Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ACÇÃO DIRECTA
I. B..... e C..... instauraram acção declarativa com processo sumário contra os réus D..... e mulher E..... alegando que, em Abril de 2001, contrataram com o R. marido a reconstrução de um muro, em pedra, para suporte de terras, no logradouro do seu prédio urbano, do lado que confronta com o caminho público, comprometendo-se o R. a reconstruir o muro, com o comprimento de 13/14 metros, fornecendo toda a pedra e materiais necessários para a construção do mesmo, bem como a mão-de-obra, sendo ajustado, como contrapartida, o preço de 800 000$00/ € 3.990,38.
Afirma que o muro construído pelo R. começou a ceder, apresentando uma “barriga” e ameaçando ruir, tendo o A. marido recebido uma missiva da Junta de Freguesia de..... (.....) para arranjar o muro que ameaçava desabar.
Os AA notificaram o R. para proceder à reparação do muro, em 10 dias, ou informar a data em daria início à reparação sob pena de indemnizar os AA, tendo este assumido a responsabilidade pela reparação e que, até meados de Agosto de 2002, o muro estaria devidamente reparado, o que jamais sucedeu e mais afirmando mesmo o R. que o conserto do muro ficava muito caro e não tinha possibilidades para o fazer.
Como o muro ameaçava ruir com perigo para as pessoas que passassem pelo caminho público e dada a recusa do R. na reparação do muro, tiveram os AA de contratar um industrial de pedreiro para proceder à reconstrução e reparação do muro, ao qual tiveram de pagar € 4 500,00.
O R. exerce a actividade industrial de pedreiro e é com os proventos dessa actividade que o casal dos RR faz face às despesas com vestuário, alimentação, lazer e outras.
Em conclusão, pedem a condenação dos RR a pagarem-lhe a quantia de € 4.500,00, acrescidos de juros de mora, à taxa de 4%, contados desde a citação.
Em contestação, os RR. afirmam que advertiram os AA para a necessidade de desviar as águas, uma vez que se trata de muro de suporte de terras, para que as mesmas não provocassem pressão e encharcassem contra o muro, e estes nada fizeram, pelo que os defeitos que existam não são imputáveis ao R. que construiu o muro de acordo com todas a normas de segurança.
Os AA aceitaram a obra sem reservas ou reclamação e nunca o muro ameaçou desmoronar-se ou apresentava perigo para as pessoas que por ali passavam, nenhuma urgência havendo na realização das obras, pelo que não tinham os AA direito a eliminar os defeitos à custa do empreiteiro.
Concluem pedindo a improcedência da acção e a sua absolvição do pedido.
Os AA replicaram, concluindo como na inicial
II. Elaborada a base instrutória, não reclamada, procedeu-se à realização da audiência de julgamento, após o que foi proferida sentença, julgando a acção totalmente procedente e condenando os RR a pagarem aos AA a quantia de 4.500,00 euros, acrescida de juros à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.
III. Inconformados com esta decisão, dela interpuseram recurso os RR, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:
“I)
A) Por força dos artigos 712º nº 1 a) e 690-A do CPC, deve o presente recurso ser aceite e julgado procedente.
B) Atenta a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento deverá a decisão do tribunal “a quo”, sobre a matéria de facto ser alterada e considerar-se que não ficou provado que:
1) O muro estava a ceder e ameaçava ruir (artigo 4º da base instrutória)
2) Pondo, em perigo a vida das pessoas que passavam no caminho público referido (artigo 5º da base instrutória)
3) O que tudo era provocado por deficiências na dita reconstrução (artigo 6º da base instrutória).
4) O réu após haver recebido a notificação aludida em D), disse aos AA., que repararia o muro até meados de Agosto de 2002 (artigo 8º da base instrutória)
C) Não ficou provado que o muro estivesse em perigo ou ameaçasse ruir.
D) Não ficou provado que as deficiências fossem provocadas por defeito de construção.
E) Não ficou provado que alguma vez o réu tenha dito aos AA. que repararia o muro.
F) Pelo que, não podiam os recorridos, sem prévia condenação judicial, exigir dos recorrentes a quantia que pagaram a um terceiro para reparar defeitos.
G) Deve considerar-se que ficou provado:
1) Que o recorrente advertiu os AA. para a necessidade de desviarem as águas do muro (artigo 13º da base instrutória).
2) O que os recorridos não fizeram (artigo 14º da base instrutória).
3) E provocou a saliência mencionada em C), (artigo 15º da base instrutória).
