Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3275/13.1TBVFR.P1 |  |
PASSAGEM FORÇADA MOMENTÂNEA
Teles de Menezes e Melo – n.º 1414
Mário Fernandes
Leonel Serôdio
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I.
B… instaurou providência cautelar não especificada contra a Herança Ilíquida e Indivisa aberta por óbito de C…, representada pela cabeça-de-casal D…, e outros, pedindo se ordene aos requeridos que “dêem passagem forçada momentânea (art. 1349.º do CC)” ao requerente, pelo prédio deles, possibilitando o acesso dos seus contratados, materiais e ferramentas, a colocação de andaimes e execução das obras de reparação do prédio do requerente, por 40 dias úteis, com a obrigação deste de reparar todos os danos provocados com tal intervenção; e se condenem os requeridos, solidariamente, no pagamento ao requerente da quantia de € 500,00 por cada dia de atraso no cumprimento da decisão referida, a título de sanção pecuniária compulsória (art. 829.º-A do CC).
Alegou que é dono de um prédio urbano cujas fachadas sul e nascente confinam, respectivamente, com o logradouro e com um anexo e quintal do prédio dos requeridos.
Pretendendo o requerente fazer obras nessas fachadas, numa primeira fase foi autorizado a aceder ao prédio dos requeridos, levando a cabo obras na fachada sul entre Julho e Novembro de 2011.
Em 20.12.2011 a obra foi embargada pela Câmara Municipal, por falta de licenciamento.
Neste momento a obra já está licenciada, necessitando o requerente de aceder ao prédio dos requeridos e nele colocar materiais e andaimes junto às fachadas nascente e sul do seu prédio, para as reparar.
O requerente notificou a cabeça-de-casal da sua intenção por carta registada com a/r datada de 13.03.2013, e no dia 02.04.2013 mandou colocar os andaimes na propriedade dos requeridos, que os retiraram ou mandaram retirar.
O requerente ainda fez nova tentativa em 22.04.2013, realizando alguns trabalhos desde o prédio dos requeridos, mas no dia 24 desse mês foi impedido de os continuar pelos requeridos, tendo a obra ficado paralisada.
Tal situação implica que as paredes estejam expostas às intempéries e a infiltrações e humidades, causando prejuízos avultados, bem como encarecimento do custo das obras, pelo atraso provocado na sua conclusão.
A casa dos requeridos está desabitada e à venda, em nada os prejudicando a realização das obras.
Em 26-06-2013 foi proferido o seguinte despacho:
Veio B… instaurar a presente providência cautelar comum contra Herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de C… e Outros, todos melhor identificados nos autos, peticionando sejam notificados os Requeridos para franquear a entrada e a colocação de andaimes e outro materiais no seu prédio com vista ao Requerente poder realizar as obras de impermeabilização e conservação no seu prédio, que confina com o prédio dos Requeridos. Justifica a necessidade do recurso à presente providência cautelar em função da recusa dos Requeridos em autorizarem o acesso ao seu prédio para aquele fim, bem como em face de os trabalhos se encontrarem "parados", o que acarreta a rápida deterioração dos materiais que já foram aplicados na obra.
Dispõe o artigo 381º, nº1 do CPC que sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.
O decretamento de uma providência cautelar não especificada depende da concorrência dos seguintes requisitos:
a) que muito provavelmente exista o direito tido por ameaçado – objecto de acção declarativa ou executiva – ou que venha a emergir de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor;
b) que haja fundado receio de que outrem, antes de proferida decisão de mérito - ou porque a acção não está sequer proposta ou porque ainda se encontra pendente - cause lesão grave ou dificilmente reparável a tal direito;
c) que ao caso não convenha nenhuma das providências especificadas;
d) que a providência requerida seja adequada a remover o periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado;
e) que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar.
Nos termos do que dispõe o artigo 383º, nº1 do CPC o procedimento cautelar é sempre dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado como preliminar ou como incidente de acção declarativa ou executiva.
