Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ESCUTA TELEFÓNICA
LENOCÍNIO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
II- A leitura de escutas telefónicas na audiência de julgamento, quando o arguido opta por não prestar declarações, não viola o seu direito ao silêncio.
III- Há tantos crimes de lenocínio quantas as vítimas.
O tribunal Judicial de Bragança decidiu, além do mais que agora irreleva:
a) Julgar parcialmente improcedente a acusação e em consequência:
Absolver o arguido B........ da prática de cinquenta e um crimes de lenocínio agravado p. e p. pelo art.º 170º n.º2 do Código Penal.
Absolver a arguida C........., da prática de cinquenta e um crimes de lenocínio agravado p. e p. pelo art.º 170º n.º 2 Código Penal.
Como autor material de um crime de lenocínio simples p.p. pelo art.º 170º n.º1 Código Penal, e ponderando o disposto no art.º 71º CP, condenar o arguido B........, na pena de quatro anos de prisão;
Como cúmplice de um crime de lenocínio simples p. p. pelos artºs 170º1, 27º, e 73º CP, e ponderando o disposto no art.º 71º CP, condenar a arguida C......... na pena de um ano e seis meses de prisão;
Absolver o arguido B........ da prática de um crime de coacção, tentado p.p. pelo art.º 154º 1 Código Penal (ofendida F........);
Como autor de três crimes de coacção, tentada, p.p. pelos artºs 154º 1 e 2, 22º, 23º e 73º Código Penal e ponderando o disposto no art.º 71º Código Penal, condenar o arguido B........., na pena de sete meses de prisão por cada um dos crimes;
Absolver a arguida C........., da prática de três crimes de coacção, tentada, de que vem acusada;
Absolver ambos os arguidos do crime de angariação de mão de obra ilegal agravado, continuado, p.p. pelo art.º 136º A, 1 e 2 DL 244/98 de 8/8, de que vêm acusados;
Como co-autores do crime de auxilio á emigração ilegal, agravado, p.p. pelo art.º 134º A nºs 1 e 2 DL 244/98, de que vêm acusados, e ponderando o disposto no art.º 71º CP, condenar cada um dos arguidos B.......... e C........, na penas de dois anos de prisão e um ano e seis meses de prisão, respectivamente;
Absolver o arguido B........ do crime de ofensa á integridade física qualificada p. p. pelos artºs 146º e 132º1 e 2 g) Código Penal;
Como autor de um crime de ofensa á integridade física simples p.p. pelo art.º 143º CP, condenar o arguido B.........., na pena de um ano e seis meses de prisão;
Em cumulo jurídico condenar:
O arguido B..........., na pena única de sete anos de prisão;
A arguida C........., na pena única de dois anos de prisão, cuja execução suspendeu, pelo período de quatro anos.
b) Julgar parcialmente procedente o pedido de declaração de perdimento do valor obtido com a actividade delituosa, e em consequência:
Ao abrigo dos artºs 1º 1 i), 7º, e 12º da Lei 5/02 de 11/1, declarar perdido a favor do Estado o valor de trezentos e sessenta mil Euros (360.000,00 Euros) e condenar o arguido B.........., no seu pagamento.
Absolver a arguida C.......... do pedido de declaração de perdimento do valor obtido com a actividade delituosa.
c) Julgar procedente o pedido de pagamento dos cuidados de saúde e em consequência:
Condenar o arguido B......... a pagar ao Hospital Distrital de Bragança a quantia de mil quatrocentos e trinta e um Euros e dezassete cêntimos (1.431,17 Euros);
d) Proceder á entrega, ao seu dono da máquina de diversão, cuja devolução foi pedida a fls. 1324;
e) Declarar perdidos a favor do Estado, os demais bens móveis apreendidos no processo e em especial todo o recheio do estabelecimento D....... apreendido, o cofre, os telemóveis, todo o dinheiro apreendido e os veículos matrículas ..-..-JJ “Renault Space” e ..-..-BJ – “Fiat Tempra;
Inconformados recorreram o Ministério Público e o arguido rematando as pertinentes motivações com as seguintes conclusões:
Ministério Público
I - bem jurídico:
a)- o bem jurídico protegido no crime de lenocínio, seja simples, seja agravado, é igualmente a liberdade sexual.
b)- protege-se especialmente a prostituta contra a contra a exploração da sua liberdade sexual, feita profissional ou lucrativamente, por terceiro (o proxeneta).
b)- a vítima neste tipo de ilícito, seja simples seja agravado, é a prostituta.
d)- a liberdade sexual é um bem eminentemente pessoal,
e)- o fomento, favorecimento ou facilitação, profissionalmente ou lucrativamente, da prostituição, integra tantos crimes quantas as mulheres cuja liberdade sexual é assim explorada.
II - processo executivo do lenocínio agravado:
a)- o abuso de autoridade emergente de uma relação económica ou de trabalho é um dos processos de execução que leva ao agravamento do crime de lenocínio.
abuso de autoridade emergente de relação de trabalho:
a)- relação de trabalho é qualquer uma deste género que crie entre as partes poderes factuais de autoridade e sentimentos de subordinação.
b)- dos factos provados resulta, com saciedade, que entre o arguido e as 51 mulheres cuja prostituição, profissional e lucrativamente, fomentou, favoreceu ou facilitou existia uma relação de trabalho - alterne e prostituição- no âmbito da qual o arguido exerceu concretos actos de direcção, orientação e fiscalização dessas actividades daquelas, como lhe aplicou sanções abusivas.
c)- infundados e arbitrários - alguns até criminalmente ilícitos- actos ("expedientes") cometidos com abuso da autoridade emergente dessas relações de trabalho que o Tribunal deu como provados
d)- e que foram cometidos pelo arguido com o fito de as compelir a manter-se ou a recomeçar a trabalhar na prostituição, ao seu serviço.
e)- pelo que cometeu (em concurso real) 51 crimes de lenocínio agravado p. e p. pelo art.º 170º n.º 2 do Cod. Penal.
abuso de autoridade emergente de relação económica:
a)- dos factos provados resulta inequivocamente que o arguido constituía um crédito ou criava uma dívida (até que usurária) sobre cada uma das 51 mulheres que recrutava no Brasil (pagava-lhes as passagens, exigindo-lhes o pagamento de valor 3 a 4 vezes superior ao respectivo custo) para que aqui e ao seu serviço viessem exercer o alterne e praticar a prostituição;
b)- dívida que ia avolumando com a diária, os "vales" e as multas aplicadas;
c)- através dos "expedientes" concretamente enumerados na matéria de facto criava-lhes, para consigo mesmo, uma situação de dependência económica;
d)- abusando da autoridade emergente desta relação económica (de credor) recorria àqueles expedientes "de forma a pressioná-las a manterem-se ou a recomeçarem a trabalhar para si na prostituição".
e)- pelo que também por aqui incorreu o arguido (em concurso real) na prática de 51 crimes de lenocínio agravado p. e p. pelo art.º 172º n.º 2 do Cod. Penal.
aproveitamento da situação de especial vulnerabilidade:
a)- resulta da matéria de facto provada que estas 51 mulheres se sentiam especialmente vulneráveis perante o arguido porque tinham para com ele uma dívida elevada em permanente crescimento, porque não podiam dispor imediatamente dos rendimentos que auferiam, da vontade dele dependendo para conseguirem satisfazer necessidades diárias básicas e principalmente porque vindas, sem visto de trabalho, de um país estrangeiro longínquo, retendo-lhes e recusando o arguido devolver-lhes o bilhete de avião para o regresso, bem como o passaporte, ficavam impedidas de para ali voltar e de se movimentarem livremente no nosso país, sujeitando-as à expulsão;
b)- resulta dos factos provados que o arguido aproveitou esta especial vulnerabilidade das referidas mulheres "compelindo-as, assim, a manterem-se ao seu serviço na prostituição";
c)- pelo que incorreu na prática (em concurso real) de outros tantos -51- crimes de lenocínio agravado p. e p. pelo art.º 172º n.º 2 do Cod. Penal.
em três dos casos (tentados) com ameaça grave:
a)- cometeu o arguido e foi doutamente condenado pela prática de 3 crimes de coacção na forma tentada, sobre três mulheres bem identificadas, cuja prostituição, profissional e lucrativamente, fomentou, favoreceu e facilitou.
b)- os factos que traduzem e integram a coacção estão doutamente dados como provados e, em síntese, consistem retenção e na recusa de devolução do respectivo bilhete de avião e do passaporte não obstante ter sido interpelado a restituí-los, o que fez "de forma a pressioná-las a manterem-se ou a recomeçarem a trabalhar para si na prostituição".
c)- factos que consubstanciam não só um mal importante, constrangente e intimidante, como uma ameaça grave, de que o arguido se serviu para as (tentar) compelir a prostituírem-se o seu serviço.
d)- pelo que se outros processos executivos não houvera -e já dissemos que há-, o arguido teria incorrido, para além do lenocínio simples, também (em concurso real) em três crimes de lenocínio agravado tentado p. e p. pelo art.º 170º n.º 2 do Cod. Penal.
III- crime de angariação de mão-de-obra ilegal:
a)- dos factos dados como provados resulta que o arguido recrutou no estrangeiro mulheres que, com intenção lucrativa, quis e introduziu no mercado de trabalho -para trabalharem para si- sabendo bem que não tinham visto de trabalho, nem autorização de residência ou permanência, ciente de que tinham apenas visto turístico.
b)- introduziu-as concretamente no mercado laboral, como alternadeiras, que é uma profissão que não é nem proibida nem criminalizada, sendo jurídica e economicamente licita.
c)- introdução no mercado nacional do trabalho dessas 51 mulheres que foi ocorrendo ao longo de cerca de 2 anos -vd. matéria de facto provada-, sucessivas vezes (reiteradamente).
d)- factualidade que integra a previsão do crime agravado de angariação de mão-de-obra ilegal p. e p. pelo art.º 136º-A do DL 244/98 de 8/8 (na sua actual redacção).
e)- cometido pelos arguidos em co-autoria material, pelo que por tal devem ser punidos.