H) Não podem os recorrentes ser condenados por defeito de construção quando os recorridos não realizaram tarefa essencial, para que o muro se mantivesse estável, ou seja, não desviaram as águas que enxurravam para o muro e que o iam minando.
II)
I) De acordo com a lei, doutrina e jurisprudência, o dono da obra não pode substituir-se, por si ou por intermédio de outrem, ao empreiteiro, sem percorrer o “iter procedimental” previsto nos artigos 1220º e 1221 do código civil.
J) Mesmo que estivéssemos perante uma situação de urgência, o que só por mera hipótese se está a admitir, tal não era permitido, pois os artigos 1221º e seguintes do código civil, já prevêem essas situações.
K) Por outro lado, existem mecanismos legais, que servem exactamente para fazer face a situações ditas urgentes, sendo as decisões proferidas de forma célere e eficaz e mesmo sem a realização do principio do contraditório.
L) Deve ainda ser apreciada a deficiência da gravação da prova, uma vez que existem depoimentos com partes completamente inaudíveis, impossibilitando uma correcta avaliação dos mesmos.
Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, deve dar-se provimento ao
presente recurso, ordenando-se a subida imediata dos autos ao
Venerando Tribunal Da Relação do Porto.”
Os AA. contra-alegaram, pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
Colhidos os legais vistos, cumpre decidir.
IV. Tendo em consideração que o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das alegações, não podendo o tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se trate de questões do conhecimento oficioso (arts. 684º, nº 3, e 690º, nºs 1 e 3, do C.P.C.) e que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu objecto delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, são as seguintes as questões a resolver:
A) deficiência na gravação da prova.
B) reapreciação da matéria de facto quanto às questões 4ª, 5ª, 6ª, 8ª , 13ª, 14ª e 15ª da base instrutória;
C) se os AA podem exigir dos RR a quantia que pagaram a terceiro para reparar os defeitos da obra, mesmo que se estivesse numa situação de urgência.
V. São os seguintes os factos que vêm considerados provados na sentença recorrida:
a) O R exerce a actividade industrial de pedreiro, donde retira proventos com os quais o respectivo casal faz face às necessidades de alimentação, vestuário e lazer, não vigorando entre os cônjuges o regime de separação de bens.(E)
b) Os AA. em Abril de 2001, acordaram verbalmente com o R. no sentido de este, pelo preço de € 3.990,38 - o qual englobava a pedra, os materiais necessários e a mão-de-obra -, proceder à reconstrução de um muro em pedra para suporte de terras no logradouro do seu prédio urbano, composto de casa de rés-do-chão e andar, com logradouro, do lado que confronta com o caminho público, prédio esse situado no lugar da....., freguesia de..... (.....), em....., descrito n Conservatória do Registo Predial sob o no 01163/020919 e inscrito na matriz artº 833º.(A)
c) O R. procedeu à reconstrução a que se aludiu em b), havendo os AA entregue àquele a contrapartida ali indicada.(B)
d) O muro que o R. se comprometeu a reconstruir tem um comprimento de doze metros, cinco metros e vinte e oito centímetros de altura na extremidade poente e quatro metros e vinte e cinco centímetros de altura na extremidade nascente.(1)
e) A reconstrução a que se aludiu em b) foi efectuada pelo R. durante o mês de Junho de 2001.(2)
f) O muro descrito em b) apresenta uma saliência (C).
g) Após a reconstrução mencionada em b), o muro apresentava fendas e deslocação de pedras, pelo que estava a ceder e ameaçava ruir, pondo, por via disso, em perigo a vida das pessoas que passavam no caminho público referido em b), o que tudo era provocado por deficiências na dita reconstrução.(3,4,5,6)
h) Na decorrência do descrito em g), F..... cunhado dos AA, recebeu uma carta enviada pela Junta de Freguesia de..... (.....) e endereçada ao A., no sentido de o muro ser reparado.(7)
i) Os AA dirigiram aos RR. a notificação judicial avulsa cuja cópia consta de tis. 9 a 11 dos presentes autos.(D)
j) O R. após haver recebido a notificação aludida em i), disse aos AA que repararia o muro até meados de Agosto de 2002, o que não chegou a suceder.(8,9)
k) Atento o referido em J) os AA acordaram com um industrial de pedreiro no sentido de este proceder à eliminação das referidas deficiências, no que despenderam a quantia de € 4.500,00.(11,12)
l) Os AA, aquando do pagamento ao R. da quantia indicada em b) não constaram quaisquer deficiências na reconstrução do apontado muro.(17)
m) Os AA comunicaram ao R. as deficiências referenciadas em g) nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento.(18)
VI. A) Quanto à deficiência que os recorrentes afirmam existir na gravação.
A imperceptibilidade de algum depoimento pode produzir nulidade, se influir (e pode influir) no exame e decisão da causa (artigo 201º do CPC), devendo ser arguida no prazo fixado no artigo 205º do mesmo código. Nas conclusões nem se argui qualquer nulidade e nem sequer se indicam os depoimentos ou partes de depoimentos que se dizem inaudíveis (embora pelo teor das alegações – quando se transcrevem partes dos depoimentos, se descortine que os recorrentes se referem aos depoimentos das testemunhas G..... e F.....), o que importaria que se não tomasse conhecimento de tal questão.