A principal função da tutela cautelar consiste, pois, em neutralizar ou atenuar os prejuízos que para o interessado que tem razão decorrem da duração do processo declarativo ou executivo e que não possam ser absorvidos por outros institutos de direito substantivo ou processual com semelhante finalidade.
A compatibilização dos interesses contrapostos da segurança e da celeridade exige que em determinadas situações, quando se comprove o periculum in mora, possam ser decretadas medidas provisórias com o objectivo de acautelar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação ou evitar decisões meramente platónicas, as quais, apesar de definirem juridicamente o conflito de interesses, deixariam de ter qualquer efeito prático.
Como acima se referiu já, o procedimento cautelar é sempre dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado. Ainda que não seja formalmente necessária a indicação expressa da acção que se pretende instaurar, do requerimento com que se inicia o procedimento preliminar deve transparecer que a medida pretendida constitui a preparação de uma providência final.
Ora, no caso vertente, a presente providência cautelar não é instaurada como preliminar ou como incidente de qualquer acção judicial já proposta ou a propor.
Na verdade, analisado o pedido e a causa de pedir, constata-se que aquilo que o Requerente verdadeiramente pretende, através da presente providência cautelar, é o suprimento do consentimento dos Requeridos para poder colocar andaimes e passar com materiais e outras ferramentas no prédio destes, com vista à realização de obras de conservação no seu prédio, contíguo àquele. Ou seja, a pretensão do Requerente esgota-se com o eventual deferimento desta providência, não se vislumbrando a necessidade de instauração de qualquer acção principal para acautelar o seu invocado direito.
As providências cautelares são meios expeditos que têm por fim assegurar os resultados práticos da acção, destinando-se tão só a prevenir prejuízos decorrentes da demora no processamento da acção principal ou antecipar a realização do direito, conciliando, na medida do possível, o interesse da celeridade com o da ponderação, mas não podem as partes pretender alcançar, por via deles, um efeito jurídico especificamente previsto noutros institutos de direito substantivo ou processual, conforme já acima assinalado.
Ora, o meio processual adequado à tutela do direito invocado pelo Requerente não é a providência cautelar comum, mas sim a acção especial de suprimento de consentimento no caso de recusa, prevista no artigo 1425º do CPC; a qual apresenta um ritualismo processual bastante simplificado e em tudo semelhante ao da providência cautelar comum.
Acresce que, apesar de o Requerente ter requerido o decretamento da presente providência cautelar não especificada sem audição prévia dos Requeridos, não se vislumbra fundamento para tal pedido de dispensa prévia.
Dispõe o artigo 385º, nº1 do CPC que “O Tribunal ouvirá o Requerido, excepto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência”.
Em sede de procedimento cautelar comum, a regra é a de que o requerido deve ser sempre ouvido. Na verdade, quando o legislador pretendeu que o procedimento corresse sem a presença do requerido, inequivocamente expressou essa vontade, conforme resulta dos artigos 394º e 408º, nº1 do CPC, a que subjaz a percepção de que o efeito surpresa é fundamental para a eficácia da providência.
Por isso, à semelhança do que ocorre nessas situações, é necessária a constatação de que existe risco sério para o “fim ou eficácia da providência”, expressão legal que aponta para a adopção de um critério objectivo, não bastando um simples temor insuficientemente concretizado em factos.
Ora, a factualidade alegada pelo Requerente a esse propósito não é, quanto a nós, susceptível de fundamentar a dispensa do contraditório dos Requeridos.
Efectivamente, a invocada necessidade e urgência do decretamento da providência requerida subjaz à própria natureza das providências cautelares e constitui a própria causa de pedir da presente providência, nada tendo sido alegado acerca do eventual risco para o fim ou a eficácia da mesma. Risco esse que, em face da globalidade dos factos alegados pela Requerente e da concreta providência requerida, não se vislumbra que ocorra no caso em apreço, tanto mais quanto é certo que os trabalhos foram alegadamente suspensos no passado mês de Abril (conforme alegado pelo Requerente) e só agora, volvidos mais de dois meses, é intentada a presente providência cautelar comum.
