estabelecimento comercial da Ré, o forno das pizzas, apenas foi entregue em meados de agosto de 2021, o que se deveu a erro da fábrica que produziu o referido forno;”
Analisada a prova produzida e oferecida afigura-se-nos que não merece qualquer reparo a matéria de facto dada como provada nos itens em apreciação pelo que improcede a referida impugnação.
Da matéria de facto dada como provada no ponto 37)
Pugna a Apelante que o facto provado 37) não pode ser dado como provado nos termos em que o fez o Tribunal a quo.
Vejamos então.
Tendo em consideração que a Apelante não indicou, sequer, de forma precisa a resposta a dar ao respectivo ponto da matéria de facto que impugna, rejeita-se a impugnação apresentada no segmento em causa.
Dos factos não provados constantes das alíneas e) e k)
Consta das referidas alíneas que:
“e) As faturas incluem trabalhos acerca dos quais foi acordado entre a Autora e a Ré que não teriam qualquer custo acrescido por haver trabalhos orçamentados e adjudicados que não executados por opção da Ré;
k) As partes acordaram que os trabalhos enunciados no facto 10º seriam substituídos pelos trabalhos identificados no facto 11º;”
Defende que os factos nas alíneas e) e k) têm que ser dados como provados.
Analisada, todavia, a prova produzida na sua globalidade, bem como o juízo critico efectuado pelo Tribunal a quo, que acompanhamos, afigura-se-nos que as respostas dadas à referida matéria de facto nos segmentos em causa não merecem reparo e, por isso, improcede a impugnação.
- Do facto não provado sob a alínea T)
Consta do referido facto provado que:
“A confiança da Ré na competência e na capacidade da Autora para levar a bom termo o contrato celebrado e a obra, ficou irremediavelmente afetada;”
Defende a Apelante que atendendo aos factos provados 7), 12), 14), 15), 16), 17), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 24), com todas as alterações consideradas supra, bem como o aditamento à matéria de facto provada, de outra matéria considerada como não provada (conforme supra) e também à prova documental (docs. 6, 8, 9, 10), e já amplamente explanada supra, como é evidente, o facto da alínea t) tinha e tem que ser dado como provado.
Vejamos então.
Tendo em consideração que não mereceram acolhimento as alterações propugnadas pela Apelante, bem como que não se vislumbra a existência de elementos probatórios que nos levem a concluir por uma resposta positiva ao facto vertido na alínea t), julga-se improcedente a impugnação apresentada quanto ao referido item.
Do facto dado como não provado na alínea u)
Defende, ainda, que o facto não provado da alínea u) deveria ter sido dado como provado.
Consta da referida alínea que:
“Durante a execução da obra, durante vários dias (2 a 3 dias numa semana, depois mais 2 ou 3 dias noutras), a Autora não colocava nenhum trabalhador e/ou colaborador a laborar naquela, ou, então, apenas estava um único trabalhador em obra;”
Vejamos, então.
Tendo em consideração a fragilidade e ausência da prova produzida quanto à referida matéria mantém-se a resposta negativa ao referido item.
Dos factos não provados sob as alíneas v) e y)
Constam como não provados os factos constantes nas alíneas v) e y), ou seja:
“v) Os meses do verão de 2021 corresponderam a meses de faturação e lucro mais elevados;
y) A Ré, nos meses de julho, agosto e setembro de 2021 deixou de auferir um lucro mínimo de €25.000,00 por cada mês, já que poderia ter faturado cerca de €50.000,00;”
Refere que a não prova de tais alíneas v) e y) apresenta-se contraditória com os factos provados 20) e 21), pois que estes implicam necessariamente perda de lucro e/ou prejuízo para a recorrente.
Constam dos pontos 20) e 21) dos factos provados que:
“20) A Autora ficou impossibilitada de abrir e laborar no seu estabelecimento de restauração ainda nos meses de verão de 2021;
21) A não abertura do estabelecimento em julho de 2021 acarretou a perda de alguma clientela sazonal;”
Pugna que o facto da alínea y) seja dado como provado, com a seguinte redacção:
“y) A Ré, nos meses de julho, agosto e setembro de 2021, não pode laborar e faturar, e teve prejuízo, por cada mês, e por falta de entrega da obra, pela Autora, no prazo acordado (28.05.2021).”
Mais à frente defende que o referido facto seja dado como provado, com a seguinte redação:
“y) A Ré, nos meses de julho, agosto e setembro de 2021 deixou de auferir um lucro mínimo de € 12.500,00 por cada mês, já que poderia ter faturado cerca de € 25.000,00, em cada mês.”.
Vejamos então.
Analisado o corpo, bem como as conclusões das alegações conclui-se que a Apelante não indica com precisão a resposta a dar à referida alínea y), pelo que, sem mais, se rejeita a impugnação no segmento em causa.