IV - da pena:
a)- da condenação do arguido por crimes de lenocínio agravado ou por crimes de lenocínio simples mas em concurso real, assim como pela condenação pelo crime agravado de angariação de mão-de-obra ilegal devem resultar penas parcelares que em cúmulo jurídico devem determinar uma pena mais elevada para o arguido.
b)- mantendo-se a cumplicidade da arguida (dos crimes de que foram cometidos pelo arguido) e passando a ser condenada como co-autora do crime agravado de angariação de mão-de-obra ilegal ainda assim não deve ser punida com pena superior a 3 anos de prisão cuja execução deve ser suspensa por 5 anos.
V - NORMAS JURÍDICAS VIOLADAS:
Decidindo como decidiu, ainda que muito doutamente, violou o acórdão recorrido, por errada interpretação e aplicação, o disposto:
no art.º 170º n.º 1 do Cod. Penal;
no art.º 170º n.º 2 do Cod. Penal;
no art.º 136º-A do DL 288/98 na redacção dada pelo DL 34/2003 de 25/2.
VI - PEDIDO:
deve ser revogado o douto acórdão recorrido apenas na parte do julgamento de direito, substituindo-o por outro que condene:
o arguido como autor material em pena de prisão:
por ter cometido 51 crimes de lenocínio agravado p. e p. pelo art.º 170º n.º 2 do Cod. Penal;
se assim se não entender (que todos as crimes de lenocínio são agravados), pela prática de 48 crimes de lenocínio simples e 3 crimes de lenocínio agravado tentado p. e p. respectivamente pelo n.º 1 e pelo n.º 2 do art.º 170º do Cod. Penal;
ainda que assim se não entenda (que nenhum dos lenocínios é agravado), por ter cometido, em concurso real, 51 crimes de lenocínio simples p. e p. pelo art.º 170º n.º 1 do Cod. Penal;
b)- como co-autor material e em pena de prisão por ter cometido um crime agravado de angariação de mão-de-obra ilegal p. e p. pelo art.º 136º-A do DL 288/98 de 8/8 (na sua actual redacção);
c)- mantendo-se a condenação pelos crimes de ofensa à integridade física simples e de coacção na forma tentada.
d)- aplicando-se, em cúmulo jurídico, nova e mais elevada pena de prisão.
a)- manter-se a condenação da arguida como cúmplice, mas dos crimes pelos quais o arguido venha a ser condenado;
b)- condená-la como co-autora material do crime agravado de angariação de mão-de-obra ilegal p. e p. pelo art.º 136º-A do DL 288/98 de 8/8 (na redacção vigente);
c)- em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, fixando-se a pena de prisão em 3 anos e mantendo a suspensão da respectiva execução mas pelo período de 5 anos.
Arguido:
A [O] recorrente, porque discorda da forma como a prova produzida no presente processo foi avaliada pelo Tribunal a quo, impugna a matéria de facto dada como provada na decisão sobre recurso.
Discorda, porque o Tribunal a quo se baseou nos três depoimentos prestados para memória futura, depoimentos esses que se revelaram em si mesmos contraditórios e inconsistentes, bem como ao arrepio da demais prova produzida ao longo da audiência de julgamento.
Por outro lado, verifica-se existir erro notório na apreciação da prova, por contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
A expressão livre apreciação da prova terá de ser a antítese da ideia liminar e intuitiva que se tem quando se fala em íntima convicção. A liberdade de apreciação da prova não pode, por isso, estar mais longe das meras conjecturas e das impressões sensitivas injustificáveis e não objectiváveis. E o único modo de se garantir o respeito intocado por tais baias é a exigência de uma motivação clara, suficiente, objectiva e comunicacional.
Não está o arguido (nem podia estar, porque admissível legalmente) contra a tipologia de prova sob o ponto de vista subjectivo. Discorda, isso sim, sobre a valoração que tais depoimentos para memória futura colheram, junto do Tribunal Colectivo, quando é verificável a existência dos formalismos legais (mas, teleologicamente, desprovidos do rigor e segurança jurídica exigível) e, sobretudo, quando são gritantes as contradições existentes entre os mesmos depoimentos e entre eles e a restante prova produzida ao longo da audiência de Julgamento.
O depoimento de fls. 72 (G.........), diz ter sido realizado a 2 de Novembro ou Dezembro de 2002. Embora nos fique a dúvida (quando foi?) o essencial é que tanto em Novembro de 2002, como em Dezembro de 2002, nem existia a arguida C..... no D........ nem o arguido, ora recorrente, tinha sido constituído arguido neste processo.
A M.ma Juíza nomeou um defensor para o acto: O Dr. H......... E agora pergunta-se, defensor de quem?
Da arguida C........ não porque, nessa data, nenhuma ligação tinha com o D........ ou com este processo. Do arguido também não que, neste processo, só foi constituído arguido após o primeiro interrogatório, mais concretamente a 16 de Fevereiro de 2004 (cfr. fls. 425).
Vetada ficou assim a faculdade que a lei concede ao arguido de contraditar ou de fazer a perguntas adicionais que, paulatinamente, levariam ao esclarecimento completo e sem reservas do conteúdo do depoimento. Comprometidos ficaram assim as normas constitucionais plasmadas no ponto 5, do art. 32.º da CRP.
A vinda da G......... nada teve a ver com o arguido. Quem lhe pagou a viagem foi uma tal I......... Chegou a Portugal em 29 de Maio de 2002. Veio para trabalhar na casa D........ mas só iniciou lá funções desde 25 de Setembro de 2002. (Por onde andou ela entretanto?)
Refere que vieram de Paris para Bragança na carrinha alugada pelo Sr. B......... Esclarece que tudo quanto os clientes bebiam, metade do valor era para as alternadeiras e metade para a casa (o que mais ninguém confirmou)!
Relativamente à questão dos passaportes e das passagens, refere a depoente que os entregou à referenciada I........ (não ao arguido) e que os obteve quando deles precisou.
Quem lhe ficou com referidos documentos foi a I........, não o arguido. Apesar disso o arguido foi condenado pelo crime de coacção, na forma tentada, à pena de sete meses de prisão. Sete meses!
Contrariamente ao referido pela depoente G........, não há quartos no D........., nem nunca houve. Muito menos no rés-do-chão, uma vez que o estabelecimento só tem um piso.
Os depoimentos para memória futura da J....... e da L......... foram prestados a 10 de Outubro de 2003. Como já se referiu, o B..... e a C...... não tinham sido, ainda, constituídos arguidos nos presentes autos de lenocínio.
E tal como tinha acontecido, cerca de um ano antes (Novembro ou Dezembro de 2002), a M.ma Juíza nomeou novamente um defensor para o acto: o mesmo Dr. H....... de há um ano atrás.
Vetada ficou assim, uma vez mais, a faculdade que a lei concede ao arguido de contribuir para o esclarecimento completo e sem reservas da materialidade de tais depoimentos. Comprometidos ficaram assim as normas constitucionais plasmadas no ponto 5, do art. 32.º da CRP.
A materialidade e consistência do depoimento da J........ foi por ela desmentido quando juntou – cerca de 15 dias depois – uma informação ao processo (cfr. fls. 150) onde indicava o motivo que a levou a prestar o falso depoimento que prestou. Porém, nem o Ministério Público nem o próprio Tribunal quiseram averiguar por forma a apurar, ao certo, o que se estava a passar!....… ficou o depoimento para memória futura!
A depoente não utiliza a nomenclatura de “fazer quartos”, mas sim a de “subidas” (praticar sexo). Esclarece que o valor de tais subidas pode ir de 30 € a 250€ – valores que mais nenhum outro depoimento validou!
A depoente J........ fala de uma M......., como sendo irmã da arguida C........, quando a única irmã se chama E........ (cfr. acórdão fl.10 e depoimento da L........).
Diz que se os clientes o desejassem, as “subidas” se faziam num quarto perto da entrada – quarto esse que nunca foi encontrado por ninguém, nem pela própria polícia, quando promoveu o encerramento do estabelecimento.
Esclarece que foi a partir da rusga policial de 08/08/03 (rusga que nunca veio informar o presente processo, nem implicou, logo nessa data, o encerramento do estabelecimento ou a detenção dos donos por flagrante delito) que o Sr. B...... lhe ficou com o passaporte e a viagem de regresso. Daqui se conclui que o arguido não confiscava, logo à chegada, os passaportes e as viagens de regresso.
A depoente J........ deixou de trabalhar para o Sr. B......., vinte dias depois, em virtude de passar a viver com o Sr. N....... com quem ia casar. Por isso precisava do passaporte – o tribunal, podendo, não chegou a confirmar tal bizarria.
Embora sem ter assistido a obras (porque a sua vinda foi a 30/07/03 e as obras aconteceram em finais de 2002), a depoente refere que onde antes era um escritório agora era um quarto – o tal quarto que ninguém conhece!...
O Tribunal não se pronunciou sobre a desistência promovida pela depoente, J........, sendo certo que o seu requerimento entrou no presente processo em 27/10/03, constituindo parte integrante do mesmo a fls. 150.
O último depoimento para memória futura foi feito pela L........ que, nessa, se encontrava ilegalmente em Portugal. Apesar disso, o Ministério Público nada promoveu e o Tribunal também não…
Acresce ainda, conforme se pode apreciar no próprio auto, que não foi dada a palavra ao Ministério Público nem ao ilustre advogado presente. Saberia a M.ma Juíza que de nada valeria dar a palavra?!...
A agressão narrada pela depoente L........ não merece qualquer credibilidade, tal é a incongruência das várias versões e dos relatórios médicos: dez dias foram necessários para a cura completa.
Apesar de tudo isto, e sem mais, o arguido foi absolvido da prática do crime de ofensas corporais graves de que vinha acusado, mas injusta e cruelmente condenado pela prática do crime de ofensas corporais simples, na pena de um ano e seis meses de prisão!
O arguido nunca ficou com o passaporte da depoente L......... Relativamente à alegada viagem de regresso que o arguido lhe terá levado, nunca esta se sentiu coagida, nem disso deu conta nas queixas que formulou na polícia. Contudo, foi o arguido acusado e condenado pelo crime de coacção, na forma tentada, em sete meses de prisão!