Em face do exposto e considerando que a tramitação processual da acção especial acima aludida em nada difere da tramitação processual prevista para a providência cautelar comum, e na prossecução do princípio da adequação formal estabelecido no artigo 265º-A do CPC, notifique o Requerente para, em 3 dias, informar se se opõe ou não a que a presente providência cautelar seja convolada em acção especial de suprimento de consentimento.
O requerente interpôs recurso deste despacho, sobre o qual a Sr.ª Juíza se pronunciou nestes termos:
No despacho proferido em 26 de Junho de 2013 ordenou-se a notificação do Requerente para, em 3 dias, informar se deduzia alguma oposição a que a presente providência cautelar comum fosse convolada em acção especial de suprimento do consentimento.
O Requerente, notificado de tal despacho, interpôs recurso do mesmo, nada tendo dito acerca da questão para que havia sido notificado.
Ora, no despacho em questão não foi ainda proferida qualquer decisão de indeferimento da presente providência cautelar comum, pelo que, em rigor, o Requerente não ficou vencido com a prolação do referido despacho (artigo 680º, nº1 do CPC).
Daí que o recurso interposto a fls. 49 e seguintes do despacho proferido a fls. 45 a 48 seja intempestivo e legalmente inadmissível, não integrando, designadamente, a invocada alínea l) do nº2 do artigo 691º do CPC.
Em face do exposto, não admito o recurso interposto.
*
Nos termos e pelos fundamentos que se encontram exarados no despacho de fls. 45 a 48, e sendo certo que o Requerente, notificado para o efeito, não se pronunciou acerca da eventual convolação da presente providência cautelar em acção especial de suprimento de consentimento, nos termos acima vistos, ao abrigo do disposto nos artigos 199º e 234º-A, nº1, ambos do CPC, indefiro liminarmente a presente providência cautelar. II.
De novo recorreu o requerente, concluindo:
1. Não se conforma, a aqui agravante, com o douto despacho indeferiu a presente providência por considerar que “o meio processual adequado à tutela do direito invocado pelo Requerente não é a providência cautelar comum, mas sim a acção especial de suprimento do consentimento no caso de recusa, prevista no artigo 1425º do CPC”.
2. A acção especial de suprimento do consentimento remete para a lei substantiva os casos em que é admissível suprir judicialmente o consentimento do recusante (art. 1425º, n.º 1, do CPC).
3. A lei substantiva não prevê a possibilidade de suprimento judicial do consentimento em caso de recusa de proprietário de prédio contíguo, na situação de (indispensável) acesso do proprietário para reparação, construção ou demolição do seu prédio (art. 1349º C. Civil).
4. Como o faz expressamente noutros casos, vg. consentimento conjugal (art. 1684º n.º 3 C. Civil); nas vendas a filhos ou netos (art. 877º, n.º 1 C. Civil); no levantamento e investimento de capitais em caso de divergência entre proprietário e usufrutuário (art. 1464º, n.º 2 C. Civil).
5. A situação prevista no artigo 1349º C. Civil constitui um direito potestativo que impõe um estado de sujeição aos requeridos, uma verdadeira servidão temporária, com carácter real.
6. Ao requerente é lícito impôr a terceiro esta restrição de vizinhança, podendo mesmo, para tal, recorrer à acção directa (art. 336º C. Civil).
7. Ao invés, a recusa do proprietário de prédio contíguo em consentir no acesso à sua propriedade para a realização das obras de remodelação, constitui um acto ilícito – ainda que o requerente seja obrigado a indemnizá-lo por quaisquer danos que venha a provocar (indemnização por actos lícitos).
8. Bastando ao requerente alegar e provar a indispensabilidade de aceder à propriedade contígua para a execução dessas obras.
