Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 47/05.0TBSTS.P1 |  |
AUTO-ESTRADA
PRESUNÇÃO DE CULPA
DEVER DE VIGILÂNCIA
II- A norma do art. 12.° da Lei n.° 24/2007 veio impor à concessionária, relativamente aos acidentes ocorridos nas auto- estradas, com consequências danosas para pessoas ou bens, e independentemente da sujeição ao pagamento de portagem pelo utilizador, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança.
3- Vindo, assim, de encontro à solução prevista no art. 493º, n.° 1, do Código Civil, que faz recair sobre o detentor da coisa, com o dever de a vigiar, uma presunção de culpa em relação aos danos que a coisa causar.
Recurso de Apelação
Distribuído em 20-10-2009
Relator: Guerra Banha
Adjuntos: Anabela Dias da Silva e Sílvia Maria Pires
Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto.
I – RELATÓRIO
1. B…………., residente em ……….., Guimarães, instaurou, no Tribunal Judicial da comarca de Santo Tirso, acção declarativa de condenação com processo comum sumário, destinada a exigir a responsabilidade civil emergente de acidente de viação, contra C……….., S.A., com sede em ………, concelho de Cascais.
Pediu a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de 12.602,30, a título de indemnização por danos patrimoniais que diz ter sofrido no seu veículo com a matrícula ..-..-QC, em consequência de acidente de viação ocorrido em 27-07-2003, na A3, de que a ré é concessionária, acrescida de juros de mora, à taxa legal, a contar da citação.
Alegou, em síntese, que o acidente foi causado por um animal de raça felina (gato) que entrou na faixa de rodagem daquela auto-estrada por motivo de deficiente vedação e falta do dever de vigilância pela ré, o qual, de forma súbita e imprevista, atravessou a faixa de rodagem por onde circulava o veículo do demandante, provocando que, em consequência do embate no dito animal, o veículo fosse embater no separador central e depois no separador lateral do lado direito, o que lhe causou danos no montante peticionado.
Regularmente citada, a ré contestou por impugnação a versão dos factos descrita pelo autor, rebateu a natureza contratual da sua responsabilidade civil em matéria de acidentes ocorridos nas auto-estradas e defendeu que essa responsabilidade é extra-contratual e subjectiva, e, por isso, competia ao autor o ónus de alegar e provar a culpa da ré, o que não fez. Concluindo pela improcedência da acção.
Em todo o caso, requereu a intervenção acessória provocada da D……………, S.A., com quem disse ter celebrado um contrato de seguro para garantir, até ao montante de 180.000.000$00, a sua responsabilidade civil por danos causados a terceiros na qualidade de concessionária da exploração, conservação e manutenção da A3. Intervenção que foi admitida por despacho a fls. 62.
Devidamente citada, a chamada apresentou contestação, em que também impugnou a versão dos factos narrada pelo autor, excluiu a pretendida indemnização a título de desvalorização do veículo por inexistência de dano, também considerou que a responsabilidade da ré é de natureza extra-contratual e subjectiva, e, por isso, baseada na omissão culposa do dever de vigiar e assegurar a segurança da circulação rodoviária, que neste caso ao autor competia alegar e provar, e não alegou. Assim também concluindo pela improcedência da acção.
Realizada a audiência de julgamento e decidia a matéria de facto controvertida, nos termos do despacho a fls. 232, foi proferida sentença, a fls. 235-249, que, julgando a acção parcialmente provada e procedente, condenou a ré a pagar ao autor a quantia de 10.351,92€, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a data da citação até integral pagamento.
2. Desta sentença apelaram a ré e a seguradora interveniente, que limitaram o objecto do recurso à matéria de direito.
A ré rematou as suas alegações, a fls. 265-293, com a formulação das seguintes conclusões:
1ª.- Resulta da matéria de facto assente nos pontos 25, 26 e 27, em resposta aos quesitos 21, 22 e 13, de que não se recorre e que é de manter, que a C……….. e a GNR-BT efectuam vigilância permanente à A3 e que, nesse dia, nada foi detectado nos patrulhamentos regulares realizados pela recorrente, ou seja, não foi visto o animal (gato), nem foi constatada nenhuma anomalia na rede de vedação que se encontrava em bom estado de conservação.
2ª.- Resulta, igualmente, da matéria de facto assente nos pontos 28, 29 e 30, em resposta aos quesitos 24, 25 e 26, de que não se recorre e é de manter, que a vedação não apresentava nenhuma anomalia e obedecia ao modelo aprovado pela entidade fiscalizadora.
3ª.- A C………… efectuou no dia 27 de Julho de 2003 vigilância à auto-estrada n.º 3 com toda a diligência e cuidado, verificando não só as condições de circulação como também a própria infra-estrutura, nomeadamente a vedação.
4ª.- Tendo a C………. provado que realizou patrulhamentos na A3 e que verificou não só as condições de circulação como as condições da própria vedação, não havendo registada nenhuma anomalia, como consta da matéria de facto assente, não lhe pode ser assacada qualquer responsabilidade pelo acidente dos autos.
5ª.- Por outro lado, aplicando a douta sentença recorrida a lei 2412007, faz, no entanto, uma errada aplicação do seu art. 12.º, nomeadamente na conjugação dos seus n.ºs 1 e 2, porquanto se afirma que a causa do acidente tem de ser comprovada no local por autoridade, ora não resulta da participação junta aos autos que a causa do acidente tenha sido o animal, o agente da GNR limita-se a transcrever o que é dito pelo condutor, nada mais.
6ª.- Prevê aquela Lei n.º 24/2007 que sem a confirmação obrigatória da causa do acidente por autoridade policial competente não se verifica a inversão do ónus da prova quanto ao cumprimento das obrigações de segurança, desaparecendo por esta via a presunção de não cumprimento previsto no n.º 1 daquele art. 12.º.
7ª.- Ao considera-se na douta sentença recorrida que a concessionária apenas provou genericamente o cumprimento das suas obrigações de segurança, existe flagrante contradição com a matéria de facto provada, nomeadamente pontos 25 a 30 dos factos provados, bem como se faz errada interpretação e aplicação dos n.ºs 1 e 2 do art. 12.º da Lei 24/2007.
8ª.- Por outro lado, não faz parte do conteúdo do objecto do dever da recorrente que em nenhum momento o piso possa estar molhado, ou a água gele ou nele caia óleo ou em momento algum caia urna pedra ou um pneu. Não integra o objecto desse dever que, num momento, sem que se saiba corno, um gato não apareça na via. No objecto do seu dever não existe semelhante obrigação que pudesse fundar quer a ilicitude da sua conduta quer uma presunção de culpa pela sua verificação. Tendo surgido esses factos, que são ou podem ser instantâneos, haverá então que averiguar se houve da recorrente negligencia na sua remoção. Mas a não verificação deles não integra originariamente um dever da recorrida para com os utentes, pois isso constituiria a estatuição originária de um dever impossível de cumprir e sabe-se que não poderia considerar-se válida tal estatuição originária de dever impossível de cumprir.
9ª.- Inexistindo no objecto do dever da concessionária tal responsabilidade originária não lhe poderá ser atribuída uma conduta ilícita nem uma presunção de culpa pelo surgimento de tais factos. Só a através da demonstração de culpa por omissão subsequente à verificação daqueles factos poderá a recorrente vir a ser responsabilizada.
10ª.- Inexistindo tal dever originário estamos fora da responsabilidade contratual pois que esta pressupõe a preexistência da obrigação violada. A modalidade de responsabilidade civil da concessionária terá de ser definida perante tais condicionalismos sendo eles então impeditivos de que ela possa ser a responsabilidade contratual por impossibilidade de os integrar no dever originário que a lei lhe determina.
11ª.- A possibilidade de surgimento de um gato numa auto-estrada é urna possibilidade real, que os condutores devem considerar, pela qual a concessionária pode ser ou não responsável, caso tenha ou não cumprido, em concreto as obrigações e deveres que para si decorrem do contrato de concessão.
12ª.- Não constitui dever da recorrida, por impossível de cumprir, o de impedir que um gato, pela sua própria natureza de felino, venha a saltar ou a trepar árvores e outros objectos e até mesmo de se esgueirar por pequenos espaços. Os condutores têm o dever de prever essa eventualidade e por isso se lhes impõe a obrigação de respeitar as normas de conduta estabelecidas no Código da Estrada.
13ª.- A recorrente é obrigada a assegurar aos utentes auxílio sanitário e mecânico e a circulação permanentemente em boas condições de segurança e comodidade, devendo vigiá-las (Bases XXXVI e XXXVII). Este dever, porém, não tem fonte contratual, existe independentemente da constituição de qualquer relação obrigacional entre a C………….. e aquele que paga a taxa de portagem, mantém-se nos troços dela isentos e também a favor de utentes pessoalmente isentos de taxa de portagem e de todos os passageiros das viaturas. Este dever tem antes a sua fonte em "disposição legal destinada a proteger interesses alheios" (artigo 483.º do Código Civil) e cuja violação é portanto apreciada no âmbito da responsabilidade civil extra-obrigacional.
14ª.- A entrada e a saída de gatos da auto-estrada é facto impossível de cumprir. Tal entrada só poderia, eventualmente, evitar-se mantendo um guarda em permanência, 24 horas por dia a cada 100 metros ao longo da auto-estrada e em cada ramo da auto-estrada. Isso implicaria organizar um trabalho, por cada ponto, envolvendo centenas e centenas de pessoas por turnos, diurnos e nocturnos e criar instalações para a presença de guarda armado, dia e noite e em situações de mau tempo. Porventura não poderia estar apenas um guarda, pois carecia de naturais ausências momentâneas e lá se introduziria o felino.