Para além destes depoimentos, que não podem ser contraditados, nem sequer as depoentes acareadas com outras testemunhas, há, felizmente, outros depoimentos recolhidos ao longo da audiência de julgamento (testemunhas da acusação e da defesa), com base nos quais é possível concluir, com toda a segurança e resumidamente, que:
no estabelecimento D........ nunca existiram quartos,
não se praticavam relações sexuais,
não se fomentava a prostituição nem se incrementava à venalidade do trato sexual por terceiros,
não se angariava nem se organizavam transportem de mulheres brasileiras,
o D........ era um bar de venda de bebidas, com música alta, onde havia alternadeiras (mulheres que motivam os clientes ao consumo de bebidas),
os bens do estabelecimento, os veículos e telefones do arguido não eram usados para fins do crime de lenocínio ou angariação de emigração ilegal,
não existiu tentativa de coacção alguma sobre três raparigas,
o arguido não agrediu a L..........., o arguido não obteve elevados proventos económicos com a prática do crime.
Face ao exposto, não pode manter-se a factologia dada como provada. Pelo contrário, resulta demonstrado que:
o arguido não geria o estabelecimento como um negócio de prostituição;
logicamente, o arguido não contratava mulheres para aliciarem os clientes do estabelecimento à prática de relações sexuais com elas, nomeadamente de cópula completa, contra o pagamento de uma quantia em dinheiro, nem fixava as condições em que a prostituição era praticada.
Na remodelação do D........ nunca reservou qualquer espaço que dedicou também a quarto, onde tinham lugar relações sexuais entre as referidas mulheres e os clientes;
Não foi sob as ordens ou sob as orientações do arguido que as mulheres passaram a deslocar-se com os clientes para a moradia onde viviam, sita na Rua .......;
De casa para a moradia (sua residência) as mulheres eram, algumas vezes, transportadas pelo Sr. O.........., no Fiat Tempera, ..-..-BJ. Nada mais;
Nunca houve pagamentos de relações sexuais na “caixa” do D......., e na moradia, nunca foi tal facto abordado em audiência;
Não eram anotadas em folhas ordenadas os valores relativos a actos de sexo e as “saídas”, mas apenas o valor dos “copos” realizados e a percentagem dos mesmos;
Apenas nos depoimentos para memória futura se fala em preços de “actos sexuais” e “saídas”.
Por média, diariamente, havia 5 a 6 mulheres no estabelecimento e não 10 a 12;
o arguido, quando as mulheres chegavam ao D........, não pedia os passaportes e/ou os bilhetes de avião;
as mulheres só não recebiam, diariamente a comissão pelos “copos” quando não queriam, preferindo receber mais tarde;
as mulheres eram livres, não eram controladas nem estavam proibidas de sair de noite ou de dia com clientes sem conhecimento do arguido;
o arguido não aplicou multas, nem descontava tais valores no rendimento de cada uma;
o arguido nunca impedia as mulheres de abandonarem o D........ recusando a restituição dos passaportes ou dos bilhetes de avião (que não tinha), com o fim de lhes dificultar os movimentos.
O arguido nunca vibrou diversos socos e pontapés por todo o corpo da L........, nem a atingiu com pontapé algum na face (os próprios relatos médicos isso deixam deduzir e comprovar);
O negócio que o arguido explorava era de “bar”, venda de bebidas, com auxílio de alternadeiras;
O arguido não recrutava as mulheres. Grande parte das vezes eram elas que iam oferecer-se ao D........ para aí prestarem colaboração, como alternadeiras, sendo que nunca as foi buscar ao Brasil.
Não se entende a razão de ciência que deu como provado um rendimento bruto médio mensal de 7.652 € em virtude de “actos de sexo” e “alteres” (realidades bem diferentes) quando é certo que o arguido pedia dinheiro à família para fazer obras e/ou manter o negócio;
Em média eram distribuídos 30 ou 40 cartões por dia (e não 60) e o consumo não era, sequer, obrigatório. Por isso se censura o cálculo de um rendimento médio, mensal, no valor de 15.240€, apurado pelo Tribunal.
Em matéria de documentos, poucos foram (leia-se nenhuns) os documentos autênticos que não suscitaram dúvidas do seu conteúdo e alcance, uma vez que de apontamentos pessoais se tratava, só interpretáveis por quem os elabora (e nunca foi apurado quem era, cfr. 6.3).
As interpretações dos mesmos deixaram sempre no ar uma possível (mas inconsistente) interpretação dos conteúdos, uma ininteligibilidade dos critérios adoptados, dos valores que não se entendiam, das rubricas que se procuravam descobrir…
No fundo, não se tratava de documentos, na verdadeira acepção do termo, mas de um mero somatório de papéis anotados com códigos que não foi possível ao Tribunal decifrar, e interpretar, com a segurança necessária, própria do processo penal.
O recurso à leitura das escutas telefónicas em audiência de julgamento, independentemente da legalidade desse meio de prova e da forma como foi obtido, colocará sempre em causa a opção feita pelo arguido, quando este opta por não querer falar sobre os factos. Por um lado, a lei concede-lhe esse direito e, por outro, é o mesmo violentado, na medida em que ler as escutas telefónicas, é pôr o próprio arguido a falar sobre os factos que ele, legitimamente, já recusou fazer – inconstitucionalidade, art. 32.ºCRP.
Para além disso, sempre se dirá que outros vício subsistem em matéria das escutas telefónicas realizadas no presente processo: a) nulidade decorrente da ausência de controlo jurisdicional efectivo; b) meio de prova ou meio de obtenção de prova (em face da especificidade do elemento escutas telefónicas enquanto meio de obtenção de prova, entende o arguido recorrente que as escutas, de per si, não podem fundamentar a condenação).
A medida da pena é desadequada. O sucesso da pretendida prevenção geral, não resulta prejudicado por ao arguido ser aplicada pena mais baixa – designadamente nos limites mínimos da moldura penal – e por, no êxito dessa pretensão, ser determinada a suspensão do cumprimento da pena de prisão.
Neste item importa realçar que o arguido é tido no acórdão como pessoa sem quaisquer antecedentes criminais, bem inserida socialmente e pai de família (tem, com a arguida, um filho de 9 meses). A ausência de antecedentes criminais, conjugada com as características que à actuação criminosa são apontadas, permitem concluir, com suficiente segurança, que não só a pena aplicável não poderia ultrapassar o limite mínimo da moldura penal, como também a ameaça de cumprimento da pena de prisão seriam plenamente suficientes, para o afastar de eventuais desígnios criminosos no futuro.
O conjunto de circunstâncias aludidas, sendo consignado de forma expressa, mas genérica, em sede do acórdão recorrido, não parece valorado sob a forma de circunstâncias atenuantes, ao mesmo tempo que contrariam o dolo e ilicitude elevados com que é fundamentada a determinação do tipo e medida da pena.
Se utilizados fossem os fundamentos justificativos das penas aplicadas (e confirmadas) por muitos dos Acórdãos mais recentes do S.T.J., chegava-se à conclusão certa de que a pena aplicada é desproporcional à medida da satisfação do sentimento jurídico da comunidade e às exigências de prevenção.
Disposições violadas: art. 410.º, art. 343.º, 187.º, 189.º, do C. Processo Penal, 71.º e 72.º, do CP, arts. 32.º, 34.º e 29 da CRP.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência,
a decisão proferida ser revogada, sem os vícios invocados, subsumidos no art. 410 do CPP (erro notório na apreciação da prova e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão) ou, caso assim se não entenda, ser alterada a pena aplpicada, fixando-a no mínimo, com suspensão ds sua execução,
Admitidos os recursos o Ministério Público respondeu concluindo pela improcedência da pretensão do arguido.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recurso do arguido não merece provimento e que deve ser dado provimento ao interposto pelo Ministério Público.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código Processo Penal e após os vistos realizou-se audiência, não tendo sido suscitadas nas respectivas alegações novas questões.
Factos provados:
O arguido B........ é, desde 01.01.2002, por compra da “chave” através de trespasse, dono do estabelecimento “D........”, sito em Rua ....., Lote-..., ...., nesta cidade de Bragança, licenciado para venda de bebidas ao público e com período de abertura fixado entre as 14.00 e as 03.00 horas, tendo após a compra da chave celebrado novo contrato de arrendamento;
Mas de facto, desde aquela data, o arguido explorava e geria pessoalmente, em seu nome, por sua conta e no seu exclusivo proveito, tal estabelecimento, como negócio de alterne e de prostituição, que funcionava, na realidade, em horários entre cerca das 23.00 e as 4,30 horas mas podia ir até ás 06.00 horas, de forma diária.
Era o arguido que ali dirigia e controlava, diariamente, o negócio, determinando as horas de abertura e de fecho, organizando as compras e as vendas, fiscalizando e orientando os empregados de balcão, os porteiros e as mulheres, que a todos contratava;
Para o efeito, o arguido contratava mulheres jovens, essencialmente de nacionalidade brasileira, que, segundo as orientações daquele, no interior do estabelecimento, pela postura e vestes, atraíam clientes, após o que, simulando preferências afectivas, os induziam a consumir e a pagar-lhes bebidas (“copos”), e, recorrendo, nomeadamente, a “shows” de “strip-tease”, os aliciavam à prática de relações sexuais com elas, nomeadamente de cópula completa, contra o pagamento de uma quantia em dinheiro;
Fixando ele próprio as condições em que o alterne e a prostituição eram praticados, nomeadamente no que concerne à fixação de preços, formas de pagamento e percentagens na divisão dos rendimentos e ao controlo do tempo que as mulheres dedicavam a cada cliente, e onde e quando podiam ter as relações sexuais com os clientes, além de fornecer os lençóis descartáveis, os preservativos e a pílula do dia seguinte, quando necessária.
Para esse efeito o arguido fez obras no estabelecimento, remodelou o espaço interior com a colocação, junto à entrada, lado direito, de uma parede, onde reservou pelo menos um espaço que dedicou também a quarto onde tinham lugar as relações sexuais entre as referidas mulheres e os clientes do estabelecimento que assim o desejassem, sendo que, conforme o delineado pelo arguido, os clientes, para praticarem relações sexuais, tinham também a possibilidade de saírem com as mulheres para onde lhes aprouvesse, mesmo a passarem a noite (“saídas”), contra o pagamento de uma importância fixada por ele, e, pelo menos a partir do início de 2003, as mulheres, embora continuassem a aliciar os clientes no estabelecimento, passaram, sob as ordens e as orientações do arguido a deslocar-se, preferencialmente com os clientes, para uma moradia arrendada por aquele sita na Rua ........, ..., nesta cidade de Bragança, com quatro quartos (uma cama de casal e um beliche por cada um), para consumarem as relações de sexo, e onde habitavam também ali seis delas, vivendo outras em apartamentos.
