Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INDEMNIZAÇÃO
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Nos autos de processo comum (Tribunal Singular), que sob o nº ……./03.4IDAVR, correram termos pelo …º Juízo Criminal de Oliveira de Azeméis, foram pronunciados para submissão a julgamento, os arguidos
- B………, Lda.,
- C………., e
- D………,
Sendo imputado a cada um dos arguidos, em co-autoria material, na forma consumada a prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 24.º, nºs 1 e 5, do Decreto-Lei n.º 20-A/90 de 15.1 (RJIFNA), na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 394/93 de 24.11, actualmente previsto e punido pelo artigo 105º, n.º1 e 5 da Lei n.º 15/2001(RGIT), de 5.6.
A sociedade é criminalmente responsável, nos termos do disposto no artigo 7º, n.1 e 9º, nº2 do citado Decreto-Lei 20-A/90 de 15.01 e 7º, n.º1 da Lei 15/2001 de 5.6.
O Ministério Público, em representação do Estado Português - Direcção-Geral dos Impostos deduziu pedido de indemnização civil, peticionando a condenação dos arguidos B……., Lda., C…… e D…… a pagar ao Estado, a título de indemnização por danos patrimoniais, a quantia de €135,706,93.
Efectuado o julgamento, viria a ser proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:
A) Condenar a arguida B……. Lda., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa, à razão de €10 (dez), perfazendo o montante global de € 4000,00 (quatro mil) euros.
B) Condenar o arguido C……, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco), o que perfaz o montante global € 1250,00 (mil duzentos e cinquenta euros).
C) Condenar o arguido D…….., pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco), o que perfaz o montante global € 1250,00 (mil duzentos e cinquenta euros).
D) Julgar parcialmente procedente, por parcialmente provado, o pedido de indemnização cível formulado pelo Ministério Público em representação da Direcção-Geral dos Impostos, relativamente a todos os arguidos e condenar, solidariamente, os demandados a pagar àquela Direcção-Geral, a título de compensação pelos danos patrimoniais sofridos por esta no montante das prestações tributárias vencidas e ainda não pagas pela sociedade arguida, nos termos sobreditos, descontando o montante de € 7 500,00, no tocante às prestações omitidas referentes ao IVA, já pago pela sociedade arguida.
Inconformados, recorreram os arguidos C……. e D……., alegando e concluindo nos seguintes termos:
I – O C………:
I - O art. 105º do RGIT – tal como, já antes dele, o fazia o art. 24º do RJIFNA – prevê o tipo de ilícito criminal epigrafado de “Abuso de Confiança”.
II - O Regime Geral de Infracções Tributárias (RGIT) – à semelhança do que já consignava o art. 29º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA) – prevê no seu art. 114º o tipo de ilícito contra-ordenacional cujo objecto consiste na ”Falta de entrega da prestação tributária”, como reza o seu proémio.
III - Sejam qualificados como crime ou como contra-ordenação, os factos ilícitos são os mesmos nos arts. 105º e 114º do RGIT – a não entrega “à administração tributária, total ou parcialmente, da prestação tributária deduzida nos termos da lei”, sendo havida, para este efeito, como prestação tributária “a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja”.
IV - Porque o bem jurídico protegido por ambas as normas é exactamente da mesma natureza e reclama a mesma extensão e intensidade de tutela jurídica, para quem defendesse serem eles irredutivelmente incompatíveis – o que, salvo melhor opinião, não parece ser o caso – teria de resolver o conflito fazendo o art. 105º ceder perante o art. 114º por força dos princípios de última “ratio” e da necessidade que enformam o direito penal.
V - Nos termos do art. 9º, nº 3, do Código Civil: “na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”, impõe-se fazer uma interpretação do nº 1 do art. 114º e do art. 105º que permita a sua compatibilização normativa respeitando a ratio essendi da alteração, por intercalamento do inciso “ou por período posterior, desde que os factos não constituam crime”, naquela primeira norma (que não constava no art. 29º do RJIFNA) e que só pode ter sido introduzido pelo legislador de forma pensada e para ter alcance prático.
VI - O conceito de crime de abuso de confiança fiscal (criado pelo legislador, mas que, na realidade, não existe, por impossibilidade teórica e prática) não se basta com a mera não entrega à administração tributária da prestação tributária, exigindo um “plus”, que não é, (porque impossível) a apropriação pelo agente do objecto da prestação, mas que será seguramente o propósito de não a entregar, exteriorizada, v.g. pela colocação intencional do agente em posição de se furtar, com êxito, ao cumprimento do dever de prestar.
VII - Isto é, só haverá crime de abuso de confiança fiscal se o agente se apropriar da prestação tributária e se recusar a entregá-la ao Estado sem que o Estado possa (v.g. por inexistência de bens penhoráveis) coagi-lo ao cumprimento da prestação.
VIII - Caso o agente venha a entregar a prestação à administração tributária por iniciativa própria ou em resultado do accionamento dos meios legais, coercitivos ou não – v.g. o processo de execução fiscal, com penhora e venda de bens e a compensação de créditos (cfr. art. 88º do CPPT) – não haverá crime, mas mera contra-ordenação.
IX - No caso vertente, o arguido, em representação da arguida sociedade, só não entregou ao Estado as prestações tributárias liquidadas por graves dificuldades financeiras de que se faz eco a decisão do tribunal “a quo” e, também, a própria administração tributária no relatório da visita de inspecção realizada, datado de 08.10.2003.
X - Os arguidos, na qualidade de gerentes, para fazer face aos encargos, avultadíssimos, resultantes dos investimentos feitos, e perante a redução drástica da procura dos seus serviços, que a forte rebaixa dos preços praticados não conseguiu neutralizar, tiveram de socorrer-se de familiares e amigos para obter, até onde foi possível, empréstimos integralmente canalizados para a empresa que os documentos juntos aos autos comprovam.