15ª.- A circulação em auto-estrada pauta-se pelos princípios do padrão elevado e da igualdade rodoviária.
16ª.- A solução justa é a que permite fazer apelo à responsabilidade aquiliana, a que decorre da violação de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios - artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil.
17ª.- A "disposição" é constituída normas das Bases da concessão, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro, que tutelam os utentes.
18ª.- Compete aos interessados provar o incumprimento dessas normas, a razoável conexão entre esse incumprimento e o dano verificado e isso em circunstâncias que permitam o juízo de culpa.
19ª.- De todo o modo, sempre se dirá que independentemente do tipo de responsabilidade da concessionária da auto-estrada perante os utentes, os factos dados como provados permitem a conclusão de que ela agiu com a diligência que lhe era exigível vigiando a auto-estrada com assiduidade, tendo passado no local cerca de cinco minutos antes.
20ª.- A aplicação nos presentes autos da Lei 24/2007, de 18 de Julho, suscita uma questão nova, acerca da qual a recorrente não havia, ainda, pensado e sobre a qual não teve oportunidade de se pronunciar.
21ª.- E foi apenas pela consideração e decisão desta nova questão, originada de surpresa no acórdão, que a revista foi decidida. A recorrente não foi permitido pronunciar-se sobre a questão de direito em que se baseou o acórdão, tendo sido surpreendida pela decisão ínsita neste.
22ª.- Mostra-se desta forma cometida uma nulidade processual, de tramitação ao recurso de revista, consistido em ter sido tomada uma decisão desfavorável e contrária aos interesses da recorrida sem que esta tenha alguma vez nela pensado, sem que tenha sido suscitada nem discutida e sem que acerca dela tenham tido qualquer possibilidade de, oportunamente, se pronunciar.
23ª.- Nestas circunstâncias ao não observar o meritíssimo juiz a quo o prescrito na norma do art. 3.º, n.º 3, do Código de Civil, suportada no direito constitucional ao contraditório protegido pelo art. 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição, feriu a sentença de que se recorre de nulidade que não pode deixar de se arguir por violação do contraditório.
24ª.- E não tem também aplicação nos presentes autos, ao contrário do que se defende na douta sentença, a Lei 24/2007, de 18 de Julho, porquanto o acidente é anterior à sua entrada em vigor, não tendo esta carácter interpretativo nem retroactivo, uma vez que se destina a determinar uma inversão do ónus da prova de ter cumprido com as obrigações de segurança para as concessionárias, o que de resto a recorrente logrou provar como consta da matéria assente.
25ª.- Sem prejuízo de não se dever aplicar a Lei 24/2007, de 18 de Julho, porquanto a mesma sofre de inconstitucionalidade por alterar por via de lei e de forma unilateral um contrato acordado entre as partes, concessionária e o Estado concedente, que não o poder legislativo.
26ª.- Face a tudo o que acima se expôs e pelo que resultou provado na presente acção tinha a C……….., ora apelante, forçosamente que ser absolvida do pedido.
Por sua vez, a interveiente concluiu as suas alegações, a fls. 367-382, nos seguintes termos:
1º- Porque o contrato que atribui à Brisa a concessão das auto-estradas se limita a regular as relações entre concedente e concessionário, não conferindo aos particulares, que não são parte do contrato, o direito a demandar a C…………. invocando a responsabilidade contratual daquela;
2º- Porque assim sendo, como é, a eventual responsabilidade da concessionária da auto-estrada por danos sofridos pelos utentes em consequência de acidente de viação se traduz numa responsabilidade extracontratual;
3º- Porque a existência daquela depende da verificação em concreto dos pressupostos gerais mencionados no artigo 483.º do Código Civil, ou seja o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e dano;
4º- Porque em face da carência de factos dados como provados falecem pelo menos dois daqueles pressupostos – a culpa e o nexo de causalidade – e nessa medida não pode o acidente dos autos ser imputável à C………. a título de culpa;
5º- Porque nos termos do disposto no artigo 483.º, n.º 2, do Código Civil só existe a obrigação de indemnizar, independentemente de culpa, nos casos especificados na lei;
6º- Porque não existe, seguramente, qualquer disposição legal que imponha a responsabilidade objectiva à C………..;
7º- Porque, independentemente do tipo de responsabilidade da concessionária da auto-estrada perante os utentes, os factos dados como provados permitem a conclusão de que ela agiu com a diligência que lhe era exigível vedando a auto-estrada e vigiando-a com regularidade;
8º- A presente acção tinha de ser, forçosamente, julgada improcedente.
9º- porque, ao invés do sustentado na douta sentença em crise, não tem aplicação ao caso dos autos – tendo em conta a data da ocorrência sub judice – o disposto na Lei 24/2007, de 18-07, que não pode ser considerada lei interpretativa;
10º- porque, mesmo que tal lei se considere interpretativa e se aplique às ocorrências verificadas antes da sua entrada em vigor, ela permite às concessionárias de auto-estradas fazer a prova do cumprimento das normas de segurança de molde a elidirem a presunção de incumprimento que sobre elas impende, provando que actuaram com diligência e sem qualquer culpa de sua parte;
11º- porque, perante os factos dados como provados – nomeadamente os constantes dos pontos 25 a 30 da sentença – é inequívoco que eles denunciam o cumprimento das normas de segurança exigíveis, em termos realistas, à C……….., uma vez que esta provou que actuou com a diligência que lhe era exigível no cumprimento da obrigação de manutenção das condições de segurança da A3;
12º- porque, a não se entender desse modo estar-se-ia, na prática, a criar uma responsabilidade objectiva da ré Brisa, pois não se vê como conseguiria ela alguma vez ilidir a presunção que contra si ocorre;
13º- Responsabilidade objectiva essa que nem sequer a dita Lei 24/2007 consente que dela se extraia;
14º- porque, sem prejuízo de quanto se deixa dito, sempre terá de se entender que a Lei 24/2007, de 18 de Julho, constituiu diploma claramente violador, além do mais, do disposto nos artigos 13.º e 62.º da Constituição da República Portuguesa;
15º- ao decidir do modo como decidiu a douta sentença em crise fez errada aplicação e interpretação do disposto nos artigos 12.º, 342.º, 483.º, 487.º, 798.º e 799.º do Código Civil, e dos artigos 13.º e 62.º da Constituição da República Portuguesa, pelo que, pelas razões expostas, deve ser dado provimento ao presente recurso por forma a julgar a acção improcedente.
O autor contra-alegou, concluindo pela improcedência dos recursos e a consequente confirmação da sentneça apelada.
3. À tramitação e julgamento destes recursos é ainda aplicável o regime processual anterior ao Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24/08, porquanto respeita a acção instaurada antes de 1 de Janeiro de 2008. E por força do disposto no n.º 1 do art. 11.º do Decreto-Lei n.º 303/2007, o regime introduzido por este diploma legal não se aplica aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor, que ocorreu em 1 de Janeiro de 2008 (art. 12.º do mesmo decreto-lei).
De harmonia com as disposições contidas nos arts. 676.º, n.º 1, 684.º, n.ºs 2 e 3, e 690.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões que o apelante extrai das suas alegações, desde que reportadas à decisão recorrida, sem prejuízo das questões que o tribunal deva conhecer oficiosamente (art. 660.º, n.º 2, in fine, do CPC). Pelo que, dentro desse âmbito, deve o tribunal resolver todas as questões que as partes submetam à sua apreciação, exceptuadas as que venham a ficar prejudicadas pela solução entretanto dada a outras (art. 660.º, n.º 2, do CPC). Com a ressalva de que o dever de resolver todas as questões suscitadas pelas partes, a que alude o n.º 2 do art. 660.º do Código de Processo Civil, não se confunde nem compreende o dever de responder a todos os “argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes”, os quais, por muito respeitáveis que sejam, nenhum vínculo comportam para o tribunal, como flui do disposto no art. 664.º do Código de Processo Civil (cfr., entre outros, ANTUNES VARELA, em Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 677-688; Ac. do TC n.º 371/2008, em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/; acs. do STJ de 11-10-2001 e 10-04-2008 em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ procs. n.º 01A2507 e 08B877; e ac. desta Relação de 15-12-2005, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0535648).
Assim, tendo em conta os princípios antes enunciados e o teor das conclusões formuladas pelas apelantes, sobressai desde logo que os dois recursos visam, apenas, a decisão de direito e formulam questões comuns que podem sintetizar-se do seguinte modo:
1) caracterização da responsabilidade da ré, enquanto concessionária das auto-estradas, pelos danos sofridos pelos utentes destas vias em consequência de acidentes causados por animais que aí se introduzem, com particular destaque quanto ao pressuposto da culpa e respectivo ónus da prova, e sua aplicação ao caso concreto, tal como resulta configurado no contexto dos factos provados;
2) (in)aplicação ao caso aqui em apreciação da presunção de culpa criada pela norma do art. 12.º da Lei n.º 24/2007, de 18/07;
3) se, em todo o caso, os factos provados revelam que a ré agiu com a diligência exigível quanto ao cumprimento do dever de vigilância que as bases do contrato de concessão lhe impõem e se tal prova é suficiente para ilidir aquela presunção de culpa;
4) se a aplicação na sentença da norma do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 suscita uma questão nova em relação ao objecto da causa, que obrigava o tribunal a ouvir previamente as partes, nos termos do art. 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, e, por não terem sido ouvidas, foi cometida nulidade processual insuprível;
5) inconstitucionalidade da Lei n.º 24/2007, por alterar, por via de lei e de forma unilateral, um contrato acordado entre a ré, na qualidade de concessionária e o Estado concedente, que não o poder legislativo, e ainda por violar os arts. 13.º e 62.º da Constituição.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II – FACTOS PROVADOS
4. Na primeira instância foram julgados provados os factos seguintes:
1) Por contrato de seguro titulado pela apólice nº 87/…..299, a ré D……………., S.A., assumiu a responsabilidade que lhe foi transferida por C…………….. S.A. pelo pagamento das indemnizações devidas a terceiros, na sua qualidade de concessionária da exploração da auto-estrada A3.
