Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 812/21.1GDGDM.P1 |  |
PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO TEMÁTICA
PRINCIPIO NE BIS IN IDEM
CRIME DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
MAUS TRATOS PSÍQUICOS
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
CONCURSO DE CRIMES
II - Da estrutura acusatória do processo penal depende o princípio da vinculação temática, ou seja, a subordinação do juiz do julgamento ao objeto definido pela acusação (os factos dela constantes), a demarcação do thema probandum por esse objeto e também a determinação dos limites da decisão (thema decidendum).
III - Este princípio funciona num duplo sentido: impede o tribunal de conhecer para lá do facto e obriga-o a pronunciar-se até ao limite do facto, sendo este o narrado pelo Ministério Público na acusação, pela defesa na contestação, bem como o que resultar da discussão da causa com relevância para a decisão.
IV - No conceito de maus tratos psíquicos está contemplado um leque variado de condutas que podem consistir em humilhações, provocações, molestações, ameaças, mesmo que não configuradoras em si do crime de ameaça e intimidações, dirigidos, no que interessa para o caso destes autos, ao ex-cônjuge.
V - O bem jurídico protegido pelo art.º 152.º é um bem jurídico complexo que tutela, algo mais do que a saúde da vítima (a título principal), e ainda, de forma secundária ou reflexa, a dimensão relacional característica de uma relação de particular proximidade existencial, de uma relação de convivência, ainda digna de tutela após a cessação desta relação; por isso, uma ofensa simples poderá, atento o contexto em que foi praticada, pôr em causa esta pacífica convivência, abalar irremediavelmente a confiança da vítima no seu agressor e tal dimensão não encontra proteção em outro tipo legal, à exceção desse artigo 152º do Código Penal.
VI – O juízo de gravidade subjacente à prática de uma ofensa simples entre desconhecidos – a danosidade social da conduta – não é forçosamente o mesmo do que quando os intervenientes já foram membros da mesma família.
VII - Em situações como o caso destes autos, em que está afastada a cláusula da subsidiariedade expressa (cfr. n.º 1, parte final, do artigo 152.º, porque a punição do crime de ameaça agravada é inferior à prevista para o crime de violência doméstica) ou em que entre o crime de violência doméstica e o crime convocado intercede uma relação de especialidade, prevalece a punição do crime de violência doméstica, porque a relação que se estabelece entre este crime e outros tipos de crime menos graves (como o de ameaça ou de ameaça agravada) redunda numa situação de concurso aparente de normas com a prevalência da norma do artigo 152.º, seja mercê de uma relação de consunção, seja por via de uma relação de especialidade.
VIII – Quando as ações e omissões descritas no artigo 152.º do Código Penal não forem reiteradas, o que ditará o seu enquadramento nesse artigo, com o consequente afastamento dos tipos legais simples respetivos, será não apenas a gravidade intrínseca da conduta praticada e bem assim o resultado produzido na perspetiva das consequências materiais para a saúde da vítima, mas também o juízo que, em concreto, se venha a fazer, sobre se aquela conduta se traduziu, ou não, na colocação em causa da pacífica convivência familiar ou doméstica; foi isso que sucedeu no caso em apreço, pois os factos protagonizados pelo arguido não esgotaram os seus efeitos no momento da sua comissão individual, mas também na sua globalidade, ao constituírem expressão de um comportamento abusivo reiteradamente dirigido contra a vítima, cujo sossego e sentimento de segurança e, em geral, saúde psíquica foram assim mais fortemente atingidos, bem como a relação de convivência que entre ambos se impõe mesmo após a dissolução do casamento, ainda digna de tutela, pelo facto de terem um filho em comum de menor idade, o que os obriga a contactar um com o outro, pelo menos até que este atinja a sua maioridade.
Comarca do Porto
Juízo Local Criminal de Gondomar – Juiz 2
Acordam, em conferência, na 1ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
No Juízo Local Criminal de Gondomar – Juiz 2, Processo Comum Singular nº 812/21.1GDGDM, por sentença proferida em 01/11/2022 e depositada no mesmo dia, foi decidido:
“Absolvo o arguido AA da prática do crime de violência doméstica, pº e pº pelo artº 152º nº1 al. a) e nº 2, alª a) do CP de que se encontrava acusado.
- Convolando a incriminação efetuada na acusação, condeno o arguido o arguido AA pela prática de um crime de ameaça agravada, p. e p. pelos artºs 153º, nº 1 e 155º, nº 1, alª a) do CP na pena de 6 (seis) meses de prisão que se suspende pelo período de 1 (um) ano.
- Condeno o arguido nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC.
- Declaro cessado o estatuto de vítima atribuído à ofendida.
Após trânsito:
- Remeta boletim ao registo criminal.
- Não se ordenará a remessa de certidão da sentença ao Proc. 893/20.5PEGDM do Juízo Central Criminal do Porto, J8, porquanto os factos que concretamente suportam a condenação do arguido ocorreram em agosto de 2021, sendo que os que na acusação vinham referidos ao período de suspensão da execução da pena de prisão ali aplicada não foram considerados com densidade penal “.
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Não se conformando com o assim decidido, o arguido AA em 08/11/2022 interpôs recurso da sentença, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
“1. O arguido foi condenado pelo crime de ameaça previsto e punido pelos artigo 153º nº1 do Código Penal, na pena de seis meses, suspensa na sua execução.
2. A medida concreta da pena apura-se mediante a culpa do agente e das exigências de prevenção, o que aqui não se verifica, pois esta já foi apurada e pesou na condenação anterior.
3. O Tribunal recorrido constatou que o arguido estava bem inserido socialmente e que nem se encontra em Portugal o que demonstra que não constitui um perigo para a assistente.
4. Salvo opinião diversa, o Recorrente considera que, relativamente ao crime de Ameaça, pelo qual foi condenado, já teriam os factos sido julgados em processo anterior e como definido constitucionalmente goza do princípio do ne bis in idem.
5. Tal como explanado no presente recurso, os factos não estão bem assentes quanto ao espaço temporal que ocorreram, uma vez que eles mantiveram sempre comunicação, e como tal devemos recordar-nos do princípio basilar in dúbio pro reu.
6. Neste sentido, advoga-se pela absolvição do arguido e aqui recorrente, e a revogação da sentença “.
Pugna pela revogação da sentença recorrida e pela consequente absolvição do arguido.
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O Ministério Público apresentou resposta manifestando-se pela improcedência do recurso, concluindo (transcrição):“A decisão recorrida fixou a pena de prisão suspensa na sua execução de forma criteriosa e adequada “.
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A assistente BB respondeu pugnando pela improcedência do recurso concluindo nos seguintes termos (transcrição):“Iª - As alegações do recorrente de total fundamento legal, porquanto a razão está com a instância recorrida, cuja decisão deverá manter-se integralmente.
IIª – Em agosto de 2021 a assistente recebeu uma mensagem do arguido dizendo-lhe “um dia vou-te matar assim está gravado”.
IIIª – Tal facto consta dos factos provados.
IVª – Por lapso de escrita, consta a fls. 254 dos autos, no capítulo “Motivação” a data de “agosto de 2020” quando devia constar “agosto de 2021”.
Vª – Trata-se de um mero lapso, revelado no contexto da declaração, quer porque essa é a data referida no elenco dos factos provados, quer porque vem antecedida da explicação dos respetivos fundamentos, e assim suscetível de retificação, ao abrigo do disposto no art. 380º nº 1 al. a) do CPP.
VIª - No douto despacho com a refª 441937043, proferido em 15/11/2022 pelo Mmo Juiz a quo, antes de proferir decisão quanto à admissão do presente recurso, deixou consignado o seu entendimento, ficando esclarecido que o julgador não teve qualquer dúvida quanto à data da prática dos factos.
VIIª - Contudo, entendeu não proceder à sua imediata retificação, permitindo, assim, a subida do presente recurso, por o arguido ter estribado o seu recurso nessa circunstância.
VIIIª – Não há violação do princípio ne bis in idem nem do princípio da presunção de inocência.
IXª - Por conseguinte, deverão V. Exas., Venerandos Desembargadores, proceder à retificação de tal lapso de escrita da sentença, por forma a que, na “Motivação” da mesma, mais concretamente, a fls. 254 dos autos, onde consta a expressão “agosto de 2020” passe a constar “agosto de 2021”.
Xª - Também quanto à escolha e medida da pena, nada há a apontar à decisão recorrida.
XIª – Não se pode deixar de atender à concreta situação deste ex-casal, porquanto o arguido já foi anteriormente condenado, por 2 (dois) crimes de violência doméstica perpetrados na pessoa da aqui assistente, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos e 6 meses. (cfr. acordão transitado e CRC juntos aos autos)
XIIª - O comportamento do arguido revela uma notória e persistente desconsideração pela pessoa da assistente, sua ex-mulher e mãe do seu filho menor.
XIIIª - Atuou dolosamente, na modalidade de dolo direto; a sua culpa é intensa; não mostrou qualquer arrependimento pela prática dos factos, aliás e como bem apreciado na sentença, as declarações do arguido foram prestadas de forma mais calculista, com algumas passagens quase do domínio da fantasia e sempre num tom minimizador ou exculpatório.
XIVª - Tem já antecedentes criminais pela prática de crimes contra a pessoa da mesma vítima.
XVª - Quanto às exigências de prevenção geral, são elevadas, já que este tipo de comportamentos, atentas até as circunstâncias específicas deste caso, repugnam a consciência coletiva, clamando a comunidade pela pronta reposição da norma jurídica violada.
XVIª - A pena de multa será já demasiado branda para fazer sentir ao arguido a imperiosa necessidade de alterar o seu modo de proceder e impõe-se a aplicação de uma pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução.
XVIIª - Assim, deverão V. Exas. negar provimento à pretensão do recorrente, proceder à retificação do lapso de escrita e confirmar integralmente a douta decisão de primeira instância.
Termos em que, E sempre com o mui douto suprimento de V. Exas, deve:
a) Este Venerando Tribunal ordenar a retificação do lapso de escrita contido na “Motivação” da douta sentença de primeira instância, mais concretamente a fls. 254 dos autos, no sentido de ficar consignado que a data de envio da mensagem “um dia vou-te matar assim está gravado”, pelo arguido à assistente, é de agosto de 2021.
b) Ser negado provimento ao recurso e manter-se integralmente a douta decisão recorrida“.
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Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto acompanhando a resposta do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.*
Foi cumprido o estabelecido no art. 417º nº 2 do CPP, sem que tivesse havido resposta.*
Cumpriu-se ainda o disposto no artigo 424º, n.º 3 do CPP mas, na sequência dessa comunicação, nada foi acrescentado aos autos. Efetuado o exame preliminar, foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.