Sempre se dirá que, após completa audição das gravações, não se detectou qualquer depoimento ou parte de depoimento que fosse inaudível, de forma a não se perceber. Os depoimentos estão completamente gravados e perceptíveis.
Todos eles são perfeitamente audíveis, nomeadamente os das testemunhas G..... e F....., não suscitando esses depoimentos quaisquer dúvidas quanto ao seu teor.
De facto, quanto a algumas perguntas (e apenas nesta parte) feitas a essas testemunhas pela Exma mandatária dos RR (e pelo Sr. Juiz), o som não é nítido como na restante parte da gravação, mas é audível a pergunta (como, aliás, mostram os recorridos nas transcrições que efectuam) e completamente audíveis e perceptíveis as respostas das testemunhas, permitindo correcta avaliação desses depoimentos.
Conclui-se pela inexistência de qualquer nulidade ou irregularidade a afectar o exame e decisão da causa, nomeadamente a correcta apreciação da prova.
VI. B) Impugnação da decisão da matéria de facto.
Impugnam os RR a decisão da matéria de facto querendo que aos “quesitos” 4, 5, 6 e 8 sejam dadas respostas de “não provado” e que aos “quesitos” 13), 14) e 15) que sejam dadas respostas de “provado”, tudo ao contrário do que consta da decisão de primeira instância.
Importa, pois, saber se a prova produzida, em contrário do decidido em primeira instância, impõe respostas positivas a essas questões, por se tomarem provas por indevidamente indiferentes e outras inidóneas e insuficientes para suportar a decisão.
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Nos termos do nº 1 do artigo 712º do Cód. Proc. Civil, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos de matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690ºA, a decisão sobre com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Para se poder impugnar a matéria de facto, tem o impugnante, antes de mais, que dar cumprimento integral ao preceituado nos arts. 690º-A, nºs 1 e 2, e 522º-C do C.P.C. (na redacção do DL 183/2000, de 10/08).
Ora, preceitua o artº 690º-A do C.P.C. o seguinte:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que se considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunha decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida;
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamentos do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 522º-C”.
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A alteração da matéria de facto pode ter lugar nas situações previstas nas als. a), b) e c), do nº 1 do artº 712º, do Código de Processo Civil. No caso, não ocorre a circunstância prevista na al. c) desse normativo, pois que nenhum documento novo superveniente é junto que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Também se não verifica a situação prevista na al. b), dado que não constam do processo elementos que imponham decisão diversa, insusceptíveis de ser destruída por quaisquer outras provas. Este fundamento está relacionado com o valor legal da prova, exigindo-se que o valor dos elementos coligidos no processo não pudesse ser afastado por outra prova produzida em julgamento. Isto é, se do processo consta um meio de prova plena (documento, confissão ou acordo das partes).
Os depoimentos prestados em audiência foram gravados – como consta das actas de audiência de fls. 67/68 e 71/73 dos autos. Estar-se-ia assim, perante a situação prevista no artº 712º, nº 1. a) do CPC.
Sucede que os recorrentes não deram cumprimento integral ao preceituado no artº 690º-A, nº 1. b) e 2, do CPC (tanto nas conclusões, onde deve ser cumprido esse dever da parte, como mesmo nas alegações).
A lei não exige a transcrição dos depoimentos, mas não o proíbe.
Mas exige que se indiquem os pontos concretos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, o que, no caso, foi feito. Mas a reapreciação da prova, nos termos daquele artigo 712º, nº 1. a), do CPC, exige também que se indiquem quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou da gravação nele realizada que impunham decisão sobre esses concretos pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida e, quando esses meios probatórios tenham sido gravados, indique os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta.
Ora, das conclusões de recurso verifica-se que os recorrentes apenas indicam os pontos da matéria de facto que dizem incorrectamente julgados e que, na sua tese, deviam ter resposta “provado”. Não se indicam os concretos meios probatórios que imponham decisão diversa nem se indica, no que concerne à gravação, os depoimentos em que se funda a discordância (nomeadamente por referência ao assinalado na acta).