XI - O arguido, em representação da sociedade arguida, não dispunha de meios financeiros para, naquele contexto, entregar as prestações tributárias ao Estado tendo agido sem dolo e mesmo no contexto de estado de necessidade ou de inexigibilidade de outro comportamento, não tendo, assim, praticado o crime que lhe vem imputado.
XII - Um dos princípios estruturantes do estado de direito (que a Constituição diz Portugal ser) é o princípio da justiça de que o princípio da igualdade é um seu corolário.
XIII - No caso em apreço – e no que concerne especificamente à criação no ordenamento jurídico-penal-fiscal português da figura do crime de abuso de confiança – e o mesmo se diga, quanto à aplicação das penas nele previstas – inexiste esse pressuposto essencial da intervenção criminalizadora, que é a sua legitimidade ou validade ética, seja enquanto validade sociológica, seja enquanto validade ética, “stricto sensu”.
XIV - Quanto à validade sociológica, é sabido que, por razões históricas, idiossincráticas e de deficiente preparação para a cidadania, o não pagamento de impostos não conseguiu impor-se e radicar-se na consciência colectiva dos portugueses como um comportamento eticamente censurável.
XV - Para essa não adquirida consciência colectiva do desvalor ético-jurídico da fuga ao imposto – que não é o caso da arguida, pois trata-se apenas de atraso involuntário no pagamento – tem concorrido, a muitos títulos, o próprio Estado, quer quando cria e aplica impostos desmesurados, quer pela injustiça na distribuição da carga fiscal que, na obra citada, Medina Carreira denuncia e demonstra com recorrentes acusações de iniquidade e desequilíbrio dirigidas ao sistema fiscal e à sua incidência desigual e arbitrária sobre os contribuintes.
XVI - O imposto tem uma função meramente instrumental, mas tem sistematicamente – tal como as normas fiscais – sido sujeito a sucessivas manipulações oportunísticas pelas forças políticas, sociais e económicas que se apoderaram do Estado e dele se servem para a prossecução dos seus interesses, sempre em nome do povo, mas contra o povo.
XVII - A percepção das iniquidades do sistema fiscal e das chocantes discriminações na sua aplicação e no tratamento dos contribuintes, por um lado, e a tomada de consciência da delapidação (eufemisticamente chamada de desperdício) dos recurso financeiros do Estado obtidos essencialmente dos impostos são um contra-estímulo poderoso ao cumprimento das obrigações fiscais e à emergência de uma consciência ético-jurídica da colectividade.
XVIII - Contra-estímulo que tem sido periodicamente reforçado pelas medidas de benevolência fiscal adoptadas para os contribuintes relapsos – de que são exemplo, nos anos mais recentes, o Dec-Lei nº 225/94, 5.09, secundado pelo Dec-Lei nº 124/96, de 10.08, e completado pela Lei nº 51-A/96, de 9.12, seguido do Dec-Lei nº 248-A/2002, 14.11, diplomas que ficaram conhecidos pelo nome dos ministros das finanças ao tempo, “Lei Catroga”, “Lei Mateus” e “Lei Manuela Ferreira Leite”.
XIX - Sendo axiomático que o direito penal tem uma função meramente subsidiária na tutela dos bens jurídicos, ou seja, só é legítima a sua intervenção tutelar onde e sempre que outras medidas menos gravosas ou lesivas dos direitos fundamentais se mostrem claramente inidóneas a assegurar a subsistência e reintegração dos bens jurídicos, no caso vertente a intervenção criminalizadora do legislador carece de toda a legitimidade.
XX – Ressaltando essa falta de legitimidade, desde logo, da desnecessidade da pena.
XXI - E isto porque o Estado dispõe de uma panóplia de meios e instrumentos – e outros pode criar – que permitem salvaguardar os seus créditos tributários, mesmo nas hipóteses previstas no art. 105º do RGIT, sem lesão do direito constitucionalmente consagrado – cfr. art. 27º, nº 1 – à liberdade nem necessidade de criar penas criminais.
XXII - O crime de abuso de confiança só surge no ordenamento jurídico-criminal-fiscal português, não porque os interesses da Fazenda Pública que visa tutelar estejam tocados pela propalada, mas inexistente, ressonância ética que fundamenta o direito penal de justiça em geral, mas apenas como meio de suprir a incapacidade atávica da administração fiscal em zelar, administrar e defender os interesses que lhe estão cometidos.
XXIII - Não é necessário, pois, que o Estado se arme com a desproporcionada arma do crime contra as empresas e os seus gerentes, especialmente nos casos como o da arguida, em que a falta de entrega de imposto se deveu a dificuldades financeiras insuperáveis, que só à custa de muita angústia, muito trabalho, muito engenho, muito empenho, e à custa do património pessoal da sua gerência e do crédito obtido por favor e amizade junto de familiares e amigos, evitou o colapso total e definitivo, continuando, contra ventos e marés, a produzir riqueza para o país e a impedir que os seus trabalhadores vão engrossar a avalanche daqueles que se alimentam e às famílias da Segurança Social!!!.
XXIV - Com a criação do crime de abuso de confiança fiscal o Estado violou os princípios da dignidade da pessoa humana, de que o direito à liberdade, plasmado no art. 27º, nº 1, da CRP, é um corolário, e da proporcionalidade, consagrados nos arts 1º e 18º, nº 2, da CRP, para a sua Administração Tributária poder continuar a demitir-se das suas responsabilidades de criar um sistema fiscal e aplicar as suas normas baseadas na equidade e na eficiência, na igualdade dos cidadãos perante a lei.
XXV - Face ao exposto, deveria o arguido ter sido absolvido, pelo que o tribunal “a quo” ao condená-lo pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, não decidiu com justiça, mas apenas em obediência a uma lei iníqua.
XXVI - As normas dos arts. 76º, nº 3 e 77º, nº 1, do Código de Processo Penal estão pré-ordenadas aos casos típicos, em especial os que se conexionam com os crimes previstos no Código Penal.
XXVII - Por outro lado, nos termos do art. 43º, nº 1, do RGIT: “Recebido o auto de inquérito e respectivo parecer, o Ministério Público procede nos termos dos artigos 277º a 283º do Código de Processo Penal …”, nos quais não há qualquer referência ao pedido de indemnização civil.