2) Até ao limite de €748.196,85 por sinistro.
3) Mas com uma franquia, a cargo da segurada, de €748,20 por sinistro, tudo nos termos, condições e cláusulas que da apólice constam e aqui se dão por reproduzidas (doc. a fls. 36-53).
4) Tal contrato estava em vigor, nas descritas condições, no dia 27 de Julho de 2003.
5) No dia 27 de Julho de 2003, cerca das 5h e 30m, ao km 14 da Auto-Estrada A3 (Porto-Valença), no sentido Sul/Norte, (área do) concelho de Trofa, comarca de Santo Tirso, ocorreu um acidente de viação.
6) Que envolveu o veículo automóvel de passageiros, marca Peugeot, modelo 607 HDI, matrícula ..-..-QC, conduzido por E…………., filho do autor, seu proprietário.
7) O (veículo) ..-..-QC circulava pela via (de trânsito) da direita, a velocidade não superior a 100/110 km, com toda a atenção, cuidado e em cumprimento das restantes regras de trânsito.
8) Quando, por forma súbita e imprevista, um animal de raça felina (gato) se atravessou à frente do veículo do autor, vindo da esquerda para a direita em relação ao seu sentido de marcha.
9) O condutor do (veículo) ..-..-QC travou e guinou a direcção para o lado esquerdo, no intuito de evitar atropelar o animal, o que não conseguiu.
10) Em consequência do atropelamento do felino, o condutor do (veículo) ..-..-QC não conseguiu evitar embater no separador central e, de seguida, de frente, no separador do lado direito.
11) Apesar da pronta reacção, não foi possível ao condutor do mesmo veículo evitar o embate.
12) O gato, cujo atropelamento motivou o embate do (veículo) ..-..-QC, pode ter entrado na Auto-Estrada pela vedação, uma vez que esta, atenta a sua altura, não é impeditiva da passagem, através do salto de um gato, sendo que no local já foram vistos algumas vezes cães, gatos e bois.
13) Em consequência do embate, o veículo do autor sofreu diversos danos. Nomeadamente, ficaram danificados o pára-choques da frente, frisos, reforço, grelha, emblema, ópticas, jactos, faróis de nevoeiro, guarda-lamas esquerdo e direito, pára-brisas, portas, frisos das portas, radiadores do ar condicionado e da água, charriôt, braço da suspensão, amortecedor, suporte do estabilizador, unidade dos airbags, blindagem superior da frente, grelha do pára-choques, frisos cromados da grelha, spoyler do pára-choques, airbag do banco do condutor e lateral, válvula do ar condicionado, sensor do ABS, pára-choques de trás, painel, jante da frente, cava de roda, longarina e control electrónico.
14) Em cuja reparação o autor despendeu o montante € 8.501,92.
15) À data do acidente, (o veículo) encontrava-se em excelente estado geral de conservação (como novo);
16) Tinha percorrido apenas 40.600 km.
17) Sempre foi submetido às revisões periódicas recomendadas pela marca.
18) Nunca interveio em acidentes.
19) Pelo que, mesmo depois de reparado, sofreu desvalorização.
20) Ainda como consequência necessária do embate, o veículo teve de ficar imobilizado durante 96 dias.
21) O autor teve de recorrer a meios de transporte alternativos para as suas deslocações diárias.
22) O gato pode entrar pelos nós de acesso à auto-estrada que não podem ser vedados.
23) O gato pode também ter sido abandonado em plena via da A3, como vem sendo tristemente habitual, em especial em época de férias, como é o mês de Julho.
24) Ou ter fugido ao seu dono que por alguma razão tenha parado na A3 ou na área de serviço mais próxima.
25) A ré tem ao seu dispor meios efectivos de fiscalização que são compostas por veículos automóveis da C………… que, constantemente, 24 horas sobre 24 horas, circulam pelas várias auto-estradas do país, compreendidas no contrato de concessão, a fiscalizar, a verificar e a solucionar eventuais problemas que surjam e a prestar assistência aos demais utentes dessas mesmas auto-estradas, como fez nesse dia no local do acidente, como ainda, existem os patrulhamentos intercalares da GNR-BT.
26) E nesse dia nada foi detectado nos regulares patrulhamentos quer quanto à existência de um gato na auto-estrada quer quanto a anomalias na rede de vedação que se encontrava em bom estado de conservação e funcionamento.
27) Nem nada lhe foi comunicado nesse sentido quer por utentes da A3 quer pelos patrulhamentos regulares e permanentes que a GNR-BT efectua às auto-estradas.
28) Acresce que em 27 de Julho de 2003 a auto-estrada A3 encontrava-se vedada em toda a sua extensão.
29) Tal vedação obedece a modelo aprovado pela entidade fiscalizadora à data da construção daquela – a ex-JAE.
30) Encontrava-se em bom estado de conservação.
Estes factos não foram impugnados por nenhuma das partes. Pelo que se têm por definitivamente fixados, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 684.º, n.ºs 2, 3 e 4, 690.º-A, n.º 1, e 712.º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Civil.
III – APRECIAÇÃO DAS QUESTÕES DOS RECURSOS
5. A primeira questão que as apelantes opõem à sentença recorrida refere-se à caracterização da responsabilidade da ré C…………., enquanto concessionária das auto-estradas, pelos danos sofridos pelos utentes destas vias em consequência de acidentes causados por animais que aí se introduzem.
Defendem as duas apelantes que a ré C……….. apenas responde a titulo de culpa, em caso de violação dos deveres de "assegurar aos utentes auxílio sanitário e mecânico e a circulação permanentemente em boas condições de segurança e comodidade, devendo vigiá-las" (Bases XXXVI e XXXVII anexas ao Decreto-Lei n.º 294/97, de 24/10). E daí concluem que esta responsabilidade tem por fonte, não um contrato, mas uma "disposição legal destinada a proteger interesses alheios", sendo, por isso, de natureza extra-contratual, a que se aplica o regime do art. 483.º e 487.º do Código Civil, e não de natureza contratual, sujeita ao regime dos arts. 798.º e 799.º do Código Civil, que sugerem ter sido aplicado na sentença recorrida. Para concluírem que, sendo aplicável o regime dos arts. 483.º e 487.º do Código Civil, é sobre os lesados que recai o ónus de provar que o acidente ocorreu em consequência da violação culposa pela concessionária (C…………) de algum dos deveres de diligência que por lei lhe cabem cumprir, ou seja, a ilicitude e a culpa, para além, obviamente, dos demais pressupostos da responsabilidade civil: a existência de danos e o nexo de causalidade entre os danos e a omissão do dever de diligência.
Cremos que, neste ponto, a sentença recorrida enunciou, em termos correctos e suficientes, as duas principais teses que se confrontam na doutrina e na jurisprudência sobre esta questão, sem tomar partido por uma dessas posições, por entender que era aplicável ao caso a presunção de culpa que o art. 12.º da Lei n.º 24/2007 sujeitava a ré C……….., por se tratar de norma interpretativa, e nessa medida, fosse qual fosse a fonte da responsabilidade civil e o regime legal aplicável, sempre incumbia à concessionária o ónus de ilidir a sua culpa, provando que o acidente ocorreu por culpa do lesado ou de terceiro ou por causa de força maior. Assim deslocando o núcleo da questão para o aspecto da culpa e da aplicação ao caso do art. 12.º da Lei n.º 24/2007.
Diz a este propósito a sentença recorrida:
«Relativamente aos acidentes de viação ocorridos nas auto-estradas, … têm sido proferidas numerosas decisões e nem sempre coincidentes, tendo-se formado, na jurisprudência e na doutrina, duas correntes: … para uns, nos casos de vias como tal classificadas, sujeitas ao pagamento de portagem, tem lugar a celebração de um contrato inominado de utilização da via em causa, celebrado entre o utente que paga a respectiva taxa de utilização e a concessionária que fornece o serviço em segurança, pelo que, no domínio do regime da responsabilidade contratual a tal aplicável, em caso de acidente, funciona contra a concessionária a presunção de culpa decorrente do art. 799.º do C.C., cabendo, portanto, à mesma a prova de que agiu sem culpa, invertendo, assim, a presunção iuris tantum imposta por lei (arts. 342.º, 344.º, n.º 1 e 350.º do C.C.); … para outros, … a responsabilidade da mesma reveste natureza meramente aquiliana, por omissão do cumprimento dos deveres de cuidado e segurança destinados à salvaguarda dos interesses dos utilizadores da referida via rodoviária, situação essa em que o ónus da prova relativo à culpa da concessionária, quanto ao incumprimento de tais deveres, impende sobre o respectivo utente/lesado (art. 487.º do C.C.).»
Sendo correcto que estas seriam as duas principais teses que se confrontavam na doutrina e na jurisprudência, como se tenta exemplificar e demonstrar na sentença recorrida com citações duma e doutra posição, haverá que complementar que qualquer dessas duas teses comportavam variantes, com especial relevância quanto ao ónus da prova da culpa, que, em termos de solução final, as aproximavam entre si.