Essa exigência – indicação dos concretos meios probatórios a que se faz apelo para diversa decisão e a sua indicação (no que respeita aos depoimentos) por referência ao assinalada no acta, não é feita nem sequer nas alegações, apesar de transcrições de partes de diversos depoimentos sem ligação a concreto ponto da matéria de facto, conforme base instrutória.
Não foi, pois, dado cumprimento integral ao disposto no artº 690º-A, nºs 1 e 2 do CPC, cuja consequência seria a rejeição do recurso sobre a matéria de facto.
Apesar disso, embora sem inteiro cumprimento dos legais normativos, sempre se fará uma apreciação sobre a matéria de facto no sentido de verificar se houve erro grosseiro e manifesto na apreciação da prova, por desconsideração de prova relevante ou, de outro modo, considerar decisiva prova inidónea e indiferente para suportar a decisão.
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A impugnação da matéria de facto não importa a realização de um novo julgamento nem posterga o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador da primeira instância que é indissociável da oralidade e imediação em que decorre a audiência, o que permite ao juiz, usando as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica, aperceber-se e apreender os diversos aspectos relevantes para a formação da convicção que não estão ao alcance de quem não está em contacto directo com as testemunhas ou depoentes. A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto não envolverá a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento; visa-se corrigir erros grosseiros ou notórios na apreciação da prova.Estipula a lei que o julgador decida de acordo com a sua livre convicção, devendo, no entanto, especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção adquirida. A decisão da matéria de facto deve indicar os “fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade daquela convicção” (M. Teixeira de Sousa, ob., 48).
No domínio da prova testemunhal, vigora o princípio da livre apreciação das provas - art. 396º do CC - segundo a convicção que o julgador tenha formado acerca de cada facto - art. 655º, nº1 - sem embargo do dever de analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos decisivos para a convicção adquirida - art. 653º, nº 2, do CPC.
“A convicção do tribunal é formada, para além dos dados objectivos transmitidos pelos documentos e outras provas constituídas, pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas, das lacunas, das hesitações, das inflexões de voz, dos olhares, da serenidade, da coerência de raciocínio e de atitude, da seriedade e sentido de responsabilidade manifestados” (Ac. RL, de 24/06/2003, no proc. 10650/2002-1, em ITIJ/net). Ora, esses elementos só podem ser apreendidos no contacto directo com as testemunhas e constitui informação não verbal que, apesar de não documentável, é imprescindível para a valoração da prova produzida e apreciada conforme as regras da experiência comum, afinal determinante para a formação da convicção quanto a determinada questão.
E no que concerne à maior ou menor credibilidade desta ou daquela testemunha ou do depoente deve ter-se em consideração que a apreciação da prova na Relação envolve “risco de valoração” de grau mais elevado que na primeira instância, em que estão presentes os princípios da imediação, concentração e oralidade, ao contrário daquela que não tem essa possibilidade do contacto directo com as testemunhas.
O livre apreciação pelo julgador que é indissociável da oralidade e imediação em que decorre a audiência, que permite ao juiz, usando as regras da experiência comum, aperceber-se e apreender os diversos aspectos relevantes para a formação da convicção que não estão ao alcance de quem não está em contacto directo com as testemunhas ou depoentes.
E sabe-se que a comunicação não se estabelece apenas por palavras mas também, e porventura com muito maior relevo, por outras formas de comunicação, como o tom de voz, os gestos, a postura corporal do interlocutor, tudo informação decisiva na valoração da prova produzida e apreciada segundo as regras da experiência comum e que, no entanto, se trata de elementos que são intraduzíveis numa gravação.
Já Eurico Lopes Cardoso exprimia que “os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em foram produzidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras no crédito a prestar-lhe” - em BMJ, 80, 203. E como escreveu Alberto dos Reis, em C.P.C. Anotado, IV, pág., 137. “é já hoje lugar-comum a nota de que tanto ou mais do que o que o depoente diz vale o modo por que o diz, é que se as declarações contam, contam também as reticências, as hesitações, as reservas, enfim a atitude e a conduta do declarante no acto do depoimento”.
Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores (cfr. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, 4ª Ed., II, 266). E estas reacções e manifestações de comportamento, que são decisivas para a emissão de um seguro e fiável juízo de valor, não resultam acessíveis à frieza de meios mecânicos, como sejam os registos escritos ou magnetofónicos, daí que a alteração da matéria de facto pelo Tribunal da Relação só deva ocorrer em casos excepcionais de manifesto erro a apreciação da prova, quando haja flagrante desconformidade entre os elementos probatórios e a decisão da matéria de facto.