9. A Doutrina e a Jurisprudência (vide Doutrina e Ac. citados) vêm sufragando a posição de que nestes casos “não faz sentido o recurso ao processo de suprimento de consentimento regulado no artº 1425º do CPC”, não havendo outro procedimento cautelar que seja aplicável ao caso - art.º 381º, n.º 3, do CPC (princípio da subsidariedade).
10. A urgência, instrumentalidade, independência material face à acção principal, sumario cognitio, periculum in mora, contraditório, possibilidade de haver decisão diversa do pedido, caução, garantia penal e o princípio da subsidariedade, são as principais características das providências cautelares não especificadas.
11. A situação concreta não pode, nem deve, aguardar por uma decisão definitiva, nem com esta se confunde ou esgota, pois “O objecto desta providência não é a situação cuja tutela se antecipa, mas a própria antecipação da tutela para essa situação.” (Miguel Teixeira de Sousa”, o. c. supra).
12. Como refere o art. 2º, n.º 2 do CPC, “a todo o direito (…) corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo (...) bem como os procedimentos necessários a acautelar o efeito útil da acção.”
13. Tal tutela provisória é sempre instrumental de um direito que visa acautelar.
14. O requerente requereu a dispensa de audição prévia dos requeridos, fundamentando para tal que, a cada dia que passa, o material provisoriamente aplicado em obra (placas de esferovite “coladas” à parede) se degrada, mercê da exposição aos elementos (sol, chuva, variações térmicas), pelo que cada dia de atraso no decretamento da providência (que matematicamente aumentará se houver lugar à citação dos requeridos e ao decurso do prazo de oposição) agravará os danos, não se pretendendo alcançar qualquer efeito surpresa (questão que nem se coloca), mas sim, sustentar a eficácia da providência.
15 - O douto despacho recorrido violou assim o disposto nos arts. 2º, n.º 2, 381º, 382º, 383º, 385º e 387º, n.º 1 todos do CPC e bem assim o disposto no artigo 1349º do C. Civil.
TERMOS EM QUE
Deve o presente recurso de apelação ser julgado totalmente procedente e provado, revogando-se o douto despacho recorrido, e, ordenando-se o prosseguimento dos autos, conforme peticionado, nos termos do disposto nos arts. 384º e 385º, n.º 6 do CPC, por tal ser de JUSTIÇA
III.
Questões:
- admissibilidade deste procedimento cautelar;
- não audição prévia dos requeridos.
IV.
Os factos com relevância são os que constam do relatório.
V.
No acórdão desta Relação de 21.01.2010[1], do qual o relator deste também foi relator, teceram-se as seguintes considerações a propósito das providências antecipatórias:
Nem sempre a regulação dos interesses conflituantes pode aguardar o proferimento da decisão do tribunal que resolve, de modo definitivo, aquele conflito (Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, LEX, p. 226).
A composição provisória visada através das providências cautelares pode prosseguir uma de três finalidades: necessidade de garantir um direito, de definir uma regulação provisória ou de antecipar a tutela pretendida ou requerida. No 1.º caso, tomam-se providências que garantem a utilidade da composição definitiva; no 2.º, as providências definem uma situação provisória ou transitória; no 3.º, atribuem o mesmo que se pode obter na composição definitiva (ibid., p. 227).
As providências cautelares concedem uma composição provisória, já que correspondem a uma tutela que é qualitativamente distinta daquela que é obtida na acção principal de que são dependência (art. 383.º/1, diploma a que pertencerão os preceitos citados sem menção de origem), destinando-se a ser substituídas pela tutela que vier a ser definida nessa acção (ibid., p. 228).