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II – FUNDAMENTAÇÃO Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões do recorrente formuladas na respetiva motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer ( deteção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410º nº 2 ou os vícios da sentença previstos no art. 379º, ambos do CPP ) – cfr. art. 412º nº 1 do CPP e Ac. do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19/10/95, publicado no D.R., I - Série-A, de 28/12/95 e AUJ nº 10/2005, de 20/10/2005 publicado no D.R., Série I-A, de 07/12/2005 - podendo o recurso igualmente ter como fundamento a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada ( cfr. art. 410º nº 3 do CPP )([1]).
No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, são as seguintes as questões submetidas à apreciação deste tribunal:
1ª a violação do princípio ne bis in idem;
2ª a violação do princípio in dubio pro reo;
3ª a medida concreta da pena, considerada desproporcional e excessiva.
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No que releva para o conhecimento do objeto do recurso, foi a seguinte, em termos de matéria de facto, a respetiva motivação, o seu enquadramento jurídico e as consequências penais, constantes da sentença recorrida (transcrição parcial):
“FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com interesse para a decisão do processo resultaram provados os seguintes factos:
1. O arguido manteve com a ofendida BB uma relação de namoro a partir do ano de 2003, que culminou em casamento no dia 13.8.2011.
2. Desta união nasceu, em 14.11.2010, um filho, de nome CC.
3. Esse casamento foi dissolvido por divórcio, no dia 27.01.2021.
4. Por acórdão proferido em 30.09.2021 e transitado em julgado no dia 02.11.2021, o arguido foi condenado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de violência doméstica por factos ocorridos no período compreendido entre o ano de 2011 e o ano de 2020, praticados na pessoa da ofendida BB.
5. No dia 14.11.2021, o arguido dirigiu-se à residência da ofendida, situada na Rua ..., em ..., a pretexto de ver o filho de ambos, encontro que tinha consensualizado com a ofendida através de mensagem.
6. Aí chegado, a ofendida trouxe o filho do casal à presença do arguido, este cumprimentou-o e ausentou-se.
7. Poucos minutos depois, porque estava sem combustível no veículo, regressou e pediu à ofendida que o levasse a casa.
8. A ofendida, em face de todos os antecedentes e ainda porque em agosto desse ano tinha recebido uma mensagem do arguido dizendo-lhe “um dia vou-te matar assim está gravado”, negou e aproveitou o facto de o arguido se dirigir ao veículo, para entrar na sua residência.
9. Quando a ofendida se encontrava no interior da residência, o arguido, que estava sem bateria no telemóvel, dirigiu-se à entrada do prédio, tocou insistentemente à campainha, pontapeando com violência a porta da entrada, ao mesmo tempo que chamava pela ofendida em voz alta.
10. A PSP foi chamada ao local e o arguido, logo que se apercebeu da presença da mesma, encetou a fuga pela Rua ..., tendo deixado cair ao chão um cartão de cidadão, um telemóvel, uma carteira e a chave de um veículo de marca Honda.
11. Amiúde o arguido diz também à ofendida que prefere morrer a não a ter de volta a si e ao filho.
12. Ao ameaçar de morte a ofendida, ao chamar por ela em voz alta, tocando insistentemente à campainha e pontapeando a porta da entrada do prédio onde a mesma residia, o arguido quis amedrontá-la, perturbá-la e fazê-la recear pela sua integridade física e vida, o que efetivamente conseguiu, bem sabendo que tais comportamentos eram idóneos a afetar o seu equilíbrio emocional e o seu bem-estar físico e psíquico, bem sabendo que sobre o mesmo impendia um dever especial de respeito, cuidado e proteção para com aquela, considerando o facto de ter sido sua companheira e ser mãe do seu filho.
13. O arguido praticou as condutas suprarreferidas com o seu filho em casa.
Mais se provou que:
14. O arguido já foi condenado pela prática de um crime de violência doméstica, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa por 3 anos e 6 meses, tendo o acórdão condenatório transitado em julgado em 2.11.2021 (Proc. 893/20.5PEGDM do Juízo Central Criminal do Porto, J8).
15. O processo de desenvolvimento psicossocial do arguido inscreveu-se no núcleo de origem, composto pelos pais, o próprio e uma irmã, caraterizando a vivência da dinâmica familiar como funcional e modelo educativo orientado para a normatividade sociojurídica.
Após a conclusão do 4º ano de escolaridade abandonou o sistema do ensino, por iniciativa própria.
Na esfera das relações de intimidade, encetou relação de namoro com a ofendida nos presentes autos em 2003, tendo passado a viver juntos em 2007 e casado em 2011, após o nascimento do filho.
Em 2007 o arguido emigrou para França, na companhia da ofendida, tendo o casal permanecido naquele país durante cinco anos.
À data dos factos, o arguido residia junto dos progenitores, subsistindo com o apoio daqueles, tendo posteriormente emigrado para França, onde se encontra atualmente.
16. Desde novembro de 2021 que o arguido não contacta presencialmente a ofendida.
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MOTIVAÇÃO(…).
Voltando ao caso dos autos, e tendo presente que o grosso da prova são as declarações do arguido e da assistente, não pode o tribunal abandonar-se ao aforismo “é a palavra de um contra a do outro” para, desse modo, se considerar imediatamente em situação de non liquet.
Até porque, quando postas lado a lado as declarações de um e outra, logo verificamos que as mesmas, no que concerne à narração estrita dos factos ocorridos, são em grande parte coincidentes.
Admitiram ambos terem-se encontrado no dia referido nos autos e que esse encontro resultou de uma combinação anterior (a ofendida ressalvou, porém, que o mesmo só teve lugar porque o arguido estava desaparecido desde a véspera e a mãe deste lhe pediu ajuda); que o arguido ficou sem combustível no seu automóvel e que essa foi a razão para o mesmo ter voltado à sua presença depois de se terem despedido; que este elevou a voz para chamar a assistente; que investiu contra a porta da entrada de casa desta quando a mesma não lhe respondeu.
De todo o modo, as declarações do arguido foram prestadas de forma mais calculista, com algumas passagens quase do domínio da fantasia (veja-se a referência a ter-se juntado um grupo de ciganos, no que parecia, de acordo com o sentido do seu depoimento, ser para o atemorizar, porém disse que fugiu … por ter chegado a GNR) e sempre num tom minimizador ou exculpatório.
Por isso, naquilo para que ambos tinham razão de ciência direta, o tribunal tendeu a aceitar preferencialmente as declarações da ofendida na parte em que divergiram das do arguido, porque mais assertivas, espontâneas e verosímeis. Assim, todos os factos considerados provados têm como fonte, exclusiva ou corroborada por outros meios de prova, as declarações da ofendida.
De resto, foi até com base nelas que o tribunal deu por não provado que o arguido tenha partido a porta da entrada, porquanto a mesma referiu que o que ficou danificado foi a parte em cimento onde estava incrustada a fechadura, o que, de resto, também resulta da fotografia de fls. 11.
Quanto à mensagem referida na acusação, pese embora alguma confusão revelada pela assistente quanto à data do seu envio, tendo a convicção que teria sido enviada entre a data do anterior julgamento e o dia concreto referido nos autos. Porém, embora o printscreen da mesma não identifique a data de envio, pode ver-se na foto nº 3 (fls. 33) a data de 3 e 4 de agosto reportando-se a mensagens que, pelo contexto, serão contemporâneas daquela. Por isso se considerou provado o seu envio no mês de agosto de 2020.
A ofendida disse, de resto, que desde essa altura o arguido a não procurou presencialmente, embora tenha recebido uma ou outra chamada de um número com proveniência em França que suspeita seja dele.
Quanto à prova documental:
- Fotografia de fls. 11: dá conta do estado em que ficou a porta do edifício onde vive a ofendida.
- Printscreens de fls. 33 a 40: documentam as mensagens enviadas pelo arguido, onde se encontra aquela que vem indicada no despacho de acusação.
- Assento de nascimento da ofendida, do qual constam como averbamento o casamento com o arguido e o divórcio (fls. 68).
- Cópia do acórdão proferido no Proc. 893/20.5PEGDM do Juízo Central Criminal do Porto, J8, do qual resultam os factos praticados pelo arguido e o respetivo período de tempo (fls. 127 e ss.).
- CRC de fls. 21 para conhecimento dos antecedentes criminais do arguido.
- Relatório social de fls. 243 e ss. para conhecimento dos antecedentes criminais do arguido. Não obstante no mesmo se refira que o arguido tinha regressado a Portugal, tal informação refere-se à data da sua elaboração, tendo o mesmo referido em juízo, resultando esse facto até da própria tramitação do processo, que o mesmo se encontra atualmente emigrado em França.
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ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL Violência doméstica
O arguido encontra-se acusado da prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artº 152º, nº 1, alªs a) e c) e nº 2, alª a) do CP.
O art. 152º, nº 1, alª a) do CP dispõe que “quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações de liberdade e ofensas sexuais a cônjuge ou a ex-cônjuge é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal”.
Os factos trazidos à presente acusação tiveram todos lugar quando o arguido e a ofendida eram casados ou depois do divórcio, não havendo qualquer referência a condutas do mesmo no período em que viveram em união de facto. Por isso, só atenderemos à previsão da alª a) da norma em questão.
A criminalização dos maus tratos do cônjuge, ex-cônjuge ou de quem conviver em condições análogas às dos cônjuges “foi o resultado da progressiva consciencialização da gravidade destes comportamentos e de que a família (…) não mais podia(m) constituir feudo(s) sagrado(s), onde o direito penal se tinha de abster de intervir” – Américo Taipa de Carvalho, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pp. 330.
O aparecimento deste tipo de crime no Código Penal de 1982 tem como fundamentos, além das experiências estrangeiras, a consciencialização de que a violência frequente entre pessoas relacionadas, em regra dependentes e fragilizadas, é um grave problema social– vide Catarina Sá Gomes, “O Crime De Maus Tratos Físicos E Psíquicos Infligidos Ao Cônjuge Ou Ao Convivente Em Condições Análogas Às Dos Cônjuges”, AAFDL, Lisboa, 2002, p. 13.
Tal como refere Taipa de Carvalho (loc. cit. p. 332), o presente tipo de ilícito visa a protecção da pessoa individual e a sua dignidade humana, reconduzindo-se o bem jurídico protegido à saúde do visado– bem jurídico complexo que abrange tanto a saúde física, como a psíquica e mental.