A decisão do tribunal, em matéria de facto, é sempre uma convicção pessoal. É essencialmente no contacto directo que o julgador tem com os participantes no processo, nessa proximidade comunicante que lhe permite uma percepção própria do material que servirá de base à sua decisão (cfr. RC, de 9/2/2000, CJ, I, 55).
Conforme ensina, a propósito da imediação, o Prof. Antunes Varela (in “Manual de Processo Civil, 2ª Ed., págs. 657”), “esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.
Tendo em atenção essas circunstâncias, em melhor situação se encontra o julgador de 1ª instância para apreciar as provas, com a possibilidade de apreensão de um vasto universo de elementos, não apreensíveis na gravação dos depoimentos, que são decisivos para o processo de formação da sua convicção, não tendo a Relação possibilidade de apreciar para lá daquilo que mostra gravado ou escrito, cremos que a alteração da matéria de facto, em reapreciação, só deverá ter lugar se for grosseira apreciação e valoração feitas em primeira instância, em desconformidade com as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
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As provas a que os recorrentes fazem apelo em defesa de decisão diferente da 1ª instância são essencialmente os depoimentos das testemunhas por si arroladas e inquiridas em audiência.Para esse efeito, os recorrentes fazem uma diferente apreciação da prova produzida em audiência, pondo em causa a regra da livre apreciação. Querem que a sua apreciação se sobreponha à do tribunal.
Como sabem, são a oralidade e a imediação que permitem melhor avaliação da credibilidade das declarações dos participantes processuais e esses princípios da oralidade e imediação observam-se essencialmente na audiência de julgamento.
No tribunal ad quem não se vai à procura de uma nova convicção mas sobretudo averiguar se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação ou outro registo da prova pode exibir perante si (conforme Ac. RC, de 3/10/2000, na CJ/IV/28).
Não constando do processo, como não consta, meios de prova (documento, confissão ou acordo das partes) que imponham decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, a alteração da decisão sobre a matéria de facto só terá justificação quando se “demonstre através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, conclusão difícil quando os meios de prova porventura não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante ou quando também eles sejam contrariados por outros meios de prova de igual ou de superior valor ou credibilidade” (Ac. RL, de 13/11/01, na CJ, 2001, V, 85). Não se nos afigura que os meios de prova produzidos indiciem, sequer, a realidade da tese dos apelantes.
Ora, atenta a prova gravada e a fundamentação (abundante, clara e produto de uma análise global e crítica dos vários depoimentos prestados em audiência) da decisão de facto, em primeira instância, só pode concluir-se que o julgador seguiu um processo lógico e racional na formação da sua convicção, não decidindo de forma ilógica, arbitrária ou em desconformidade com a prova produzida. Conforme ensinamento de Antunes Varela, (RLJ, 116/339) “a prova tem (...) de contentar-se com certo grau de probabilidade do facto: a probabilidade bastante, em face das circunstâncias concretas da espécie, para convencer o julgador (que conhece as realidades do Mundo e as regras da experiência que neles se colhem) da verificação ou realidade do facto”. Ora, a análise conjunta e global dos depoimentos produzidos, permite afirmar que a decisão da matéria de facto está totalmente de acordo com a prova que se encontra gravada.
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Ouvidos atentamente os depoimentos gravados (e não apenas os extractos truncados apresentados nas alegações de recurso), não se nos afigura que a decisão da matéria de facto tenha tomado por indevidamente indiferentes provas relevantes e considerado decisivas para a decisão outras provas inidóneas ou indiferentes para a decisão de facto.Pelo contrário, face à prova produzida e a fundamentação da decisão de facto, em primeira instância, há-de concluir-se que o julgador seguiu um processo lógico e racional na formação da sua convicção, analisou correctamente as provas e concluiu em consonância com a prova global produzida.
Todas as testemunhas em cujos depoimentos o julgador se apoiou para formar a sua convicção revelaram conhecimento directo dos factos sobre que depuseram, são pessoas com conhecimento na matéria (construção) que estava em causa e nos seus depoimentos não revelaram falta de isenção mas depuseram de forma clara, precisa e sem hesitações ou contradições relevantes, daí merecerem crédito ao Sr Juiz, crédito esse que não se vê afectado por qualquer circunstância que os recorrentes tragam aos autos.