Além disso, atenta a fragilidade da prova que já se encontra devidamente reflectida nos factos provados conclui-se que o facto constante da alínea v) não merece a pretensa resposta positiva, sendo certo que a alegada contradição de respostas não merece acolhimento por ser aparente e não efectiva, pelo que se julga improcedente a impugnação apresentada.
Do facto não provado sob a alínea w)
Consta da referida alínea que:
“A não abertura do estabelecimento em julho de 2021 causou uma péssima imagem da Ré perante os seus clientes;”
Defende a Apelante que o facto não provado da alínea w) está em discordância, com o facto provado 21), o que não corresponde à realidade, dado que as alegadas contradições serem aparentes e não efectivas, atenta a amplitude dos factos aí vertidos, pelo que também improcede a impugnação no item em causa.
Assim sendo, julga-se parcialmente procedente a impugnação quanto aos segmentos mencionados, rectificando-se a redacção dos factos dados como provados sob os pontos 7, 8 e 9, aditando-se as alíneas l), m) e n) ao facto dado como provado sob o ponto 15, eliminando-se as alíneas f), g), h) e i) dos factos não provados e rectificando-se a sequência das subsequentes alíneas em conformidade.
No demais, julga-se improcedente a impugnação.
4.2 Do mérito da decisão
De acordo como a definição estabelecida no artigo 1207º do Código Civil “empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço”.
Daqui resulta, pois, que são três os elementos do contrato de empreitada: os sujeitos, a realização de uma obra e o pagamento do preço.
Por sua vez, decorre dos artigos 1207º e 1208º, do Código Civil que o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato, visto que se encontra adstrito a uma obrigação de resultado, sendo defeituoso o cumprimento quando a obra foi realizada com deformidades ou com vícios.
No caso vertente, mostra-se incontrovertida a qualificação do contrato como contrato de empreitada, não restando dúvidas que a recorrente, na qualidade de dono da obra, e a recorrida, na qualidade de empreiteira, celebraram um contrato de empreitada.
Sustenta, no entanto, a Ré/Apelante que, ao invés do defendido pelo Tribunal a quo, verificam-se os pressupostos para a resolução do contrato de empreitada com a recorrida, por ter havido incumprimento definitivo por parte desta.
Nos termos do artigo 1208º do Código Civil o empreiteiro deve executar a obra de acordo com o contratado, sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
De resto, no cumprimento de um contrato deve o devedor proceder de boa-fé (artigo 762.º, n.º 2 do Código Civil); cumprir pontualmente o mesmo (artigos 406.º, n.º 1 e 762.º, n.º 1 do Código Civil) e realizar integralmente a prestação (artigo 763.º do Código Civil).
Além disso, é aplicável à empreitada o regime especial que resulta dos artigos 1207.º e ss. do Código Civil e o regime geral relativo ao cumprimento e incumprimento das obrigações que com aquelas normas especiais se não revele incompatível.
O ónus da prova relativo aos factos integradores do incumprimento compete ao credor, competindo, por sua vez, ao devedor provar que o incumprimento não procede de culpa sua - artigo 799.º, nº 1 do Código Civil.
Importa, agora, apurar se, no caso presente, ocorreu incumprimento definitivo ou antes cumprimento defeituoso do contrato.
Como é consabido, o contrato de empreitada tem em vista um resultado. Só a integração dos vários elementos no conjunto lhes dá relevo do ponto de vista da empreitada, não revestindo eles isoladamente interesse.
Como Vaz Serra refere[1] “Na empreitada (…) não pode dizer-se que cada acto singular de execução satisfaz uma parte correspondente do interesse do comitente, o qual pelo contrário, será satisfeito, todo de uma vez, só com o acabamento e com a entrega da obra (…)”
Resulta daqui que ou estamos face a um incumprimento definitivo (em sentido estrito), ou a um cumprimento defeituoso.
Para ocorrer incumprimento parcial necessário é que o credor tenha aceite uma parte da prestação, o que nem sempre é possível, dependendo do tipo de empreitada e das características do respectivo objecto.
Caso ocorra incumprimento definitivo, todas as “desconformidades” da obra devem ser consideradas no incumprimento, não revestindo os “defeitos propriamente ditos” qualquer autonomia em termos de regime jurídico[2].
Em tais casos é de aplicar o regime do incumprimento definitivo a todas as desconformidades que a obra apresenta relativamente ao devido, independentemente de se tratar de defeito ou diversidade (no caso, partes não executadas), para apuramento da indemnização devida (artigo 801.º do Código Civil).
Caso ocorra cumprimento defeituoso, toda a desconformidade da obra relativamente ao contratado deve ser tratado como “defeito”, não revestindo autonomia a diversidade do prestado[3].