O que se protege é o "eu" pessoal, ou a dignidade entendida como identidade da pessoa, sendo a família o marco conjuntural ou delimitador, propiciador do desenvolvimento de uma agressão permanente e tão intrínseca enquanto espaço de convivência onde se estabelecem umas especiais e estreitas relações. Por conseguinte, nem se respeita a pessoa enquanto tal, nem o desenvolvimento do grupo familiar, tanto global como individualmente entendidos- Maria Del Castillo Falcòn Caro, "Malos tratos habituales a la mujer", J.M. Bosch Editor, p. 151.
O preceito legal em questão abrange as mais variadas espécies de condutas, que até poderiam sobreviver como crimes autónomos se não estivessem unificadas na unidade de sentido que lhes é conferida pela figura jurídica prevista na norma de que vimos tratando.
«A execução é reiterada quando cada ato de execução sucessivo realiza parcialmente o evento do crime; a cada parcela de execução segue-se um evento parcial. Porém, os eventos parcelares devem ser considerados como evento unitário. A soma dos eventos parcelares é que constitui o evento do crime único». Cfr. Acórdão do STJ de 04-06-2003, processo n.º 03P1528, publicado no sítio www.dgsi.pt.
O tipo subjetivo de ilícito pressupõe a existência do dolo.
Aqui chegados há que referir que no seio do crime de violência doméstica não cabem as questões estritamente relacionadas com a conjugalidade, nem as ações que um indivíduo exerça sobre outro que não possam reputar-se de uma violência, crueldade ou falta de compaixão acima do normal nas dissensões entre duas pessoas (mesmo nas que se postem para lá do Direito).
Isto dito, e baixando aos presentes autos, cumpre dizer que, em concreto, temos apenas dois factos a considerar: o envio de uma mensagem de teor claramente ameaçador; a vozearia e o exercício da violência contra uma porta por parte do arguido para que a assistente viesse junto de si.
Comecemos por este último aspeto.
Como foi consensual da prova produzida, o arguido e a assistente tiveram um encontro consentido, sendo que esta foi já a parte final do mesmo. O arguido estava sem telemóvel, pelo que não podia anunciar dessa forma à ofendida que se encontrava de regresso à sua porta. A ofendida, reconheceu, de resto, que, se não levantasse a voz, o arguido não conseguiria fazer-se ouvir por ela. Nesta parte, podendo ser um comportamento incivilizado ou não se justificar o contacto pretendido por este, a verdade é que não vemos no seu comportamento mais do que um modo brusco de se fazer notar – e neste ponto cabe sublinhar que o acórdão condenatório antes proferido não aplicou a pena acessória de proibição de contactos, pelo que a presença do arguido naquele local não violava de forma direta qualquer parte daquela decisão.
De todo o modo, ao ter tentado forçar a porta para conseguir chegar à fala com a assistente, o arguido demonstrou uma clara desconsideração pela vontade daquela, já que ignorou a sua vontade, pelo menos implicitamente notada, de não querer estar consigo.
Este tipo de comportamento é tanto mais intimidatório quanto, algum tempo antes, o arguido havia enviado uma mensagem a avisar a ofendida que a mesma estava marcada, que a iria matar, o que violou o seu direito ao sossego e a atemorizou claramente.
Ora, pese embora altamente reprováveis, estas condutas do arguido não nos parecem que representem um potencial de agressão que, em abstrato, supere ou transcenda a proteção oferecida pelo crime de ameaça.
Conforme se resume no Ac. RP de 28-09-2011, Proc. 170/10.0GAVLC.P1 (in www.dgsi.pt “Não é por o agente ter atingido uma ou várias vezes o outro elemento do casal que, necessariamente, se configura uma situação de maus tratos que leve a condenação pelo crime de Violência doméstica do art. 152.º, do CP. …
Nem toda a ofensa representa maus tratos, pois estes pressupõem que o agente ofenda a integridade física ou psíquica de um modo especialmente desvalioso e, por isso, particularmente censurável. A ocorrência deste crime pressupõe uma agressão capaz de afetar a dignidade pessoal do cônjuge enquanto tal. (…)
O que conta é saber se a conduta do agente, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, é suscetível de ser classificada como “maus tratos”. Pois se assim for, e ainda que não tenha chegado a produzir-se um dano efetivo, é de admitir a existência de um perigo para a vida e para a saúde da vítima, que o legislador, consciente do padrão de comportamento deste tipo de agressores (por regra, intensifica o caudal de violência ou de manipulação da vítima ao longo do tempo), procura protegê-la por antecipação e de forma reforçada”.
Mais uma vez se refere que, com exceção da ameaça, as condutas do arguido se concentraram num único evento histórico. É certo que a letra da lei não exige já a reiteração. Porém, atenta a estrutura do crime em causa, se se tratar de apenas um episódio (ainda que se desdobre em mais do que uma conduta específica), o mesmo deve revestir uma intensidade acima da média. E, no caso da abordagem da ofendida em sua casa ou nas imediações da mesma, trata-se de uma conduta que, sendo reprovável, não assume aquela dimensão de crueldade, de falta de compaixão, de “coisificação” da ofendida necessárias à sua qualificação como violência doméstica em sentido próprio (isto é, de acordo com a previsão do crime inscrito no Código Penal).
É certo que o crime em questão não pode ser analisado atomisticamente, sendo necessária a relacionação de cada um dos eventos em que a conduta se desdobre. Por isso, da conduta especificamente levada a cabo pelo arguido no dia 14.11.2021, não pode desligar-se a ameaça anteriormente feita. Porém, não nos parece que o reforço de censurabilidade que a mesma pudesse provocar seja suficiente, pelos exatos motivos acima vistos, para que o comportamento do arguido só possa ser reprimido pelo crime de violência doméstica. Não podemos esquecer-nos, nesta parte, que o encontro inicial foi consentido, querido, até, pela ofendida, pelo que a ameaça em causa não teve, à partida, qualquer efeito que a dissuadisse de se encontrar com aquele. Não se nega com o descambar da situação a ofendida não convocasse ao seu estado de espírito a ameaça que anteriormente lhe fora dirigida. Porém, não se trata de uma situação em que os seus efeitos tenham condicionado o encontro ou o modo como a atuação do arguido degenerou para uma forma agressiva de impor a sua presença.
Insiste-se, assim, que os comportamentos que resultaram demonstrados e que, como cremos ter explicado, nem sequer possuem todos densidade penal, não encerram o grau acrescido de violência ou a reiteração necessárias a revelarem o “especial desvalor da ação” ou a “particular danosidade social do facto” (Maria Manuela Valadão e Silveira, “Sobre o Crime de Maus Tratos Conjugais”, in Associação Portuguesa de Mulheres Juristas, Do Crime de Maus Tratos, Lisboa, 2001, pág.21) que fundamentam a especificidade deste crime.
E para a qualificação jurídica desta conduta, não pode ter-se em conta a factualidade que já foi apreciada no pretérito processo. Os factos que ali foram analisados não podem, para efeitos de subsunção jurídica, ser aqui tidos em conta sob pena de violação do princípio ne bis in idem.
A condenação anterior servirá para dar uma imagem global do caráter do arguido, imagem essa que as condutas aqui em análise, quando apreciadas isoladamente, poderão não revelar. Será tida em conta, por isso, na pena a aplicar.
Porém, não podem ser usados como reforço dos que aqui tratamos para efeito de análise da violação do bem jurídico e, mais do que isso, para selecionar a figura jurídica que ao caso caiba.
Cremos, assim, que o arguido deve ser absolvido do crime de violência doméstica de que vinha acusado.
De todo o modo, o comportamento do arguido não é penalmente anódino, devendo reconduzir-se ao tipo parcelar de crime que encerra.
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Ameaça Estatui o art.º 153.º, n.º 1 do Código Penal que “quem ameaçar outra pessoa com a prática de um crime contra a vida, integridade física, liberdade pessoal (...), ou bens patrimoniais de considerável valor, de forma adequada a provocar-lhe medo, inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.”
O crime de ameaça supõe a existência de três pressupostos: 1) a promessa da produção de um mal; 2) que esse mal seja futuro; 3) e que o mal dependa da vontade do agente- neste sentido veja-se Taipa de Carvalho, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Vol. I, p. 341 e ss.
“Ameaçar corresponde ao ato de prometer ou prenunciar um mal futuro, de anunciar, de modo explícito ou implícito, a intenção de causar um facto maléfico, injusto e grave, consistente em danos físicos, económicos ou morais, necessariamente futuros. Torna-se necessário que, aos olhos do homem médio, dotado das características individuais do ameaçado, a concretização futura do mal anunciado dependa ou apareça dependente da vontade do agente” - Ac. RP de 21/6/2006, Proc. 0612040 (in www.dgsi.pt).
A adequação da ameaça erige-se sobre um critério objetivo-individual. «Objetivo, no sentido de que deve considerar-se adequada a ameaça que, tendo em conta as circunstâncias em que é proferida e a personalidade do agente, é suscetível de intimidar ou intranquilizar qualquer pessoa (critério do “homem comum”); individual, no sentido de que devem relevar as características psíquico-mentais da pessoa ameaçada (relevância das “sub-capacidades” do ameaçado» (ver Taipa de Carvalho, loc. Cit., pág. 348).
Não é, porém, necessário que, em concreto, a ameaça chegue a provocar o medo ou a inquietação. Como referiu o Prof. Figueiredo Dias (cfr. Ata da 45ª Sessão da Comissão Revisora do Código Penal, de 11 de dezembro de 1990), “o que se exige, para preenchimento do tipo, é que a ação reúna certas características adequadas a provocar medo ou inquietação, não sendo necessário que, em concreto, chegue a provocar o medo ou a inquietação”.
Deixou assim o crime de ameaça, após a Revisão de 1995, de ser um crime de resultado e de dano, passando a crime de mera ação e de perigo.
Relativamente ao tipo subjetivo, o crime de ameaça supõe a existência de dolo. Um dolo que se basta “com a consciência (representação e conformação) da adequação
da ameaça a provocar medo ou intranquilidade no ameaçado” - Américo Taipa de Carvalho, loc. cit., p. 351. Mais que uma real vontade de concretizar o mal anunciado, releva a consciência de provocar fundado receio na pessoa do destinatário.
No caso concreto, verificamos que o arguido anunciou à ofendida que, em momento diferido, lhe poderia tirar a vida.
Trata-se do anúncio de um mal, de concretização futura, na dependência da vontade o seu agente e com a potência e foros de seriedade suficientes para ser tomado como real pelo seu destinatário.
Tanto basta, segundo cremos, para que estejam reunidos os pressupostos do crime de ameaça.
Porém, o artº 155º, nº 1, alª a) do CP prevê uma agravação da conduta se a ameaça for com a prática de crime punível com pena de prisão superior a 3 anos, o que é o caso do homicídio.
É, por isso, com a forma agravada do crime que o arguido está comprometido.