Assim, ao nível da tese contratualista da responsabilidade da concessionária, a par da posição enunciada na sentença recorrida e defendida no acórdão do STJ de 22-06-2004, relatado pelo Ex.mo Sr. Cons. Afonso Correia (disponível, em texto integral, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ sob o n.º 04A1299), ali citado, coexistia uma corrente que considerava que o dever de indemnizar o utente tinha por fonte uma figura intermédia, o “contrato (de concessão) com eficácia de protecção para terceiros”, como a designou o PROF. SINDE MONTEIRO, na Revista de Legislação e de Jurisprudência, em anotação ao acórdão do STJ de 12-11-1996, publicado na mesma revista, ano 131.º, pp. 41 e ss., 106 e ss. e 378 e ss., e ano 132.º, pp. 28 e ss., 60 e ss. e 90 e ss. Justificando que "parece assim razoável a inclusão desses terceiros no âmbito de protecção do contrato celebrado com o Estado, o que justifica a chamada à colação da figura dos «contratos com eficácia de protecção para terceiros" e cuja razão de ser consistia em "permitir aos beneficiários usufruírem de certas vantagens do regime jurídico contratual, a mais importante das quais respeita ao ónus da prova da culpa" (cfr. a Revista citada, ano 132.º, p. 64).
Ao nível da tese da responsabilidade extra-contratual, para além da posição enunciada na sentença recorrida, no sentido de que impendia sobre o lesado o ónus de alegar e provar todos os requisitos da responsabilidade civil por facto ilícito, a que alude o art. 483.º, n.º 1, do Código Civil, incluindo a culpa da concessionária, por força do disposto no art. 487.º, n.º 1, do CC (cfr., para além dos citados na sentença recorrida, os acórdãos do STJ de 30-04-2002 e 14-10-2004, ambos em www.dgis.pt/jstj.nsf/ procs. n.º 02A635 e 04B2885), que é também a posição aqui defendida pelas apelantes, emergia uma outra corrente jurisprudencial que considerava que, detendo a C………… um poder de facto sobre essas vias, com o dever legal de as vigiar e de assegurar aos utentes todas as condições de segurança e comodidade, "justifica-se que esta responda por culpa presumida, nos termos do n.º 1 do art. 493.º, seja o dano causado pela auto-estrada em si mesma, seja provocado pelo incorrecto funcionamento de qualquer destas coisas acessórias que a integram, e que visam contribuir para assegurar os desejáveis níveis de segurança" (cfr. os acórdãos do STJ de 09-09-2008 e de 01-10-2009, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ procs. n.º 08P1856 e 1082/04.1TBVFX.S1).
E ao contrário do que refere a sentença recorrida, cremos ser esta posição que, mesmo antes da publicação da Lei n.º 24/2007, já vinha ganhando preponderância. E que somou um fortíssimo argumento com a publicação desta Lei, na medida em que, definindo os "direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como auto-estradas concessionadas, itinerários principais e itinerários complementares", veio impor à concessionária, relativamente aos acidentes ocorridos nas auto-estradas com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança (art. 12.º). Vindo, assim, de encontro à solução prevista no art. 493.º, n.º 1, do Código Civil, que faz recair sobre o detentor da coisa, com o dever de a vigiar, uma presunção de culpa em relação aos danos que a coisa causar (cfr. o ac. do STJ de 01-10-2009, antes citado).
É neste contexto que a norma do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 ganhou relevância ao definir em definitivo a questão do ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança da concessionária das auto-estradas. E ao impor esse ónus à concessionária, veio de encontro à solução que vinha sendo postulada quer pela tese contratualista da responsabilidade, e, portanto, no sentido de que incumbia ao devedor a prova de que agiu sem culpa na determinação do dano, por força das disposições conjugadas dos artigos 799.º, 342.º, 344.º, n.º 1, e 350.º do Código Civil, quer pela tese extra-contratualista da responsabilidade que preconizava a aplicação à concessionária da presunção de culpa estabelecida no art. 493.º, n.º 1, do Código Civil. Assim ficando diluída a controvérsia sobre a caracterização da responsabilidade civil da concessionária das auto-estradas.
Não obstante, nos acórdãos desta Relação de 29-01-2008 e 08-04-2008, proferidos nos Recursos n.º 5966/07-2 e 7393/07-2, respectivamente, em que o ora relator interveio como adjunto, subscrevemos a posição no sentido de que a responsabilidade civil da concessionária era de natureza extracontratual, regulada no art. 483.º, n.º 1, do Código Civil, mas com a particularidade de que, em matéria de culpa, a concessionária estava abrangida pela presunção prevista no n.º 1 do art. 493.º do Código Civil. Justificou-se que "o vigilante melhor do que ninguém conhece a coisa e, assim, mais facilmente poderá demonstrar o cabal cumprimento do seu dever perante terceiros, os quais não têm tal conhecimento. Nesta interpretação, que temos por melhor, a previsão legal consagra uma sensata e equitativa distribuição do ónus da prova, dele desonerando o terceiro estranho à coisa e para o qual a prova de factos a ela atinentes se poderia revelar uma diabólica probatio".
Cremos que a norma do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 veio dar consistência a esta interpretação, em prejuízo da tese da responsabilidade contratual, ao estender este ónus a todas as auto-estradas concessionadas, sejam ou não sujeitas ao pagamento de contraprestação pelo utilizador. Interpretação que, ao que podemos constatar, tem vindo a obter grande convergência na jurisprudência, de que são exemplos, entre outros, os acórdãos do STJ de 09-09-2008 e de 01-10-2009, acima citados, os dois acórdãos desta Relação também antes citados e ainda o acórdão, também desta Secção, de 05-05-2009, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0827903, o acórdão da Relação de Lisboa de 15-05-2007, em www.dgsi.pt/jtrl.nsf/ proc. n.º 6060/2006-7, e os acórdãos da Relação de Coimbra de 17-12-2008 e 29-09-2009, em www.dgsi.pt/jtrc.nsf/ procs. n.º 1204/06.8TBAND.C1 e 1095/07.1TBCVL.C1.
Donde resulta, de acordo com a interpretação sufragada, que compete ao lesado alegar e provar os factos caracterizadores do acidente, incluindo o facto causal do acidente, os danos e o respectivo nexo de causalidade. E beneficiando da presunção de culpa sobre a concessionária, é a esta que compete alegar e provar os factos atinentes à sua ilisão, não lhe bastando, para o efeito, demonstrar que cumpriu o dever de vigilância, mas terá ainda que "estabelecer positivamente qual o evento concreto alheio ao mundo da sua imputabilidade moral, que lhe não deixou realizar o cumprimento" (cfr. acs. do STJ de 09-09-2008 e de 01-10-2009, acima citados).
6. Se é certo que a sentença recorrida não tomou posição entre as duas teses que referiu a respeito da caracterização da responsabilidade civil da ré C…………, não é menos certo que explicou, com muita clareza, que a norma do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 tinha o carácter de "lei interpretativa" e, como tal, era de "aplicação imediata". O que é diferente de aplicação retroactiva. E quer dizer que aquela norma veio contribuir para solucionar uma divergência de cariz doutrinário e jurisprudencial. E como tal, todos os casos ocorridos anteriormente à vigência da norma devem ser solucionados pela lei então vigente mas interpretada e aplicada segundo a solução acolhida na lei nova.
Consta a este respeito da sentença recorrida: "Na verdade, as leis interpretativas devem integrar-se na lei interpretada e, consequentemente, têm aplicação imediata. A lei interpretativa deve considerar-se como remontando à data da lei interpretada. Assim o entende a doutrina dominante, não só a nacional, mas também a estrangeira. A retroactividade neste âmbito resulta de as leis interpretativas fazerem corpo com a lei interpretada, constituindo uma única lei. Não contêm nenhum princípio novo de direito. Consequentemente, os tribunais aplicando as leis interpretativas, estão, no fundo, a empregar a lei interpretada".
Efectivamente, a globalidade da jurisprudência, incluindo a anteriormente citada, vem considerando que a norma do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 funciona como "lei interpretativa" do regime legal anterior aplicável à responsabilidade civil da concessionária das auto-estradas. Sobretudo quando estão em causa acidentes rodoviários, com consequências danosas para pessoas ou bens, desde que a respectiva causa diga respeito a: a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem; b) Atravessamento de animais; c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais. Isto porque a história do processo legislativo que deu origem à referida lei, designadamente na exposição dos motivos constantes do preâmbulo do projecto de lei n.º 164/X, que esteve na base da norma do actual art. 12.º, revela que houve clara intenção do legislador em intervir no debate que se vinha travando na jurisprudência e na doutrina sobre o ónus da prova em matéria de culpa nos acidentes rodoviários ocorridos nas auto-estradas concessionadas, provocados pelas condições da via, incluindo a existência indevida nas faixas de rodagem de objectos, animais e líquidos, visando pôr termo a essa controvérsia com a imposição legal de uma das soluções que já vinha sendo praticada (cfr. neste sentido e de forma mais desenvolvida, o recentíssimo acórdão desta Relação de 17-11-2009, disponível em texto integral em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 1803/07.0TBMAI.P1, relatado pela Ex.ma colega, Sra. Des. Sílvia Pires, que neste intervém como adjunta).
Tratando-se de uma norma interpretativa, considera-se integrada na lei interpretada, como prescreve o art. 13.º, n.º 1, do Código Civil. Tendo, por isso, aplicação imediata, com projecção dos seus efeitos aos casos ocorridos anteriormente. De modo que, como refere a sentença recorrida, "a retroactividade, neste âmbito, resulta de a lei interpretativa fazer corpo com a lei interpretada, constituindo uma única lei". E não contendo as leis interpretativas nenhum princípio novo de direito, ao aplicá-las, os tribunais estão a aplicar a lei interpretada (cfr. o acórdão antes citado).