De e para a moradia em causa as mulheres eram transportadas, quer nos veículos do arguido de matrículas ..-..-JJ – “Renault Space” – e ..-..-BJ – “Fiat Tempra”, quer nos veículos dos clientes e por estes.
Aos clientes eram entregues à entrada do estabelecimento D........ “cartões” de despesa, onde eram anotados os preços das bebidas consumidas por aqueles, assim como as bebidas oferecidas por eles às mulheres (tomando, o caixa, neste caso, nota das identidades delas), sendo o pagamento efectuado na “caixa” antes da saída, e o cartão entregue ao porteiro do estabelecimento.
O pagamento das relações sexuais mantidas com as mulheres era previamente realizado, ao balcão do bar á “caixa” se ali fora estabelecido o contacto, na referida moradia ou a pessoa instruída pelo arguido quando levasse a rapariga ao cliente, e tomando nota da mulher a que respeitava.
Para efeitos de controlo, ao fim de cada noite eram anotadas em folhas ordenadas os valores relativos aos actos de sexo e as “saídas”, e aos copos realizados por cada mulher, discriminado as percentagens delas e do estabelecimento, e, por vezes, também anotados nas mesmas folhas a quantidade de cartões distribuídos e a facturação relativa às bebidas consumidas pelos próprios clientes, e, às mulheres eram entregues ainda, também ao fim da noite, “talões” com o registo da percentagem delas no rendimento diário de cada uma (“copos”, actos de sexo, “strips”), deduzida a importância relativa à “diária”, ou seja, ao preço relativo à habitação na moradia, elaborando as raparigas, por vezes elas próprias “apanhados” dos respectivos rendimentos.
Considerando as actualizações de preços e a pessoa do cliente, o acto sexual variava:
- O acto de sexo de ½ hora rendia 30, 35 ou 40,00€, cabendo 10,00€ à “casa” e o restante à mulher;
- O acto de sexo de 1 hora rendia, 70 ou 80,00€, cabendo 20,00€ à “casa” e o restante à mulher;
- A “saída” rendia entre 150,00 a 250,00€, cabendo 50,00 a 100,00€ à “casa” e o restante à mulher;
- Os “copos” rendiam normalmente desde 25,00, 30,00, 40,00, 80,00 e 100,00€, cabendo desde 10,00, 20,00 e 40,00€ à casa e o restante à mulher;
- Os “strip-tease” eram pagos a 25,00€ à mulher;
- A “diária” das mulheres que habitavam na moradia da Rua .... era de 05,00€/dia quantia que era descontada no rendimento delas, e incluía os serviços de uma cozinheira e alimentação.
A arguida C......... é companheira do arguido B.........., vivendo ambos, como marido e mulher, desde, pelo menos, Junho de 2003, tendo um filho deste.
A partir dessa altura, por via disso e sendo ela também de nacionalidade brasileira, e possuir “contactos” no Brasil, a arguida C........ começou a auxiliar o B......... no Bar D........ e nos contactos com as raparigas que ali trabalhavam, e ajudava-o, à caixa do bar, fazendo nomeadamente o seu apuramento, com perfeito conhecimento da actividade ali desenvolvida pelo arguido;
A arguida deixou de ir ao bar em finais de 2003, a não ser de modo esporádico, quando se encontrava já grávida tendo depois do nascimento do filho deixado de trabalhar.
As mulheres brasileiras, para trabalhar no D........, eram normalmente recrutadas no Brasil, por pessoas que não foi possível identificar, a mando do arguido, ou pela arguida C....., adiantando ele a maior parte das vezes, as importâncias relativas às despesas das viagens aéreas até à Europa (normalmente Paris, mas também Madrid), e que promovia o seu transporte dali até Bragança, em grupos de duas, três, quatro ou mais, sendo, por regra, ele próprio que as transportava de carro utilizando a “Renault Space”, mas recorrendo por vezes a outras vias.
Mercê dos seus conhecimentos e “contactos” no Brasil, a arguida C........ passou, em conjugação com o B.........., a facilitar a detecção, contratação e transferência para Portugal de mulheres interessadas a virem trabalhar no alterne e na prostituição para o “D........”, e ela própria contactou no Brasil a J.......... para esse fim, e, acompanhava o B....... nas viagens a Paris para transportar as mulheres que por ali vinham, para o efeito, ficando estas, desde logo, mais receptivas e à-vontade perante a sua presença, com as mesmas afinidades culturais e nacionalidade.
Desde Janeiro de 2002, vindas do estrangeiro para o efeito (normalmente do Brasil), nas circunstâncias mencionadas e entrando em território nacional com passaporte, mas apenas com vistos de curta duração (turístico), ou, no caso das brasileiras, sem visto, trabalharam no “D.........”, às ordens do arguido, nas condições em causa, “alternando” e exercendo a prostituição, inúmeras mulheres, das quais foi possível identificar, pelo nome civil ou pelo nome “artístico”:
-A G..........., de 29/05 a 19/08/2002;
-A P......., a Q....... e a R......, que o arguido foi buscar de carro ao aeroporto de Paris, juntamente com a G.........., de 29/05/2002 e até datas não apuradas;
-A S......., a T......., a U......., a V....... e a X.........., na mesma altura;
-A L..........., de 02/06 a 22/07.2003, que o arguido foi de carro buscar a Paris, juntamente com a Y......... (trabalharam até 21/11), a Z........, a K....... (trabalhou até 13/02/2004) e a BB.......;
-A J......... (que usava o nome artístico de “J1.....”), de 01 a 21/08/2003, que o arguido foi também buscar de carro a Paris, juntamente com a BC........ (trabalhou até 17/10) e a BD......, além de outras duas mulheres, que não foi possível identificar;
-A BE........ (até 03/10), a BF...... (até 4/10), a BG..... (até 5/10), a BH..... (até 7/10), a BI...... e a BJ..... (até 11/10), a BL.... (até 18/10), a BM...... (até 06/12), a BN...... (até 20/01.2004), a BO...... (até 08/02) e a BP....., a BQ...., a BR...... (até 13/02), todas desde 28.09.2003;
-A BS........, de 01 a 03/10.2003;
-A BT......., no dia 05/10/2003;
-A BU....., de 06/10/2003 a 06/01/2004;
-A BV....., de 18/10/2003 a 18/01.2004;
-A BX....., de 22/10.2003 a 13/02.2004;
-A BY....., no dia 22/10/2003;
-A Q.........., de 06 a 07/11/2003;
-A BZ....., de 22/11.2003 a 17/01/2004;
-A BK...., de 22/11/2003 a 03/01.2004;
-A CB...., de 01/12/2003 a 01/02/2004;
-A CC....., no dia 01/12/2004;
-A CD...., a CE....., a CF.... e a CG...., de 13/12/2003 a 13/02.2004;
-A CH...., de 13 a 28/12/2003;
-A CI....., nome artístico, cujo nome verdadeiro é CI1....., a CJ...., a CL...., a CM.... e a CN...., de 29/01 a 13/02/2004;
-A CO...., de 08 a 13/02/2004;
Havendo, em média, diariamente, dez a doze mulheres a trabalhar no estabelecimento;
Destas, foram concretamente identificadas a trabalhar no “D........” sem visto de trabalho e com permanência ilegal em Portugal:
- Pelo SEF, em 04.04.2003: A BQ....., a F......., e Q......, e , em 17.11.2003 a CP....., e a BU......., sendo todas de nacionalidade brasileira, e tendo sido notificadas para abandonarem voluntariamente o território nacional, por permanência ilegal;
- Pela PSP de Bragança, em 15.02.2004, na sequência da execução de mandados de busca legalmente emitidos: a CQ....., a CR....., a CS....., a CT......., e a BR......., e a E........., irmã da arguida C........ e empregada de balcão e “caixa” no estabelecimento, sendo todas de nacionalidade brasileira e permanecendo ilegalmente em Portugal.
Quando chegavam a Bragança, o arguido pedia os passaportes e/ou os bilhetes de avião (de ida e volta) às mulheres a quem tinha pago as passagens do Brasil, guardando-os e só lhos restituindo, normalmente, quando elas logravam, pagar os valores das “passagens”, até à importância de cerca de 2.500 a 3.000,00€, sendo que o bilhete de avião custava, em média, 837,00USD, ou seja, cerca de 697,50€, a que acresceria, no máximo, a quantia de cerca de 150,00€, como custo do trajecto de Paris a Bragança. Enquanto não amortizavam a dívida, as mulheres não recebiam as quantias devidas pela actividade prestada, a não ser através de “vales” e limitando-se a receber os “talões” com as anotações das quantias a haver das suas percentagens nos rendimentos dos alternes e dos actos de sexo, com desconto das importâncias relativas às “diárias” devidas ao arguido pela habitação, e, os proventos das mulheres eram ao fim da noite metidos em envelopes individuais, ficando retidos pela “casa”, com vista à liquidação dos preços das viagens respectivas os relativos às mulheres que ainda não tinham pago. Às demais mulheres eram entregues os respectivos envelopes.
Para fazer face às despesas pessoais diárias (mesmo para tabaco, comprimidos, lenços, cuecas, cabeleireiro, cartões telefónicos), aquelas mulheres estavam, sujeitas à concessão (ou não) de “vales” pelo arguido, nomeadamente de uns meros 2,00, 3,00, 5,00, 10,00, 20,00, 30,00 ou 50,00€;
Enquanto não lograssem pagar a passagem, não tinham, possibilidade de dispor como bem entendessem e como quisessem dos seus rendimentos, nomeadamente entesourando, enviando dinheiro para a família, comprando roupas, frequentando restaurantes, actos que dependiam da autorização do arguido, e as mulheres eram controladas a todo o tempo, estando proibidas de sair de noite ou de dia com clientes ou outros locais sem conhecimento do arguido e estavam sujeitas ao pagamento de “multas” de, pelo menos, 100,00€, se o fizessem sem autorização, ou de 50,00€, se faltassem ao trabalho, cujos valores eram também abatidos nos seus rendimentos ou acresciam à dívida da “passagem” a que estavam adstritas face ao arguido, desde que o fizessem fora dos dias de folga a que estavam autorizadas.