As providências cautelares têm também a característica da instrumentalidade, porque a tutela processual é instrumental perante as situações jurídicas decorrentes do direito substantivo, dado que o direito processual é o meio de tutela dessas situações, o que se torna claro quando a providência visa garantir um direito ou regular provisoriamente uma situação, porquanto, distinta do exercício judicial de um direito é a solicitação de uma garantia ou de uma regulação transitória até à sua apreciação definitiva. Mas essa distinção também se justifica quando a providência antecipa a tutela jurisdicional, pois que, aqui, o objecto dela não é a situação cuja tutela se antecipa, mas a própria antecipação da tutela para essa situação. Mesmo nesta situação, o decretamento da providência não retira o interesse processual na solicitação da tutela definitiva e não há qualquer contradição (art. 383.º/4) entre a concessão daquela antecipação através do decretamento da providência e a recusa da tutela definitiva na acção principal (ibid., p. 229).
O autor parece admitir a utilização de providência cautelar não especificada para obviar a situações que se prendem com o disposto no art. 1349.º do CC (cfr. o. c., p. 244).
O mesmo parecem entender Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, III, 2.ª ed., p. 185, ao afirmarem “que da simples afirmação feita no n.º 1 de que o proprietário é obrigado a consentir, se devem deduzir todas as consequências, quer pelo que respeita à indemnização, quer pelo que concerne aos meios processuais, ou até à acção directa (sobre a possibilidade de o exercício do direito de acesso ser requerido através de um procedimento cautelar, vide o ac. da Rel. do Porto, de 17 de Janeiro de 1973, sumariado no BMJ, 223.º. pág. 285)”.
O mesmo foi decidido pelos acórdãos da RL de 05-12-95, em cujo sumário se refere: “O titular do direito de passagem momentânea (artigo 1349 do CC), alegando obstrução ao exercício do seu direito e o prejuízo que disso lhe advém, pode lançar mão do procedimento cautelar previsto no art. 399 do CPC, em vez do processo de suprimento de consentimento regulado no art. 1425 do mesmo diploma.”, Nº Convencional: JTRL00030264, www.dgsi.pt; e da RC de 08-04-2008, proc. 285/07.1TBMIR.C1, no mesmo sítio, cujo sumário diz: “A recusa do requerido em consentir na colocação, no seu prédio, do andaime e a entrada nele de trabalhadores, materiais e utensílios por parte do dono de prédio confinante – obrigação de dar passagem forçada momentânea (artº 1349º C. Civ.) -, cria receio fundado de lesão grave do direito real dos vizinhos, pelo que é adequado o recurso a uma providência cautelar para esconjurar o perigo que ameaça o direito de propriedade desses vizinhos e o dano que do decretamento dela resulta para o direito do requerido (que os requerentes deverão indemnizar) não excede o prejuízo que com ela se pretende evitar, não existindo providência nominada que ao caso caiba.
Em tais situações, não faz sentido o recurso ao processo de suprimento de consentimento regulado no artº 1425º do CPC.”
Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III, 3.ª ed., p. 109, explica que atenta a urgência da situação carecida de tutela, o tribunal pode antecipar a realização do direito que previsivelmente será reconhecido na acção principal e que será objecto de execução. As medidas deste tipo excedem a natureza cautelar ou de garantia que caracteriza a generalidade das providências, ficando a um passo das que são inseridas em processo de execução para pagamento de quantia certa, entrega de coisa certa ou prestação de facto positivo ou negativo. Estas providências antecipatórias não se limitam a assegurar o direito que se discute na acção principal, nem a suspender determinada actuação, garantindo-se, desde logo, e independentemente do resultado a alcançar na acção principal, um determinado efeito que acaba sempre por ter carácter definitivo.
Dá mesmo como exemplo das providências cautelares comuns que podem assumir um conteúdo positivo, por consistirem na autorização para a prática de determinados actos, a situação versada no ac. da RC de 31.01.89, CJ, I, p. 52, onde se determinou que “opondo-se o proprietário à passagem por prédio seu, para efeito de obras de reconstrução em prédio confinante, pode o dono da obra socorrer-se, para ultrapassar o impasse, da providência cautelar não especificada” (p. 115).
Também no acórdão desta Relação da 12.10.2010[2] se diz:
Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado (artº 381º nº1 C.P.Civ.).