Refere o referido autor que “desde que o dono aceite a obra, aplicam-se as regras do cumprimento defeituoso, tanto no caso de ela ser defeituosa, como diversa (…)”.
Ora, o incumprimento definitivo só ocorre quando a prestação não é mais possível. Tal pode ocorrer de uma das seguintes hipóteses:
- impossibilidade de cumprimento por causa imputável ao devedor (artigo 801.º do Código Civil), (como o perecimento da coisa);
- perda de interesse do credor em consequência da mora (artigo 808.º do Código Civil), competindo ao credor o ónus de provar a perda de interesse, que deve ser objectivamente avaliada;
- não realização da prestação em prazo razoável fixado pelo credor (artigo 808º do Código Civil);
- declaração expressa do devedor no sentido que não cumprirá a obrigação[4].
Além das referidas hipóteses, o Supremo Tribunal de Justiça[5] defende, ainda, que o abandono da obra, atendendo às circunstâncias do tempo e do modo que o revestiu, pode ser interpretado como expressão de vontade firme e definitiva, por parte do empreiteiro, de não cumprir o contrato.
Destarte, atento o que atrás se expôs, conclui-se que apenas o incumprimento definitivo do contrato faculta ao credor a faculdade da sua resolução.
Já a simples mora do empreiteiro na execução da obra, isto é, a não conclusão atempada da obra de acordo com o estabelecido não concede ao empreiteiro o direito de resolver imediatamente o contrato.
Só o poderá fazer, se tiver perdido o interesse na realização da obra (artigo 808º, n.º 1, 1.ª parte do Código Civil) ou se o empreiteiro não ultimar a obra dentro daquele outro prazo que, razoavelmente, lhe for fixado pelo dono da obra (artigo 808º, n.º 1, 2.ª parte).
Por sua vez, a interpelação admonitória só será dispensável se o faltoso declarar, eficazmente, que não vai cumprir ou se, por comportamentos concludentes mostrar uma vontade firme e definitiva de assim proceder.
No caso vertente, resulta da factualidade provada que a obra aqui em análise sofreu um atraso de superior a três meses já que a Autora/Apelada a deu por concluída apenas no mês de Setembro, data em que se mostrava em falta a lavagem do pavimento exterior com máquina de pressão.
Ora, nessa data de 28 de Maio de 2021 é manifesto que a Ré/Recorrente mantinha o seu interesse na conclusão da obra, como o demonstra a continuação da mesma.
Por outro lado, em momento algum, pelo menos assim não resulta da factualidade provada, a Autora foi interpelada pela Ré por forma a que, num prazo razoável, concluísse a obra, a fim de converter a mora em incumprimento definitivo.
A tal acresce que as partes acordaram na realização de outros trabalhos para além daqueles que inicialmente estavam estabelecidos e eliminaram a realização de trabalhos cuja execução havia sido acordada.
Assim, como de forma arguta bem refere o Tribunal a quo, neste confronto entre trabalhos a mais e trabalhos a menos subsiste a dúvida sobre se, à luz do princípio da boa fé, a mora é integramente imputável à Autora, como defende a Ré/Apelante, pelo que afigura-se-nos, em sintonia com o Tribunal a quo, não poder a Ré ver o contrato resolvido.
É certo que a Ré/Apelante para motivar a resolução do contrato invoca, ainda, a existência de defeitos nos trabalhos executados, a qual está relacionada com o regime do cumprimento defeituoso do contrato de empreitada não destinado a consumo.
Como é consabido, o credor poderá ver o seu interesse frustrado pela deficiente execução do contrato.
Assim, nas referidas circunstâncias e à luz do disposto no artigo 1222º, n.º 1 do Código Civil “Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destinam”.
Ora, do cotejo da norma atrás enunciada e ainda do disposto no artigo 1221º, n.º 1 do Código Civil resulta que o primeiro dos direitos do credor, no caso de empreitada defeituosa, é o de exigir do empreiteiro a eliminação do defeito.
Por sua vez, não sendo possível a eliminação do defeito ou sendo demasiado onerosa, pode o dono da obra exigir a sua substituição.
Já no caso de não ser o defeito eliminado ou substituída a obra, pode o dono optar pela redução do preço, sendo que paralelamente à redução do preço, e frustradas todas as vias tendentes à convalescença do contrato, poderá o dono da obra resolvê-lo.
A doutrina e a jurisprudência entendem, de forma dominante, que o não cumprimento da obrigação de eliminação dos defeitos pelo empreiteiro não conferia ao dono da obra a possibilidade de, por si, os eliminar directamente, reclamando depois o custo suportado, ou sequer que pudesse pedir a sua condenação do valor necessário para que, por si ou por terceiro a seu mando, procedesse a essa eliminação[6].