O arguido aplicou multas, cujos valores descontou nos respectivos rendimentos:
-À BQ......., de 100,00€, no dia 06.12.2003, por estar à noite numa casa da “concorrência”;
-À BC....., de 50,00€, no dia 29.09.2003, por ter saído de dia;
-À CB..... e á CH..... de 100,00€, cada uma, e á CE....., de 10,00€, no dia 28.12.2003, por causas não apuradas;
-À CG......., de 100,00€, no dia 04.02.2004, por razão não apurada, e á J....... (“J1........” ), a de 100,00€ por dia, por se recusar a trabalhar.
O arguido não permitia que algumas mulheres abandonassem o “D........” ou deixassem de trabalhar sem que as “passagens” estivesse já liquidadas, e usava de diversos expedientes entre os quais a recusa de restituição dos passaportes ou dos bilhetes de avião com vista a dificultar-lhes os movimentos, compelindo-as, assim, a manterem-se ao seu serviço, na prostituição, razão pela qual, o arguido reteve, por si ou por interposta pessoa, os passaportes ou os bilhetes de avião, recusando devolvê-los, não obstante interpelado para o efeito, de forma a pressioná-las a manterem-se ou a recomeçarem a trabalhar para si na prostituição:
-À G............, em Agosto de 2002, muito embora esta já tivesse “pago” 2.250,00€ da “dívida” de 3.000,00€, sendo que nunca lhe foi devolvido a “passagem” de regresso;
-À J........ (“J1......” ), em Agosto de 2003, a quem recusou a entrega do passaporte e da “passagem de regresso”;
-À L.........., a quem recusou a restituição da “passagem” de regresso, em Julho de 2003,
O que não logrou nestes casos apenas porque elas contactaram as autoridades;
-No dia 22.07.2003, pelas 20.00 horas, no interior da moradia sita na Rua ......, na sequência de uma discussão verbal com a L.........., o arguido vibrou-lhe diversos socos e pontapés, por todo o corpo, mesmo depois de a prostrar ao pavimento, atingindo-a também com um pontapé na face;
Em consequência das pancadas, a L......... sofreu dores, fractura do tecto da órbita direita, hematoma peri-orbitário direito e hematomas em ambos os braços, lesões que lhe provocaram, directa e necessariamente, doença durante dez dias, com os primeiros quatro de incapacidade para o trabalho e internamento hospitalar, com perda de conhecimento.
A ofendida foi assistida pelo Hospital Distrital de Bragança que lhe prestou os cuidados de saúde que a sua situação clinica demandava, no que despendeu a quantia de 1.431,17 Euros;
No dia 15.02.2004, a partir da 01.45 horas, na sequência de mandados legalmente emitidos, foram realizadas buscas ao estabelecimento “D........”, à moradia sita na Rua ....., ...., e à residência dos arguidos B........... e C.......... e veículos daquele.
Na sequência de tais diligências, além da identificação das mulheres já referidas, resultou a detecção e a apreensão, dos documentos, artigos e valores constantes do processo, conforme os autos de busca e apreensão respectivos de fls 288 a 319 e 329 a 332, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, sendo:
No estabelecimento “D.......”: três telemóveis, de marcas “Siemens”, “Samsung” e “Nókia”, incluindo o do cartão, 969740710, todos pertença do B...........; uma máquina registadora, marca “Samsung, ER-515”, tendo na gaveta a quantia de 149,74€, em notas do banco emissor; doze envelopes, sendo dois com a inscrição “BX.....”, vazios, e dez com a inscrição “BR......”, estando três vazios e os restantes com dinheiro, no total de 255,00€, em notas do banco emissor; oito envelopes agrafados, com as inscrições “Sara II” e “reservado” “25” e “50”, as datas, de 06 a 11/01, 13 e 17/01, respectivamente e a rubrica do B.........; um recibo da renda do espaço em causa, no valor de 350,00€ e exemplar do contrato de arrendamento respectivo, e na mala da C.........., ali presente, um envelope, com a inscrição “CM.....”, contendo 40,00€, em notas do banco emissor, e dois documentos de transferência de dinheiro para o Brasil.
Na rua, as viaturas de matrículas ..-..-JJ e ..-..-BJ, ambas pertença do B............, nomeado depositário delas, estando no veículo de matrícula ..-..-JJ cinco documentos relativos a transferências de dinheiro para o Brasil; um bilhete de avião; uma pasta de arquivo “Ambar”, contendo 163 folhas com barras e linhas marcadas, escrituradas manualmente com referência a várias rubricas, e
Foi apreendido o próprio imóvel, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º art. 3572-O, pertença da firma “CU........., L.da”, de que foi nomeado depositário CV.........., com encerramento e selagem do próprio estabelecimento
Na residência do arguido B...........: dois documentos (um recibo) relativos a tratamentos hospitalares prestados a L......... no Hospital de Bragança, um cofre portátil, marca “Perel-Electronic”, com o código digital n.º 789B, que veio a revelar dez envelopes no seu interior, com as inscrições “BO.....” em cinco deles, e “CJ....”, “CL.....”, “CN......”, “CD.....” e “CI....”, contendo o total de 307,50€;
Na moradia da Rua ....., nos respectivos quartos: cinco bilhetes de avião, diversos talões com inscrições numéricas e apontamentos em folhas soltas.
Nos anexos respectivos, entregues pelo próprio morador, CX.........: o contrato de arrendamento da moradia, sendo arrendatário o CX....., apesar de apenas titular do direito de uso e habitação sobre o imóvel; reclamações do senhorio contra a actividade ali desenvolvida, e
Foi apreendido o próprio imóvel, inscrito na matriz predial urbana pela freguesia de Gostei sob o n.º 270, do qual foi nomeado depositário o CX........ .
Na sequência, foi detido o arguido B.......... .
Foi ainda apreendido o próprio estabelecimento “D.......”, com todo o seu recheio, máquinas e móveis, conforme arrolamento realizado e que aqui se dá por inteiramente reproduzido.
As mulheres aceitavam começar, ou continuar, a trabalhar para o arguido, “alternando” e praticando sexo a troco de dinheiro nas condições expostas, ou seja:
Sujeitavam-se a pagar 3.000,00€ por uma viagem que custava cerca de 850,00€;
Admitiam que lhes controlassem os movimentos, nomeadamente as saídas durante o dia, aceitando a imposição de multas pecuniárias, mormente de 50,00 ou 100,00€, por cada vez que saíssem sem autorização da mesma casa onde viviam e onde mantinham relações de sexo ou faltassem ao trabalho, sem poderem dispor de imediato dos seus rendimentos, e entregando os passaportes e ou as “passagens” de regresso; vindo de um pais distante, separado por um oceano, sem documentação que lhes permitisse trabalhar legalmente e cientes que podiam ser expulsas.
O arguido B............ bem sabia que com o “negócio” que explorava, em exclusividade e com o único propósito da obtenção de proveitos patrimoniais, estava a incrementar e a incitar à venalidade do trato sexual por terceiros;
Estando ciente que nessa actividade estava a tirar vantagem da vinda das mulheres que contratava e a aproveitar-se delas para obter lucro patrimonial resultante de lhes ter pago as passagens e da actividade que desenvolviam.
E ao recusar a entrega dos passaportes e dos bilhetes de avião nas circunstâncias expostas, impedia-as de regressarem ao país de origem e de se movimentarem livremente, em Portugal, enquanto a passagem não fosse paga.
Os arguidos ao recrutarem as mulheres em causa, ainda que de maneira interposta, e ao organizarem ou executarem o seu transporte para Bragança, mas sem visto de qualquer espécie (permanência, residência ou de trabalho), ou com visto de curta duração (turístico), sabiam que estavam a induzir e a operar a introdução e a manutenção de pessoas não portuguesas de forma ilícita em Portugal, sendo propósito do arguido obter ganhos patrimoniais
Ambos os arguidos agiram voluntária, livre e conscientemente.
O arguido B........... praticava a actividade descrita como modo de vida e com intenção de lucrar com tal actividade, e sabia que desse modo estava a fomentar a e facilitar a prática da prostituição, e que tal lhe era proibido e punido e quis fazê-lo para viver dos rendimentos assim obtidos;
A arguida bem sabia a que actividade se dedicava o arguido de fomento e facilitação da prostituição incluindo no estabelecimento D........ e quis ajudá-lo na actividade desenvolvida, sabendo que tal era proibido e punido
Ambos os arguidos depois de Junho de 2003, agiram em conjugação de esforços e de vontades com vista á introdução, manutenção e permanência de pessoas não portuguesas, de modo ilegal em Portugal, de mulheres vindas do Brasil, bem sabendo que tal era proibido e punido.
O arguido ao agredir a L........ actuou com o propósito de molestar a sua integridade física, bem sabendo que tal era proibido e punido.
Os arguidos não têm antecedentes criminais, são de humilde condição social, e gozavam de boa situação económica, tendo o arguido ficado órfão ainda novo e trabalhado desde essa altura para ajudar a custear as suas despesas e de familiares.
A exploração do estabelecimento comercial D........ – com as suas existências, nomeadamente bebidas e aparelhos de som e de luz – criava ambiência entre as mulheres e os clientes, para o fim pretendido, de virem a ser praticadas relações sexuais;
Os veículos e os telemóveis eram utilizados, respectivamente, no transporte das mulheres, nomeadamente entre o “D.......” e a moradia, e do estrangeiro, e nos contactos com aquelas e os engajadores, e para o exercício da actividade descrita, pelo arguido;
O cofre era usado para a guarda dos proveitos obtidos e documentos relacionados com a exploração do negócio, e o dinheiro apreendido era produto de tal exploração.
No exercício da actividade do arguido, no D........, eram praticados, os seguintes preços médios de compra das bebidas, IVA incluído, e de venda aos clientes, em Euros ( 12 a 14 copos por garrafa, no caso das bebidas brancas ):
-Whisky novo: compra da garrafa a 09,45 e venda a 07,50 (dose) -50,00 (garrafa );
-Whisky velho: compra da garrafa a 17.70 e venda a 10,00 (dose) -75,00 (garrafa );
-Vodka: compra da garrafa a 7,87 e venda a 07,50 (dose);
-Gin: compra da garrafa a 10,17 e venda a 07,50 (dose);
-Rum: compra da garrafa a 11,96 e venda a 07,50 (dose);
-Licor: compra da garrafa a 12,96 e venda a 07,50 (dose);
-Cerveja: compra a 0;38 e venda a 05,00;
-Água: compra a 0,13 e venda a 05,00;
-Sumo: compra a 0,38 e venda a 05,00;
-Sumo concentrado (01 l): compra a 03,22;
-Champanhe (20cl ): compra a 02,04 e venda a 50,00;
-Espumante “moscato”: compra a 02,43 e venda a 75,00;
-Espumante especial: - 26,82 (compra).