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MEDIDA DA PENA Dispõe o art. 40º do CP que a aplicação de uma pena visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Por outro lado, o art. 71º, nº 1, do mesmo diploma, estabelece que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Na operação de determinação da medida da pena, seguir-se-á a seguinte fórmula básica interpretativa desses normativos: a culpa constituirá o limite máximo da pena, a qual será determinada tendo em conta considerações extraídas da prevenção especial, dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite mínimo é constituído pelo ponto comunitariamente suportável da medida de tutela dos bens jurídicos.
A moldura abstrata a ter em consideração, será de prisão até dois anos ou multa até 240 dias.
Para a determinação da medida concreta da pena de multa há que atender aos critérios que emergem da adoção, pelo Código Penal Português, do chamado sistema dos dias-de-multa. Como dispõe o art. 46º, nº 2, do Código Penal e ensina a doutrina, primeiramente, deverá fixar-se o número de dias-de-multa em função dos critérios gerais de determinação da pena já referidos, fixando-se, em seguida, o quantitativo de cada dia de multa, em função da situação económico-financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
Entendemos que serão de ter em conta as seguintes circunstâncias:
- Agravantes: o facto de o arguido ter atuado dolosamente, na modalidade de dolo direto; ser intensa a sua culpa; não ter mostrado arrependimento pela sua prática; já ter antecedentes criminais pela prática de crime contra a pessoa da mesma vítima.
-Atenuantes: o facto de estar bem inserido socioprofissionalmente.
As exigências de prevenção geral são elevadas, já que este tipo de comportamentos, atentas até as circunstâncias específicas deste caso, repugnam a consciência coletiva, clamando a comunidade pela pronta reposição da norma jurídica violada.
Tudo devidamente ponderado, mas tendo-se essencialmente em conta a acrescida censurabilidade revelada pelo facto de, mais uma vez, o arguido ter violado direitos fundamentais da sua ex-mulher, demonstrando uma grave desconsideração pela sua autonomia e vontade-própria, entende-se que a pena de multa será já demasiado branda para fazer sentir ao arguido a imperiosa necessidade de alterar o seu modo de proceder.
Vai, por isso, condenado numa pena de 6 (seis) meses de prisão.
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Da suspensão da pena de prisão O art. 50º do CP, atribui ao tribunal o poder dever de suspender a execução de pena não superior a cinco anos sempre que a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta anterior e posterior ao facto punível, e às circunstâncias deste, permitam concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de punição.
Cabe, então, apurar se a pena aplicada pode ver a sua execução suspensa nos termos da norma em questão.
A pena de prisão aplicada foi fixada em 6 meses, estando preenchido o requisito de carácter temporal legalmente exigido.
Como já vimos, o arguido está bem inserido social e profissionalmente.
Tendo presente que a separação do arguido e da ofendida parece, finalmente, normalizada, tanto mais que aquele se encontra a trabalhar no estrangeiro, situações como a que aqui tratamos afiguram-se-nos tendencialmente irrepetíveis.
Ademais, a conduta que aqui se aprecia teve lugar antes da condenação do arguido no processo de violência doméstica. Por isso, se o seu comportamento revela uma notória desconsideração pela pessoa da vítima, dele não pode extrair-se também um desafio à atuação das instâncias de controlo formal ou qualquer tipo de insensibilidade à pena.
Parece-nos, portanto, que a gravidade do crime cometido poderá ser-lhe feita notar sem que o mesmo passe pela provação do cárcere.
De resto, é sabido que as penas curtas de prisão nem possibilitam uma atuação eficaz sobre a pessoa do delinquente no sentido da sua socialização, nem exercem uma função de segurança relevante face à comunidade - antes, transportam consigo o risco sério de dessocializar fortemente o condenado, ao pô-lo em contacto com o ambiente deletério da prisão; representam para as autoridades encarregadas da execução um enormíssimo peso- neste sentido Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos- La Estructura de la teoria Del Delito Sec.1ª, §4, VIII, 30 - Editorial Civitas, S.A 1997 (apud Ac. RP de 3/3/2010, Rec. Penal nº 119/09.2PBVLG.P1 - 1ª Sec., na página da internet http://www.trp.pt/jurisprudenciacrime/crime_119/09.2pbvlg.p1.html).
Como justamente se salientou no Ac. do STJ de 8-5-1997 (Proc.º n.º 1293/96) “fator essencial à filosofia do instituto da suspensão da execução da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como fator pedagógico de contestação e autorresponsabilização pelo comportamento posterior; para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir”.
Por isso, estamos em crer que a manutenção do arguido em liberdade ainda é comunitariamente suportável.
Por tudo o que se disse, decide-se suspender a pena de prisão aplicada ao arguido, pelo período de 1 (um) ano (art.º 50º, nº5 do Código Penal) “.
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Apreciação do recursoCom relevância para a decisão das questões suscitadas, releva ainda o conhecimento das seguintes ocorrências processuais:
1) Em 15/11/2022, o Exmº Sr. Juiz a quo exarou despacho do seguinte teor (transcrição parcial):
“Li o douto requerimento de interposição de recurso apresentado pelo arguido.
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Antes de proferir despacho quanto à sua admissão, consigna-se o seguinte: No ponto 5 dos factos provados vem referida a data de 14.11.2021.
No ponto 8 da mesma peça, e sem que tivesse sido inscrita outra qualquer data de permeio, refere-se que “em agosto desse ano” o arguido enviou à ofendida a mensagem ali referida.
Por isso, resulta evidente que o tribunal considerou provado que aquela mensagem foi enviada em agosto de 2021.
É certo que a fls. 254, no capítulo “Motivação” da sobredita sentença, ficou escrito que o tribunal considerou provado o envio daquela mensagem no mês de agosto de 2020.
Porém, essa conclusão vem antecedida da explicação dos respetivos fundamentos, quais sejam, a contemporaneidade daquela mensagem com as dos printscreens da foto 3 de fls. 33, fazendo-se referência às datas de 3 e 4 de agosto.
Tendo presente que, conforme ressuma de tais printscreens, o dia 4/08, por exemplo, vem referido como sendo uma quarta-feira, bastaria a mera consulta do calendário para se ver que estávamos a referir-nos ao ano de 2021, pois foi nesse ano que o dia em questão foi quarta-feira (no ano 2020, naturalmente, foi a uma terça-feira).
Assim, facilmente se verifica que a referência na motivação da sentença ao mês de agosto de 2020 se deve a manifesto lapso, lapso esse revelado seja pela circunstância de nos factos provados se ter feito referência ao mês de agosto de 2021, seja por dos elementos de prova em que o tribunal referiu ter baseado a sua conclusão emergir de forma irrefutável serem datados de agosto de 2021.
Isto posto, tratando-se de evidente lapso, revelado no próprio contexto da declaração, aqui se consigna para os fins havidos por convenientes, que o tribunal só por uma questão de lealdade processual não procederá à sua retificação ao abrigo do disposto no artº 380º, nº 1, alª b) do CPP, já que o arguido estribou o recurso apresentado nessa circunstância.
Dê conhecimento deste trecho aos sujeitos processuais “;
2) Factos provados no Processo Comum Colectivo nº 893/20.5PEGDM do Juízo Central Criminal do Porto – Juiz 8, cujo acórdão, proferido em 30/09/2021, transitou em julgado no dia 02.11.2021 (a respetiva numeração é da nossa autoria, para facilitar a exposição):
“1º - A ofendida BB e o arguido conheceram-se em 2003, tendo começado a namorar pouco tempo depois, ainda nesse ano.
2º - No ano de 2007, passaram a viver juntos, em união de facto, tendo ido residir para França por questões laborais, país onde permaneceram cerca de 5 anos.
3º - Em 2011, o arguido e a ofendida BB contraíram matrimonio e, passado cerca de um ano, regressaram a Portugal, indo residir na Travessa ..., ..., ....
4º - Deste casamento resultou o nacimento, de um filho em comum, CC, no dia 14.11.2010.
5º - A partir do momento em que foram viver juntos, em França, o arguido começou a demonstrar ciúmes, questionando-a constantemente sobre o que tinha feito durante o dia mal chegasse a casa.
6º - A partir de 2016, já em Portugal, o comportamento do arguido agravou-se, tornando-se cada vez mais controlador em relação à ofendida na medida em que controlava as suas saídas de casa e os horários de entrada em casa, questionando-a permanentemente sobre onde tinha ido e com quem tinha estado, visualizando o seu telemóvel e os respetivos registos de chamadas e das mensagens.
7º - Numa dessas ocasiões, no interior da casa de morada de família, quando estavam na cozinha, o arguido desferiu uma bofetada na ofendida pelo facto da mesma ter discordado dele no âmbito de uma conversa.
8º - Desde então, durante a relação amorosa, o arguido apelidou BB, com frequência quase diária, de “filha da puta” e “otária”, acusando-a de o enganar com outros homens.
9º - No dia 15.09.2016, por volta das 12h00, a ofendida, ao chegar a casa vinda do seu local de trabalho, deparou-se com o arguido desagradado pelo facto de não ter ainda o almoço pronto.
10º De imediato, iniciou-se uma discussão entre ambos, tendo BB ter dito “estar a ficar farta de tantas discussões”, ao que o arguido a questionou se queria ir embora, tendo aquela respondido afirmativamente
11º - Nessa sequência, o arguido dirigiu-se ao quarto e começou a retirar as roupas de BB para cima da cama, tendo encontrado entre os pertences desta um anticoncepcional (pílula) e um cartão de telemóvel por utilizar.
12º - De imediato, apesar de BB lhe ter dito que podia explicar, o arguido empurrou-a pelo peito, causando sua queda contra a parede, vindo a embater com a cabeça contra a parede.
13º - Nesse mesmo dia, a ofendida foi atendida no Hospital de St.º António.
14º - Após tais factos e durante dois anos, o arguido tornou-se mais calmo, não tendo sujeitado a ofendida novamente a este tipo de comportamentos agressivos.
15º - Mas, a partir do ano de 2018, a partir do momento em que BB abriu uma página na internet para vender artigos em prata e bijuteria, passando a receber chamadas e mensagens relativas a tal negócio, o arguido voltou a ser agressivo e a andar mais desconfiado, iniciando novas discussões com a mesma, mexendo-lhe no telemóvel para ver se recebia mensagens ou chamadas e quem eram as pessoas que comunicavam consigo.
16º - Ademais, de forma constante, o arguido implicou com a roupa usada pela ofendida, não a deixando usar roupa justa quando saia sem a sua companhia.
17º - No dia 11.06.2020, pelas 14.00 horas, o arguido dirigiu-se ao local de trabalho da ofendida, o infantário “...”, situado na Travessa..., em ... e exigiu falar com a mesma.