Nesta conformidade, e de acordo com tal entendimento, o dono da obra estava obrigado a propor uma ação declarativa contra o empreiteiro, exigindo-lhe a eliminação dos defeitos, e obtendo sucesso, seria na execução para prestação de facto que, caso o empreiteiro se recusasse a cumprir a obrigação, que o empreiteiro poderia exigir o cumprimento através de um terceiro.
No entanto, em sintonia com o Tribunal a quo, também nos parece que este percurso da via da acção declarativa e executiva não se torna necessário em certos e determinados casos.
Com efeito, entende João Cura Mariano[7] que “Tendo os direitos de eliminação dos defeitos e de realização de nova construção sido estabelecidos no interesse de ambas as partes, não pode o dono da obra, em regra, obviar ao cumprimento das respetivas obrigações pelo empreiteiro efetuando-as ele próprio ou contratando terceiros para esse efeito, sem primeiro dar essa oportunidade ao empreiteiro. Se o fizer, perderá a possibilidade de exercer qualquer direito de reação à existência do defeito eliminado por si, ou por terceiro, uma vez que se deve considerar extinta a obrigação de reparação dos defeitos da obra, uma vez que o dono desta, com o seu comportamento, impossibilitou o seu cumprimento (artigo 790º, n.º 1 do Código Civil).
Essa oportunidade deve ser dada através de uma interpelação judicial ou extrajudicial para efetuar as obras de eliminação dos defeitos ou de reconstrução. (…) mesmo encontrando-se o empreiteiro em mora no cumprimento daquelas obrigações, continua o dono da obra a não poder por ele ou através de terceiro efetuar as obras de reparação.
Mas, na hipótese de se verificar um incumprimento definitivo daquelas obrigações, imputável ao empreiteiro, já não se revela necessário o recurso à via judicial para o dono da obra poder, ele próprio, ou através de um terceiro, efetuar as obras de reparação ou reconstrução, sem que perca o direito o direito de reclamar do dono da obra o custo dessas obras”.
Concluiu-se, assim, que na situação de incumprimento definitivo da obrigação de eliminação de defeitos e já numa relação de liquidação do contrato, pode o dono da obra reclamar uma indemnização correspondente ao valor despendido ou a despender com os trabalhos necessários à correcção.
Ora, no caso vertente, não resultou demonstrado que a Ré/Apelante, para além dos defeitos ostensivos no pavimento, tenha dado conhecimento à Autora/Apelada da existência de outros defeitos.
E mesmo em relação aos defeitos existentes no pavimento, não resultou provado que tenha a Autora sido interpelada para proceder à sua eliminação.
De resto, igualmente, não se demonstrou a recusa categórica da Autora/Apelada em proceder a reparações.
Destarte, não tendo a Ré/Apelante interpelado a Autora/Apelada para, num prazo razoável eliminar os defeitos em causa, incluindo aqueles que denunciou, não converteu a mora em incumprimento definitivo, e inexistindo recusa categórica, à luz do circunstancialismo especifico do caso em análise, em cumprir tal obrigação, circunstância que dispensaria a interpelação admonitória, afigura-se-nos que não pode ver o contrato resolvido com esse fundamento, já que a Autora/Apelada mantém o direito a, por si, eliminar os defeitos cuja existência resultou demonstrada.
É certo que a Apelante defende, ainda, ter ocorrido abandono da obra por parte da Apelada.
Como é sabido, o abandono da obra é um conceito que há muito foi adoptado no universo da gíria jurídica e que traduz o comportamento do empreiteiro que, após ter iniciado a execução dos trabalhos de realização da obra a que se vinculou, por iniciativa unilateral, cessa essa execução de um modo e/ou durante um período de tempo revelador, de forma concludente, que é sua intenção firme não retomar aqueles trabalhos, deixando a obra inacabada.
Com esta configuração, o abandono da obra, tem sido qualificado pela jurisprudência[8] e pela doutrina[9], como um comportamento significante da recusa do empreiteiro a cumprir integralmente a prestação a que se obrigou, dotada das caraterísticas que justificam a sua equiparação a um incumprimento parcial definitivo da obrigação de realizar a obra contratada.
De resto, o abandono da obra não é um facto que se possa retirar, através de um raciocínio presuntivo da factualidade que se encontra provada, mas sim uma qualificação jurídica de um comportamento cuja descrição deve constar do acervo dos factos provados.
Sendo a prestação de realização da obra, típica do contrato de empreitada, uma prestação duradoura e, no tipo de obra aqui em causa, de execução contínua, o abandono da obra, enquanto comportamento de recusa a cumprir, apresenta a especificidade de não consistir numa recusa antecipada, mas sim numa recusa em prosseguir a execução de uma prestação já iniciada. Essa conduta, essencialmente omissiva, para ser significante de um propósito definitivo de não conclusão do acto de realização da obra, deve ser aparente, categórica e unívoca, o que não se consegue inferir indubitavelmente da factualidade provada, ao invés do que defende a Apelante.