Repare-se que os próprios RR confessam que o muro construído pelo R. começou a apresentar uma saliência (num muro em pedra, com cerca de 5 metros de altura e face a um caminho público de trânsito de pessoas), só a imputando a águas que os AA não teriam desviado. Mas a que águas se referem, não o dizem.
Referem-se dois aspectos relevantes - todas as testemunhas falam do aparecimento posterior (que não à data da entrega da obra) de anomalias - as descritas que resultaram dos depoimentos das testemunhas (incluindo do presidente da junta de freguesia local, que advertiu os AA para a necessidade de executarem a reparação do muro face ao risco para as pessoas que aquele oferecia e advertindo-os da urgência na realização das providência necessárias) – mesmo as testemunhas indicadas pelos RR (à excepção da H....., que andara na execução da obra a cargo do R. e que referiu não ter verificado o estado do muro posteriormente), como I..... que afirmou que o muro apresentava uma “barriga” (embora que isso seria coisa normal e coisas que acontecem) e fendas, e L..... que, embora não tendo trabalhado na obra, diz que a obra que andava (o R.) a fazer era adequada ..., e diz que chegou a ver umas 3 ou 4 pedras (no máximo) puxadas (pedras que saem do alinhamento do muro), a que não deu importância na segurança do muro. De análise do conjunto da prova resultam três conclusões – a de que os defeitos existiam, que a situação do muro oferecia perigo para as pessoas que circulavam no caminho adjacente e que aqueles defeitos revelaram-se posteriormente à entrega da obra aos AA (na pessoa de representante seu).
Por outro lado, no que respeita à causa da ruína do muro, são concludentes os depoimentos das testemunhas M..... e N..... quanto às razões da mesma – falta de alicerces adequados a um muro (em pedra) de suporte de terras com a altura do que está em causa, muro estreito (não se trata ou não deveria tratar-se de uma parede, de um encastelamento de pedras) e falta de travamento ou pedras compridas atravessadas também para o interior. No mesmo sentido as testemunhas G..... e F...... Neste aspecto, a testemunha I..... afirmou que um muro como o que está em causa tem de ter bons alicerces e que, quanto ao muro construído pelo R., no que respeita aos alicerces nem se mexeu em parte deles (dos que já existiam). Não se revela minimamente verosímil que na altura da construção em que não chovia nem existiam no local águas a correr, fosse o R. avisar os AA (no seu representante) ser necessário desviar as águas do muro, sendo certo que, dos depoimentos não se descortina que águas é que estariam a correr para o muro, que o tenham derrubado, muito menos para provocar “enxurradas” de que tinha de desviar-se, no dizer da testemunha L....., embora acrescentasse que aquele não era bem o seu caminho! Mas que águas provocariam as enxurradas não soube dizer. De facto não se afiguram credíveis estes exageros que permitissem sequer por em dúvida a causa da ruína do muro. Acrescenta-se – pelo que mostram os autos e os depoimentos - tratar-se de um muro ao ar livre, de suporte de terras, com altura de cerca da de 5 metros. O que determina grande pressão das terras contra o muro, pressão essa que aumenta com a terra encharcada, isto é, com as águas e é do conhecimento geral que com as chuvas as terras podem ficar encharcadas, sendo um dos factores a ter em consideração na definição do tipo e características, em termos de segurança, do muro e, nesse caso, é o técnico, o empreiteiro – no caso, o Réu - que deve tomar essas factores em consideração, já que se obriga a executar uma obra para suportar/segurar as terras que sabe, ou não pode deixar de saber, que podem vir a ficar encharcadas/alagadas.
Entendemos que a prova foi correctamente apreciada, não havendo razão para alterar a decisão nessa sede.
VI. C) Não sendo alterada a decisão da matéria de facto, torna-se esta definitiva, baseando-se apenas nela a decisão de direito.
Os factos que vêm provados levam à conclusão, como correcta subsunção em primeira instância, que AA e R. celebraram um contrato de empreitada, como aquele pelo qual uma das partes se obriga para com outra a realizar certa obra, mediante um preço (artº 1207º do CCivil). Mediante um preço a pagar pelos AA, obrigou-se o R. não só a fazer a construção como a fornecer os materiais necessários à sua execução (alínea b) da matéria de facto), obra que este executou e entregou aos AA, que a receberam.
Por via do contrato, o empreiteiro obriga-se a executar a obra (como produto acabado que incorpora o trabalho fornecido e, no caso, também os materiais), em conformidade com o convencionado (com o dono da obra), sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (artº 1208º do CC).
A empreitada é um contrato oneroso e sinalagmático; dele resultam custos e correspectivas vantagens para ambas as partes, e conhecidas no momento do ajuste, e dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes - a obrigação do empreiteiro realizar a obra (e realizá-la sem defeito) e a do dono da obra a obrigação de pagar o preço.