18º - A ofendida, por se tratar do seu local de trabalho, acedeu ao pedido e dirigiu-se ao exterior do infantário, local onde o arguido lhe disse em tom de voz agressivo “já descobri que tens outro telemóvel! Onde está o outro telemóvel!? Quero ver o que tens no telemóvel!.
19º - A ofendida negou que tivesse outro telemóvel e dirigiu-se para o interior das instalações com o objetivo de retirar os seus pertences e mostrar ao arguido que não tinha mais nenhum telemóvel.
20º - Ao entrar no infantário o arguido fez menção de nele entrar também, tendo a ofendida desferido um empurrão para evitar que o mesmo entrasse.
21º - Nesse momento o arguido desferiu um violento empurrão na ofendida, provocando a sua queda.
22º - Com o alarido provocado surgiram as testemunhas DD e EE, tendo o arguido, ao vê-las, agarrado violentamente a ofendida, colocou-a sobres os seus ombros e introduziu-a no interior do seu veículo automóvel, contra a sua vontade, e, com o pé, empurrou-lhe as pernas de modo a poder fechar a porta.
23º - De seguida dirigiu-se para um descampado situado no alto de Valongo.
24º - Nesse percurso desferiu uma bofetada no rosto da ofendida.
25º - Como o veículo ficou preso na lama, o arguido ordenou à ofendida que saísse e o acompanhasse, ao mesmo tempo que lhe perguntava a razão pela qual levava leggings para trabalhar sabendo que ele não queria; quem lhe enviava mensagens para à página da internet de vendas que a mesma possuiu até finais de julho e quem era o homem que lhe tinha ligado um dia de manhã.
26º - Seguidamente o arguido fez regressar a ofendida ao veiculo, e dirigiu-se à rua ... com o objetivo de trocar de veículo.
27º - Após, deslocaram-se para o posto de combustível da ..., situado na Avenida ..., no Porto, com o intuito de abastecer o veiculo e comprar alguns viveres.
28º - Nesse local a ofendida conseguiu libertar-se, saiu do veículo e, a correr, dirigiu-se para a casa de banho daquele posto, ao mesmo tempo que gritava “por favor não me ponha lá fora, que ele mata-me”.
29º - O arguido foi no encalce da ofendida procurando-a nos escritórios e na casa de banho, onde veio a encontra-la, ao mesmo tempo que perguntava “onde é que ela está”.
30º - Face à violência e agressividade demonstrada o arguido derrubou um distribuidor de brindes que se encontrava naquele estabelecimento.
31º - O arguido ao localizar a ofendida agarrou-a pelos cabelos e puxou-a, pelos cabelos, até à cozinha, local onde a colocou de novo nos seus ombros assim a transportando ao veículo, no qual a fez entrar agarrando-lhe a cabeça e puxando-a para baixo, para impedir a sua fuga.
32º - Com a conduta do arguido sofreu a ofendida na face, “13.11.2020: hematoma arroxeado periorbitário bilateralmente. Oculomotricidade conservada. Edema ligeiro do terço superior da pirâmide nasal. Movimentos de abertura e encerramento da boca conservados, sem ressaltos das articulações temporomandibulares; Atualmente, objetiva-se proeminência discreta ao nível da parede lateral esquerda do terço superior da pirâmide nasal, mais evidente à palpação, indolor; sem desvios aparentes; Membro superior esquerdo: 11.11.2020: equimose azulada pericentimétrica na face anterior do terço médio do braço e uma equimose arroxeada com 6 por 5 cm de maiores dimensões na face posterior do terço médio do braço. Mobilidades conservadas. Atualmente: sem sequelas objetiváveis; Membro inferior esquerdo: 11.11.2020: duas equimoses arroxeadas, uma com 5 por 3 cm de maiores dimensões na face lateral do terço distal da coxa e uma com 5 por 4 cm de maiores dimensões na face anterolateral do terço proximal da perna. Mobilidades conservadas. Atualmente: sem sequelas objetiváveis”, que lhe determinaram “30 dias para a consolidação médico-legal: com afetação parcial da capacidade de trabalho geral (30 dias) e com afetação da capacidade de trabalho profissional (30 dias, dos quais 12 de afetação total e 18 de afetação parcial). Do evento resultaram para a Examinada as consequências permanentes descritas, as quais, sob o ponto de vista médico-legal, se traduzem em calo ósseo ao nível do dorso do nariz e ligeira proeminência ao nível da parede lateral esquerda do terço superior da pirâmide nasal, os quais não desfiguram gravemente ou afetam gravemente a capacidade de trabalho da Examinada”.
33º - No dia 11.11.2020, o arguido tinha na sua posse um X-ato, cuja lâmina tinha 18.5 cm de comprimento.
34º - Mesmo após a sua detenção, que ocorreu à ordem destes autos no dia 11.11.2020, o arguido contatou diariamente com a ofendida, através de chamadas telefónicas, para falarem sobre o filho em comum.
35º - Ao atuar da forma descrita, nos dois períodos compreendidos entre os anos de 2011 e 2016 e os anos de 2018 a 2020, o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o propósito conseguido de ofender a honra e a consideração da ofendida BB, sua cônjuge, maltratando-a, atingindo a sua integridade física e a sua honra, de forma repetida, desinteressando-se assim pelo seu bem-estar.
36º - Mais sabia que, ao atuar dentro da residência comum, ampliava o sentimento de receio da vítima, violando o espaço de vida em comum e o seu espaço de segurança.
37º - O arguido conhecia as características do objeto que mantinha em seu poder.
38º - O arguido sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei “– o negrito é nosso;
3) No referido processo o recorrente foi condenado como autor material da prática, em concurso real, de dois crimes de violência doméstica, p.p. pelo art. 152º nºs 1 a) e 2 do Cód. Penal, nas penas parcelares de 2 anos e 4 meses de prisão e 2 anos e 8 meses de prisão e na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos e seis meses, sujeita à condição de o arguido manter o acompanhamento médico a que se submeteu, até que lhe seja dada alta;
4) Como já foi dito, o acórdão em causa transitou em julgado no dia 02/11/2021;
5) No referido processo o recorrente esteve sujeito à medida de coação de permanência na habitação fiscalizada por vigilância eletrónica para acautelar os perigos de perturbação da ordem e tranquilidade públicas e de continuação da atividade criminosa;
6) Tal medida de coação foi declarada extinta no referido acórdão proferido em 30/09/2021, por se ter considerado, em sede de revisão do estatuto coativo do arguido, que, “…pela suspensão da execução da pena única por entendermos que o arguido alcançará, em liberdade, a ressocialização, mostrando-se, de igual modo, asseguradas as necessidades de prevenção geral. Não se evidenciam, neste momento, os perigos de continuação da actividade criminosa e de perturbação da ordem e tranquilidade públicas “.
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1ª questão: a violação do princípio ne bis in idem.O recorrente sustenta que a sua condenação, face aos factos provados, mostra-se desproporcional e excessiva, o que inviabiliza a satisfação dos fins de prevenção geral e especial, uma vez que o tribunal a quo ao definir que a mensagem enviada pelo arguido à ofendida será de Agosto de 2020, a mesma deveria ter sido tomada em conta no julgamento anterior e conforme foi tomado em conta todo o historial do casal desde o casamento até ao ano 2021 (processo nº 893/20.5PEGDM), verificando-se aqui o princípio ne bis in idem.
Em seu entender, balizando-se temporalmente a tal mensagem de Agosto (“8 - A ofendida, em face de todos os antecedentes e ainda porque em agosto desse ano tinha recebido uma mensagem do arguido dizendo-lhe “um dia vou-te matar assim está gravado”, (…)), considerando que, como descrito no acórdão proferido no Processo Comum Coletivo nº 893/20.5PEGDM, já transitado em julgado, “34º - Mesmo após a sua detenção, que ocorreu à ordem destes autos no dia 11.11.2020, o arguido contatou diariamente com a ofendida, através de chamadas telefónicas, para falarem sobre o filho em comum “, o recorrente e a ofendida/assistente continuaram a comunicar e, como tal, demonstra-se que essas comunicações já se encontram julgadas, ou seja, a comunicação em causa já foi valorada no anterior julgamento e consequentemente serviu para apurar a medida da pena.
Decidindo.
O julgamento tem de versar sobre um objeto, um facto.
O objeto do julgamento é o objeto do processo penal.
Este define-se originariamente, pela acusação que concretiza a vinculação temática do tribunal e, derivadamente, se houver instrução, pelo requerimento para a abertura da instrução e pela pronúncia, tendo estas últimas a mesma estrutura da acusação -cfr. arts. 283º nº 3, 287º nº 2 in fine e 308º nº 2, todos do CPP e ainda pela sentença final, na qual tem lugar a sua atualização, com os factos invocados pelo arguido na contestação e, eventualmente, com os factos supervenientes, desde que o tribunal os tenha conhecido nos termos previstos nos arts. 358º e 359º do CPP, pelo que, os factos descritos na sentença recorrida, são, à partida e, no caso presente - pois o recorrente não questiona a matéria de facto assente nos termos do art. 412º nº 3 a) a c) do CPP com vista à sua modificação, nos termos dos arts. 428º e 431º - os factos que delimitam os poderes de cognição do tribunal de recurso (quando a sentença não padeça de nulidade, por excesso ou omissão de pronúncia).
O art. 32º nº 5 da CRP diz que o processo criminal tem estrutura acusatória, e essa estrutura acusatória impõe que o objeto do processo seja delimitado por um ato exterior à jurisdição, o que significa que só se possa ser julgado por um crime a partir de uma acusação formulada pelo órgão competente ( nos crimes públicos e semipúblicos pelo Ministério Público, que é a preponderante relativamente à acusação subordinada do assistente, se o houver e pela acusação alternativa ou requerimento de abertura de instrução do assistente e, nos crimes particulares, a acusação do assistente e a subordinada, do Ministério Público, que traduzem o exercício da ação penal) contra determinada pessoa, órgão esse que deverá ser diferente do órgão julgador e ambos, do órgão que dirige a instrução, funcionando a acusação como condição e limite do julgamento, ou seja, determinando os poderes de cognição do tribunal e os limites da decisão final, com a formação do caso julgado.
Da estrutura acusatória do processo penal depende o princípio da vinculação temática, ou seja, a subordinação do juiz do julgamento ao objeto definido pela acusação (os factos dela constantes), a demarcação do thema probandum por esse objeto e também a determinação dos limites da decisão (thema decidendum).
Este princípio funciona num duplo sentido: impede o tribunal de conhecer para lá do facto e obriga-o a pronunciar-se até ao limite do facto, sendo este o narrado pelo MºPº na acusação, pela defesa na contestação, bem como o que resultar da discussão da causa com relevância para a decisão([2]).