Caem assim os argumentos invocados pela Apelante visando a resolução do contrato de empreitada.
Defende, ainda, a Ré Apelante que, ao invés do defendido e decidido pelo Tribunal a quo, o pagamento do preço em falta fixado no ponto I-alínea a) do segmento decisório não é devido ou, pelo menos, deveria ter-se considerado que não existiam elementos de prova suficientes nos autos, relegando-se a sua determinação para o incidente de liquidação de sentença.
Relativamente a esta questão, o Tribunal a quo apreciou-a nos seguintes termos:
“Como resulta do facto 13º estão em causa as seguintes faturas:
a) fatura nº ..., datada de 30.09.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €772,19, dos quais €144,39 respeitam a IVA, com o seguinte descritivo “Aluguer + transporte de entrega e recolha 28 dias”
b) Fatura n.º ..., datada de 30.06.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €3.943,13, sem incidência de IVA, com o seguinte descritivo:
“Trabalhos executados no mês de junho de 2021 constantes da proposta n.º 083-2021-rev02 de 09.11.2020 – 5.625,00
Dedução ao adiantamento - 1.406,25
Reabilitação de Espaço Café-E... 1,000 UN - 3.943,13”
c) Fatura n.º ..., datada de 1.09.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €8.983,75, sem incidência de IVA, com o seguinte descritivo:
“Trabalhos executados no mês de agosto de 2021 constantes da proposta n.º 083-2021-rev02 de 09.11.2020 - 16.098,06
Dedução ao adiantamento - 7.114,32
Reabilitação de Espaço Café-E... 1,000 UN - 8.983,75”
d) Fatura n.º ..., datada de 30.09.2021, com vencimento na mesma data, no valor total de €6.905,00, sem incidência de IVA, com o seguinte descritivo:
“Trabalhos executados no mês de setembro de 2021 constantes da proposta n.º 083-2021-rev02 de 09.11.2020
Reabilitação de Espaço Café-E... 1,000 UN - 6.905,00”
A fatura nº ... é relativa ao aluguer de um gerador, necessário para que a Autora dispusesse de energia elétrica para executar a obra, o que obteve a concordância da Ré já que se destinou a obter um meio que a esta competia disponibilizar.
Como tal, esse valor de €772,19 é devido.
Quanto às três faturas remanescentes, dificilmente se percebe a que trabalhos respeitam, sobretudo se tivermos em consideração que houve lugar a um elevado número de trabalhos a mais, que não foram previamente orçamentados, como devia, é usual e mandam as boas práticas, e houve trabalhos a menos, cujo custo não foi igualmente determinado.
Segundo a Ré, os trabalhos a mais e a menos substituir-se-iam, porque de valor equivalente, versão que não provou.
A Autora limitou-se a referir a existência de trabalhos a mais já na réplica nada dizendo quanto aos trabalhos a menos, nem quanto ao acordo firmado entre as partes no que a tal respeita.
Neste confronto entre a versão da Ré, não demonstrada, e o silêncio da Autora, permanece como residual o preço acordado inicialmente para os trabalhos orçamentados, ou seja, de € 40.320,56, acrescido de IVA, sendo certo que o imposto em causa não consta das faturas emitidas que respeitam ao preço.
Assim, nada mais tendo sido demonstrado, terá que ser este o valor a considerar como
sendo o devido, até pelo desinteresse que nisso demonstrou a Autora.
Note-se que no preço acordado está incluída a montagem dos andaimes por oito meses, questão sobre a qual aparentemente as partes dissentiram extrajudicialmente, tendo optado por não carrear para o processo essas divergências, que na verdade acabaram por não se compreender.
Tendo a Ré liquidado, desse valor, o montante de €26.140,77, permanece em dívida a quantia de €14.179,79, que acrescida do montante de €772,19 perfaz €14.951,98.
Dado que se apurou que dos trabalhos orçamentados não foi feita a limpeza com máquina de pressão, justo é que a Ré, nesta fase, não seja obrigada a pagar o valor correspondente.
Tratando-se de trabalhos de limpeza, à falta de outro critério e pese embora a diferença entre os trabalhos em causa (limpeza interior e limpeza exterior) deduzir-se-á o valor constante dos autos como tendo sido suportado pela Ré com as limpezas interiores, ou seja, €307,50.
Abatendo este montante ao €14.951,98, ascende o crédito da Autora ao total de €14.644,48.”.
Destarte, à luz da factualidade provada resulta que a factura n.º ... é relativa ao aluguer de um gerador, necessário para que a Autora/Apelada dispusesse de energia eléctrica para executar a obra, o que mereceu a concordância da Ré/Apelante já que se destinou a obter um meio que a esta competia disponibilizar, sendo, por isso, incontestável que o valor de € 772,19 é devido pela Ré/Apelante à Autora/Apelada.