-“Cocktail: -25,00, 30,00, 40,00 (venda)
Em média, os preços de venda decuplicam os da compra.
Entre 01.10.2003 e 13.02.2004 os actos de sexo e os alternes da mulheres renderam ao arguido a quantia de 32.800,00€, o qual tinha no estabelecimento “D...... em virtude desses actos um rendimento bruto médio mensal de 7.652,00€.
Em média, no D........ eram distribuídos 60 cartões de consumo por noite, correspondendo a outros tantos clientes, e em média, cada “cartão” rendia ao estabelecimento, de bebidas consumidas pelos próprios clientes, a quantia de 07,70€, pois que não havendo “consumo mínimo obrigatório”, cada cliente consumia, pelo menos, uma bebi[d]a de cápsula, no valor de 05,00€, resultando das bebidas consumidas pelos próprios clientes, para a “casa” um rendimento bruto médio diário de 508,00€ e mensal de 15.240,00€.
O arguido pagava pelo menos três salários mensais (porteiro, caixa e cozinheira), de valor não apurado, e pagava, de renda 350,00€/mês do D........ e 518,00 Euros da residência da Rua ......... e em média, pagava 100,00€/mês de electricidade, e 05.00€/mês de água em cada uma das casas.
No “D...... foram identificadas 51 mulheres, e destas, 19 trabalharam ali, no mínimo, 02 meses.
O arguido suportava, através dos rendimentos gerados pela actividade desenvolvida as despesas com os veículos automóveis, de saúde, impostos e licenças, tudo de valores não apurados.
Não se provou que :
Ao fazer obras arguido tenha autonomizado ali um espaço, onde foram construídos quatro quartos, mobilados, todos para a pratica de relações sexuais;
Mais tarde, o arguido acabou mesmo por suprimir o quarto no estabelecimento, motivo por que as mulheres passaram sempre a praticar sexo com os clientes fora das instalações do “D.......”, mas nas condições expostas.
O arguido tivesse arrendados outros apartamentos na cidade, nomeadamente no Bairro do ......, para as mulheres.
Fosse o caixa de serviço que fizesse as anotações de cada noite.
Fosse a casa a pagar o strip.
A diária na casa nalguns casos tivesse sido de 10,00€, a partir de Janeiro de 2004.
Os arguidos vivam juntos desde Abril de 2003, e a partir dessa altura a C....... no D......... aproveitou a experiência obtida noutras “casas” do género, onde já trabalhara, e aproveitou a circunstância de ser brasileira, e começou a colaborar na gestão diária do “D.........”, substituindo o B........... nas ausências deste, orientando e fiscalizando o trabalho das mulheres, a quem estas obedeciam como àquele, e fazendo o “caixa” no fim da noite, arrecadando os rendimentos apurados;
A C........., aproveitava por vezes as suas viagens ao Brasil para pessoalmente recrutar raparigas para o D........ .
O arguido por regra pedisse os passaportes;
O arguido não permitia que todas mulheres abandonassem o “D.....” ou deixassem de trabalhar sem que as “passagens” estivesse já liquidadas, e em relação a todas usava de diversos expedientes entre os quais a recusa de restituição dos passaportes ou dos bilhetes de avião com vista a dificultar-lhes os movimentos, compelindo-as, assim, a manterem-se ao seu serviço, na prostituição,
A concessão de vales fosse feita também pela arguida;
O controlo das mulheres fosse apenas enquanto não pagavam as viagens.
O arguido recusava-lhes a restituição dos passaportes ou dos bilhetes de avião com vista a lhes impossibilitar o regresso ao Brasil.
Tenha sido á F........, que recusou a entrega do passaporte, em 14 e 15.11.2003.
A discussão com a L........ tenha sido em virtude de ela ter vestido uma “tshirt” do arguido sem lha pedir.
As mulheres aceitavam começar, ou continuar, a trabalhar também para a arguida C........ nas condições expostas;
A viagem do Brasil para Portugal custava menos de 750,00 Euros;
As mulheres que se encontravam no D........ colocavam-se em autêntico estado de sujeição económica perante os arguidos, e consentiam cair no anonimato, apenas porque ao chegar se sentiam atemorizadas, e sem dinheiro, e que tenham vindo de onde tinham deixado uma situação precária.
A arguida explorasse juntamente com o arguido o negócio com vista á obtenção de proveitos patrimoniais incrementando e incentivando o trato sexual com terceiros, e tirasse vantagem da situação precária das mulheres;
Ambos os arguidos se aproveitavam do exercício excessivo e ilegítimo dos poderes decorrentes de serem patrões das mulheres;
A arguida recusasse a entrega dos passaportes ou bilhetes de avião e ambos lhes provocassem temor por se sentirem impedidas de regressar ao país de origem.
Tenham actuado com o propósito de forçar as mulheres a continuar a trabalhar para eles.
Tenham recrutado e introduzido as mulheres em Portugal para trabalharem e para as introduzirem na actividade laboral.
A arguida visasse com essa introdução a obtenção de ganhos patrimoniais.
O arguido B......... ao agredir a L......... estava ciente que, pelas regiões corporais visadas e pela natureza e modo de uso do meio utilizado, lhe poderia provocar fortes lesões (mormente a cegueira de um olho) ou até a morte.
Os arguidos após Abril de 2003 agiram em proveito de ambos;
A percentagem da “casa” no preço dos actos de sexo é apenas subtraída do custo da aquisição dos preservativos e dos lençóis descartáveis.
Os arguidos pagassem de salários mensais 3.050,00€ e pagavam, em média, 30,40€/dia por “strips” às mulheres e 913,04€ por mês
A preços de 2004, os arguidos obtinham da exploração do negócio o rendimento líquido médio mensal de 16.184,76€/mês, e entre 01.01.2002 e 13.02.2004, obtiveram o rendimento total de: 411.632,48€.
E para além da amortização do valor cobrado pela passagens, produziram o rendimento para os arguidos de: 36.147,50€, tendo obtido um lucro ilícito, assente e potenciado no engajamento de mulheres e na prostituição, a quantia total de: 447.779,98€.
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A convicção do Tribunal radicou-se na análise, ponderação e valoração de toda a prova produzida e interligada entre si, á luz das regras da experiência comum, a qual na ausência de declarações dos arguidos que impossibilitaram o esclarecimento de muitos factos, consistiu nomeadamente nos depoimentos de G........., J........ e L..........., prestados para memória futura, lidos em audiência e para cujo conteúdo se remete, esclarecendo o relacionamento e o modo e condições e que tipo de actividade desenvolviam e por conta de quem, depoimentos esses que estão de acordo e esclarecem os demais dados obtidos pelo Tribunal em audiência, através dos demais meios de prova existentes e analisados; e depoimentos de CY........, Chefe da PSP, que participou na busca, apreensão e encerramento do estabelecimento, conhece o espaço, indo lá em serviço e fora dele, e revelou a existência de um espaço no lado esquerdo do estabelecimento, sabendo que as raparigas acompanhavam os clientes, e tendo declarado desconhecer o que mais quer que fosse pelo modo e circunstâncias em que depôs o seu depoimento nesta parte não foi consistente; CZ......... agente da PSP que participou na busca e encerramento do estabelecimento e bem assim na busca na casa no Campo Redondo, sobre o que lá estava e encontraram, a existência de clientes e meninas no estabelecimento e, remodelação do mesmo e prática de strip tease que presenciou; CK......., dono do imóvel onde funcionava o D........, anteriores usos, trespasse e arrendamento, renda paga e autorização de obras; CX...... que arrendou a casa do ...... (Rua ........) ao arguido, que viviam lá as raparigas, um cozinheiro e o porteiro do D........, e ia ao estabelecimento onde lhe era paga a renda, o que se pagava pelo consumo de uma cerveja, que foram feitas obras duas vezes no D........, e viu meninas a sair com homens do D........ e viu-as entrar na casa arrendada com homens, que eram transportadas pela carrinha Fiat conduzida pelo porteiro, a casa passou a ser usada pelas meninas quando o arguido deixou de lá morar e foram feitas novas obras no D........, quem estava no bar ao balcão e a existência de convite das meninas para a prática de sexo, reclamação que fez sobre o uso da sua casa; DB........., porteiro da D........ desde 8/8/03, morava na mesma casa das raparigas de que apenas ele tinha a chave, transportava-as na carrinha Fiat que lhe foi entregue para ele usar com as mesmas e as trazia para o D........, a que horas abriam e fechavam, entrega de cartões e a média destes por dia, a abordagem que as raparigas faziam no bar aos clientes não sabendo se para os levar a consumir bebidas ou para ter relações de sexo, e para quem trabalhavam; DC......... que trabalhou 6 meses como porteiro do D........ após as obras, há dois anos e meio, sobre o modo como as raparigas de apresentavam e abordavam os clientes e saiam com eles e voltavam e pediam autorização ao patrão ao sair; não estava ainda a arguida no estabelecimento; DD........ e DE........, que foram ao D...... e como se processava a entrada, cartões e custo das bebidas e saída das raparigas com clientes; DF......., que foi ao D........, proposta de sexo pelas raparigas e preço; CI1........, nome artístico “CI.....” trabalhou no D........ desde fim de Janeiro de 2004 até ter fechado, veio por Paris juntamente com outras raparigas, onde dormia, as outras raparigas que estavam no D........, preços praticados, percentagem de copos, era o cliente que pagava o strip, e, negou a pratica de actos sexuais, no que não ofereceu credibilidade face aos documentos juntos com as anotações e teor das escutas e demais depoimentos, DI.........., que prestava serviço ao balcão do D........, sob o preço das bebidas, cartões e anotações, trouxe consigo a G........, do bar as “ meninas” podiam sair com qualquer pessoa: chegavam ao caixa, pagavam e diziam que iam; o arguido só exercia actividade no D........, as meninas nunca lhe pediram para guardar dinheiro, e numero de meninas que viviam na vivenda; DG........, dono do restaurante DH...... onde o arguido e as raparigas se deslocava, conhece o D........, como bar para beber uns copos e ver um strip, conhecia o ambiente, só lá ia se estava o arguido, mas foi confrontado com um telefonema seu a pedir uma rapariga; DJ.......... prima do arguido, sobre a infância, adolescência e vivência do arguido, tendo emprestado dinheiro para as obras, nunca viu a 1ª mulher do arguido; DL........, marido da anterior testemunha que foi ao D........ algumas vezes, freguesia da casa, obras e empréstimo e pagamento passados 15 dias, permanência da arguida no bar; DM........, contabilista, conhece o arguido há muito tempo, foi ao bar várias vezes, presenciou a prática de strip, falou com as raparigas, noutros locais sabe que se dedicavam á prostituição no D........ não sabe qual era a função delas, no que não mereceu credibilidade face á capacidade que revelou de apreender as situações, DN......... e Dr. DO....... que conhecem o arguido desde pequeno, a sua vivência e modo de vida; e, documentos de fls 38, 54, 83, 97, 102 a 104 (lesões da ofendida L........), 130 ( talões de caixa), 152, 218 a 226, 234, 239, 241 a 244 (fotografias), 246 a 249, 257 e 258, 266, 288 a 293 (autos de busca e apreensão), 295, 299, 301 a 309 (cópia de passaportes), 312, 313 a 319 (autos de busca, apreensão e depósito), 326 a 327 (exame do cofre e seu conteúdo), 328 a 420 (auto de depósito, fotos do D........, documentos aprendidos, envelopes, contratos, e recibo de renda, notas de vales, apuros, cópias de bilhetes, transferência de dinheiro, despesas do Hospital, notas de caixa, fotos da casa na Rua.........) 445 A, 468 a 475, 491 a 495, 507, 511 a 513 (exame da máquina registadora do D........ e seu conteúdo), 516 e 517 (preços de venda a grosso), 518 a 535 (exame a telemóveis), 537 a 697 (folhas diárias de escrituração do D........, com os nomes das mulheres, suas actividades e rendimentos com saídas, subidas, strip e copos, despesas e vales, multas, n.