E aqui chegados, verificamos que a questão suscitada pelo recorrente improcede, por duas ordens de razões: por um lado, porque, aplicando estes ensinamentos ao caso vertido, temos que no proc. comum colectivo nº 893/20.5PEGDM, resultou apenas provado que “Mesmo após a sua detenção, que ocorreu à ordem destes autos no dia 11.11.2020, o arguido contatou diariamente com a ofendida, através de chamadas telefónicas, para falarem sobre o filho em comum “, não se recortando, nesses contactos telefónicos estabelecidos pelo arguido/recorrente com a ofendida, a descrição de qualquer ato integrador de ilícito criminal, nomeadamente, o que resultou como provado sob o nº 8 dos presentes autos (nº 812/21.1GDGDM), do teor: “A ofendida, em face de todos os antecedentes e ainda porque em agosto desse ano tinha recebido uma mensagem do arguido dizendo-lhe “um dia vou-te matar assim está gravado”, (…)”, integrador do tipo objetivo do crime de ameaça agravada, p. e p. pelo art. 155º nº 1 a) do Cód. Penal – negrito e sublinhado da nossa autoria.
Ou seja, de acordo com a aludida vinculação temática, se no facto acima transcrito julgado como provado no processo nº 893/20.5PEGDM se diz que os contactos do arguido estabelecidos com a ofendida após a sua detenção no dia 11/11/2020 se materializaram em chamadas telefónicas – o que é diferente de uma mensagem escrita – e que o objetivo/assunto dessas chamadas era “para falarem sobre o filho em comum”, é porque nesse processo nº 893/20.5PEGDM não se conheceram outros contactos do arguido (após a sua detenção) com a ofendida, que não os ali descritos e com diverso tema/teor, que tivessem relevância criminal.
Por outro lado, porque a data em que ocorreu o facto provado nº 8 nos presentes autos, supratranscrito - Agosto de 2021 - não coincide com a data em que ocorreram as chamadas telefónicas estabelecidas entre o arguido (após a sua detenção), com a ofendida para falarem sobre o filho em comum.
Com efeito, como bem refere o Sr. Juiz a quo, consta do nº 5 da matéria de facto provada: “No dia 14.11.2021, o arguido dirigiu-se à residência da ofendida, situada na
Rua ..., em ..., a pretexto de ver o filho de ambos, encontro que tinha consensualizado com a ofendida através de mensagem “ e do nº 8, sem que se encontre inscrita outra qualquer data de permeio, está assente que “A ofendida, em face de todos os antecedentes e ainda porque em agosto desse ano tinha recebido uma mensagem do arguido dizendo-lhe “um dia vou-te matar assim está gravado”, negou e aproveitou o facto de o arguido se dirigir ao veículo, para entrar na sua residência “.
Resulta, pois, evidente da simples leitura da matéria de facto provada, que o tribunal a quo considerou como provado que a mensagem foi enviada pelo arguido à ofendida em agosto de 2021 e não em agosto de 2020 como defende o recorrente.
Diz ainda a propósito o Sr. Juiz a quo, “É certo que a fls. 254, no capítulo “Motivação” da sobredita sentença, ficou escrito que o tribunal considerou provado o envio daquela mensagem no mês de agosto de 2020.
Porém, essa conclusão vem antecedida da explicação dos respetivos fundamentos, quais sejam, a contemporaneidade daquela mensagem com as dos printscreens da foto 3 de fls. 33, fazendo-se referência às datas de 3 e 4 de agosto.
Tendo presente que, conforme ressuma de tais printscreens, o dia 4/08, por exemplo, vem referido como sendo uma quarta-feira, bastaria a mera consulta do calendário para se ver que estávamos a referir-nos ao ano de 2021, pois foi nesse ano que o dia em questão foi quarta-feira (no ano 2020, naturalmente, foi a uma terça-feira).
Assim, facilmente se verifica que a referência na motivação da sentença ao mês de agosto de 2020 se deve a manifesto lapso, lapso esse revelado seja pela circunstância de nos factos provados se ter feito referência ao mês de agosto de 2021, seja por dos elementos de prova em que o tribunal referiu ter baseado a sua conclusão emergir de forma irrefutável serem datados de agosto de 2021.
Isto posto, tratando-se de evidente lapso, revelado no próprio contexto da declaração, aqui se consigna para os fins havidos por convenientes, que o tribunal só por uma questão de lealdade processual não procederá à sua retificação ao abrigo do disposto no artº 380º, nº 1, alª b) do CPP, já que o arguido estribou o recurso apresentado nessa circunstância “– destaque nosso.
Exarou-se ainda no segmento da sentença intitulado “MOTIVAÇÃO”, que “Quanto à mensagem referida na acusação, pese embora alguma confusão revelada pela assistente quanto à data do seu envio, tendo a convicção que teria sido enviada entre a data do anterior julgamento e o dia concreto referido nos autos (…) “.
Efetivamente, da consulta do calendário do ano de 2020, resulta que o dia 04 de Agosto coincidiu com uma terça-feira e, no ano de 2021, esse dia corresponde a uma quarta-feira.
Ou seja, os factos pelos quais o arguido foi condenado no processo nº 893/20.5PEGDM ocorreram entre 2007 e 2020 enquanto que os factos pelos quais vem o arguido condenado nos presentes autos, tiveram lugar entre dia indeterminado do início do mês de Agosto de 2021 (factos provados nºs 8 e 11) e 14 de Novembro de 2021 (factos provados nºs 5 a 7, 9 a 13), e, portanto, não foram nem poderiam ter sido conhecidos no processo nº 893/20.5PEGDM.
No caso, estamos manifestamente perante uma circunstância que configura um mero lapso de escrita e, nos termos do art. 380º nº 1 b) do CPP, o tribunal procede, oficiosamente ou a requerimento, à correção da sentença quando esta contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial, especificando o nº 2 da mesma disposição legal, sempre em execução dos princípios da economia e de celeridade processuais, que “ Se já tiver subido recurso da sentença, a correção é feita, quando possível, pelo tribunal competente para conhecer do recurso “.
Assim, face ao evidente lapso de escrita ora identificado, ao abrigo do disposto no art. 380º nºs 1 b) e 2 do CPP corrige-se agora o mesmo lapso, devendo no segmento da sentença intitulado “MOTIVAÇÃO” passar a considerar-se, além do ali plasmado, o seguinte: “Porém, embora o printscreen da mesma não identifique a data de envio, pode ver-se na foto nº 3 (fls. 33) a data de 3 e 4 de agosto reportando-se a mensagens que, pelo contexto, serão contemporâneas daquela. Por isso se considerou provado o seu envio no mês de agosto de 2021“.
Improcede, pois, esta primeira parte do recurso.
*
2ª questão: a violação do princípio in dubio pro reo.O recorrente alega que não se podendo ter a certeza quando a mensagem aludida no nº 8 da matéria de facto provada foi enviada, tal como refere o Sr. Juiz a quo na sentença impugnada (“Porém, embora o printscreen da mesma não identifique a data de envio,…”), deverá ser aplicado o princípio in dubio pro reo e, em consequência, determinar-se o arquivamento dos autos e a absolvição do arguido.
Apreciando.
Não assiste razão ao recorrente também por este prisma pelos motivos supra explanados.
O direito à presunção de inocência consagrado no art. 32º nº 2 da CRP projeta-se no que ora interessa, sobre a valoração da prova impondo ao tribunal que sobre os factos que fundamentem ou agravem a responsabilidade criminal do arguido, forme uma convicção para além da dúvida razoável.
O princípio do in dubio pro reo, sendo uma das vertentes daquele outro princípio, constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa; como tal, é um princípio que tem a ver com a questão de facto.
Para ter aplicação pressupõe que o tribunal tenha ficado com dúvidas sobre determinado facto e essa dúvida deve resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410° nº 2 do CPP.
Quer dizer, só é possível concluir-se pela violação de tal princípio quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção([3]).
Na situação em apreço, nem é sequer necessário socorrermo-nos do que ficou consignado no segmento “MOTIVAÇÃO” da sentença para se concluir pela falta de razão do recorrente na sua alegação uma vez que a data – Agosto de 2021 – do envio da mensagem já consta do elenco dos factos provados:
- por um lado, do nº 8 dos factos provados não consta apenas o texto da mensagem enviada pelo recorrente à ofendida, mas antes que “A ofendida, em face de todos os antecedentes e ainda porque em agosto desse ano tinha recebido uma mensagem do arguido dizendo-lhe “um dia vou-te matar assim está gravado”, negou e aproveitou o facto de o arguido se dirigir ao veículo, para entrar na sua residência “, que não pode deixar de ser lido conjugadamente com o facto provado nº 5, do qual consta que “No dia 14.11.2021, o arguido dirigiu-se à residência da ofendida, situada na Rua ..., em ..., a pretexto de ver o filho de ambos, encontro que tinha consensualizado com a ofendida através de mensagem “;
- pelo que, embora do nº 8 não conste indicada qualquer data de permeio, nele se refere que a mensagem foi recebida “…em agosto desse ano… “e, o ano em referência, foi o ano de 2021, indicado no nº 5;
- por outro lado e, valendo-nos agora do que ficou consignado em sede de “MOTIVAÇÃO”, porque o Sr. Juiz a quo disse mais do que aquilo que o recorrente aponta como fundamento da sua pretensão e que voltamos a reiterar: “Quanto à mensagem referida na acusação, pese embora alguma confusão revelada pela assistente quanto à data do seu envio, tendo a convicção que teria sido enviada entre a data do anterior julgamento e o dia concreto referido nos autos. Porém, embora o printscreen da mesma não identifique a data de envio, pode ver-se na foto nº 3 (fls. 33) a data de 3 e 4 de agosto reportando-se a mensagens que, pelo contexto, serão contemporâneas daquela. Por isso se considerou provado o seu envio no mês de agosto de 2020([4]).
A ofendida disse, de resto, que desde essa altura o arguido a não procurou presencialmente, embora tenha recebido uma ou outra chamada de um número com proveniência em França que suspeita seja dele.
Quanto à prova documental:
- (…).
- Printscreens de fls. 33 a 40: documentam as mensagens enviadas pelo arguido, onde se encontra aquela que vem indicada no despacho de acusação.
- Cópia do acórdão proferido no Proc. 893/20.5PEGDM do Juízo Central Criminal do Porto, J8, do qual resultam os factos praticados pelo arguido e o respetivo período de tempo (fls. 127 e ss.) “.