O empreiteiro deve executar a obra de acordo com o convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam a sua aptidão para o seu uso ordinário, isto é, para o fim a que normalmente se destina.
Está adstrito, essencialmente, a uma obrigação de resultado; promete uma obra completa e isenta de defeito, não viciada. Se assim não acontece, não é obtido o resultado prometido, sendo o empreiteiro responsável pelos vícios ou defeitos que a obra apresentar ou nela se venham a revelar.
Na empreitada, o cumprimento será defeituoso quando a obra tenha sido realizada com deformidades, porque desconforme com o plano convencionado, ou com vícios, se as imperfeições verificadas excluem ou reduzem o valor da obra ou afectem a sua aptidão para o seu uso ordinário ou fim previsto no contrato (cfr. Pedro R. Martinez, Contrato de Empreitada/189).
Se a obra apresenta defeitos, tem o empreiteiro o dever de os eliminar (artº 1221º, nº 1 do CC).
Ao dono da obra assiste o direito (e o dever) de verificar, antes de a aceitar, se aquela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios, dever cuja inobservância importa a aceitação (artº 1218º, nºs 1 e 5, do CC ). E a aceitação daquela sem reserva desonera o empreiteiro de responsabilidade pelos vícios aparentes.
Mas se os vícios que oneram a obra são ocultos – como os que, embora desconhecidos e não detectáveis para um homem medianamente inteligente, sagaz e diligente, vêm a revelar-se ou a manifestar-se posteriormente à aceitação da obra – o dono desta deve denunciá-los quando são detectados, dentro do prazo previsto na lei, sob pena de caducidade do seu direito, situação que não está em causa para apreciar.
Normalmente, sendo a obra viciada ou defeituosa, tem o seu dono direito a) à eliminação dos defeitos ou à execução de uma nova obra, se os defeitos não forem elimináveis, ou b) a requerer a execução específica nos termos do artº 828º, se o empreiteiro não os eliminar voluntariamente, c) à redução do preço ou e) à resolução do contrato, se os defeitos, não eliminados, diminuírem o seu valor ou tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina e f) em qualquer dos casos, a uma indemnização nos termos gerais de direito (artºs 1221º a 1223º do CC).
Estes meios de garantia do credor (dono da obra) são alternativos, à excepção da indemnização nos termos gerais de direito que é cumulativa com qualquer das outras garantias. A indemnização, prevista no artº 1223º do CCivil, não é meio de satisfação do interesse do credor/dono da obra alternativo ou sucedâneo do direito à eliminação dos defeitos da mesma ou de execução duma nova obra.
Em princípio, o cumprimento defeituoso por parte do empreiteiro não confere ao dono da obra o direito de eliminar os defeitos por si ou por outrem à custa daquele. O regime legal previsto não permite que o dono da obra, em administração directa, proceda à eliminação dos defeitos ou à execução de nova obra, por si ou por outrem, à custa do empreiteiro (P. Lima/A. Varela, C.C. Anotado, 2ª ED/II/733, e Pedro R. Martinez, Ob. cit./206, e, entre outros, Ac. STJ, na CJ/1993/2/97) O dono da obra não goza do direito de, em auto-tutela, executar, por outrem, a obra defeituosamente realizada pelo empreiteiro e a expensas deste. Apenas pode requerer a execução específica nos termos do artº 828º, ou seja, que, em execução, o facto seja prestado por outrem à custa do empreiteiro.
Revela a matéria de facto provada verificação de defeitos na obra executada pelos RR que a tornavam completamente inadequada ao fim a que se destinava. Daí a sua obrigação em eliminar os defeitos por forma a que respeitassem o convencionado e adequassem a obra à sua finalidade, o que, no caso, implicava nova obra.
Advertidos pelos AA para a necessidade de reparação, o que exigia nova obra, com a comunicação das deficiências verificadas, prontificaram-se os RR à reparação, em determinado prazo, até meados de Agosto de 2002, sem que viessem a cumprir a sua obrigação e essa promessa. Face ao que os AA procederam à reparação, recorrendo aos serviços de terceiro.
Foi por este executada a obra, contra a retribuição dos AA de € 4.500,00.
É este o valor que querem reaver dos RR, isto é, que o custo da reparação corra por conta destes. Pretensão que, por norma, não merece a tutela da lei.