XXVIII - O que, de resto, bem se compreende, uma vez que, estando em causa receitas tributárias do Estado, o ordenamento jurídico já prevê os procedimentos legais pertinentes à sua liquidação e cobrança e a definição das autoridades competentes para o efeito e dos prazos respectivos, assim como dos responsáveis principais e subsidiários pelas dívidas.
XXIX - O processo-crime não é o competente para a cobrança do imposto nele referido, mas, sim, o procedimento previsto nos códigos fiscais respectivos e no Código do Procedimento e Processo Tributário e, na fase da cobrança coerciva, o processo de execução fiscal, regulado neste último diploma. – Cfr. art. 148º e seguintes do CPPT
XXX - Com a elaboração e publicação do D.L. 20-A/90, de 15 de Janeiro (RJIFNA), consagrou-se a concepção e doutrina autonomista do direito penal fiscal que, justamente, parte da ideia de que a infracção fiscal assume uma natureza muito própria em que a característica da arrecadação de receita é um elemento essencial e modelador da própria definição dos tipos de crime.
XXXI - O quadro normativo fiscal é formalmente autónomo do direito penal obedecendo a regras de competência e de processo específicas e próprias deste ramo de direito.
XXXII - Coexiste, assim, com a lei penal comum, substantiva e adjectiva, mas em termos formalmente autónomos, a lei penal fiscal que visa tipificar e punir as condutas ilícitas dos contribuintes.
XXXIII - Entre o direito penal comum e o direito penal fiscal existe uma relação de especialidade, no sentido em que o direito fiscal sancionatório afasta a aplicabilidade das normas relevantes dos códigos penal e processual penal, os quais são chamados a desempenhar uma função meramente supletiva e integradora.
XXXIV - É que a valoração ética dos tipos de crimes comuns é diferente e diversa da que foi considerada elegível para efeitos de elevação a crime de certos comportamentos do contribuinte violadores das regras essenciais da relação jurídico-tributária relevante.
XXXV - Sendo o direito penal fiscal, substantivo e adjectivo, um direito penal especial, que rege de forma total e fechada a tutela dos interesses tributários – e não se prevendo neste a possibilidade de formulação, pelo Ministério Público, em representação do Estado, do pedido de indemnização civil – não pode, como fez o tribunal “a quo”, lançar-se mão do regime prescrito no direito processual penal, como se de um caso omisso se tratasse.
XXXVI - Acresce, ainda que, na sequência de uma consulta da Direcção de Finanças de Braga, sobre a melhor maneira de acautelar as liquidações de impostos que eventualmente sejam de efectuar, sem prejuízo do processo penal tributário, a Direcção-Geral dos Impostos, através de circular de Dezembro de 2002, decidiu que: “o processo penal não é o meio idóneo em sede de pedido de indemnização civil para exigir do arguido quaisquer contribuições e impostos já que existe um meio próprio de obter a sua cobrança voluntária ou coerciva ao devedor. Tudo isto porque o processo penal não é o meio próprio, não só para o sujeito passivo atacar a legalidade de tal dívida, mas também para conhecer da sua exigibilidade ao contribuinte. Por fim, e por não serem os tribunais comuns os tribunais próprios para conhecer da impugnação da liquidação dos tributos ou oposição à execução como resulta dos artº 1º, 2º e 62º do E.T.A.F., sempre seria inviável proceder a qualquer liquidação de imposto no processo penal tributário, já que retiraria aos sujeitos passivos ou contribuintes meios próprios de reagir contra tais liquidações.”
XXXVII - Ao não se entender assim – ou seja, que o Estado dispõe para este efeito (das infracções tributárias) de outro mecanismo legal, que é o da instauração do processo executivo subordinado à regra do privilégio de execução prévia – temos a Administração Fiscal a ficar duplamente garantida podendo, cumulativamente, ora lançar mão da liquidação dos tributos e da subsequente execução fiscal para a sua cobrança coerciva, ora quedar-se impávida e serena na sua tradicional letargia, beneficiando, como prémio, da possibilidade de, mais tarde, lançar mão do pedido de indemnização civil no processo penal fiscal.
XXXVIII - O que, in maxime, poderia até conduzir a uma dupla cobrança da dívida fiscal.
XXXIX - Note-se, todavia, que, até à presente data, ainda não foi accionado o processo de reversão fiscal contra os gerentes da sociedade arguida, aqui também arguidos, motivo por que ainda nem sequer se puderam defender das dívidas fiscais que também estão na base deste processo-crime.
XL - Daí que, para além da sobreposição dos meios de cobrança coerciva das dívidas fiscais, ora pela Administração Fiscal, através dos seus próprios mecanismos e processos, ora pelo Ministério Público, através da execução da sentença (se não houver pagamento voluntário da dívida – o que nunca acontece dado os elevados montantes que sempre estão em causa), operar-se-á no processo administrativo fiscal, (como, de resto, acontece in casu) um atentado chocante às garantias de defesa dos contribuintes, prosseguido pelo próprio processo penal, se interpretado de acordo com o entendimento do tribunal “a quo”.
XLI - Ora, face ao sistema jurídico fiscal, tal entendimento não é de sufragar, pois o direito penal fiscal, como direito especial que é relativamente ao direito penal e processual penal comuns, não se compadece com tal posição.
XLII - Nos termos do art. 45º da L.G.T., a Administração Fiscal tem o prazo de quatro anos para proceder à liquidação dos tributos, sob pena de caducidade.
XLIII - Nos termos do art. 129º do Código Penal, a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil.
XLIV - Será, pois, através da lei civil que se devem determinar os pressupostos da indemnização e bem assim toda e qualquer questão atinente que envolva os princípios gerais das obrigações.