Mas como já dissemos anteriormente, importa ter em conta que a responsabilidade civil da concessionária das auto-estradas para com os utentes, em caso de acidentes ocorridos nestas vias por alguma das causas que ora constam referidas no n.º 1 do art. 12.º da Lei n.º 24/2007, já existia antes desta Lei. E, inclusive, também já existiam correntes doutrinárias e jurisprudenciais que imputavam à concessionária a presunção de culpa, fosse por aplicação do art. 799.º, fosse por aplicação do art. 493.º, n.º 1, ambos do Código Civil. E dentro desta conceptualização, não foi aquela norma que veio onerar ex novo a posição da concessionária, quer quanto à natureza e âmbito da sua responsabilidade, quer quanto aos respectivos requisitos.
Essa sua responsabilidade emergia e emerge das Bases anexas ao Decreto-Lei n.º 294/97, de 24/10, designadamente as Bases XXXVI, n.ºs 2 e 3 e XXXVII, n.ºs 1 e 2, e XLIX, n.º 1, em conjugação com os arts. 483.º, n.º 1, 487.º, n.º 1, e 493.º, n.º 1, do Código Civil.
As Bases XXXVI e XXXVII impõem à concessionária os deveres de "assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas", devendo, para o efeito, "estudar e implementar os mecanismos necessários para garantir a monitorização do tráfego, a detecção de acidentes e a consequente e sistemática informação de alerta ao utente", e de "assegurar a assistência (sanitária e mecânica) aos utentes das auto-estradas que constituem o objecto da concessão, nela se incluindo a vigilância das condições de circulação". Tratam-se de cláusulas que, como refere expressamente o preâmbulo do decreto-lei citado, "apresenta(re)m eficácia externa relativamente às partes no contrato". Sendo os utentes das auto-estradas os titulares dos interesses que essas cláusulas visam proteger (cfr. o ac. do STJ de 01-10-2009 supra citado).
A Base XLIX, referindo-se à obrigação de indemnizar terceiros, dispõe que "serão da inteira responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão". Assim remetendo para as disposições aplicáveis do regime geral da responsabilidade civil definido nos arts. 483.º a 498.º do Código Civil. O que passa pela aplicação das normas dos arts. 483.º, n.º 1, 487.º e 493.º, n.º 1, do Código Civil, nos termos já acima explicados. E estabelecendo esta última norma uma presunção de culpa a cargo da detentora da coisa imóvel que tem o dever de a vigiar, como é o caso da concessionária, é esta que tem o ónus de ilidir a sua "culpa presumida" em relação ao facto causador do acidente. Não é o lesado que tem que provar a culpa da concessionária. Como decorre dos arts. 487.º, n.º 1, no segmento final que refere "salvo havendo presunção legal de culpa", 344.º, n.º 1, e 350.º do Código Civil.
É, pois, dentro deste enquadramento legal que uma parte da jurisprudência anterior à Lei n.º 24/2007 já vinha equacionando deste modo a questão e imputava à concessionária das auto-estradas a presunção de culpa prevista no art. 493.º, n.º 1, do Código Civil. Concluíram neste sentido, entre outros, os acórdãos da Relação do Porto de 09-10-2006, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0653456, da Relação de Lisboa de 15-05-2007, em www.dgsi.pt/jtrl.nsf/ proc. n.º 6060/2006-7, e da Relação de Coimbra de 15-02-2005, em www.dgsi.pt/jtrc.nsf/ proc. n.º 2999/04.
Impõe-se acrescentar mais uma breve nota para dizer que, contrariamente ao que insinuam as apelantes, não se trata aqui de uma responsabilidade sem culpa ou responsabilidade objectiva. Trata-se, sim, de um responsabilidade subjectiva, em que a concessionária está onerada por uma presunção de culpa. E cujo efeito é, tão só, o de inverter o ónus da prova em relação à matéria da culpa (arts. 344.º, n.º 1, e 350.º do Código Civil). A diferença em relação à responsabilidade objectiva é que esta prescinde do requisito da culpa; ocorre desde que verificados os pressupostos objectivos da responsabilidade, ou seja, o facto, o dano e o nexo de causalidade. Na situação de culpa presumida a lei não prescinde do requisito da culpa; apenas facilita a prova da sua existência, fazendo recair sobre a parte onerada pela presunção o ónus de afastar a sua culpa. E como refere SOUSA RIBEIRO, num sistema assente na culpa, "a inversão do ónus da sua prova não tem um significado meramente técnico-processual, mas também um conteúdo de ordem material. Onde vem estabelecida, ela equivale a uma indicação legal da pessoa do responsável, ainda que sem carácter peremptório e definitivo, pois se lhe reconhece a faculdade de se desonerar" (cfr. "Ónus da prova da culpa na responsabilidade civil por acidente de viação", em "Estudos em homenagem ao Prof. Doutor J. J. Teixeira Ribeiro", II, p. 455).
Contextualizada e interpretada nestes termos a questão da responsabilidade civil da ré Brisa, a norma do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 não interfere, directa e necessariamente, com a decisão do caso concreto aqui em apreciação. Apenas lhe serve de referência interpretativa. Não havendo, pois, que colocar-se a questão da sua aplicação retroactiva para resolver este caso concreto. E vista a questão nesta perspectiva, também ficam prejudicadas as demais questões suscitadas pelas apelantes, referentes à aplicação desta norma na decisão da causa, designadamente a violação do contraditório e a sua inconstitucionalidade. Relevante para a decisão do caso é, pois, saber se a ré conseguiu ilidir a presunção de culpa
7. Não obstante, convirá dizer, em breve nota sobre tais questões, que em nenhuma delas nos parece assistir razão às apelantes.
Dizer que a aplicação na sentença da norma do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 suscita uma questão nova em relação ao objecto da causa não é exacto. A questão que o objecto da causa suscita é a da caracterização da responsabilidade civil da ré C…………. em relação aos danos causados no veículo do autor. A invocação da norma do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 é mero argumento de interpretação utilizado na solução jurídica dada àquela questão. Não é uma questão nova, nem é matéria nova, no contexto do objecto da causa.
Como refere o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 371/2008, disponível através do link http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20080371.html, "há que distinguir as questões que as partes submetem à apreciação do tribunal das razões ou argumentos das partes, não havendo equivalência entre decidir questões não suscitadas pelas partes e decidir por razões diferentes ou com base em normas não suscitadas pelas partes (cfr. artigos 660.º, n.º 2, e 664.º do Código de Processo Civil)". No mesmo sentido se pronunciam, entre outros, JOSÉ ALBERTO DOS REIS, em Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pág. 143, e LEBRE DE FREITAS, em Código de Processo Civil Anotado, vol. 2.º, 2.ª edição, p. 680.
Também o Supremo Tribunal de Justiça, através do recente acórdão de 04-06-2009 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 09B0523), considerou a este propósito, citando OTHMAR JAUERNIG sobre os §§139 e 278, n.º 3, da Zivilprozessordnung (Código de Processo Civil alemão), que, não obstante "o legislador germânico lhe confer(ir) uma dimensão que vai muito para além do que comporta, mesmo em interpretação extensiva, a lei portuguesa", o tribunal "não é obrigado sem mais a apresentar à discussão das partes, antes da decisão, o seu parecer jurídico". E referindo-se à norma do art. 3.º do Código de Processo Civil Português acrescenta que "a estrutura do nosso processo civil não prevê que o tribunal 'discuta' com as partes o que quer que seja. Podemos admitir o avanço de Lebre de Freitas, no sentido de que terá perdido actualidade a discussão duma parte contra outra, com o juiz, acima delas, a decidir, estando agora aberto o caminho para que elas “influenciem directamente” a decisão. Mas a mais a nossa lei não chega".
E, com efeito, mantém-se em vigor o preceito do art. 664.º do Código de Processo Civil, que dispõe que, em matéria de direito, tanto na determinação (indagação), como na interpretação e na aplicação do direito, "o juiz não está sujeito às alegações das partes". Neste âmbito, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02-07-2009 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 09B0534) refere que: "O juiz, embora, como regra, só possa servir-se dos factos alegados pelas partes, não está sujeito às alegações destas no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito: pelo que respeita ao direito, o juiz pode ir buscar regras diferentes das invocadas pelas partes (indagação), pode atribuir às regras invocadas pelas partes sentido diferente do que estas lhes deram (interpretação), ou fazer derivar das regras de que as partes se serviram efeitos e consequências diversas das que estas tiraram (aplicação)".
Aliás, é sabido que na generalidade dos articulados, as partes não indicam uma única disposição legal para fundamentar as suas pretensões. E também é sabido que só uma percentagem ínfima apresenta alegações de direito. Se em todos esses casos o juiz, antes de decidir, tivesse que indicar às partes as normas jurídicas que iria aplicar na solução jurídica da causa e dar-lhes oportunidade de se pronunciarem sobre a aplicação dessas normas, tinha como consequências imediatas: i) fazer regredir o processo à fase das alegações que as partes já tiveram oportunidade de usar; ii) premiar a omissão e a falta de diligência processual das partes; iii) retardar por vários meses a decisão da causa e assim contribuir para tornar a justiça ainda mais lenta (e é comummente sabido que um modelo de processo excessivamente garantístico, como já é o nosso, é incompatível com um justiça célere, reclamada por toda a gente).
Não cremos, pois, que a ratio do art. 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil tenha o alcance que as apelantes aqui reclamam.
8. Quanto à alegada inconstitucionalidade da norma do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 — a única que foi aplicada na sentença recorrida e, por isso, a única que as recorrentes podem aqui invocar — cabe dizer o seguinte:
Em primeiro lugar, não deixa de ser contraditório que as recorrentes não reconheçam legitimidade aos utentes das auto-estradas para invocar o contrato de concessão como fonte de obrigações da concessionária em relação aos próprios, por não serem partes nesse contrato (cfr. conclusão 1.ª do recurso da seguradora), mas queiram opor aos utentes o alegado agravamento que a norma do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 dizem comportar para a posição contratual da concessionária. É que, se os utentes das auto-estradas não podem demandar a concessionária com base em eventual incumprimento do contrato de concessão, necessariamente, por razões de reciprocidade lógica, também a concessionária não pode opor aos utentes qualquer acto ou conduta do Estado que configure incumprimento ou alteração do dito contrato. Tratar-se-á, então, de assunto a discutir apenas entre as partes do dito contrato, ou seja, o Estado e a concessionária.