Desta forma, os procedimentos cautelares podem ser caracterizados como uma antecipação ou garantia de eficácia relativamente ao processo principal (vd. Teixeira de Sousa, Estudos, pgs. 228 e 229), e assentam numa análise sumária (summaria cognitio) da situação de facto que permite afirmar a existência provável do direito ameaçado (fumus boni iuris), para além do receio justificado de que o mesmo direito seja seriamente afectado ou mesmo inutilizado, no caso de não ser decretada uma determinada medida cautelar visando salvaguardá-lo (periculum in mora) – Teixeira de Sousa, op. cit., pgs. 230, 232 e 233.
Como escreveu Abrantes Geraldes, Temas da Reforma, III, 3ª ed., pg. 35, “são uma antecâmara do processo principal, possibilitando a emissão de uma decisão interina ou provisória destinada a atenuar os efeitos erosivos decorrentes da demora na resolução definitiva ou a tornar frutuosa a decisão que, porventura, seja favorável ao requerente”.
Com a providência não se visa a obtenção dos efeitos práticos e próprios da acção principal, mas acautelar a efectividade do direito a declarar ou da situação jurídica a constituir, medidas que, em termos práticos, podem efectivamente coincidir com a solução final definitiva da acção – se coincidirem, obviamente que a antecipação do resultado final, logrado no procedimento cautelar se mantém; se não coincidirem, ou mesmo se a providência for julgada injustificada ou caducar, haverá lugar ao levantamento da providência, através dos meios para tal adequados, ou mesmo a responsabilidade civil pelo dano (artºs 389º nº4 e 390º nº1 C.P.Civ.).
Os procedimentos cautelares destinam-se apenas à prevenção de danos futuros, por isso se tornou doutrina corrente que “as providências cautelares não podem ser decretadas se a lesão do direito, que se destinou a acautelar, já se consumou, mas podem sê-lo se a lesão, embora já produzida, indicie ou faça recear a produção de novas e futuras lesões” – a distinção entre lesão instantânea e lesão continuada do direito, para, no primeiro caso, dizer que a lesão se consumou, e no segundo que não se consumou ou indicia lesões futuras, torna-se assim despicienda (cf. Ac.R.P. 3/7/95 Bol.449/444).
(…).
No caso dos autos, ergueram-se como barreiras à pretensão do Requerente as seguintes: “a providência consubstanciar a antecipação de parte do pedido deduzido na acção principal, existirem outras medidas cautelares, que não passam por obras de fundo, que evitam o agravamento dos danos e, finalmente, os danos invocados, embora graves, não serem irreparáveis ou de difícil reparação”.
Não se ignora, com Rodrigues Bastos, Notas, II, 2ª ed., pg. 219, cit. in Ac.R.L. 30/9/04 cit.) que “é patente o carácter unicamente instrumental ou indirecto do processo cautelar, no sentido de que uma qualquer das suas formas facilita apenas os meios de alcançar os fins que visa outro processo de diferente natureza”. Os procedimentos cautelares são, desta forma, meios de preservar a eficácia de sentenças que venham a ser proferidas em outros processos.
É claro que tal instrumentalidade pode passar pela antecipação dos resultados da acção principal – mas esse é um dos riscos da procedência do procedimento cautelar com o qual se deve conviver sem receios, não apenas porque se explica pela necessidade de evitar o agravamento do dano, como também porque a lei estabeleceu as formas de restabelecer, tanto quanto possível, o “statu quo ante”, no caso de improcedência da acção.
Aliás, o efeito concomitante do acautelar do efeito útil da acção principal é necessariamente o da antecipação de certos efeitos jurídicos próprios do julgamento definitivo – “a decisão cautelar produz certos efeitos, quanto à realização do direito, que se assumem como definitivos” (Ac.R.P. 3/2/05 cit.).