XLV - Para abreviarmos razões, diga-se que a condenação no pedido cível - que foi deduzido apenas sobre a dívida fiscal - está formal e substancialmente incorrecta, pois, apesar de os “danos” derivarem da prática de um crime e de intervirem no processo vários responsáveis, o pedido revela-se infundado, não podendo ser reconhecida a responsabilidade dos arguidos e, como se vai ver, nem o arguido pode ser declarado devedor solidário.
XLVI - Desde logo porque, por via de lei especial - a Lei Geral Tributária; Decreto-Lei nº 398/98, de 17 de Dezembro - a responsabilidade dos membros dos órgãos sociais é meramente subsidiária e estes dispõem ali de mecanismos processuais e de defesa que quer a lei penal quer a lei civil não contemplam.
XLVII - No âmbito fiscal, para que o património do devedor subsidiário responda pela dívida tributária de outrem cujo património não é bastante (ou até já nem existe), é preciso que a administração fiscal prove que ele agiu com culpa relativamente à insuficiência de bens do sujeito fiscal e não se esqueça que o devedor subsidiário pode chamar à acção ou ao incidente os condevedores subsidiários solidários com ele, incluindo os Técnicos Oficiais de Contas.
XLVIII - Assim, no caso de não pagamento, seja por que razão for, a execução a instaurar para cobrança do pedido cível tem que ser uma execução fiscal contra o devedor principal.
XLXIX - A responsabilidade dos garantes, como mostra o seu regime, é indirecta.
L - Abrindo-se o raciocínio, verifica-se, afinal, que os civilmente demandados - e sempre condenados!!! - corpos gerentes das pessoas colectivas nem sequer têm legitimidade passiva para o pedido cível, ... pois nem sequer são “devedores” directos.
LI - E não sendo devedores directos não podem ser como tal condenados.
LII - A solução não pode, pois, ser outra que a não condenação no pedido cível.
LIII - Deste modo, sim, em pleno respeito pela lei, ajustam-se as respectivas responsabilidades; protegem-se os interesses do Estado e garantem-se os direitos dos arguidos.
LIV - Pelo exposto, dir-se-á que a douta sentença recorrida violou ostensivamente o disposto nos artigos 20º a 24º da LGT, o artigo 1º e 18º, nº 2, ambos da Constituição da República Portuguesa (respectivamente, princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Proporcionalidade) e, bem assim, as regras que regulam a liquidação e cobrança dos impostos, mormente as estatuídas nos artigos 148º e seguintes do C. P. P. T.
Remata pedindo a revogação da sentença proferida em 1ª Instância, no sentido de se absolver o arguido do crime de abuso de confiança fiscal pelo qual foi condenado, bem como, do pedido de indemnização civil arbitrado.
II – o D………:
1º - O arguido foi condenado, enquanto gerente da sociedade B…….. L.da, também arguida nestes autos pela prática do crime de abuso de confiança fiscal na forma simples, p. e p. pelo nº1 do artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, por força do disposto no nº3 do artigo 7.º, do mesmo diploma legal por ter retido os montantes de IVA e de IRS que deveriam ter sido entregues por essa sociedade á Fazenda Nacional, referidos no libelo acusatório,.
2º - O M.ºP.º deduziu em representação do Estado Português, pedido de indemnização civil peticionando a condenação dos arguidos a pagarem a totalidade das quantias em dívida ao Fisco.
3º - O pedido de indemnização civil foi julgado procedente, na douta sentença que pôs termo a estes autos, com base na responsabilidade extra-contratual, artigo 483.º do Código Civil.
4º - Em consequência, o arguido e aqui recorrente, D…….. foi condenado a pagar solidariamente os montantes em dívida ao Fisco, solidariamente, com o arguido C….. e a sociedade B……. L.da, nos termos do artigo 497.º do Código Civil.
5º - É com esta decisão que o ora recorrente não se conforma.
6º - Nos termos do artigo 129.º do Código Penal a indemnização por perdas e danos emergente de crime é regulada pela lei civil.
7º - Do artigo 377.º do Código de Processo Penal resulta que o arguido deve ser condenado no pedido de indemnização civil, se o pedido vier a revelar-se fundado.
8º - O arguido praticou os factos de vem acusado, na qualidade de gerente da B…… L.da e no exercício dessas funções.
9º - Essa sociedade, é uma sociedade comercial por quotas constituída nos termos do Código das Sociedades Comerciais e como tal goza de personalidade jurídica, artigo 5.º do Código das Sociedades Comerciais.
10º - De acordo com este diploma legal, a sociedade responde civilmente pelos actos ou omissões de quem legalmente a represente, nos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos comissários, artigo 6.º, nº5.
11º - A responsabilidade dos comitentes é regulada nos termos do artigo 500.º do Código Civil, e de acordo com este normativo é à sociedade que cabe responder pela actividade do gerente ora arguido, a não ser que se verificassem os pressupostos contidos no nº2 desse preceito bem como no nº1 do artigo 78.º do Código das Sociedades Comerciais.
12º - Como esses pressupostos não se encontram provados, nunca nos termos da lei civil, não poderia o arguido ser condenado no pedido de indemnização civil, mas tão só a sociedade, da qual o arguido era gerente.
13º - Todavia, a Lei Geral Tributária, Decreto-Lei nº398/98 de 17 de Dezembro, estabelece no seu artigo 24.º que os administradores, directores e gerentes são subsidiariamente responsáveis em relação a esta.
14º - O artigo 23.º da mesma Lei prescreve a forma como essa responsabilidade subsidiária se efectiva, através de reversão do processo de execução fiscal.
15º - Nos termos do preceito citado no número anterior, a reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários sem prejuízo do benefício de excussão.
16º - Além disso, ainda se terá de provar a inobservância culposa dos deveres legais que tutelam o interesse da administração fiscal, pelos gerentes e aqui arguidos, nos termos do nº1 do artigo 78.º do Código das Sociedades Comerciais.
17º - Ora, neste momento não se encontra comprovada a insuficiência dos bens penhoráveis da B…… L.da, nem a culpa dos gerentes no incumprimento do dever de entregar as quantias em dívida ao Fisco.