Em segundo lugar, o PROF. MENEZES CORDEIRO, no artigo citado pelas recorrentes e publicado na Revista da Ordem dos Advogados, Ano 67, vol. II, Setembro/2007, sobre a "A lei dos direitos dos utentes das auto-estradas e a Constituição (Lei n.º 24/2007, de 18 de Julho)", pronunciando-se sobre "A tutela constitucional dos contratos", começa logo por afirmar que: "As Constituições modernas, nos catálogos de posições jurídicas tuteladas que inserem, não costumam incluir o princípio do respeito pelos contratos celebrados. A razão é simples: normalmente, os textos constitucionais vêm assegurar aspectos que, ao longo da História, foram questionados e desrespeitados. Assim surgem os direitos fundamentais, a propriedade, a família e os direitos sociais. Ora não há notícia de nenhuma orientação política ou filosófica que, jamais, tenha defendido a inobservância ou o não respeito pela contratação. O dever de honrar a palavra dada está tão profundamente gravado na alma humana que, desde sempre, ele é considerado cogente – e isso sem prejuízo de, in concreto, haver violações". E reconhece implicitamente que essa ausência de tutela constitucional dos contratos, incluindo os contratos administrativos, também se verifica na Constituição Portuguesa. Em relação à qual, "mau grado essa não consagração explícita", apenas admite conter dispersos afloramentos do respeito pelos contratos, citando, a título de exemplos, os arts. 8.º, n.º 2, sobre as convenções internacionais, e 56.º, n.º 3, sobre o direito de contratação colectiva. Normas de que, apesar disso, nenhum argumento retira para fundamentar qualquer eventual desconformidade constitucional da norma do art. 12 da Lei n.º 24/2007.
Quanto à alegada violação dos direitos de crédito da concessionária, nenhuma das recorrentes concretiza em que é que se materializa tal violação, designadamente em que é que a norma do art. 12.º afecta os direitos de conteúdo patrimonial da concessionária garantidos pelo dito contrato e em que medida veio privar a concessionária das receitas previstas no mesmo contrato. Não se vislumbrando o mínimo de fundamento para a alegada violação do art. 62.º da Constituição.
E finalmente também não detectamos a menor razão para a alegada violação do princípio constitucional do "processo equitativo", só porque se convencionou legalmente que era a concessionário que tinha o ónus de provar que cumpriu os deveres de segurança que as Bases do contrato já lhe impunham. Pelas razões que já acima expusemos e constam dos acórdãos desta Relação de 29-01-2008 e 08-04-2008, então citados: primeiro, porque ninguém melhor do que a própria concessionária está em condições de provar que cumpriu e como cumpriu os deveres de vigilância das condições de segurança das vias e de auxílio aos utentes, que o contrato de concessão (e não a Lei n.º 24/2007) lhe impõe; segundo, porque se trata da solução "mais sensata e equitativa na distribuição do ónus da prova", na medida em que é mais fácil provar o facto positivo relativo ao cumprimento daqueles deveres do que o recíproco facto negativo, e os utentes usam as vias para se deslocar e não para as vigiar, pelo que impor-lhes o ónus de provar que a concessionária não cumpriu os deveres de vigilância a que estava obrigada é que constituiria uma "diabólica probatio".
Importa, todavia, acrescentar que o Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre todos os aspectos de inconstitucionalidade da dita norma que as recorrentes aqui alegam e concluiu pela não verificação de tal inconstitucionalidade. Rejeitando todos esses fundamentos alegados pela concessionária. Essas decisões constam dos recentes acórdãos n.º 596/2009 e 597/2009, ambos proferidos em 18-11-2009 e ambos disponíveis, em texto integral, no site do Tribunal Constitucional, através dos links http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20090596.html e http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20090597.html, respectivamente.
No que respeita ao princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania e o estatuto constitucional do Governo, aquele primeiro acórdão diz o seguinte:
«Se bem que a norma sindicada respeite apenas ao ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança da concessionária de “auto-estradas, com ou sem obras em curso, em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens”, o certo é que ele atinge não só os sujeitos que já detenham a qualidade de concessionários de auto-estradas, mas igualmente todos aqueles que venham a ficar em tal posição no futuro. Por outro lado, o preceito não visa dispor acerca de um certo e determinado contrato de concessão de auto-estradas, nem interferir com a definição das obrigações contratuais assumidas nesses contratos por quem neles intervém: o Estado concedente e a concreta concessionária. O legislador associa, simplesmente, a constituição de efeitos jurídicos à existência de uma hipótese de facto configurada em torno de uma categoria abstracta de pessoas e de um tipo de situações, igualmente abstractas.
Nesta linha de pensamento não se vê como seja possível sustentar-se que, ao adoptar o regime jurídico de cometer à concessionária das auto-estradas o ónus de prova do cumprimento das obrigações de segurança atinentes à circulação nas respectivas vias, na dimensão aqui sindicada, o legislador parlamentar esteja a violar o “princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania e o estatuto constitucional do Governo”, como esgrime a recorrente.
Não tendo a norma em causa a natureza de qualquer cláusula contratual, mesmo que construída sobre um qualquer prévio pacto de legislar em certo sentido, antes derivando da competência da Assembleia da República de “fazer leis sobre todas as matérias, salvo as reservadas pela Constituição ao Governo” [artigo 161.º, alínea c)], não se vislumbra como possa defender-se que, com a conformação do respectivo regime jurídico, com carácter geral e abstracto, se possa estar a atingir o “núcleo essencial” da autonomia pública pressuposta como função material da Administração-Governo em se vincular, com respeito pelo princípio da precedência e da reserva material de lei, em contratos de concessão da concepção, construção, manutenção e exploração de auto-estradas.
(…). A definição do regime de responsabilidade dos concessionários das auto-estradas para com os utentes dessas vias de comunicação não é matéria que respeite à definição das obrigações recíprocas dos contraentes no contrato de concessão respeitantes às operações materiais e jurídicas da concepção, construção, manutenção e exploração de auto-estradas e, consequentemente, ao exercício, com respeito pelos referidos princípios da precedência e de reserva material de lei, de uma competência inserida materialmente na função administrativa, independentemente de esta não caber exclusivamente ao Governo, mas apenas como função-regra, própria da concepção constitucional do Governo como órgão superior da administração pública (artigo 182.º da Constituição) dotado de uma competência administrativa expressamente enunciada no texto fundamental (artigo 199.º da Constituição), mas ao regime de relações com terceiros em relação ao contrato.»
E quanto ao princípio do processo equitativo, o mesmo acórdão diz o seguinte:
«O princípio do processo equitativo tem sido compreendido enquanto um direito a um due process of law que deve compreender o direito à igualdade de armas ou direito à igualdade de posições no processo, com proibição de todas as discriminações ou diferenças de tratamento arbitrárias, o direito de defesa e de contraditório traduzido fundamentalmente na possibilidade de cada uma das partes invocar as razões de facto e de direito, oferecer provas, controlar as provas da outra parte, pronunciar-se sobre o valor e resultado dessas provas, direito a prazos razoáveis de acção e de recurso, direito à fundamentação das decisões, direito à decisão em tempo razoável, direito ao conhecimento dos elementos processuais, “direito à apresentação de provas tendentes e aptas a demonstrar os factos alegados e o direito a um processo orientado para a justiça material sem demasiadas peias formalísticas” (cf. J. J. Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, p. 415-416).
Ora a repartição, pelo legislador, entre os sujeitos das obrigações do ónus de prova dos elementos constitutivos de tais obrigações não se afigura constituir matéria de processo, mas antes matéria substantiva, conquanto o momento de primacial efectividade da norma ocorra dentro do processo, determinando a quem incumbe, nele, a tarefa de ter de demonstrar os factos controvertidos e de como deve o tribunal decidir no caso de não se fazer prova do facto. Está ausente dessa atribuição qualquer ideia de igualdade ao processo e no processo.
De qualquer modo, não se vislumbra que seja desprovido de fundamento material bastante a opção de o legislador cometer o ónus em causa à parte que se encontra em melhores condições para antecipadamente poder lançar mão dos meios ou instrumentos materiais aptos à prova dos factos, quer pelo domínio material que tem sobre as auto-estradas e os meios de equipamento e de infra-estruturas adequadas a conferir maior segurança na circulação rodoviária, quer pela sua capacidade económica para se socorrer desses meios.»
E considerando manifestamente improcedente as alegadas violações do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição) e do princípio da confiança, justifica que:
«O princípio da igualdade, assumido como princípio fundamental na nossa Constituição (artigo 13.º) não significa igualitarismo ou igualdade formal.
Como se disse no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 186/90, publicado no Diário da República II Série, de 12 de Setembro de 1990, dispensando-se o Tribunal de citar outros locais, dada a uniformidade de critério, “O princípio não impede que, tendo em conta a liberdade de conformação do legislador, se possam (se devam) estabelecer diferenciações de tratamento, “razoável, racional e objectivamente fundadas”, sob pena de, assim não sucedendo, “estar o legislador a incorrer em arbítrio, por preterição do acatamento de soluções objectivamente justificadas por valores constitucionalmente relevantes”, no ponderar do citado Acórdão nº 335/94. Ponto é que haja fundamento material suficiente que neutralize o arbítrio e afaste a discriminação infundada (o que importa é que não se discrimine para discriminar, diz-nos J.C.VIEIRA DE ANDRADE – Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1987, pág. 299)”.