Relativamente às demais facturas em causa e referidas no ponto 13) dos factos provados, o Tribunal a quo considerou, efectivamente, que “Quanto às faturas nºs ..., ... e ..., dificilmente se percebe a que trabalhos respeitam, sobretudo se tivermos em consideração que houve lugar a um elevado número de trabalhos a mais, que não foram previamente orçamentados, como devia, é usual e mandam as boas práticas, e houve trabalhos a menos, cujo custo não foi igualmente determinado (…).”
Afigura-se-nos, por isso, no referido circunstancialismo, ainda que se pudesse considerar a existência do preço e valor do contrato de empreitada, bem como os pagamentos efectuados, o Tribunal a quo não possuía elementos para poder considerar, sem mais, a existência de um direito de crédito da recorrida, liquidado no valor de € 14.644,48 e, em consequência, condenar a recorrente no pagamento da quantia de € 9.336,98.
Ou seja, apesar de ter sido dado como provado a existência de trabalhos a mais e trabalhos a menos (factos provados 10) e 11), estes não puderam ser quantificados, por não haver elementos de prova para determinar o respectivo quantum e, por isso, o Tribunal a quo não tinha elementos para apurar o exacto valor dos trabalhos prestados, devendo, assim, ter proferido uma condenação genérica “no que vier a ser liquidado” no incidente de liquidação.
Destarte, em face da insuficiência de elementos para determinar o valor dos referidos trabalhos, a mais e a menos, não podia o Tribunal recorrido, considerar o valor do contrato de empreitada, que deixou ser líquido, face aos referidos trabalhos a mais e a menos.
Afigura-se-nos, portanto, que deve ser considerado que não há elementos de prova suficientes nos autos, para apurar o quantum devido à recorrida pela recorrente, no segmento em causa e não para absolver a Apelante, devendo ser relegado a sua determinação para o incidente de liquidação de sentença, ao abrigo do disposto no artigo 609º, nº 2 do Código de Processo Civil, com vista à quantificação dos trabalhos efectivamente prestados a mais e a menos por reporte ao enunciado nas facturas nºs ..., ..., e ..., acrescido, ainda, do montante de € 772,19 já liquidado referente à factura n.º ... e juros comerciais devidos.
Impõe-se, por isso, neste segmento a procedência parcial da apelação.
Defende, ainda, a Ré/Apelante que lhe deveria ter sido reconhecido o direito a recusar o pagamento do preço reclamado pela Autora/Apelada à luz da excepção de não cumprimento por si invocada.
Porém, em sintonia com o Tribunal a quo e dado o circunstancialismo e os contornos específicos da empreitada em apreço, ao contrário do sustentado pela Apelante, afigura-se-nos que a mesma não se encontrava em condições de recusar a sua prestação.
Com efeito, conforme bem refere o Tribunal a quo, como reflexo do sinalagma funcional prevê o artigo 428º, n.º 1 do Código Civil que: “Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efetuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento”.
Trata-se de uma forma de compelir o contraente faltoso ao cumprimento.
A excepção tem como efeitos a dilação do tempo de cumprimento: a obrigação permanece, não se extingue, passando a estar suspensa a sua exigibilidade.
Apesar do teor literal do preceito legal citado tem vindo a ser entendido pela doutrina que a excepção de não cumprimento supõe apenas que um dos contraentes não esteja obrigado a cumprir a sua obrigação antes do outro. Caso não esteja, pode no momento em que lhe é exigida a contraprestação recusar-se a cumprir.
Assim, pode ser oposta a excepção pelo contraente obrigado a cumprir em segundo lugar, isto é, mesmo havendo prazos diferentes de cumprimento[10].
A excepção de não cumprimento vem a traduzir-se numa inexigibilidade temporária da obrigação.
Esta excepção peremptória de direito material, cujo objectivo e funcionamento se ligam ao equilíbrio das prestações contratuais, ou seja, está directamente relacionada com o princípio da interdependência das obrigações sinalagmáticas, apenas vale, tipicamente, no contexto de contratos bilaterais.
“O que há de específico nestes contratos - e por contraposição, por exemplo, aos contratos bilaterais imperfeitos - é que deles nascem contemporaneamente obrigações para ambos os contraentes; elas nascem, desde logo, unidas e assim se vão manter durante a fase de execução do contrato. Existindo logo no momento da formação do acordo, em que a vontade das partes é então decisiva, a relação de interdependência ou correspectividade vai depois permanecer por vontade da lei. Significa isto que o fim de cada uma das obrigações sinalagmáticas é, não apenas o interesse do respetivo credor (nos termos gerais do art. 398º) mas também o conjunto da relação contratual – vista como uma unidade, um todo incindível (…). A exceptio traduz precisamente a necessidade de respeitar ou garantir a relação contratual como um todo indivisível[11]”.