No mais, conforme se alcança da leitura dos motivos da convicção, não se extrai que o tribunal a quo tivesse ficado numa situação de dúvida quanto à data do envio da mensagem pelo recorrente e que, apesar disso, se decidisse por entendimento desfavorável ao arguido ao arrepio do sentimento de dúvida reconhecidamente inafastável.
Conforme se decidiu no Ac. do STJ de 05/07/2007([5]), “ (…), o princípio in dubio pro reo, não significa dar relevância às dúvidas que as partes encontram na decisão ou na sua interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos, mas é antes uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. Mas daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido em obediência a tal princípio. A violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido “.
Improcede, por isso, mais esta questão suscitada pelo recorrente.
*
3ª questão: a medida concreta da pena, considerada desproporcional e excessiva.Por último, alega o recorrente, que a condenação sofrida, pese embora suspensa na sua execução, não assegura, no caso, as finalidades da prevenção geral e especial positiva, por se revelar desproporcional ao ilícito causado; em seu entender, o tribunal a quo não considerou todas as circunstâncias relevantes consideradas como provadas, nomeadamente as inerentes à condição socioecónomica e familiar do recorrente à data dos factos e a atual condição que permite efetuar um juízo de prognose mais favorável, diminuindo desse modo as exigências de prevenção especial e geral.
Também nesta parte carece de razão o recorrente.
É certo, como alega, que segundo o entendimento sufragado pelo Sr. Juiz a quo, foram os factos qualificados jurídico-penalmente como crime de ameaça p. e p. pelo art. 155º nº 1 a) do Cód. Penal.
Todavia tal subsunção jurídico-penal encontra-se errada e deixa de fora, conforme se pode ver da factualidade provada, ações típicas perpetradas pelo arguido já no ano de 2021, contra a ofendida, integradoras de maus tratos psíquicos e que, portanto, extravasam o bem jurídico protegido pelos arts. 153º e 155º do Cód. Penal e consequentemente o âmbito de aplicação destas últimas normas.
Conforme se exarou no texto do Assento nº 4/95 de 06 de julho([6]), “É de acentuar que os factos a que, em processo penal, o juiz está vinculado são os da acusação (ou pronúncia), os da defesa e os que resultem da discussão da acusação e tenham a virtualidade de diminuir ou a ilicitude de todos os demais enunciados nas várias alíneas do artigo 368° do Código de Processo Penal. E não só, já que há que ajuntar àqueles os factos notórios, tal como o artigo 514° do Código de Processo Civil os define, e que não só não carecem de prova como, contra o que os ilustres juristas sustentam (p. e., Eduardo Correia, RDES, t. XIV, nºs 1 e 2, p. 18, Cavaleiro de Ferreira, Curso II, p. 269, e Castanheira Neves, Sumários, p. 45), não precisam de ser alegados, já que se tem como inadmissível que o juiz não se possa servir para decidir de factos que são do conhecimento geral, assim podendo ficar impedido de administrar uma verdadeira justiça - o suum cuique dare -, tal como é seu dever - cf. artigo 1° da Lei Orgânica dos Tribunais. A entender-se de outro modo, ficar-se-ia por entender por que é que o julgador pode conhecer oficiosamente do erro notório da prova e dela retirar as naturais consequências - cf. artigos 412°, nº 2, alínea c), e 426° do Código de Processo Penal, na escassa medida em que lhe é consentido intervir na matéria de facto, e já não pode tomar conhecimento da mesma espécie de factos para o efeito da qualificação jurídica da situação jurídica sub judice “.
Nesta senda, da factualidade dada como provada constam atos do arguido que se inserem na categoria de maus tratos psíquicos na vertente de intimidação: facto nº 11: amiúde (que significa, frequentemente) o arguido diz também à ofendida que prefere morrer a não a ter de volta a si e ao filho; facto nº 8: porque em agosto desse ano tinha recebido uma mensagem do arguido dizendo-lhe “um dia vou-te matar assim está gravado”; facto nº 9: quando a ofendida se encontrava no interior da residência, o arguido, (…) tocou insistentemente à campainha, pontapeando com violência a porta da entrada, ao mesmo tempo que chamava pela ofendida em voz alta.
Como é sabido, o interesse protegido pela incriminação do art. 153º é a liberdade pessoal([7]), ou a liberdade de decisão (formação) e de ação (realização da vontade) de outra pessoa([8]); ou, como defendem Miguez Garcia e Castela Rio([9]), a proteção envolve-se mais exatamente com o sentimento de segurança: a ameaça é um crime de perigo contra a paz interior.
Na sua estatuição, prescreve-se expressamente “1 - Quem ameaçar outra pessoa com a prática de crime contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou bens patrimoniais de considerável valor (…) “– cfr. art. 153º do Cód. Penal.
Já a norma do art. 152º do Código Penal é mais abrangente, dispondo o seu nº 1 que comete o crime de violência doméstica “Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade, ofensas sexuais ou impedir o acesso ou fruição aos recursos económicos e patrimoniais próprios ou comuns: a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge; (…) “ – destaque e sublinhado da nossa autoria.
No conceito de maus tratos psíquicos (crime de atividade) está contemplado um leque variado de condutas que podem consistir em humilhações, provocações, molestações, ameaças, mesmo que não configuradoras em si do crime de ameaça e intimidações, dirigidos, no que interessa para o caso destes autos, ao ex-cônjuge.
O bem jurídico protegido pelo art. 152º é mais abrangente, é “um bem jurídico complexo que tutela, algo mais do que a saúde da vítima ( a título principal), e ainda, de forma secundária ou reflexa, a dimensão relacional característica de uma relação de particular proximidade existencial, de uma relação de convivência, ainda digna de tutela após a cessação desta relação; por isso, uma ofensa simples poderá, atento o contexto em que foi praticada, pôr em causa esta pacífica convivência, abalar irremediavelmente a confiança da vítima no seu agressor e tal dimensão não encontra proteção em outro tipo legal, à exceção do art. 152º do Cód. Penal “([10]) – destacado e sublinhado nossos.
Como esclarece a referida Autora, assim é, porque “a existência presente ou pretérita de um vínculo jurídico familiar, (…) transfere a conduta em causa para um patamar muito superior de danosidade social “. Nem todas as situações abrangidas pelo atual art. 152º do Código Penal dizem respeito a pessoas entre as quais existe uma relação familiar em sentido técnico-jurídico e nem tudo o que está tipificado neste preceito envolve relações domésticas, em que exista coabitação([11]).
E valendo-nos do exemplo apontado e dos ensinamentos vertidos pela referida Autora sobre a questão, transpondo para o caso dos autos, temos que o juízo de gravidade subjacente à prática de uma ofensa simples entre desconhecidos – a danosidade social da conduta – não é forçosamente o mesmo do que quando os intervenientes já foram membros da mesma família, bastando pensar na valoração jurídico-penal da conduta daquele espetador que, num jogo de futebol se desentende com um adepto da equipa contrária desferindo-lhe um soco e a conduta do ex-marido ( dizemos nós) que no âmbito de uma discussão, desfere um soco na sua ex-cônjuge, da qual tem um filho ainda de menor idade, como sucede na situação concreta destes autos ( pese embora, no nosso caso, as condutas do recorrente se tenham materializado em maus tratos psíquicos sobre a ofendida, descritos nos nºs 8, 9, 11 e 12 da matéria de facto assente).
No exemplo do jogo de futebol, os adeptos seguirão o seu caminho e, com alguma sorte, nunca mais se cruzarão e, no caso destes autos, os intervenientes – arguido e ofendida/assistente – terão de continuar a comunicar e a cruzar-me muitas vezes ao longo das suas vidas, ou, pelo menos, até que o filho de ambos, CC, nascido em 14/11/2010, atinja a maior idade – cfr. art. 130º do Código Civil.
Verifica-se assim, que o crime de violência doméstica pode entrar em concurso aparente com diversos crimes base, atenta a multiplicidade de bens jurídicos suscetíveis de ser afetados como instrumento de afetação do bem jurídico tutelado, que suprarreferimos, pois que o crime em questão é um crime de execução livre suscetível de abarcar condutas dirijas, prima facie, a bens tão diversos como a integridade física, a liberdade, a autodeterminação sexual, a honra, a reserva da vida privada.
Conforme se decidiu no Ac. da R.P. de 06/12/2019([12]), “ I - Há que identificar um traço distintivo entre o crime de violência doméstica e os crimes de ofensa à integridade física, injúria, ameaça ou outros praticados sobre potenciais vítimas daquele crime, pelo que, verificado o primeiro, estaremos perante um concurso aparente entre aquele e os demais constatados crimes. II - Tendo em conta o bem jurídico protegido, seja ele centrado na saúde, enquanto manifestação da dignidade da pessoa humana e da sua integridade pessoal, seja no asseguramento do seu livre desenvolvimento da personalidade, os maus tratos psíquicos configuram a prática de um crime de violência “([13]).
De modo que, em situações como o caso destes autos, em que está afastada a cláusula da subsidiariedade expressa (cfr. nº 1 parte final, do art. 152º, porque a punição do crime de ameaça agravada é inferior à prevista para o crime de violência doméstica) ou em que entre o crime de violência doméstica e o crime convocado intercede uma relação de especialidade, prevalece a punição do crime de violência doméstica, porque a relação que se estabelece entre este crime e outros tipos de crime menos graves (como o de ameaça ou de ameaça agravada) redunda numa situação de concurso aparente de normas com a prevalência da norma do art. 152º, seja mercê de uma relação de consunção, seja por via de uma relação de especialidade([14]).
Uma outra razão concorre para que não acolham os motivos invocados na sentença impugnada para justificar a convolação do crime de violência para o crime simples de ameaça agravada (“É certo que a letra da lei não exige já a reiteração. Porém, atenta a
estrutura do crime em causa, se se tratar de apenas um episódio (ainda que se desdobre em mais do que uma conduta específica), o mesmo deve revestir uma intensidade acima da média. E, no caso da abordagem da ofendida em sua casa ou
nas imediações da mesma, trata-se de uma conduta que, sendo reprovável, não assume aquela dimensão de crueldade, de falta de compaixão, de “coisificação” da ofendida necessárias à sua qualificação como violência doméstica em sentido próprio (isto é, de acordo com a previsão do crime inscrito no Código Penal “): o requisito «intensidade» não consta do texto do art. 152º do Código Penal.
No ponto 8 da Exposição dos Motivos da Proposta de Lei nº 98/X que antecedeu a Lei nº 59/2007 pode ler-se a propósito do crime de violência doméstica, “Na descrição típica da violência doméstica e dos maus tratos, recorre-se, em alternativa, às ideias de reiteração e intensidade, para esclarecer que não é imprescindível uma continuação criminosa. No crime de violência doméstica, é ampliado o âmbito subjectivo do crime passando a incluir as situações de violência doméstica que envolvam ex-cônjuges e pessoas de outro ou do mesmo sexo que mantenham ou tenham mantido uma relação análoga à dos cônjuges. (…)”, resultando assim que os maus tratos não reiterados só teriam cabimento na incriminação do art. 152º, caso preenchessem o requisito da «intensidade».