Ora, a afirmação de que o regime de responsabilidade civil do ónus da prova dos restantes co-contratantes da Administração na concessão de bens ou serviços públicos, e mais especificadamente a alegada relativa à ANA, é menos exigente do que a decorrente da aplicação do artigo 12.º da Lei n.º 24/2007 é tudo menos líquida, porquanto é possível sustentar que idêntica inversão do ónus da prova opera, nesse domínio, seja por decorrência do enquadramento na responsabilidade contratual (artigo 799.º do Código Civil), seja por aplicação do regime específico da responsabilidade extracontratual (artigo 493.º, nº 1, do Código Civil).
Por outro lado, não pode negar-se que as duas situações de facto apresentam contornos evidentes de exigências não inteiramente coincidentes.
Do mesmo passo, tendo em conta que o tipo de bens oferecido através da oferta da via das auto-estradas, diferentemente do que se passa com as demais estradas, pressupõe níveis elevados e especiais de segurança, traduzidos desde logo na concepção, construção, manutenção e exploração das vias segundo padrões materiais ou normativos de grande exigência, e que a sua utilização é feita em termos massivos e mediante o pagamento de uma taxa (ainda que nas SCUT esta seja assumida pelo Estado), não se vê que possa considerar-se existir qualquer violação do princípio da proporcionalidade ao atribuir-se ao concessionário da auto-estrada o ónus de demonstrar que cumpriu, em concreto, relativamente a cada utilizador, a obrigação de segurança cuja pressuposta existência real se apresenta como determinante para que uma grande massa de consumidores opte pela sua utilização.
Não constituindo a instituição legal desse ónus uma interferência no domínio da estipulação das concretas relações contratuais, não pode também defender-se que ela introduza qualquer perturbação anormal e imprevisível na habitual previsão dos riscos que as partes ponderam antecipadamente antes de se decidir pela vinculação contratual, em termos de se poder considerar afectar-se intoleravelmente a autonomia de vontade pressuposta pelo direito à capacidade civil e ao livre desenvolvimento da personalidade.
Estando-se perante especiais actividades económicas geradoras de riscos elevados de lesão de bens e direitos de terceiros, muitas vezes ínsitos ao próprio tipo de bens cuja aquisição se oferece, afigura-se como previsível que o legislador possa submeter essa actividade concreta a especial regime de responsabilidade e isso principalmente quando ela é levada a cabo em regime de concessão pública, pois dela poderá sobrar para o Estado a emergência de ter de suprir as consequências danosas para os utilizadores desses bens, mormente através do cumprimento dos deveres de prestação dos serviços de saúde e de segurança social.
Nesta senda, falece, igualmente, o argumento da violação do princípio da protecção da confiança, independentemente de se afigurar inconsistente a sua convocação quando, como acontece no caso, se está, segundo o entendimento do tribunal a quo que constitui um dado para o Tribunal Constitucional, em presença de uma lei interpretativa, por o sujeito não poder deixar de contar com a eventualidade de o legislador vir a assumir como sentido normativo obrigatório aquele que, na jurisprudência aplicada, pese embora a existência de divergências perante a lei interpretada, coincidia com o que veio a ser positivado na lei interpretativa.»
E finalmente, rejeita a tese da violação do direito de iniciativa económica privada e do direito à propriedade privada, previstos, respectivamente, nos arts. 61.º e 62.º da Constituição, dizendo que:
«O direito de iniciativa económica privada está expressamente reconhecido como direito fundamental no artigo 61.º, n.º 1, da Constituição. Mas não como direito absoluto. Daí que ele deva ser exercido “nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral”.
Ora, no preceito constitucional imediatamente antecedente (o artigo 60.º, n.º 1) dispõe-se que “os consumidores têm direito à qualidade dos bens e serviços consumidos, […] à protecção […] da segurança e dos seus interesses económicos, bem como à reparação de danos”.
Por outro lado, não pode deixar de distrair-se do artigo 2.º da Constituição, consagrador do princípio do Estado de direito democrático, enquanto postulado decorrente do princípio de justiça material em que aquele também se decompõe, um princípio fundamental do reconhecimento de um direito geral à reparação de danos.
O direito à reparação de danos, seja por violação dos direitos do consumidor com protecção constitucional garantida no artigo 60.º, n.º 1, da Constituição, seja por falta de cumprimento de obrigações emergentes de contratos, da violação de direitos ditos “absolutos” ou até da prática de actos que, embora lícitos causam prejuízo a outrem, pressupõe uma tomada de posição legislativa quanto à exigência ou não da culpa pelo facto danoso e dentro desta matéria, da repartição do ónus de prova.
Não se afigura, pelas razões já expendidas, que a sujeição das concessionárias de auto-estradas ao ónus de prova do cumprimento, em concreto, das obrigações de segurança de circulação na via, viole esse direito de iniciativa económica privada, mormente por ofensa do alegado princípio da proporcionalidade em qualquer das suas significações.
E também não procede a alegada violação do direito fundamental à propriedade privada.
Pode, desde logo, questionar-se que, no âmbito material da garantia do direito fundamental à propriedade privada, possa incluir-se as diminuições de património decorrentes do dever de indemnizar.
Mas, independentemente da resposta que essa dúvida possa merecer, certo é que o direito de propriedade privada não está garantido em termos absolutos, mas apenas, como resulta do disposto no n.º 1 do artigo 62.º da Constituição, dentro dos limites e com as restrições previstas em outros lugares da Constituição e na lei quando ela remeta para esta a regulação das matérias previstas nesses outros lugares da Lei Fundamental.
Sendo assim, mesmo que o direito à reparação de danos por acidentes em auto-estradas possa fundar-se, em alguns casos e, em parte, na violação do direito de propriedade privada de outrem, sempre razões de segurança e de protecção de outros direitos com reconhecimento constitucional, como o direito à vida, à integridade física e à protecção da saúde, podem justificar a opção legislativa de atribuição do ónus de prova do facto danoso à quem incumbe o cumprimento de uma obrigação legal de concreta provisão material e normativa de condições de segurança na circulação rodoviária.»
Para concluir que: "a norma constante do artigo 12.º, n.º 1, da Lei n.º 24/2007, de 18 de Julho, na acepção segundo a qual, 'em caso de acidente rodoviário em auto-estradas, em razão do atravessamento de animais, o ónus de prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária e esta só afastará essa presunção se demonstrar que a intromissão do animal na via não lhe é, de todo, imputável, sendo atribuível a outrem, tendo de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral que não lhe deixou realizar o cumprimento', não padece de inconstitucionalidade".
Idêntica conclusão foi alcançada no segundo acórdão citado, através de argumentação convergente com aquela. O que dispensa quaisquer outras considerações adicionais.
9. Resta, assim, aferir se, em face dos factos provados, a ré conseguiu ilidir a presunção de culpa em relação ao facto causal do acidente, que no caso consistiu no atravessamento da faixa de rodagem por um gato, no momento e na faixa de rodagem em que circulava o veículo do autor, provocando o despiste deste veículo contra os separadores central e lateral.
Alegam as apelantes que os factos provados revelam que a concessionária agiu com a diligência exigível quanto ao cumprimento do dever de vigilância que as Bases do contrato de concessão lhe impõem e que tal prova é suficiente para ilidir aquela presunção de culpa.
Como já dissemos anteriormente (cfr. supra n.º 5), a ilisão da presunção de culpa que onera a concessionária não pode ser conseguida pela simples prova do cumprimento genérico do dever de vigilância ou através "de medidas por si implementadas destinadas a evitar a presença de animais nas faixas de rodagem, mesmo que esse cumprimento abranja o tempo e o espaço em que ocorreu o acidente. Este objectivo só pode ser atingido pela prova de que, na situação concreta, a presença do animal na via não é devida ao incumprimento pela concessionária da obrigação de impedir essa presença", como refere o acórdão desta Relação de 17-11-2009, acima citado.
Ora, neste caso, o que os factos provados revelam, com segurança, é, tão só, que o acidente ocorrido com o veículo do autor, ao km 14 da Auto-Estrada n.º 3 (A3), que está concessionada à ré C………. [cfr. itens 1), 5) e 6) dos factos provados], foi causado por um animal de raça felina (gato). O qual, de forma súbita e imprevista, se atravessou à frente do veículo do autor e, em consequência do atropelamento do felino, o veículo despistou-se e foi embater no separador central e depois no separador lateral [cfr. itens 8), 9) e 10) dos factos provados].
Como é que o felino se introduziu ou apareceu na auto-estrada, a atravessar a faixa de rodagem, os factos provados apenas contêm meras hipóteses: que pode ter entrado pela vedação, uma vez que a sua altura não é impeditiva da sua passagem [cfr. item 12) dos factos provados]; que pode ter entrado pelos nós de acesso à auto-estrada, que não podem ser vedados [cfr. item 22) dos factos provados]; que pode ter sido abandonado em plena via da A3 [cfr. item 23) dos factos provados]; ou ainda que pode ter fugido ao seu dono, que por alguma razão tenha parado na área de serviço mais próxima [cfr. item 24) dos factos provados]. Porém, de concreto, nada se provou.
Deve, todavia, acrescentar-se que, pelo menos nas duas primeiras hipóteses, a introdução do animal só à concessionária podia ser assacada, por se conterem no âmbito dos seus deveres de vigilância e de assegurar as condições de segurança aos utentes.