º de cartões distribuídos e receita por eles gerada), 715 a 986 (transcrição das escutas telefónicas), 990, 993, 1014 a 1018 (elementos clínicos), 1023 a 1025 (auto de busca e apreensão de documentos contabilisticos), 1035 e 1036 (lista de cidadãs brasileiras identificadas no D........), 1056 a 1061 (arrendamento do D........), 1068 a 1071 (auto de arrolamento de bens do D........), 1072 a 1086 (exame á documentação contabilistica aprendida e facturação com o custo das mercadorias), 1169 e 1170 (factura do Hospital), 1171 a 1174 (entrega de passaporte á .....), 1177 a 1179, 1185 a 1187 (registo dos bens e docs. aprendidos), 1398 a 1402 (cópia das fotos da revista Time, extraídas da Internet);
O Direito:
O arguido questiona basicamente os seguintes pontos da factualidade considerada provada que pretende que se considerem não provados:
Existência de quartos no bar D........;
Prática de relações sexuais no bar D........;
Fomento da prostituição;
Incrementar e incentivar à venalidade do trato sexual por terceiros;
Angariação e transporte de mulheres brasileiras;
Uso do D........, dos bens aí existentes, dos veículos e telefones do arguido para fins do crime de lenocínio ou angariação de emigração ilegal;
A coacção tentada sobre três raparigas;
A agressão física à L........;
Os elevados proventos económicos obtidos com a prática do crime.
Alega para tal:
Insuficiência para a decisão da matéria de facto [este vício apenas foi identificado na alegação mas o recorrente deixou-o cair, não o elencando, nas conclusões; porém, porque é de conhecimento oficioso, será também apreciado];
Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão;
Erro notório na apreciação da prova.
Que os depoimentos prestados para memória futura não foram correctamente valorados, que foram violadas garantias de defesa.
A nulidade das escutas telefónicas
Nulidade decorrente da ausência de controlo jurisdicional efectivo,
Meio de prova ou meio de obtenção da prova;
Proibição da sua valoração quando o arguido se remete ao silêncio.
Incorrecta apreciação crítica da prova.
Que o tribunal atendeu a simples papeis e não a documentos.
Finalmente questiona:
A medida das penas aplicadas.
As questões suscitadas pelo Ministério Público são apenas de direito:
a) Condenação do arguido como autor material de 51 crimes de lenocínio agravado p. e p. pelo art.º 170º n.º 2 do Código Penal;
b) se assim se não entender (que todos as crimes de lenocínio são agravados), condenação do arguido pela prática de 48 crimes de lenocínio simples e 3 crimes de lenocínio agravado tentado p. e p. respectivamente pelo n.º 1 e pelo n.º 2 do art.º 170º do Código Penal;
c.) ainda que assim se não entenda (que nenhum dos lenocínios é agravado), por ter cometido, em concurso real, 51 crimes de lenocínio simples p. e p. pelo art.º 170º n.º 1 do Código Penal;
d) Condenação do arguido como co-autor material de um crime agravado de angariação de mão-de-obra ilegal p. e p. pelo art.º 136º-A do DL 288/98 de 8/8 (na sua actual redacção);
e) aplicação, em cúmulo jurídico, de pena de prisão mais elevada.
f) manter-se a condenação da arguida como cúmplice, mas dos crimes pelos quais o arguido venha a ser condenado; condená-la como co-autora material do crime agravado de angariação de mão-de-obra ilegal p. e p. pelo art.º 136º-A do DL 288/98 de 8/8 (na redacção vigente); em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, fixar a pena de prisão em 3 anos e mantendo a suspensão da respectiva execução mas pelo período de 5 anos.
***
Os recursos interpostos pelos recorrentes, como se colhe das conclusões das suas alegações, incidem sobre a decisão proferida quanto à matéria de facto [Arguido], quer quanto à matéria de direito [Arguido e Ministério Público].
No caso, impõe-se, logicamente, abordar em primeiro lugar as questões de facto, logo o recurso do arguido, para depois, delimitada que esteja a matéria de facto assente, analisar as várias questões de direito enunciadas pelos recorrentes.
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Vícios do art.º 410º n.º 2 do Código Processo Penal.
O poder de cognição do Tribunal da Relação em matéria de facto não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento, mas constitui apenas remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância [Germano Marques da Silva, Forum Iustitiae, Ano I n.º 0 Maio de 1999, pág.]. No mesmo sentido se pronuncia Damião Cunha, ao afirmar que os recursos são entendidos como juízos de censura crítica – e não como “novos julgamentos” [O caso Julgado Parcial, 2002, pág. 37 (1).], o recurso assume-se como um “remédio jurídico” e não como um novo julgamento [RPCC, 8, 2, pág. 259].
A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto, não implica a anulação do princípio da livre apreciação da prova, que está deferido ao tribunal da 1ª instância, antes impõe a compatibilização dos dois institutos. Como enfatiza Damião da Cunha [RPCC, 8, 2, pág. 259], o recurso não pode ser entendido como um mecanismo “surrogatório” da audiência de 1ª instância, antes como um juízo de controlo crítico do mérito dessa decisão.
Conforme resulta da acta da audiência de julgamento, a prova produzida foi documentada. O arguido recorrente sindica a matéria de facto nos termos do art.º 410º n.º 2 do Código Processo Penal, mas também enuncia o propósito de a sindicar pela via mais larga do art.º 412º n.º 3 do Código Processo Penal. Neste último caso impõe-se liminarmente referir que o recorrente se limita a pouco mais que elencar os factos que considera incorrectamente julgados, não concretizando, de modo sustentado e satisfatório, as provas que impõem decisão diversa, endossando ao tribunal esse ónus. O recorrente não se desenvencilha do ónus legal, art.º 412º n.º 3 do Código Processo Penal, quando se limita genericamente, como no caso, a respigar dos depoimentos aquilo que lhe interessa e a fazer vista grossa e a varrer para debaixo do tapete aquilo que não lhe interessa, técnica conhecida mas reconhecidamente ineficaz.
Dispõe-se no primeiro dos normativos, que o recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
Erro notório na apreciação da prova.
No caso, como vimos, o arguido recorrente assacou inicialmente à decisão os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova. O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, apenas foi identificado na alegação mas o recorrente, entretanto, deixou-o cair, não o elencando nas conclusões; apesar disso, porque é de conhecimento oficioso [Acórdão do Plenário das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10. 1995], será também apreciado.
Importa, assim, averiguar se a decisão recorrida padece de algum dos preditos vícios, e ainda, se há alguma nulidade que não deva considerar-se sanada, art.º 410 n.º 3 do Código Processo Penal.
O problema em geral.
Ocorre o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito, ou quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria com interesse para a decisão final [S Santos e Leal Henriques, Recursos..., 5ª ed. pág. 62].
Verifica-se contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão, quando há uma incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão. Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou de forma a excluírem-se mutuamente [Simas Santos, Recursos..., 5ª ed. pág. 63 e 64].
Consubstancia erro notório na apreciação da prova, a falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, talvez melhor por um juiz normal – com a cultura e experiência da vida e dos homens que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios - na sugestão de Castanheira Neves [Sumários de Processo Criminal, 1968, pág. 50-1], denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si. Há um tal vício quando um homem médio, rectius, um juiz normal, perante o que consta do texto da decisão, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova ou das leges artis.
Coisa diversa, e corrente e que também se verifica no caso, é a não aceitação pelo recorrente, da forma e do resultado da valoração e apreciação da factualidade produzida em audiência, efectuada pelo tribunal, segundo as regras da experiência e a livre convicção, cfr. art.º 127º do Código Processo Penal.
O problema em particular:
Sustenta o Ministério Público que o recorrente concluiu pelos apontados vícios sem, de concreto, apontar algo que os possa preencher.
As conclusões são por natureza e dado o seu recorte legal, art.º 412º n.º 1 do Código Processo Penal, um elenco resumido, mas necessariamente explícito e claro, das questões explanadas na motivação destinando-se a delimitar o debate, possibilitar o exercício de efectivo contraditório em ordem a desencadear uma decisão. Ora efectivamente debalde se procura nas conclusões do recurso do arguido uma identificação e caracterização mínimas dos esgrimidos vícios. Nem mesmo a própria alegação alberga fundamento para tamanha crítica. Assim, temos que concluir que o recorrente alegou os identificados vícios por alegar, técnica que, infelizmente, há que o dizer com toda a frontalidade, vai fazendo escola.