Em princípio, e na normalidade das situações, denunciados os defeitos pelo dono da obra, é ao empreiteiro que pode ser exigida a eliminação dos defeitos ou a reconstrução de obra por si executada que se mostra defeituosa. É esse o regime jurídico que decorre das normas dos artigos 1218º a 1222º do CC.
Há situações de necessidade que se não compadecem com demora na reparação dos vícios da obra, sob pena risco de lesão mais grave em interesses ou a valores superiores que se não compadecem com a demora inerente ao recurso prévio à execução específica (nos termos do artigo 828º do CC). “Em casos de manifesta urgência, e para evitar maiores prejuízos, é admissível que o credor, directamente e sem intervenção do poder judicial, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo, depois, as respectivas despesas” (Pedro Romano Martinez, em Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, 1994, 389).
Vejamos se ocorre alguma circunstância, nomeadamente por a reparação ser urgente e imprescindível, que permita aos AA agir por si, a expensas dos RR, em defesa do seu direito. Foi com base nesta situação de urgência que a decisão recorrida acolhe o pedido dos AA.
Em situação de urgência na reparação dos defeitos da obra, não procedendo o empreiteiro a essa eliminação, pode o dono da obra agir directamente, por si ou terceiro, de forma à correcção das anomalias da obra e exigir, depois, a respectiva indemnização correspondente às despesas que efectuou. Conforme Ac. RC, de 10/12/96, no BMJ, 462, 499, “em casos manifesta urgência, o dono da obra pode proceder directamente à eliminação dos defeitos e exigir, depois, a reembolso das despesas ao empreiteiro, estando essa conduta legitimada pelo princípio do “estado de necessidade”. No mesmo sentido, ver Ac. RP, de 22/01/96, na CJ/1/202).
Ora, no caso, foram os defeitos denunciados aos RR.
E foram estes notificados (mediante notificação judicial avulsa) para o risco de desabamento do muro com o risco para as pessoas que passam no caminho, e que para o facto já os AA haviam sido advertidos pela Junta de Freguesia (cfr. doc. de fls. 9/10). Mais foram notificados para, em 10 dias, darem início às obras ou, no mesmo prazo, informarem a data em que o fariam, por forma a que a reparação fosse efectuada antes do início das chuvas do Outono e Inverno (de 2002). Mais foram advertidos que, se não procedessem à reparação, os AA procederiam à mesma, já dispondo do orçamento de 4.500 € para esse efeito.
Nas sequência, o R. após haver recebido essa notificação, disse aos AA que repararia o muro até meados de Agosto de 2002.
Verifica-se da matéria de facto (al. f) que o muro apresentava fendas e deslocação de pedras, pelo que estava a ceder e ameaçava ruir, pondo, por via disso, em perigo a vida das pessoas que passavam no caminho público referido em b), o que tudo era provocado por deficiências na dita reconstrução. E que por essa razão, a Junta de Freguesia local notificou o A. no sentido de o muro ser reparado.
Perante o estado do muro, a sua reparação é urgente e imprescindível face ao perigo que o estado de ruína do mesmo representa para a integridade física e vida das pessoas que passavam no caminho adjacente a esse muro (repete-se, com cerca de 5 metros de altura).
Apesar de se comprometer a proceder à reparação até meados de Agosto de 2002, o R. não o fez, incorrendo em mora e tornando-se responsável pelos danos decorrentes para os AA (arts. 798º e 799º, nº 1, do CC).
Nesta situação, não era exigível aos AA que aguardassem por mais tempo, nomeadamente o necessário ao procedimento judicial para compelir os RR ao cumprimento das suas obrigações, com o risco da queda do muro vir a causar danos à integridade física ou à vida de terceiros, com a inerente responsabilidade dos mesmos AA, onerados com o dever de vigilância da coisa/imóvel (arts. 492º e 493º do CC).
De facto, a situação da obra exigia uma intervenção rápida e os RR tiveram oportunidade de o fazer. Não o fazendo, justificaram a intervenção directa dos AA, para evitar danos mais graves e a quem não seria razoável exigir que aguardassem pacientemente que os RR se dispusessem a agir ou o desenrolar do procedimento judicial, que poderia não acautelar os riscos ou danos que o muro ameaçava provocar.
Conclui-se pela justificação da actuação dos AA, com a correspectiva obrigação dos RR indemnizar os AA nos termos fixados na douta sentença recorrida para cujos fundamentos, no demais, se remete.
VII. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação e confirmara a sentença recorrida.
Custas pelos recorrentes.
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Porto, 06 de Janeiro de 2005José Manuel Carvalho Ferraz
Nuno Ângelo Rainho Ataídes das Neves
António do Amaral Ferreira