Acerca do cumprimento destes deveres pela concessionário, o que se provou são também meras generalidades: que a ré tem ao seu dispor meios de fiscalização, compostas por veículos automóveis que, constantemente, 24 horas sobre 24 horas, circulam pelas várias auto-estradas do país; que nesse dia também passaram no local do acidente e nada foi detectado de anormal; que também existem os patrulhamentos intercalares da GNR-BT; que também nenhuma anomalia foi detectada na rede de vedação, que se encontrava em bom estado de conservação e funcionamento (se bem que, neste ponto, não se percebe bem como é que os funcionárias da ré, circulando apenas dentro dos veículos de assistência, pela faixa de rodagem, conseguem detectar a existência de buracos e outras anomalias que possam existir na vedação); que nada de anormal foi comunicado pelos utentes da A3; que no dia em causa a A3 encontrava-se vedada em toda a sua extensão e a vedação obedece a modelo aprovado pela entidade fiscalizadora à data da construção [cfr itens 25) a 30) dos factos provados].
Quanto à causa concreta do aparecimento do felino na faixa de rodagem da auto-estrada, nada, absolutamente nada, foi provado. O que quer dizer que a ré não ilidiu a sua culpa.
E neste aspecto cumpre ainda salientar que, não obstante os factos que se referem ao cumprimento geral do dever de vigilância e ao estado regular da vedação, chama especial atenção o facto provado sob o item 12), na parte que refere que "no local já foram vistos algumas vezes cães, gatos e bois". Que um gato possa passar a vedação, saltando ou trepando sobre ela, ou conseguindo introduzir-se através de algum espaço mais largo da respectiva malha, ainda pode conceber-se com alguma compreensão e tolerância. Mas que isso também ocorra com cães e, sobretudo, com bois, revela que as condições de vedação e de segurança da A3, no local do acidente, não são as adequadas. E tal falta só à concessionária pode ser imputada.
Dizer que não integra o objecto do dever de vigilância da concessionária evitar que, num determinado momento, um gato apareça na via, é, salvo o devido respeito pela utilização do dito popular, como que "sacudir a poeira do capote".
O n.º 2 da Base XXXVI do anexo ao Decreto-Lei n.º 294/97 estabelece que "a concessionária será obrigada, salvo caso de força maior devidamente verificado, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas". E o n.º 3 acrescenta que "a concessionária deverá estudar e implementar os mecanismos necessários para garantir a monitorização do tráfego, a detecção de acidentes e a consequente e sistemática informação de alerta ao utente". Sendo o gato um animal que pode criar o risco de acidentes em veículos que circulam a velocidades mais altas, legalmente permitidas nessas vias, os utentes têm o direito de confiar que a concessionária cumpre o seu dever de assegurar-lhes as condições de segurança adequadas, evitando que qualquer animal que possa afectar a sua segurança, seja gato, cão ou boi, entre dentro dos limites dessas vias e, em especial, nas faixas de rodagem.
Para além disso, o n.º 1 da mesma Base estabelece que "a circulação pelas auto-estradas obedecerá ao determinado no Código da Estrada e demais disposições legais ou regulamentares aplicáveis". Ora, o n.º 1 do art. 72.º do Código da Estrada proíbe a entrada e o trânsito de animais nas auto-estradas e respectivos acessos. Quem controla as entradas e o trânsito nas auto-estradas é a concessionária. Por isso, também por esta via legal é sobre a concessionária que recai o dever de impedir a entrada de animais nas auto-estradas, seja que tipo de animal for, contanto que possa criar perigo para a segurança rodoviária.
A questão dos meios adequados para o impedir, é problema que apenas diz respeito à própria concessionária. Como se concluiu no acórdão desta Relação de 05-05-2009 (em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0827903), "só ela (a concessionária) tem — e se não tem, deveria ter — os meios idóneos a responder a isso, por ser a concessionária da via, com as inerentes obrigações, designadamente, as de permanentemente garantir uma via desobstruída e em adequadas condições, de molde a permitir a circulação rápida dos veículos em total segurança e comodidade, a qualquer hora do dia e/ou da noite, aos respectivos utentes".
Ora, concluindo, não tendo a ré demonstrado que o aparecimento do felino na faixa de rodagem da A3 resultou de outra causa estranha ao cumprimento do dever de vigilância que lhe está atribuído, não conseguiu ilidir a presunção de culpa. Cabendo-lhe, assim, responder, a título de culpa presumida, pelos danos causados no veículo do autor.
10. Por último, alega ainda a ré C……….. que, aplicando ao caso a norma do art. 12.º da Lei n.º 24/2007, o n.º 2 desta artigo impõe que a causa do acidente tem de ser comprovada no local pela autoridade policial competente e da participação policial junta aos autos não consta essa confirmação.
Salvo o devido respeito, parece-nos que existe, nesta posição da recorrente, equívoco ou excesso de poder atribuído à autoridade policial competente para tomar conta da ocorrência. É que a norma citada não confere, nem podia conferir, à autoridade policial competência para "comprovar" ou para "confirmar" a causa do acidente. Primeiro, porque não presenciou o acidente. Segundo, porque não se trata de matéria da sua competência funcional. E qualquer autoridade pública só pode confirmar os actos que pratica ou que percepciona no exercício das suas funções e no âmbito das suas competências (arts. 369.º, n.º 1, e 371.º, n.º 1, do Código Civil).
O que o preceito citado prescreve é que "para efeitos do disposto no número anterior, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente". Assim, o requisito que é exigível da autoridade policial competente é que "verifique", no local, se o acidente ocorreu por uma das causas previstas no n.º 1. Obviamente, desde que essa causa seja possível de ser verificada no próprio local.
Assim, se se trata de acidente causado por animal, o que a lei exige é que a autoridade policial verifique se no local existe o animal ou vestígios reveladores de embate em animal. Não mais do que isso. A não ser que se entenda estar atribuída à autoridade policial competência para, logo no local, decidir sobre a causa do acidente. O que não parece ter sido essa a intenção do legislador, nem parece que seja essa a pretensão da ré C………...
Improcede, pois, também este fundamento do recurso e improcedem os dois recursos na totalidade.
10. Concluindo:
i) Ainda antes da publicação da Lei n.º 24/2007, de 18/07, começou a emergir uma corrente jurisprudencial que, embora caracterizando a responsabilidade civil da concessionária das auto-estradas, pelos acidentes nelas ocorridos em consequência de objectos existentes nas faixas de rodagem, atravessamento de animais ou líquidos na via, no regime da responsabilidade extra-contratual, considerava que, sendo ela detentora de um poder de facto sobre essas vias, com o dever de as vigiar permanentemente e de assegurar aos utentes todas as condições de segurança e comodidade, justificava-se que respondesse por culpa presumida, nos termos do n.º 1 do art. 493.º, quer o dano fosse causado pela auto-estrada em si mesma, quer fosse provocado pelo incorrecto funcionamento de qualquer das coisas acessórias que a integram e visam contribuir para assegurar os desejáveis níveis de segurança.
ii) A norma do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 veio dar consistência a esta interpretação, na medida em que veio impor à concessionária, relativamente aos acidentes ocorridos nas auto-estradas, com consequências danosas para pessoas ou bens, e independentemente da sujeição ao pagamento de portagem pelo utilizador, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança. Vindo, assim, de encontro à solução prevista no art. 493.º, n.º 1, do Código Civil, que faz recair sobre o detentor da coisa, com o dever de a vigiar, uma presunção de culpa em relação aos danos que a coisa causar.
iii) Segundo a interpretação sufragada, compete ao lesado alegar e provar os factos caracterizadores do acidente, incluindo o facto causal do acidente, os danos e o respectivo nexo de causalidade, e beneficiando da presunção de culpa da concessionária, é a esta que compete alegar e provar os factos atinentes à sua ilisão.
iv) Estando em causa a ocorrência de acidente em auto-estrada, provocado pelo atravessamento da faixa de rodagem por um animal, a ilisão da presunção de culpa que onera a concessionária não pode ser conseguida pela simples prova do cumprimento genérico do dever de vigilância ou de medidas por si implementadas destinadas a evitar a presença de animais nas faixas de rodagem, mesmo que esse cumprimento genérico abranja o tempo e o espaço em que ocorreu o acidente; antes terá que se alcançada através da prova de que, na situação concreta, a presença do animal na via era devida a causa que a concessionária não podia detectar nem impedir.
v) A confirmação que o preceito do n.º 2 do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 exige da autoridade policial competente é que "verifique", no local, se o acidente ocorreu por uma das causas previstas no n.º 1.
vi) Os preceitos dos n.ºs 2 e 3 do art. 3.º do Código de Processo Civil não impõem que o juiz, antes da sentença, tenha que dar conhecimento prévio às partes do seu projecto de solução jurídica para a causa, para que estas possam pronunciar-se, mormente quando essa solução jurídica passa pela aplicação de normas legais que as partes não invocaram.
vii) O Tribunal Constitucional, através dos acórdãos n.º 596/2009 e 597/2009, ambos de 18-11-2009, já decidiu que "a norma constante do artigo 12.º, n.º 1, da Lei n.º 24/2007, de 18 de Julho, na acepção segundo a qual, em caso de acidente rodoviário em auto-estradas, em razão do atravessamento de animais, o ónus de prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária e esta só afastará essa presunção se demonstrar que a intromissão do animal na via não lhe é, de todo, imputável, sendo atribuível a outrem, tendo de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral que não lhe deixou realizar o cumprimento, não padece de inconstitucionalidade".
IV – DECISÃO
Por tudo o exposto:
1) Julgam-se totalmente improcedentes as duas apelações e confirma-se a sentença recorrida.
2) Custas pelas apelantes (art. 446.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
*
Relação do Porto, 16-12-2009António Guerra Banha
Anabela Dias da Silva
SÍLVIA Maria Pereira Pires