E a redação proposta do referido art. 152º era a seguinte:
“1 -Quem, de modo intenso ou reiterado, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:
a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge;
b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;
c) A progenitor de descendente comum em 1.º grau; ou
d) A pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite;
é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal “.
Todavia, não foi esta a redação que vingou, a final, tendo sido eliminada a expressão «intenso».
Isso significa, como alerta Maria Elisabete Ferreira, que “pelo menos do ponto de vista formal, as condutas típicas ínsitas na previsão do art. 152º do Código Penal são os maus tratos físicos e psíquicos, incluindo os castigos corporais, as privações de liberdade e as ofensas sexuais, comportamentos que, à partida, pressupõem reiteração. Quando estas ações ou omissões não forem reiteradas, (…) o que ditará o seu enquadramento no art. 152º, com o consequente afastamento dos tipos legais simples respetivos, será não apenas a gravidade intrínseca da conduta praticada e bem assim o resultado produzido na perspetiva das consequências materiais para a saúde da vítima, mas também o juízo que, em concreto, se venha a fazer, sobre se aquela conduta se traduziu, ou não, na colocação em causa da pacífica convivência familiar ou doméstica“.
E foi o que sucedeu no caso concreto destes autos, pois os factos protagonizados pelo arguido recorrente descritos nos nºs 8, 9, 11 e 12 da matéria de facto provada, não esgotaram os seus efeitos no momento da sua comissão individual, mas também na sua globalidade, ao constituírem expressão de um comportamento abusivo reiteradamente dirigido contra a vítima, cujo sossego e sentimento de segurança e, em geral, saúde psíquica (da consulta da ata da audiência de julgamento do dia 23/09/2022, verifica-se que a ofendida/assistente declarou pretender prestar declarações na ausência do arguido, para não se sentir constrangida), foram assim sucessiva e ( por isso) mais fortemente atingidos bem como a relação de convivência que entre ambos se impõe mesmo após a dissolução do casamento, ainda digna de tutela, pelo facto de terem um filho em comum de menor idade, o que os obriga a contactar um com o outro, pelo menos até que atinja a sua maioridade.
Em face do exposto e, respeitando o princípio da legalidade e da tipicidade, a conduta do recorrente preenche os elementos constitutivos do crime de violência doméstica p. e p. pelo art. 152º nºs 1 a) e 2 a) do Código Penal (com exclusão da invocação da alínea c) do nº 1 do art. 152º como entendeu o MºPº que proferiu a acusação, uma vez que tal alínea só é convocável naquelas situações em que nunca existiu coabitação entre o agressor e a vítima que, apesar disso, têm um filho em comum([15]); no caso presente, o arguido e a ofendida foram casados um com o outro e, no decurso do matrimónio, nasceu o filho comum ).
É preciso não esquecer, a este propósito, que os factos em causa nos presentes autos seguem-se a outros, mais graves, perpetrados pelo arguido contra a queixosa nos autos, e que conduziram à condenação daquele, no âmbito do já falado processo comum coletivo nº 893/20.5PEGDM, pela prática de dois crimes de violência doméstica, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua respetiva execução por idêntico período, sendo que a decisão em apreço, proferida em 30/09/2021, transitou em julgado em 02/11/2021, mas já em agosto do mesmo ano o arguido enviava uma mensagem à queixosa anunciando-lhe “um dia vou-te matar assim está gravado”, o que fez, segundo a matéria de facto dada por provada porque pretendia «amedrontá-la [à queixosa], perturbá-la e fazê-la recear pela sua integridade física e vida, o que efetivamente conseguiu, bem sabendo que tais comportamentos eram idóneos a afetar o seu equilíbrio emocional e o seu bem-estar físico e psíquico», já para não falar da circunstância de que «[a]miúde o arguido diz também à ofendida que prefere morrer a não a ter de volta a si e ao filho», o que não pode senão projetar desespero e propensão (ao menos potencial) para a prática de atos irracionais, que podem eventualmente redundar em prejuízo da saúde e, até, da vida, da queixosa.
Sendo assim as coisas, não é possível, como faz a decisão recorrida, desvalorizar o sofrimento que para a queixosa nos autos resultou do comportamento do arguido, a instabilidade psíquica que toda a situação lhe acarreta e o sentimento de insegurança que necessariamente não pode deixar de tolher o seu comportamento, o que não pode reconduzir-se apenas a um simples episódio em que alguém diz a outrem que poderá atentar contra a sua integridade física e/ou vida: a aqui queixosa não é, em relação ao arguido, uma outra pessoa qualquer, nem o arguido é, em relação a ela, uma pessoa qualquer; estão em causa duas pessoas que contraíram matrimónio entre si, relação em cujo contexto uma (o arguido) maltratou severamente a outra (a queixosa), e após o fim da qual (e da intervenção solene do próprio sistema de Administração da Justiça), o arguido ainda assim reincide em incomodar a sua ex-cônjuge, mantendo-a em sobressalto e provocando-lhe angústia e sofrimento.
Com isto não se pretende, importa sublinhá-lo, valorar mais uma vez a responsabilidade do arguido relativamente ao comportamento que adotou anteriormente à prática dos factos por que responde aqui, e pelo qual já foi condenado, como se viu; mas para compreender e valorar adequadamente a situação em causa nos autos não pode deixar de considerar-se todo o contexto em que o arguido e a aqui queixosa estiveram envolvidos e que precisamente conferem à situação aqui sob apreciação contornos particulares que justificam a sua subsunção à única infração criminal de que o nosso ordenamento jurídico-penal dispõe para enfrentar o fenómeno que, de acordo com a epígrafe legal, se pode designar por «violência doméstica».
Passando agora à determinação da sanção aplicável.
O tipo de crime perpetrado pelo arguido é abstratamente punível com prisão de dois a cinco anos.
Todavia, a alteração da qualificação jurídica operada por este tribunal ad quem nos termos do disposto no art. 424º nº 3 do CPP, está vinculada ao respeito pelo princípio da proibição de reformatio in pejus previsto no artigo 409º nº 1 do CPP, segundo o qual, “…o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções
Na sentença ora impugnada o arguido AA foi condenado numa pena de 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, pela prática de um crime de ameaça agravada p. e p. pelos arts.153º nº 1 e 155º nº 1 a) do Código Penal.
A referida pena é inferior ao mínimo legal previsto para o crime de violência doméstica perpetrado pelo arguido e, por isso, torna-se despiciendo proceder aqui à ponderação dos fatores da medida da pena de acordo com o disposto no art. 71º nº 2 do Cód. Penal.
Consequentemente, condena-se o arguido AA como autor material de um crime de violência doméstica p. e p. pelo art. 152º nºs 1 a) e 2 do Cód. Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão que se suspende na sua execução pelo período de 1 (um) ano, aplicada pelo Tribunal de 1ª Instância.
*
III – DISPOSITIVO Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso do arguido e, em consequência:
a) Nos termos do disposto no art. 380º nºs 1 b) e 2 do CPP, ordenar a correção, no lugar próprio, do lapso de escrita quanto ao ano, contido no segmento “MOTIVAÇÂO” da sentença recorrida, passando a ler-se: ”Porém, embora o printscreen da mesma não identifique a data de envio, pode ver-se na foto nº 3 (fls. 33) a data de 3 e 4 de agosto reportando-se a mensagens que, pelo contexto, serão contemporâneas daquela. Por isso se considerou provado o seu envio no mês de agosto de 2021“;
b) Alterar a qualificação jurídica efetuada pelo Tribunal de 1ª Instância e condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica p. e p. pelo artigo 152º nºs 1 a) e 2 a) do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, aplicada pelo Tribunal de 1ª Instância, em obediência ao princípio da proibição de reformatio in pejus;
c) Manter, quanto ao mais, a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça – cfr. arts. 513º nº 1 do CPP e 8º nº 9 do RCP, com referência à Tabela III anexa a este diploma.
Notifique – cfr. art. 425º nº 6 do CPP.
Porto, 22/03/2023
Lígia Trovão
Pedro M. Menezes
Donas Botto
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[1] Cfr. Ac. da R.P. de 22/06/2022, no proc. 710/21.9GBVFR.P1, relatado por Pedro Afonso Lucas, disponível in www.dgsi.pt
[2] Cfr. Ac. da R.E. de 16/19/2012, no proc. nº 495/11.7GBTBABF.E1, relatado por Ana Barata de Brito, acedido in www.dgsi.pt
[3] Cfr. Ac. do STJ de 17/06/2015 no proc. nº 28/11.5TACVD.E1.S1, relatado por Pires da Graça, disponível in www.dgsi.pt
[4] Data supra corrigida nos termos do disposto no art. 380º nº 1 b) e 2 do CPP, devendo ler-se “agosto de 2021”.
[5] Cfr. proc. nº 07P2279, relatado por Simas Santos, acedido in www.dgsi.pt
[6] Publicado no D.R. I Série A, nº 154.
[7] Leal-Henriques e Simas Santos no Código Penal Anotado, Parte Especial, 2º volume, pág. 304.
[8] Cfr. P. Pinto de Albuquerque in “Comentário do Código Penal à luz da CRP e da CEDH”, 3ª edição, pág. 601.
[9] Cfr. “Código Penal, Parte geral e especial com Notas e Comentários”, 2015, 2ª edição, pág. 663.
[10] Cfr. Maria Elisabete Ferreira, in “Crítica ao pseudo pressuposto da intensidade no tipo legal de violência doméstica”, Julgar Online, maio de 2017, pág. 9.
[11] Cfr. a dita Autora in “Seminário Violência Doméstica”, Ano Letivo 2020/2021, Universidade Católica, Porto.
[12] Cfr. proc. nº 542/17.9GBFLG.P1, relatado por Pedro Vaz Pato, acedido in www,dgsi.pt
[13] Cfr. no mesmo sentido, o Ac. da R.C. de 01/10/2018, no proc. nº 1641/16.0T9VIS.C1, relatado por Jorge França, acedido in www,dgsi.pt
[14] Cfr. Susana Figueiredo, in “O concurso de crimes”, Violência Doméstica, Manual Pluridisciplinar, 2ª edição, dezembro 2020, págs. 130 a 132.
[15] Cfr. Elisabete Ferreira in “Seminário Violência Doméstica” Ano Letivo 2020/2021, Universidade Católica, Porto.