18º - Como não se encontram verificados os pressupostos da reversão, os gerentes da sociedade não são ainda responsáveis pelo pagamento dos montantes em dívida, nos termos da Lei Geral Tributária.
19º - Como bem se sublinha no acórdão de 03.05.2004, do Tribunal da Relação de Coimbra, “a culpa imputada e reconhecida no processo criminal é um mero elemento do crime, restringindo-se a factos certos e determinados, a saber, a não entrega de uma prestação tributária.”
20º - E ainda no mesmo aresto se esclarece que: “No âmbito fiscal, para que o património do devedor subsidiário responda pela dívida tributária de outrem cujo património não é bastante (ou até já nem existe), é preciso que a administração fiscal prove que ele agiu com culpa relativamente à insuficiência dos bens do sujeito fiscal e não se esqueça que o devedor subsidiário pode chamar à acção ou ao incidente os condevedores subsidiários solidários com ele, incluindo os Técnicos Oficiais de Contas.” (in WWW.dgsi.pt).
21º - Por tudo o exposto, terá o arguido D……. de ser absolvido do pedido de indemnização civil ou se assim não se entender e sem prescindir, a sua condenação não poderá ser solidária com a sociedade, mas apenas subordinada a posterior reversão.
22º - Se vier a entender-se que o arguido terá de ser condenado no pedido de indemnização civil, neste caso, terá de ver revogada a decisão que o condenou em custas, nos termos do artigo 449.º, nº1, c) do Código de Processo Civil, uma vez que a administração fiscal dispõe de títulos executivos para cobrar as dívidas em causa e de meios próprios para proceder à sua execução, beneficiando até de taxa de juros moratórios mais elevadas.
Conclui pela sua absolvição do pedido de indemnização civil, ou se assim não se entender, condenando-o apenas a pagar subsidiariamente as quantias em dívida, depois de verificados os pressupostos da reversão, mas em qualquer destas circunstâncias absolvendo-o do pagamento de custas.
Respondeu o MP, em primeira instância, concluindo pela negação de provimento a ambos os recursos.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emitiu parecer em que conclui no mesmo sentido.
2.1. Factos Provados.
a) A primeira arguida, B……, Lda., cujo objecto consiste no fabrico de moldes metálicos, encontra-se sedeada na área do 3º Serviço de Finanças de Oliveira de Azeméis.
b) Para efeitos fiscais, a arguida, cujo NIF é o 503 871 613, esteve integrada no regime geral do IRC e enquadrada para efeitos de IVA no regime trimestral.
c) Os arguidos sempre exerceram as funções de sócios gerentes da primeira arguida.
d) Nessas qualidades, os arguidos, de comum acordo e após um plano previamente combinado, em data não apurada do primeiro trimestre de 2001, decidiram não fazer a entrega aos Cofres do Estado (Serviços de Administração do I.V.A.), dos montantes que a sociedade B….., Lda viesse a receber dos seus clientes a título de IVA, montantes esses que, todos bem sabiam, pertenciam ao Estado e a ele deveriam ser entregues.
e) Assim, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida, os arguidos enviaram aos Serviços de Administração do I.V.A. as declarações periódicas de IVA durante os anos de 2001, 2002 e 2003.
f) Porém, não enviaram o respectivo meio de pagamento, apesar de terem liquidado o montante desse imposto nas suas transacções comerciais, gerindo e utilizando tais montantes em benefício da sociedade arguida, como se lhes pertencessem.
g) De facto, os arguidos, em representação da sociedade, efectuaram transacções comerciais que lhes permitiram obter os seguintes montantes de IVA nos respectivos períodos que a seguir se discriminam:
Período do Imposto Valor do imposto declarado, mas não pago ao Estado
| 1º trimestre de 2001 | 10 328,66€ |
| 3º trimestre de 2001 | 13 622,66€ |
| 4º trimestre de 2001 | 4 097,63€ |
| 1º trimestre de 2002 | 6 879,04€ |
| 2º trimestre de 2002 | 10 296,65€ |
| 3º trimestre de 2002 | 17 362,76€ |
| 4º trimestre de 2002 | 12 442,85€ |
| Iº trimestre de 2003 | 1 289,30€ |
h) No exercício das suas funções, impendia, também, sobre os arguidos a obrigação de, em nome da sociedade arguida, reterem no acto de pagamento das remunerações mensais aos trabalhadores por sua conta e de outras retribuições a colaboradores, assim como relativamente às rendas prediais pagas, as importâncias correspondentes à taxa legalmente prevista, por conta do IRS respeitante ao ano em que esses actos ocorreram.
i) Contudo, os arguidos, de comum acordo e na sequência de um plano previamente delineado, em data não apurada do primeiro semestre de 2000, decidiram não fazer a entrega aos Cofres do Estado dos montantes que a sociedade B……, Lda. viesse a reter nos pagamentos aos trabalhadores da empresa (rendimentos enquadráveis na categoria A), o mesmo sucedendo quanto aos pagamentos feitos a colaboradores e comissionistas (rendimentos enquadráveis na categoria B) e relativamente a rendas prediais (rendimentos enquadráveis na categoria F), montantes esses que, todos bem sabiam, pertenciam ao Estado e a ele deveriam ser entregues.
j) Assim, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida, os arguidos, apesar de terem efectuado as retenções na fonte aos seus trabalhadores, colaboradores e nas rendas prediais pagas, não entregaram esses montantes nos cofres do Estado, utilizando tais quantias em beneficio da sociedade arguida, como se lhe pertencesse.
k) Com efeito, os arguidos, em representação da sociedade, retiveram IRS e não o entregaram nos cofres do Estado nos períodos e montantes que a seguir se discriminam:
Categoria A:
Período de Imposto Valor
| Julho de 2000 | 1 900,32€ |
| Agosto de 2000 | 1 514,65€ |
| Setembro de 2001 | 1 414,49€ |
| Outubro de 2000 | 1 885,86€ |
| Novembro de 2000 | 1 132,62€ |
| Dezembro de 2000 | 2 838,36€ |
| Janeiro de 2001 | 1 932,39€ |
| Fevereiro de 2001 | 2 053,40€ |
| Março de 2001 | 1 605,83€ |
| Abril de 2001 | 1 324,51€ |
| Maio de 2001 | 1 324,51€ |
| Junho de 2001 | 1 324,51€ |
| Julho de 2001 | 2 609,38€ |
| Agosto de 2001 | 1 324,49€ |
| Setembro de 2001 | 1 324,49€ |
| Outubro de 2001 | 1 324,49€ |
| Novembro de 2001 | 1 324,49€ |
| Dezembro de 2001 | 2 581,94€ |
| Janeiro de 2002 | 1 297,14€ |
| Fevereiro de 2002 | 1 152,50€ |
| Março de 2002 | 1 582,87€ |
| Abril de 2002 | 1 336,67€ |
| Maio de 2002 | 1 336,67€ |
| Junho de 2002 | 1 214,79€ |
| Julho de 2002 | 1 924,92€ |
| Agosto de 2002 | 889,81€ |
| Setembro de 2002 | 376,69€ |
| Outubro de 2002 | 433,93€ |
| Novembro de 2002 | 433,93€ |
| Dezembro de 2002 | 819,08€ |
| Janeiro de 2003 | 433,93€ |
| Fevereiro de 2003 | 384,93€ |
| Março de 2003 | 408,00€ |
| Abril de 2003 | 408,00€ |
| Maio de 2003 | 408,00€ |
| Junho de 2003 | 408,00€ |
Categoria B:
| Abril de 2001 | 49,88€ |
| Dezembro de 2001 | 34,92€ |
| Junho de 2002 | 9,00€ |
| Agosto de 2002 | 49,00€ |
| Dezembro de 2002 | 82,30€ |
| Janeiro de 2003 | 89,00€ |
| Fevereiro de 2003 | 41,51€ |
Categoria F:
| Julho de 2000 | 346,12€ |
| Agosto de 2000 | 346,12€ |
| Setembro de 2000 | 346,12€ |
| Outubro de 2000 | 346,12€ |
| Novembro de 2000 | 346,12€ |
| Dezembro de 2000 | 346,12€ |
| Janeiro de 2001 | 353,67€ |
| Fevereiro de 2001 | 353,67€ |
| Março de 2001 | 353,67€ |
| Abril de 2001 | 353,67€ |
| Maio de 2001 | 353,67€ |
| Junho de 2001 | 353,67€ |
| Julho de 2001 | 353,67€ |
| Agosto de 2001 | 353,67€ |
| Setembro de 2001 | 353,67€ |
| Outubro de 2001 | 353,67€ |
| Novembro de 2001 | 353,67€ |
| Dezembro de 2001 | 353,67€ |
| Janeiro de 2002 | 368,88€ |
| Fevereiro de 2002 | 368,88€ |
| Março de 2002 | 368,88€ |
| Abril de 2002 | 368,88€ |
| Maio de 2002 | 368,88€ |
| Junho de 2002 | 368,88€ |
| Julho de 2002 | 368,88€ |
| Agosto de 2002 | 368,88€ |
| Setembro de 2002 | 368,88€ |
| Outubro de 2002 | 368,88€ |
| Novembro de 2002 | 368,88€ |
| Dezembro de 2002 | 368,88€ |
| Janeiro de 2003 | 382,16€ |
| Fevereiro de 2003 | 382,16€ |
| Março de 2003 | 382,16€ |
| Abril de 2003 | 382,16€ |
| Maio de 2003 | 382,16€ |
| Junho de 2003 | 382,16€ |
l) Da totalidade das transacções comerciais efectuadas com os clientes, nomeadamente com as sociedades E………, S.A., F……, S.A., G……., H……., I……., Lda, J……, Lda, L……., Lda, os arguidos, na qualidade de representantes legais e gerentes da B……., Lda receberam, a título de IVA, a quantia total de 76.319,55€.
m) No entanto, não entregaram aos Serviços de Administração do IVA, ou noutro local autorizado, no trimestre seguinte àquele em que foram recebidas, nem nos noventa dias seguintes ou mesmo em momento ulterior, as referidas quantias, utilizando-as antes no interesse da sociedade arguida.
n) O mesmo sucedeu quanto ao IRS retido aos trabalhadores e colaboradores a quem pagaram uma remuneração pelo trabalho prestado, e ainda quanto às rendas prediais pagas, num montante global de € 59.387,38, que não foram entregues nos cofres do Estado no mês seguinte àquele em que foram retidos, nem nos noventa dias seguintes ou num outro momento ulterior.
o) Ao actuarem da forma descrita, os arguidos agiram em conjugação de intentos e na sequência de um plano previamente acordado, de forma livre e consciente, bem sabendo que os montantes que receberam a título de IVA e retiveram/deduziram em sede de IRS eram devidos à Fazenda Nacional e a esta deviam ser entregues, não devendo serem gastos em benefícios da sociedade B….., Lda, tal como fizeram e que, por esse motivo, não podiam agir desse modo.
p) Ao assim procederem não desconheciam os arguidos o carácter proibido e criminalmente punido das suas condutas.
Mais se provou que:
q) O sócio D……. renunciou à gerência da sociedade arguida em 31.12.04.
r) A sociedade arguida passou por um período de dificuldades na gestão dos meios financeiros, que se iniciou em 1999 e prolongou-se até final de 2001.
s) As dificuldades financeiras aludidas advieram do facto de terem adquirido equipamento com vista ao aumento da produção, todavia verificou-se uma diminuição do trabalho e uma dificuldade em solver as dívidas existentes, bem como cobrar os seus créditos aos credores.
t) Devido às dificuldades aludidas os arguidos afectaram os recursos disponíveis para fazer face a essas necessidades da empresa, como o pagamento dos salários dos trabalhadores e das dívidas da sociedade, e não o pagamento dos montantes supra discriminados.
u) A sociedade arguida efectuou dois pagamentos por conta das dívidas de IVA, num total de € 7 500,00 que foi aplicado em relação ao segundo trimestre de 2001 e 2º trimestre de 2002, no total de € 5000,00 e € 2 500,00.
v) A sociedade arguida mudou de instalações e continua a laborar, tem, ainda, algumas dificuldades, mas está a tentar recuperá-las.
x) Auferiu, no mês transacto, cerca de € 3500 de lucro.
y ) O arguido C……. continua a exercer as funções de gerente da sociedade arguida, aufere cerca de € 500,00 mensais.
z) Vive com a mulher em casa dos pais desta.
aa) Paga como prestação mensal, referente a crédito para aquisição de veículo, a quantia de € 305,00.
bb ) O arguido D…… vive em casa da filha.
cc) Está desempregado, está a receber rendimentos de planos poupança reforma.
dd) O arguido D…… trabalha desde os seus 17 anos de idade.
ee) Foi sempre trabalhador.
ff) Foi sócio gerente da sociedade M…., Lda. e da sociedade N…… Lda. e cumpriu pontualmente com as obrigações fiscais destas sociedades.
gg) Ambos os arguidos injectaram quantias consideráveis de dinheiro próprio na sociedade arguida.
hh) Em diversos meses abdicaram de receber os seus salários na qualidade de gerentes da sociedade arguida.
ii ) Os arguidos demonstraram arrependimento.
jj) Do registo criminal de ambos os arguidos nada consta.
2.2. Factos não provados.
a) Os arguidos geriram e utilizaram os montantes retidos em benefício próprio e em nome dos seus interesses pessoais.
b) Ao actuarem da forma descrita, os arguidos agiram em conjugação de intentos e na sequência de um plano previamente acordado, de forma livre e consciente, bem sabendo que os montantes que receberam a título de IVA e retiveram/deduziram em sede de IRS eram devidos à Fazenda Nacional e a esta deviam ser entregues, não devendo serem gastos em benefícios próprios, tal como fizeram e que, por esse motivo, não podiam agir desse modo.
DECIDINDO:
I - Recurso do arguido D……….
Este arguido restringe o mérito do seu recurso à questão civil, conexa com a criminal, já que pretende ser absolvido do respectivo pedido ou, subsidiariamente, ser apenas condenado ao pagamento subsidiário das quantias em dívida, depois de verificados os pressupostos da reversão, com a sua absolvição das custas, em ambos os casos.
Pretende este recorrente que sendo aplicável ao caso o regime de direito privado instituído pelo Código Civil (seus artºs 483º, 497º, 500º, entre outros) e bem assim pelo CSC, se deve entender que o «legislador criou um regime próprio para regulamentar a responsabilidade civil dos gerentes pela prática das infracções tributárias», pelo que tal responsabilidade é subsidiaria em relação á da sociedade devedora do imposto. Para sustentar tal posição, começara por dizer que ambos os arguidos pessoas singulares foram condenados pela prática dos referidos crimes, mas terão agido «em benefício exclusivo da sociedade», o que é verdadeiro, pois ressalta da factualidade assente, nas alíneas que destaca.
Cremos porém que, não obstante a pertinácia do raciocínio efectuado (se não estivesse em causa factualidade típica criminal), enferma ele de um vício que afecta a sua validade.
Se é verdade que os mecanismos institucionais de direito privado servirão para o estabelecimento de um nexo de causalidade entre a conduta criminosa e as suas consequências danosas, e bem assim para a determinação do ‘quantum’ do prejuízo, não é menos verdade que o estabelecimento do nexo de imputação (subjectivo) ao agente do facto criminal danoso, resulta não das normas de direito privado mas, isso sim, das normas de direito penal. Concretizando: será agente lesante, para os fins que aqui importam, o autor do facto criminal causador de danos. Ou seja, a própria circunstância de o agente praticar um facto típico qualificado como crime determina a sua responsabilização, caso os danos dele hajam efectivamente resultado. (Estabelecido este nexo de imputação pessoal, subjectiva, entra em acção o direito civil para o estabelecimento de um nexo de causalidade entre a conduta do agente e os danos e para a sua reparação ou quantificação). É por essa razão que a norma do artº 129º do CP (conjugue-se com o artº 71º do CPP) limita a intervenção da lei civil à «indemnização de perdas e danos emergentes de crime», pressupondo a efectiva ocorrência deste e a determinação da respectiva autoria. A separação entre o que é objecto da acção penal e aquilo que é objecto da conexa acção civil pode ser resumido na «ideia de coincidência entre o interesse cuja lesão fundamenta a pretensão civil e aquele com relevância penal donde decorre a qualidade de ofendido (…) todo o lesado por crime é também um ofendido» (J.L.A. Ribeiro de Faria, ‘Indemnização por Perdas e Danos arbitrada em Processo Penal – O chamado Processo de Adesão, Almedina, 1978, pag.s 89 e 90).
Aliás, a M.ma Juíza recorrida, posta perante a mesma questão, então suscitada pelo co-arguido C……, deixou dito, de modo sucinto e claro, na sentença recorrida o seguinte, que aqui transcrevemos, dada a sua pertinência: «O arguido C……, em sede de contestação, veio alegar que no processo em causa não há lugar a formulação de pedido de indemnização civil pelo Ministério Público, porque, em seu entender, as normas do artigo 76º, n.º3 e 77º, n.º1 do Código de Processo Penal estão pré-ordenadas aos casos típicos, em especial os que se conexionam com os crimes previstos no Código Penal.
Alega, ainda, que no artigo 43º, n.º1 do RGIT não há qualquer referência ao pedido de indemnização civil, pois estando em causa receitas tributárias do Estado, o ordenamento jurídico já prevê os procedimentos legais à sua liquidação e cobrança, pelo que o processo crime não é o competente para a cobrança dos impostos em causa.
Cumpre apreciar e decidir de acordo com a factualidade que resultou provada.
Antes de mais, importa referir que não há identidade da causa de pedir entre o pedido de indemnização civil deduzido em processo crime por crime de abuso de confiança fiscal e os processos de execução fiscal instaurados relativamente às mesmas quantias (cf. Acórdão da Relação do Porto de 12.03.2003, in www.dgsi.pt).
De facto, a causa de pedir do pedido de indemnização civil, formulado no âmbito de processo crime, funda-se na prática de um crime, tal como decorre do disposto no artigo 129º do Código Penal, enquanto que nos processos de execução fiscal a causa de pedir funda-se no facto tributário (artigos 36º e 31º, n.º1 da Lei Geral Tributária).
Deste modo, e atendendo a que estamos perante duas causas de pedir diferentes, consideramos que é perfeitamente admissível, desde que resulte provada a prática do crime e a existência dos pressupostos da responsabilidade contratual, a condenação dos agentes da prática de crime de abuso de confiança fiscal no pagamento de indemnização pelos danos causados ao Estado.
Assim, situando-nos no domínio cível, teremos de atender aos pressupostos necessários para o preenchimento da responsabilidade extra-contratual.
Desde logo, face ao exposto não existem dúvidas sobre a existência do direito pretendido na esfera jurídica do lesado.
De facto, a configuração da relação jurídica subjacente mostra uma deslocação do património do Estado para a dos demandados, traduzindo assim uma verdadeira perda patrimonial.»
Estando em causa responsabilidade civil emergente da prática de crime, todos os co-autores são solidariamente responsáveis, nos termos do disposto no artº 497º, 1, do C.Civil.
As razões já atrás adiantadas demonstram também que não é legitima a invocação do disposto no artº 449º do CPC, através da qual pretende o recorrente eximir-se ao pagamento das custas do pedido civil; com efeito, o que está aqui em causa não é a execução da divida fiscal mas, isso sim, a responsabilização do recorrente pela prática de um crime, coisa bem diferente. Não pretende o Estado ver aqui declarada a dívida fiscal mas, isso sim, que seja reconhecido que o comportamento criminal do recorrente lhe causou danos.
Termos em que improcedem, na totalidade, as conclusões formuladas por este recorrente.
II – Recurso do arguido C……...
Este recorrente, nas suas conclusões (assim chamadas) e sem qualquer preocupação de síntese, como lhe era legalmente imposto, tece diversas considerações e produz afirmações, umas de conteúdo mais vago, outras mais pertinentes, sendo que, por razões de necessidade de compreensão, procuraremos resumi-las àquilo que, no nosso entendimento, constitui a sua verdadeira súmula.
a) a pretensa não integração do tipo criminal do crime de abuso de confiança fiscal.
A douta sentença recorrida procedeu a uma análise cuidada do regime do crime em causa, seja na perspectiva do originariamente aplicável RJIFNA, seja na do sucessivo RGIT, procedendo ao seu confronto e enquadramento doutrinário e jurisprudencial, razão pela qual, e por manifesta desnecessidade, para aí remetemos.
Procede o recorrente a um confronto teórico entre os regimes do crime de abuso de confiança fiscal e da contra-ordenação de falta de entrega da prestação tributária, para daí concluir que não ocorreu o primeiro.
A distinção entre os dois tipos de ilícito ressalta, como aliás o próprio recorrente admite, da circunstância de no crime estar em causa a apropriação total ou parcial da prestação tributária deduzida, com a inerente obrigação de a entregar ao fisco, ao passo que no ilícito de mera ordenação social o que está em causa é a mera retenção dessa prestação por período não superior a 90 dias, sem qualquer intenção de apropriação.
Ressalta da factualidade assente que os recorrentes, enquanto representantes da sociedade, retiveram montantes a titulo de IVA e IRS que estavam obrigados a remeter para a administração fiscal, nos termos legais; ao invés, aplicaram todas essas quantias retidas, utilizando-as em proveito da sociedade, assim as descaminhando do seu legítimo destino e delas se apropriando, de acordo com tal conceito legal traçado naqueles sucessivos regimes legais.
Assim se mostra integrada a previsão típica criminal do crime por cuja prática foi o recorrente condenado, nos termos que resultam da respectiva sentença.
Incidentalmente, afirma o mesmo recorrente que o processo crime não é o ‘competente’ para a cobrança do imposto; mas, como já atrás dissemos, o que agora está em causa não é tal cobrança mas sim a indemnização derivada da prática de crime, coisa diversa.
Mais pretende o recorrente que com a criação deste crime, o Estado violou os princípios da dignidade humana, de que o direito à liberdade é um corolário (artº 27º, 1, CRP) e da proporcionalidade, consagrado nos artºs 1º e 18º, 2 da CRP.
Cremos, todavia que (não obstante o juízo subjectivo que cada um de nós pode formular acerca da ‘justeza’ da incriminação penal em causa) não ocorre violação de qualquer daqueles preceitos constitucionais.
Com efeito, o Estado, no exercício do seu poder de império, e ao abrigo da sua política legislativa criminal, elege as condutas que, em cada momento, devem ser alvo de uma reacção penal, por se mostrarem violadoras de regras essenciais da vida em sociedade; entendeu criminalizar a conduta daqueles que retendo quantias devidas ao fisco, as descaminham. Estando em causa o confronto entre os cidadãos que cumprem zelosamente as suas obrigações fiscais (e, por isso, estão isentos de reparo) e aqueles que o não fazem e se ‘apropriam’ dos montantes de imposto retido, não vemos em que medida a incriminação respectiva possa violar qualquer direito constitucionalmente garantido, designadamente os referidos pelo recorrente.
No que toca à argumentação deste recorrente relativamente à parte civil da sua condenação, são pertinentes as considerações por nós atrás tecidas a propósito do outro recurso, razão pela qual, e dada a necessidade de concisão e economia, aqui as reeditamos.
Termos em que se acorda em, negando provimento a ambos os recursos, confirmar a douta decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes, com taxa de justiça individualmente fixada em 5 UC’s.
Porto, 20 de Setembro de 2006
Manuel Jorge França Moreira
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
José Manuel baião Papão