Assim, conforme bem refere o Tribunal a quo, compete, desde logo, afastar como legítimo o exercício do cumprimento da obrigação de pagamento da fatura nº ... porque respeita a um acordo paralelo ao contrato de empreitada.
Refere, ainda, e bem que a factura mais antiga em causa, a n.º 62, está vencida desde 30 de junho de 2021, sendo que a Ré não alegou que nessa data existissem já defeitos, desconhecendo-se, inclusivamente, nesse momento o estado dos trabalhos.
Além disso, a Ré não interpelou a Autora, fixando-lhe um prazo razoável, para que esta eliminasse os defeitos, mesmo aquele que foi por esta reconhecido e assumido (as manchas no pavimento), o mesmo sucedendo quanto ao trabalho que se demonstrou estar em falta (lavagem do pavimento), cujo prazo de cumprimento não está estabelecido.
Assim sendo, afigura-se-nos que a Apelante não se encontrava em condições de invocar a excepção de não cumprimento para obstaculizar o exercício do direito da Autora, até porque não resulta dos autos que esta se recuse a reparar os referidos defeitos, antes pelo contrário, soçobrando, por isso, a referida questão.
Defende, por fim, a Ré/Reconvinte/Apelante que o Tribunal a quo deveria, também, ter fixado um valor, com recurso à equidade, pela não laboração do seu estabelecimento durante os meses de verão devido ao atraso na conclusão da obra.
Lendo a factualidade provada, constata-se que se provou, designadamente, que a Apelante ficou impossibilitada de abrir e laborar no seu estabelecimento de restauração ainda nos meses de verão de 2021 e que a não abertura do estabelecimento em julho de 2021 acarretou a perda de alguma clientela sazonal.
Ora, o artigo 798º do Código Civil estatuiu que “O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causar ao credor”.
E dispõe-se no artigo 564º, nº 1, do mesmo diploma que “o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão”
Extrai-se, assim, da conjugação de tais normativos legais, e sobretudo do último, que a obrigação/dever de indemnizar abrange não só os denominados danos emergentes (damnum emergens), como também os designados lucros cessantes (lucrum cessans).
Ora, no caso vertente afigura-se-nos que o atraso na abertura do estabelecimento causou danos à Ré/Reconvinte/Apelante, sendo que a argumentação desenvolvida pelo Tribunal a quo para a sua não arbitragem não nos convence.
Com efeito, apesar da prova não ter sido clara no sentido de que o atraso na conclusão dos trabalhos seja totalmente imputável à Autora, o que terá reflexos no montante final a arbitrar, mas não na sua exclusão, também nos parece que o especial período em questão, em plena pandemia de Covid 19 em que vigoraram grandes restrições no exercício da actividade de restauração, aliado à fase de arranque do negócio, argumentos expostos na decisão em crise para a exclusão da referida indemnização, por si só, não constituem fundamentos bastantes para a sua exclusão, mas para a mitigação do valor da compensação.
Porém, não existindo elementos para a fixação exacta do valor do rendimento que poderia ser proporcionado pelo estabelecimento comercial à recorrente no referido período, nem sequer por equidade, ao invés do pugnado pela Apelante, dada a relevância, designadamente, de analisar a contabilidade da Ré, deve, no entanto, ser proferida uma condenação genérica “no que vier a ser liquidado” no incidente de liquidação.
Afigura-se-nos, assim, no referido circunstancialismo, que deve ser considerado que não há elementos de prova suficientes nos autos, para apurar o quantum devido, devendo, também, ser relegado a sua determinação para o incidente de liquidação, ao abrigo do disposto no artigo 609º, nº 2 do Código de Processo Civil, com vista à quantificação da perda de rendimento da Apelante decorrente da não laboração no período temporal que emerge dos factos provados 20 e 21 no circunstancialismo específico em questão.
Impõe-se, por isso, também e neste segmento, o provimento parcial da Apelação, mas nos referidos termos.
Assim, no caso vertente, a Autora/Apelada tem direito a haver da Ré/Apelante o montante de € 772,19 já liquidado referente à factura n.º ..., acrescido dos juros comerciais devidos desde a data de emissão da factura, bem como a quantia devida a liquidar no incidente de liquidação de sentença, mediante a quantificação dos trabalhos, efectivamente, prestados a mais e a menos por reporte ao enunciado nas facturas nºs ..., ..., e ....