Na providência cautelar antecipatória, o risco de uma decisão injusta é real, mas todavia previsto e assumido pelo legislador (cf. Abrantes Geraldes, op. cit. 1ª ed., pgs. 93 e 94). A fim de prevenir a reparação de danos que a providência possa causar aos Requeridos, não se encontra o juiz impedido de tornar a concessão da providência dependente de uma prestação de caução – artº 390º nº2 C.P.Civ.
Com efeito, o artº 381º/1, do CPC dispõe que Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.
Por isso se diz no acórdão desta Relação de 17.12.2008[3] que é indiscutível que a lei vigente concede, em abstracto, a possibilidade da providência cautelar antecipar algum ou alguns dos efeitos que tenderão a ser obtidos, em termos definitivos, através da procedência da acção principal.
E que o objecto deste tipo de providência é a própria antecipação da tutela da situação que será - definitiva e autonomamente - discutida e julgada ulteriormente.
Aliás, o artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 108/2006, de 08.10[4], previa a possibilidade de antecipação no procedimento cautelar preliminar da pronúncia sobre a causa principal, «Quando tenham sido trazidos ao procedimento cautelar os elementos necessários à resolução definitiva do caso, o tribunal pode, ouvidas as partes, antecipar o juízo sobre a causa principal».
Como se disse, esse diploma foi revogado pelo novo CPC, mas o art.º 369.º deste estabeleceu a “Inversão do contencioso” nestes moldes:
1 — Mediante requerimento, o juiz, na decisão que decrete a providência, pode dispensar o requerente do ónus de propositura da ação principal se a matéria adquirida no procedimento lhe permitir formar convicção segura acerca da existência do direito acautelado e se a natureza da providência decretada for adequada a realizar a composição definitiva do litígio.
2 — A dispensa prevista no número anterior pode ser requerida até ao encerramento da audiência final; tratando-se de procedimento sem contraditório prévio, pode o requerido opor-se à inversão do contencioso conjuntamente com a impugnação da providência decretada.
3 — (…).
Esta possibilidade não está aqui em causa, mas pretendemos frisar a filosofia que já há alguns anos enforma os procedimentos cautelares preliminares.
Dir-se-á, ainda, que não é claro que o eventual deferimento da providência torne despicienda a propositura da acção de que é preliminar, por falta de objecto desta, esgotado que foi com o decretamento daquela.
Na verdade, a providência caduca se o requerente não propuser a acção da qual ela depende dentro de 30 dias, contados da data em que lhe tiver sido notificada a decisão que a tenha ordenado, sem prejuízo do disposto no n.º 2 (art. 389.º/1-a) do CPC).
N.º 2 que prevê para a hipótese de o requerido não ter sido ouvido antes do decretamento da providência, caso em que a acção deve ser proposta em 10 dias, contados da notificação ao requerente de que foi efectuada ao requerido a notificação prevista no n.º 6 do art. 385.º.
Ora, tendo o requerente pedido para entrar no prédio dos requeridos por 40 dias úteis, sempre terá de propor a acção sob pena de a providência, caso venha a ser decretada, caducar, com a consequente responsabilidade do requerente pelos danos que culposamente causar aos requeridos (art. 390.º/1).
Não se vê, assim, que fique dispensado de instaurar a acção mesmo que a providência venha a vingar.
Conclui-se, pois, pela possibilidade de instauração do procedimento cautelar antecipatório.
Não temos que nos pronunciar sobre a questão da não audiência prévia dos requeridos, porquanto, tendo sido indeferida liminarmente a providência, a mesma não foi objecto de decisão expressa.
Pelo exposto, julga-se procedente a apelação e revoga-se o despacho recorrido, admitindo-se a providência pelo fundamento que levou ao seu indeferimento, sem prejuízo da aferição dos demais requisitos a que deve obedecer.
Custas pelo vencido a final.
Porto, 12 de Setembro de 2013
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
Leonel Gentil Marado Serôdio
_____________
[1] Processo: 954/09.1TBSJM.P1
[2] Processo: 334/10.6TBCHV-A.P1
[3] Processo: 0837667
[4] Entretanto revogado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho