Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 115/10.7TVPRT.P1 |  |
IMPUGNAÇÃO DE FACTO
CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
RECONVENÇÃO
EMPREITADA
II – O regime do cumprimento defeituoso da obrigação alcança-se conjugando as disposições gerais sobre cumprimento e incumprimento das obrigações (artº 799º nº1 C.Civ.), com as regras que, em especial para determinados negócios jurídicos, regulam o seu cumprimento defeituoso, nomeadamente os artºs 1218ºss., na empreitada.
III – Uma vez que o pedido reconvencional não é formulado subsidiariamente, demonstrando-se que a procedência peticionada do pedido da Autora excluiria por força a procedência do pedido reconvencional, pese embora a Autora não demonstre o almejado direito à totalidade da condenação no pedido, pode lograr a revogação parcial da sentença recorrida, no que se prende com a respectiva condenação, em via reconvencional.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Súmula do Processo
Recurso de apelação interposto na acção com processo comum e forma ordinária nº115/10.7TVPRT, da 4ª Vara Cível (3ª Secção) da Comarca do Porto.
Autora – B…, Ldª.
Ré – C…, Ldª.
Pedido
Que a Ré seja condenada a pagar à Autora a quantia de € 25.847, acrescida de juros moratórios vencidos, totalizando, à data da entrada da acção em juízo, € 8.304,06, e vincendos, até efectivo e integral pagamento.
Pedido Reconvencional
Que a Autora seja condenada a pagar à Ré a quantia de € 63.634,53, acrescida de juros vincendos até efectivo reembolso e sanção pecuniária compulsória.
Tese da Autora
No exercício da actividade respectiva (construção civil e obras públicas) executou serviços de remodelação e ampliação do estabelecimento comercial da Ré.
Ao inicialmente acordado entre as partes, foram efectuadas alterações, que determinaram actualização do preço, ora peticionado, e que se não encontra liquidado à Autora.
Tese da Ré
Ao invés de ter direito a um preço, por trabalhos suplementares, a Autora deixou diversas obras por fazer, e executou os trabalhos com defeitos e muito para lá do prazo convencionado, o que originou à Ré/Reconviente o prejuízo que ora peticiona.
Sentença
Na sentença proferida pela Mmª Juiz “a quo”, a acção foi julgada improcedente, com absolvição da Ré do pedido e, na parcial procedência da reconvenção, condenou-se a Autora a pagar à Ré um total de € 24.918,22 (€ 16.835,60 + € 632,62 + € 7.450,00), acrescido de juros de mora desde a citação, no mais se absolvendo a Autora do pedido reconvencional.
Conclusões do Recurso de Apelação da Autora
1. A matéria dada como não provada na Douta Sentença deverá incluir os factos constantes do ponto 12º da base instrutória.
2. Bem como, a consequência respeitante ao facto dado como provado e, constante do art. 24º da Base Instrutória, deverá ser diversa da constante da Douta Sentença pois que, nunca tal valor foi facturado pela Apelante à Apelada ou, por esta liquidado.
3. As questões de facto controvertidas e, a resolver nos autos consistiam na questão da responsabilidade da Apelante na preparação e instalação de ar condicionado, rede de incêndio, sistema de intrusão CCTV e, preparação de instalação para as câmaras frigorificas, sobre que versam as al. c) e d) do ponto 12º da Base Instrutória.
4. Admitindo a própria Apelada no seu articulado contestação que, a câmara frigorifica foi fornecida pelo que, a instalação que é efectuada previamente, obviamente que também o foi.
5. No entendimento da Mmª Juíz a quo, não resultou minimamente caracterizado o incumprimento pela Apelada da obrigação de proceder ao pagamento do montante reclamado pois, a Apelante não havia executado os trabalhos que haviam sido contratualizados.
6. Sendo que, tal entendimento se estribou, alegadamente, num único e só depoimento, prestado pelo TOC da empresa Apelada Dr. D…, não valorizando qualquer outro testemunho, quer prestado pelas testemunhas da Autora / Apelante quer, da Ré / Apelada, que contrariam sem qualquer margem para dúvida, quer o testemunho prestado pelo Dr. D…, quer a própria decisão proferida.
7. A testemunha Eng.º E…, que fez os projectos de electricidade, segurança e mecânica, declarou sem qualquer margem para dúvida que, todos os trabalhos contratualizados entre a Apelante e a Apelada, haviam sido executados e os trabalhos que a Mmª Juiz do tribunal a quo, entendeu não terem sido realizados pela Apelante, são da área e competência de fiscalização desta testemunha.
8. Tanto mais que, foi quem concebeu os projectos para a execução destas especialidades em obra.
9. Também não se vislumbra que, o depoimento da testemunha arrolada pela Apelada, F…, que é funcionaria da Apelada à cerca de trinta anos, não tenha sido valorado pois a mesma disse claramente que, estava todos os dias no estabelecimento onde a obra se executou e que, os únicos trabalhos que não haviam sido executados foram a colocação de rodapés nas montras e no monta-cargas.
10. Esclarecendo ainda que, por altura do Natal, a Apelante se deslocou ao estabelecimento para proceder aos acabamentos mas, tal não foi possível por parte da Apelada.
11. Pelo que, a responsabilidade da Apelante em relação a tal facto, inexiste sob pena de, ser permitido à Apelada usar a seu favor e como meio de defesa, factos que foram por si criados ou seja, “venire contra factum proprium”.
12. Importa atentar, ainda, no próprio depoimento prestado sobre a questão da preparação da instalação do ar condicionado pelo Dr. D…, TOC da Apelada, que disse que, não foi pela Apelante efectuada a preparação para a instalação do ar condicionado mas; 13. Admitiu claramente que, o mesmo havia sido aplicado pela empresa G…, fornecedora do equipamento, sendo que para que tal ocorresse, teria a preparação da instalação que estar concluída.
14. Tratando-se do TOC da empresa, Dr. D…, o mesmo tem acesso a todas as facturas emitidas à Apelada e, a verdade é que, não foi exibida qualquer factura comprovativa de que tais trabalhos foram realizados por empresa diversa da Apelante e;
15. Em suma, relativamente à questão da preparação e instalação de ar condicionado, rede de incêndio, sistema de intrusão CCTV e, preparação de instalação para as câmaras frigorificas, crê a Apelante ter resultado provado que, tais trabalhos foram efectivamente por si executados, mormente, pelas declarações das demais testemunhas arroladas pela Apelada, quer quanto aos trabalhos/acabamentos que ficaram por realizar quer, pela ausência de qualquer documento que suporte as declarações que unicamente foram prestadas pelo TOC da Apelada, nomeadamente exibição de facturas ou comprovativos de pagamento, sendo que esta testemunha teria acesso aos mesmos se estes existissem.
16. Nem mesmo, nas missivas de reclamação dirigidas pela Apelada à Apelante que não foram e não podem ser ignoradas, as quais se encontram juntas aos autos, foi referido tal facto, tal incumprimento ou, dano decorrente.
17. Pelo que, torna claro que tais facturas e/ou pagamentos não existem e nem podem existir uma vez que, tais trabalhos foram executados pela Apelante e, por tal facto, foi emitida a factura em causa nos autos.
18. Face à prova produzida quanto a esta particular matéria e atenta ainda a resposta dada ao ponto 12º al. c) e d) da base instrutória, dúvidas não subsistem, pois, que tais factos terão de ser dados como não provados bem como;
19. As consequências retiradas da prova positiva efectuada ao facto constante do quesito 24º da Base Instrutória, terá de ser diverso do constante da Douta Sentença pois que;
20. Não obstante tal facto ter sem duvida, sido provado, não resultou provado que, a Apelante facturou tais serviços à Apelada e;
21. Muito menos resultou que, a Apelada liquidou à Apelante a execução de tais trabalhos;
22. Tendo, contudo, resultado que, a decisão sobre a alteração da contratação directa do electricista que veio a concluir esta especialidade na obra, foi da exclusiva iniciativa e responsabilidade da Apelante;
23. Não dando, previamente, de tal facto conhecimento à Apelante contudo, não foram tais trabalhos facturados nem líquidos a esta;
24. Pelo que, a este titulo nem sequer se configura uma situação de enriquecimento sem causa por parte da Apelante mas;
25. A ser tal valor objecto de subtracção nos montantes em que a Apelada está obrigada a liquidar à Apelante, efectivar-se-ia uma situação de enriquecimento sem causa da Apelada.
26. Em consequência, de todo o exposto, à aqui Apelante assistirá o direito de ser ressarcida do preço correspondente a tais trabalhos, computados em € 25.847,00;
27. Sendo que, a Apelante reconhece após a audiência de julgamento e audição das testemunhas que, a Apelada gastou em reparações o valor de € 632,62;
28. Pelo que se impõe, nesta parte, a substituição da Douta Sentença por outra que condene a Apelada a pagar a quantia de € 25.214,38 (€ 25.847,00 -€ 632,62) à aqui Apelante.
29. Em suma, relativamente à questão da preparação e instalação de ar condicionado, rede de incêndio, sistema de intrusão CCTV e, preparação de instalação para as câmaras frigorificas, considera a Apelante ter resultado provado que, tais trabalhos foram efectivamente, executados pela Apelante, conforme contratualizado com a Apelada.
30. Mais tendo ficado provado que, a Apelada liquidou directamente ao electricista o valor de € 7.450 e que, por força de tal pagamento, não foram tais trabalhos liquidados à Apelante pelo que;
31. Não deverá tal valor ser objecto de desconto ao valor que permanece em dívida por parte da Apelada para com a Apelante sob pena de, aquela não liquidar qualquer valor pelos trabalhos executados.
32. Ao decidir nos moldes em que decidiu, o Tribunal a quo violou as regras da prova e estribou a sua convicção fora da prova produzida em Audiência de Julgamento, pelo que se impõe a alteração da matéria de facto nos termos a seguir propugnados: PONTOS 12º da Base Instrutória dados como não provados e PONTOS 24º dado como provado mas, com a consequência de que, a Apelada ao liquidar directamente ao electricista por si contratado, tal pagamento passou a ser da sua responsabilidade e, ao não liquidar tais trabalhos à Apelante, esta nada lhe deve a tal titulo, sob pena de se verificar uma situação de enriquecimento sem causa da Apelada.
33. Alterada assim a matéria de facto, deve a acção ser julgada parcialmente procedente, por provada e, por via disso, ser a Apelada condenada no pagamento da quantia de € 25.214,38 (€25.847,00 -€ 632,62), acrescida dos juros legais de mora, contados da citação até efectivo e integral pagamento.
34. A Douta Sentença recorrida violou o disposto nos artºs 264º nºs 2 e 3 e 653º nº 2 do C.P.C e artº 396º do Código Civil.
A Ré/Apelada apresentou contra-alegações, nas quais pugna pela confirmação da sentença recorrida.
Defende ainda que, tal como vem configurado o recurso, o mesmo deve ser rejeitado, por não se mostrarem preenchidos os requisitos dos artºs 685º nºs 1 e 2 al.b) e 522º nº2 al.c) C.P.Civ.
Factos Apurados
O escopo social da Autora consiste na Construção Civil e Obras Públicas. [alínea A) – da matéria assente]
A Ré dedica-se à exploração de um Estabelecimento Comercial sito na Rua …, na cidade do Porto. [alínea B) – da matéria assente]
No exercício das respectivas actividades, a Ré contactou a Autora, para que esta efectuasse obras de remodelação e ampliação no Estabelecimento por si explorado, sito na Rua .., nº …, Porto e, designado como “H…”. [alínea C) – da matéria assente]
A Autora redigiu e entregou à Ré um Orçamento. [alínea D) – da matéria assente]
Ficou acordado entre Autora e Ré que o preço acordado deveria ser liquidado mensalmente, durante a execução dos trabalhos. [alínea E) – da matéria assente]
Sendo que a Autora iria redigir e apresentar, até ao dia 25 de cada mês, um auto contemplando os trabalhos executados mensalmente e emitindo a competente factura que deveria ser paga até ao dia 5 do mês seguinte. [alínea F) – da matéria assente]
Após o que a Ré entregou a execução dos trabalhos à Autora. [alínea G) – da matéria assente]
No decurso da execução dos trabalhos __ a pedido do representante legal da Ré e depois de discutidas e acordadas por ambas as partes __, foram introduzidas alterações ao inicialmente contratado, as quais constam da factura cuja cópia faz fls. 12 dos autos e cujo teor damos aqui por reproduzido. [alínea H) – da matéria assente]
As partes acordaram que, pela realização dos trabalhos suplementares seria devido o montante de € 46.930,00, acrescido de IVA, à taxa legal. [alínea I) – da matéria assente]
A Ré necessitava de obter um financiamento para pagamento dos serviços que requisitou à Autora. [alínea J) – da matéria assente]
A Ré solicitou à Autora a emissão de uma factura, e respectivo recibo, que contemplasse o preço global dos novos trabalhos a realizar, por forma a facilitar a obtenção dos financiamentos necessários. [alínea K) – da matéria assente]
Após o que a Autora entregou à Ré, a factura nº 655, titulando o montante de € 56.785,30 (cuja cópia faz fls. 12 dos autos), bem como o competente recibo, de modo a facilitar a obtenção das verbas necessárias ao financiamento da obra. [alínea L) – da matéria assente]
Em conformidade, Autora e Ré redigiram e assinaram a declaração cuja cópia faz fls. 13 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. [alínea M) – da matéria assente]
Da quantia de € 56.785,30 [L) – da MA], a Ré liquidou o montante correspondente ao I.V.A. e, efectuou pagamentos parciais, num total de € 30.938,30. [alínea N) – da matéria assente]
Uma das condições do contrato de empreitada outorgado entre as partes foi que as obras se iniciassem no dia 23 de Novembro de 2005 e tendo prazo de conclusão de 11 (onze) meses. [alínea O) – da matéria assente]
A Autora colocou uma arca frigorífica, no valor de € 10.000 que, acrescido do IVA, resultou no total de € 12.100,00. [alínea P) – da matéria assente]
Quer durante a execução dos trabalhos, quer após a sua conclusão, foram realizadas reuniões entre as partes e elaborados diversos relatórios nos quais a Ré deu conta à Autora de todas as situações que pretendia ver modificadas. (resposta artigo 5º da base instrutória)
A Ré não liquidou o montante de € 25.847,00. (resposta artigo 7º da base instrutória)
Em 5 de Junho de 2007, a Autora ainda tinha por concluir a obra principal e os “trabalhos a mais ”. (resposta artigo 10º da base instrutória)
A Autora não forneceu nem colocou na obra balcões e móvel para moínho de café, bem como móvel expositor para tambores de café (resposta artigo 12º da base instrutória, conforme resulta da alteração infra).
A “factura” de fls. 12 consubstanciou apenas uma factura pro-forma para efeitos de financiamento. (resposta artigo 14º da base instrutória)
A Ré efectuou as reclamações constantes das cartas enviadas à Autora, em 14 de Abril de 2008 e 30 de Setembro de 2008 __ cuja cópia faz fls. 36/38 e 40/42 e cujo teor aqui damos por reproduzido __, enviadas à Autora e às quais esta jamais respondeu. (resposta artigo 15º da base instrutória)
A Ré nunca recebeu a carta cuja cópia faz fls. 14/15. (resposta artigo 16º da base instrutória)
O prazo de 11(onze) meses para a conclusão da empreitada era o prazo máximo tolerável para a Ré, por estar a laborar em simultâneo com as obras, facto de que a Autora estava bem ciente. (resposta artigo 17º da base instrutória)
A Autora demorou mais nove meses para além do prazo a libertar o estabelecimento. (resposta artigo 18º da base instrutória)
A obra de electricidade não feita pela Autora custou à Ré € 7.450 com IVA. (resposta artigo 24º da base instrutória)
Para reparação dos defeitos assinalados, e não realizada pela Autora, despendeu a Ré a quantia de € 632,62. (resposta artigo 25º da base instrutória)
A emissão, pela Câmara Municipal, da Licença de Obra, apenas foi emitida em 12 de Setembro do ano de 2006. (resposta artigo 27º da base instrutória)
É do conhecimento da Ré que a obra não poderia ser executada sem que a respectiva licença fosse emitida. (resposta artigo 34º da base instrutória)
Foi a Ré quem teve de tratar de todo o processo de licenciamento na Câmara para a obtenção da licença. (resposta artigo 35º da base instrutória)
Fundamentos
As questões colocadas pelo recurso em análise podem ser resumidas nas seguintes outras questões, como adequadamente efectuado pela Apelante:
1ª – Previamente, conhecer da questão prévia que a Apelada suscita, consistente em saber se o recurso deve ser rejeitado, por não se mostrarem preenchidos os requisitos dos artºs 685º nºs 1 e 2 al.b) e 522º nº2 al.c) C.P.Civ.
2ª - Saber se se impõe a alteração da matéria de facto nos termos a seguir propugnados: PONTOS 12º da Base Instrutória dados como não provados e PONTOS 24º dado como provado mas, com a consequência de que, a Apelada ao liquidar directamente ao electricista por si contratado, tal pagamento passou a ser da sua responsabilidade e, ao não liquidar tais trabalhos à Apelante, esta nada lhe deve a tal titulo, sob pena de se verificar uma situação de enriquecimento sem causa da Apelada.
3ª - Saber se, alterada assim a matéria de facto, deve a acção ser julgada parcialmente procedente, por provada e, por via disso, ser a Apelada condenada no pagamento da quantia de € 25.214,38 (€ 25.847,00 - € 632,62), acrescida dos juros legais de mora, contados da citação até efectivo e integral pagamento.
Vejamos então.
I
Em primeiro lugar, a questão prévia suscitada e relativa à validade da impugnação da apreciação da prova gravada.Na redacção vigente (de 2007), da norma do artº 685º-B nº2 C.P.Civ., diz-se que “incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição”.
Acompanhando a doutrina de Abrantes Geraldes, Recursos – Novo Regime, 2007, pg. 138, o Recorrente, lançando mão do CD de gravação, terá assim que identificar os depoimentos, pelo momento do depoimento em que foram prestados, ou pela hora, tudo possível pela consulta ao CD (sem que se cure da acta de audiência), sem prejuízo da faculdade paralela de apresentar transcrições, as quais, outrossim, são aptas a identificar o meio probatório a que se confere relevância impugnatória, face ao decidido em 1ª instância.
O que se verifica, no caso dos autos, é que as alegações de recurso efectuam uma remissão genérica para a hora dos depoimentos que invocam, tal como constante do suporte áudio do julgamento.
Todavia, e esse é o ponto essencial, efectuam também transcrições ou alusões referidas em discurso directo aos depoimentos das testemunhas em causa, na parte em que entendem dever um tal testemunho ser melhor valorado em 2ª instância.
Tanto nos parece suficiente para afirmarmos a regularidade da impugnação das respostas à matéria de facto, por obediência à alternativa disposta no artº 685º-B nº2 C.P.Civ., isto é, por representarem verdadeiras transcrições dos depoimentos prestados, na parte interessante ao Recorrente.
Improcede assim a questão prévia suscitada, pelo que passaremos à apreciação da impugnação da matéria de facto, efectuada pela Apelante, lançando mão dos referidos suportes gravados da audiência.
II
Em causa, para a Apelante, conhecer da alteração da matéria de facto nos termos a seguir propugnados: artº 12º da Base Instrutória, que se propõe seja considerado integralmente “não provado”.Propõe-se ainda se aprecie a resposta dada ao artº 24º (“provado”), o qual deve ter a consequência de que a Apelada ao liquidar directamente ao electricista por si contratado, tal pagamento passou a ser da sua responsabilidade e, ao não liquidar tais trabalhos à Apelante, esta nada lhe deve a tal titulo, sob pena de se verificar uma situação de enriquecimento sem causa da Apelada.
No quesito 12º perguntava-se se “a Autora não realizou ou colocou: a) balcões e móvel para moinho de café, no valor de € 5.450; b) móvel expositor de tambores de café, no valor de € 4.350; c) preparação de instalação de ar condicionado, rede de incêndio, sistema de intrusão CCTV, no valor de € 14.000; d) preparação de instalação para as câmaras frigoríficas, no valor de € 13.000 (diferença entre o valor da câmara frigorífica de € 12 100 paga e o valor pedido)”.
Respondeu-se: “provado apenas que a Autora não realizou ou colocou a preparação da instalação de ar condicionado, rede de incêndio, sistema de intrusão CCTV, nem a preparação da instalação para as câmaras frigoríficas”.
A resposta pensamos advir de um lapso, detectável na fundamentação da generalidade das respostas, da elaboração da Mmª Juiz “a quo”: é que, diz-se (fls. 178), “a consideração da parte provada resultou das declarações de I… (guarda-livros da Ré e que se encontra nas suas instalações em permanência), que referiu não terem sido executados os trabalhos das alíneas a) e b), sendo certo que não se referiu a quaisquer valores”.
Ora, atendendo à formulação negativa do quesito (que pode mais facilmente conduzir a erro material), o que importava, de acordo com a fundamentação, era dar como provada a não realização das obras das alíneas do quesito 12º - a) e b), não já as obras das alíneas c) e d), como acabou por verificar-se. Aparentemente, assim, de acordo com este dado fáctico, haveria que rectificar a resposta, considerando agora não efectuadas as obras das alíneas a) e b), que não c) e d), como acabou por se responder.
E pensamos que é assim que deve acontecer – a continuação da existência dos balcões e expositores antigos na loja (e o não fornecimento de novo mobiliário pela Autora) resultou dos diversos depoimentos, desde logo o depoimento de D…, TOC da Autora, para além do depoimento mencionado no despacho contendo as respostas à matéria de facto em 1ª instância.
Mas quanto aos dois itens restantes, preparação de instalação de ar condicionado, rede de incêndio, sistema de intrusão CCTV, preparação de instalação e câmaras frigoríficas, nada foi positivamente afirmado, no sentido negativo do quesito, em audiência, que pudesse fundar uma convicção – quanto ao ar condicionado, D… afiançou que foi facturado por outra empresa à ora Ré: mas o ar condicionado, quando no quesito se encontra em causa a preparação da instalação; quanto à rede de incêndio, apenas ouvimos falar numa “boca de incêndio”, instalada pela Autora, enquanto “trabalho a mais” (depoimento da testemunha J…, hoje desempregado, mas que trabalhou nesta obra, mais dizendo que a dita “boca de incêndio” se englobava no lote de trabalhos, que também elencou, que ficaram para o fim); quanto ao sistema de intrusão, o Engº E… não só foi o responsável pelo projecto, como declarou ter acompanhado a execução dos trabalhos, todavia não mencionando que a Autora, ou mesmo terceiros, os não executaram; quanto às câmaras frigoríficas e à preparação para a respectiva instalação, a funcionária da Ré I…, perguntada ao quesito, quedou-se por um rotundo “não sei”.
Os documentos escritos dos autos, designadamente os que espelham trabalhos acordados e ainda por fazer, também não corroboram a resposta positiva a estes dois itens restantes.
Portanto, confirmamos que, no dissenso entre a fundamentação da resposta e a própria resposta ao quesito 12º, era a fundamentação que expressava o correcto juízo da Mmª julgadora, pelo que optamos, decidindo, que a resposta ao quesito 12º passe a ser do seguinte teor:
“Provado apenas que a Autora não forneceu nem colocou na obra balcões e móvel para moínho de café, bem como móvel expositor para tambores de café”.
Seguidamente, propõe-se que se aprecie a resposta dada ao artº 24º (“provado”), o qual deve ter a consequência de que a Apelada ao liquidar directamente ao electricista por si contratado, tal pagamento passou a ser da sua responsabilidade e, ao não liquidar tais trabalhos à Apelante, esta nada lhe deve a tal titulo, sob pena de se verificar uma situação de enriquecimento sem causa da Apelada.
Tal consequência, como é bom de ver, não se prende com a resposta ao quesito, de resto correcta, como se aceita, mas antes com a interpretação do conjunto das respostas, com efeito na solução de direito a dar ao presente pleito.
Adiante tentaremos assim curar do assunto.
III
Não há dúvida que a Ré demonstra um concreto jus à parte do preço que solveu a mais.Só que, por força da alteração à resposta ao quesito 12º, o total dos trabalhos comprovadamente não realizados pela Autora, como era ónus da Ré demonstrar, a fim de tornar efectivo o seu direito à redução do preço e à devolução do que tivesse pago a mais, ascenderam a € 9 800.
Por outro lado, tendo o Réu entregue para pagamento a quantia de € 40.793,60 (al.N) - quantia essa onde se incluía a totalidade do IVA da factura, € 9.855,30, acrescidos de € 30.938,30, a título de pagamentos parciais), e ascendendo o valor em falta relativo à factura de fls. 12 ao montante de € 37.130, não há dúvida de que a Autora não demonstra o seu direito a haver para si qualquer parte do preço, a que alude o disposto no artº 1207º C.Civ.
IV
Em matéria de pedido reconvencional, salientaremos, desde logo, a respectiva possibilidade de enquadramento, face à lei civil.O regime do cumprimento defeituoso da obrigação alcança-se conjugando as disposições gerais sobre cumprimento e incumprimento das obrigações (artº 799º nº1 C.Civ.), com as regras que, em especial para determinados negócios jurídicos, regulam o seu cumprimento defeituoso, nomeadamente os artºs 1218ºss., na empreitada.
Ocorrendo uma situação de defeitos em obra, o dono da mesma tem diversos direitos ao seu alcance, por esta ordem (apenas por esta ordem: S.T.J. 2/12/93 Col.III-157; S.T.J. 11/5/93 Col. II-97; S.T.J. 8/6/93 Col.II-144; Ac.R.C. 6/1/94 Col.I-10; Ac.R.P. 25/5/92 Col.III-291; Ac.R.P. 29/1/91 Bol. 403/480; Ac.R.P. 16/9/93 Col.IV-203; Ac.R.E. 19/1/95 Col.I-274):
- se os defeitos puderem ser suprimidos e não houver desproporção em relação ao proveito, o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação ou, no caso de não poderem ser eliminados, nova construção;
- se tal direito não puder ser efectivado, pode o dono exigir alternativamente a redução do preço ou a resolução do contrato (artºs 1221º e 1222º C.Civ.);
- em qualquer caso, tem o dono o direito a ser indemnizado (artºs 1223º, 798º e 799º nº1 C.Civ.), destinando-se a indemnização a compensar os danos que tenham um nexo de causalidade com os vícios ou defeitos da obra (cf. Ac.R.P. 22/4/99).
Resultando indiscutido que as partes já desde meados do ano de 2007 que não têm quaisquer relações comerciais, muito menos por via do contrato dos presentes autos, e não se mostrando discutida também, por esta via de recurso, a possibilidade de redução do preço, resulta para a Ré, pela diferença entre o efectivamente pago e o valor das obras cuja não realização não logrou demonstrar, um crédito provado, sobre a Autora, de € 3.663,60 (€ 40.793,60 menos € 37.130,00), acrescido do valor de € 632,62, que a Autora aceita, como valor de reparações que lhe incumbiam, a ela Autora, no total de € 4.296,22.
A douta sentença recorrida considerou ainda, para a procedência do pedido reconvencional, o valor dos trabalhos de electricidade que a Autora não realizou – resposta ao quesito 24º.
Não pensamos porém que tal se mostre possível, pois que, por um lado, se não trata de defeitos do realizado, mas de obras novas, e, por outro lado, de obras novas cujo preço não está provado que se encontrasse pago à Autora – resulta das als. E) e F) dos Factos Assentes que o preço deveria ser pago mensalmente, em função da medição dos trabalhos executados.
Ora, se esses trabalhos não foram executados, também não foram medidos e, em consequência, pode concluir-se que não foram pagos pela Ré à Autora, pelo que não constituem prejuízo da primeira.
Esta questão nada tem a ver com o pagamento do valor da factura que fundamenta o douto petitório, já que o iter de formação e cumprimento do acrescento ao contrato que lhe subjazia divergiu, como resultou provado, da execução normal do restante contrato.
Segue-se assim que, pese embora a Autora não demonstre o almejado direito à totalidade da condenação no pedido, logra a revogação parcial da sentença recorrida, no que se prende com a respectiva condenação, em via reconvencional.
Resumindo a fundamentação:
I – Efectuadas transcrições ou alusões referidas em discurso directo aos depoimentos de testemunhas que se identificam, tanto é suficiente para afirmar a regularidade da impugnação das respostas à matéria de facto, por obediência à alternativa disposta no artº 685º-B nº2 C.P.Civ.
II – O regime do cumprimento defeituoso da obrigação alcança-se conjugando as disposições gerais sobre cumprimento e incumprimento das obrigações (artº 799º nº1 C.Civ.), com as regras que, em especial para determinados negócios jurídicos, regulam o seu cumprimento defeituoso, nomeadamente os artºs 1218ºss., na empreitada.
III – Uma vez que o pedido reconvencional não é formulado subsidiariamente, demonstrando-se que a procedência peticionada do pedido da Autora excluiria por força a procedência do pedido reconvencional, pese embora a Autora não demonstre o almejado direito à totalidade da condenação no pedido, pode lograr a revogação parcial da sentença recorrida, no que se prende com a respectiva condenação, em via reconvencional.
Com os poderes que lhe são conferidos pelo disposto no artº 202º nº1 da Constituição da República, acorda-se neste Tribunal da Relação:
Julgar parcialmente procedente por provado o recurso de apelação e, em consequência, revogar em parte a douta sentença recorrida, condenando agora a Autora, na parcial procedência do pedido reconvencional, a pagar à Ré um total de € 4.296,22, acrescido de juros de mora, a contar da notificação do pedido reconvencional.
No mais, designadamente quanto ao pedido da acção, manter o dispositivo recorrido.
Custas pela Apelante e pela Apelada, na proporção de vencido.
Porto, 17/I/2012
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
Maria das Dores Eiró de Araújo
João Carlos Proença de Oliveira Costa