Por sua vez, a Ré/Apelante tem direito a haver da Autora/Apelada quantia ainda não determinada mas cujo valor máximo será de € 5.307,50 (€ 5.000,00 a titulo de lucros cessantes pelo encerramento do estabelecimento e € 307,50 respeitante à limpeza) pelo período necessário à eliminação dos defeitos no pavimento, em sintonia com a decisão da primeira instância que não mereceu recurso, bem como quantia ainda não determinada e também a liquidar incidentalmente com vista à quantificação das perdas de rendimento decorrente da não laboração do estabelecimento no período temporal que emerge dos factos provados 20 e 21.
Porém, porque ilíquidos, a compensação não poderá operar de imediato, conforme havia decidido o Tribunal a quo, mas, apenas, aquando da sua liquidação, o que se torna extensivo ao montante de € 772,50, acrescido dos juros, quantia que por ser míngua, também se relega a compensação para esse momento.
Impõe-se, por isso, o provimento parcial da apelação nos referidos termos, mantendo-se no demais a decisão recorrida nos pontos que não contendem com o presente acórdão.
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Sumariando, em jeito de síntese conclusiva:
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5. Decisão
Nos termos supra expostos, acordamos neste Tribunal da Relação do Porto, em julgar parcialmente provido o recurso de apelação, nos seguintes termos:
a)Reconhecer à Autora/Apelada um crédito sobre a Ré/Apelante no montante de € 772,19 já liquidado referente à factura n.º ..., acrescido dos juros comerciais devidos desde a data de emissão da factura, bem como a quantia devida a liquidar no incidente de liquidação de sentença, mediante quantificação dos trabalhos, efectivamente, prestados pela Autora, a mais e a menos, por reporte ao enunciado nas facturas nºs ..., ..., e ....
b)Reconhecer à Ré/Reconvinte/Apelante um crédito sobre a Autora até ao montante máximo de € 5.307,50, a título de serviços prestados, relativo ao valor que vier a ser despendido com a limpeza do referido estabelecimento, a liquidar em sede incidental, já anteriormente decidido em primeira instância, bem como quantia não determinada, também, a liquidar em sede incidental, com vista à quantificação das perdas de rendimento decorrente da não laboração do estabelecimento da Ré/Apelante no período temporal que emerge dos factos provados 20 e 21;
c) A compensação dos referidos créditos não poderá operar de imediato atenta a iliquidez dos créditos, mas, apenas, aquando da sua liquidação, o que é extensível à parte já líquida atenta a míngua dos montantes liquidados em causa.
d) No demais, mantém-se a decisão recorrida na parte em que não contende com a alteração determinada no presente acórdão.
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Custas a cargo da apelante, na proporção de 2/5.
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Notifique.
Porto, 24 de Outubro de 2024
Paulo Dias da Silva
António Carneiro da Silva
Isoleta de Almeida Costa
(a presente peça processual foi produzida com o uso de meios informáticos e tem assinaturas electrónicas e por opção exclusiva do relator, o presente texto não obedece às regras do novo acordo ortográfico, salvo quanto às transcrições/citações, que mantêm a ortografia de origem)
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[1] Cf. Empreitada, BMJ, 146, págs. 206 e 207.
[2] Cf. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14/9/2006, processo nº 0536128, www.dgsi.pt/jtrp.
[3] Cf. Pedro Romano Martinez, Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, Almedina, 1994, pág. 247/248.
[4] Cf. A. Varela, Das Obrigações em Geral, 7ª Edição, pág. 92 e Direito das Obrigações, 3º Vol., Contratos em Especial, AAFDL, 1991, sob coordenação de Meneses Cordeiro, pág. 523.
[5] Cf. acórdãos de 21/10/03, revista nº 2670/03-1ª Secção e de 27/1/03, revista nº 3968/03, referidos no acórdão do mesmo tribunal de 9/12/04, processo nº 04B3892 consultável www.dgsi.pt/jstj.
[6] Cf. entre muitos outros, o Acórdão do S.T.J. de 7.07.2010, proc. 31/04.1TBTMC.S1, consultável www.dgsi.pt.
[7] Cf. Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 2015, 6ª Edição Revista e Aumentada.
[8] Cf. os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 9.12.2008, processo 08A965, de 12.03.2009, processo 09A0362, de 9.12.2010, processo 3803/06, e de 30.05.2019, processo 626/16, consultáveis www.dgsi.pt.
[9] Cf. Brandão Proença, Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações, Wolters Kluwer, sob a marca Coimbra Editora, 2011, pág. 263, e A Hipótese da Declaração (Lato Sensu) Antecipada de Incumprimento por Parte do Devedor, em “Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge Ribeiro de Faria, Coimbra Editora, 2003, pág. 3.
[10] Cf. Prof. Vaz Serra, R.L.J., Ano 105º, pág. 283, e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.01.2013, disponível www.dgsi.pt.
[11] Cf. José João Abrantes, A Exceção de Não Cumprimento do Contrato, 2ª Edição, pág. 174.