Em face do exposto e após análise minuciosa da factualidade provada, da não provada e respectiva motivação, resta-nos a conclusão de que não padece a matéria de facto dos vícios que o arguido recorrente lhe assaca e referidos no art.º 410º n.º 2 do Código Processo Penal, nem se verifica a inobservância de requisito cominado com nulidade, art.º 410º n.º 3 do Código Processo Penal.
Depoimentos para memória futura:
Discorda o recorrente da valoração dos três depoimentos prestados para memória futura. Sustenta o recorrente que o depoimento de fls. 72 (G..........), foi realizado em data incerta - a 2 de Novembro ou Dezembro de 2002? - sendo que tanto em Novembro de 2002, como em Dezembro de 2002, nem existia a arguida C........ no D......... nem o arguido, tinha sido constituído arguido neste processo. O defensor nomeado não foi para a arguida C....... porque, nessa data, nenhuma ligação tinha com o D.......... Ao arguido também não pois, neste processo, só foi constituído arguido após o primeiro interrogatório, mais concretamente a 16 de Fevereiro de 2004 (cfr. fls. 425). Vetada ficou assim a faculdade que a lei concede ao arguido de contraditar ou de fazer a perguntas adicionais que, paulatinamente, levariam ao esclarecimento completo e sem reservas do conteúdo do depoimento. Comprometidos ficaram assim as normas constitucionais plasmadas no ponto 5, do art. 32.º da CRP.
Tentando pôr alguma ordem lógica na alegação do recorrente vamos, por agora, apenas apreciar a validade ou invalidade dos depoimentos para memória futura.
Se bem entendemos a argumentação do recorrente, ao afirmar que ficaram comprometidas as normas constitucionais plasmadas no ponto 5, do art. 32.º da CRP, invoca [pretende invocar] a violação do princípio do contraditório: uma inconstitucionalidade. Só que, como é suposto que o recorrente saiba, e o Tribunal Constitucional vem repetindo, sem uma única voz discrepante, as questões de constitucionalidade normativa só se podem considerar suscitadas de modo adequado quando o recorrente identifica a norma que considera inconstitucional, indica o princípio ou a norma que considera violados e apresenta uma fundamentação, ainda que sucinta, da inconstitucionalidade arguida. Não é correcta a postura nem adequado modo de suscitar uma questão de constitucionalidade quando o recorrente se limita, como no caso, em abstracto, sem indicar a norma, a concluir pela inconstitucionalidade.
Manda a honestidade que se diga que apesar da omissão do recorrente não é preciso ser adivinho para perceber o que pretende o recorrente. O que o recorrente questiona é a constitucionalidade do art.º 271º do Código Processo Penal, ao permitir, na interpretação que foi implicitamente acolhida no tribunal de Bragança, a inquirição, válida e relevante, mesmo no caso de o inquérito ainda não correr contra um arguido conhecido e constituído, que por isso não pode ser notificado nem obviamente estar presente na inquirição.
Vejamos, em traços largos, como se estrutura o princípio do contraditório.
O princípio do contraditório tem assento no art.º 32º n.º 5 da Constituição, constituindo, a par de outras disposições, aquilo que a doutrina expressivamente define como a constituição processual penal. Diz o art.º 32º n.º 5 da Constituição que o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.
A importância das normas constitucionais atinentes ao processo penal é de tal ordem que é corrente – e correcta – a afirmação de que o direito processual penal é direito constitucional aplicado, na medida em que é a Constituição que define, delimita e hierarquiza direitos, liberdades e garantias fundamentais da pessoa.
A nível penal o princípio do contraditório traduz-se na estruturação da audiência de julgamento e dos actos instrutórios que a lei determinar em termos de um debate ou discussão entre a acusação e a defesa; acusação e defesa são chamados a deduzir as suas razões de facto e de direito, a oferecer provas, a controlar as provas contra si oferecidas e a discretear sobre o valor e resultado probatórios de umas e outras. O art.º 327º n.º 2 do Código Processo Penal é paradigmático: os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao princípio do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal. Daí resulta que, estando a audiência de julgamento subordinada ao princípio do contraditório, as provas hão-de ser produzidas ou discutidas em audiência, ficando excluída a possibilidade de condenação com base em elementos probatórios que não tenham sido discutidos em audiência, ainda que constantes dos autos [Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2005, pág. 360; F Dias, Direito Processual Penal, 1988-9, pág. 110 e Direito Processual Penal, 1974, pág. 149]. Expresso e terminante nesse sentido o art.º 355º do Código Processo Penal ao proibir a valoração de quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência [Outras manifestações do princípio do contraditório encontram-se nos artºs 321º n.º 3 e 360 n.ºs 1 e 2 do Código Processo Penal].
Com este pano de fundo e fazendo uma primeira aproximação ao caso dos autos entendemos que a ressalva legislativa a essa proibição, constante dos artºs 356º e 357º do Código Processo Penal ex vi art.º 355º n.º 2 do Código Processo Penal, não permite ou possibilita que esses meios de prova – no caso os depoimentos para memória futura – sejam subtraídos em audiência de julgamento ao contraditório, ao exame crítico dos sujeitos processuais. É para nós claro que esse contraditório tem que ser entendido e perspectivado tendo em conta que o depoente que fez o relato, não está presente, que apenas temos um depoimento escrito. Neste contexto o contraditório exerce-se e satisfaz-se com o «jogo de ataque e resposta» [Gil Moreira dos Santos, O Direito Processual Penal, 2002, pág. 58-9], possibilitando-se aos sujeitos processuais, à acusação e à defesa e também ao tribunal – ao abrigo do princípio da investigação judicial, art.º 341º do Código Processo Penal -, quer através de outros depoimentos, ou mesmo outros meios de prova, influir, pôr em causa, “contraditar”, infirmar, descredibilizar, reforçar, confirmar, etc. – conforme o interesse da acusação ou da defesa – os diversos depoimentos recolhidos em inquérito para memória futura.
Se, em último caso, o princípio do contraditório pretende garantir a transparência e a igualdade de poderes de actuação processual entre acusação e defesa no julgamento, é esse princípio que dá respaldo à pretensão, normalmente do arguido, de pôr em causa, “contraditar”, infirmar, descredibilizar o depoimento que foi recolhido no inquérito para memória futura.
O concreto caso dos autos:
Nos presentes autos e ainda na fase de inquérito foram tomadas declarações para memória futura a três testemunhas:
G........, fls. 72 e segts.
J........, fls. 131 e segts.
L........, fls. 134 e segts.
Em sede de motivação referiu-se na decisão recorrida que «a convicção do Tribunal radicou-se na análise, ponderação e valoração de toda a prova produzida(...) nomeadamente nos depoimentos de G........, J....... e L........., prestados para memória futura, lidos em audiência e para cujo conteúdo se remete (...). Assim, aquilatar da validade destes depoimentos, não é mera questão académica, mas problema a que se impõe responder, afinal eles foram relevantes.
Dispõe o art.º 271º n.º 1 do Código Processo Penal que em caso de (...) deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento (...) o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público,(...) pode proceder à sua inquirição, no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
O recorrente, como vimos, não questiona a admissibilidade dos depoimentos antes aceita que se verificavam os respectivos pressupostos formais. E de facto assim aconteceu: as testemunhas estavam na iminência de ser expulsas do nosso país.
A sua crítica prende-se com a violação do contraditório e com a valoração que os mesmos tiveram por parte do tribunal. A primeira dessas questões vai ser abordada de imediato; a questionada valoração, o fundado ou infundado dessa crítica, vai ser apreciada em momento ulterior.
Violação do contraditório:
É risível o argumento da data incerta do depoimento de fls. 72 da G......... Se o recorrente se tivesse dado ao trabalho de folhear o processo teria verificado na folha anterior, fls. 71, que a remoção da G........ do EP para o Tribunal de Bragança ocorreu no dia 2.12.02. Assim a referência constante da acta a Novembro é manifesto lapso conforme também resulta inequivocamente do processado antecedente e posterior, pois, só pode ser Dezembro.
Contrariamente ao referido pelo recorrente e conforme se pode colher no próprio auto, foi dada a palavra ao Ministério Público e ao advogado presente. Depois, cumpre realçar, a iniciativa da formulação das perguntas adicionais é uma faculdade que cabe ao Ministério Público e defensor, que a podem usar ou não, art.º 271º n.º 3 do Código Processo Penal; não se impõe ao juiz que dê a palavra sem solicitação.
A questão seguinte suscitada pelo recorrente é já uma questão pertinente: aquando das declarações para memória futura da G........ o recorrente ainda não tinha sido constituído arguido, pelo que não lhe foi comunicada [não lhe podia ser comunicada] a data e local da inquirição. Será que, nessas situações, ocorre violação do princípio do contraditório?
A Constituição garante como vimos que o julgamento e os actos que a lei determinar estão subordinados ao princípio do contraditório, art.º 32º n.º 5. Depois o n.º 6 remete para a lei a determinação dos casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais.
O art.º 271º n.º 2 estipula que ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor (...) são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento, para que possam estar presentes se o desejarem. O n.º 3 refere que a inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida as pessoas referidas no número anterior solicitar ao juiz a formulação de perguntas adicionais e podendo ele autorizar que sejam aquelas mesmas a fazê-las.
De entre os pressupostos para a prestação de declarações para memória futura não consta a exigência de que o inquérito corra contra pessoa determinada. A Constituição, como vimos, remete para o legislador a responsabilidade de determinar quais os actos, além do julgamento, que estão subordinados ao princípio do contraditório, assim como os casos em que, assegurados os direitos de defesa, dispensa a presença do arguido.
A faculdade de o arguido estar presente, prevista no art.º 271º n.º 2 do Código Processo Penal é, e consubstancia indiscutivelmente, um momento relevante do contraditório. Agora o que é preciso lembrar é que o processo penal é um espaço de conflito e de compatibilização de interesses. As finalidades primárias a cuja realização o processo penal se dirige são, de uma parte, a realização da justiça e a descoberta da verdade, como formas necessárias de conferir efectividade à pretensão punitiva do Estado; de outra parte a protecção face ao Estado dos direitos fundamentais das pessoas, nomeadamente do arguido. Ora esta conflitualidade deve ser resolvida, partindo do caso concreto, através da tarefa de operar a concordância prática das finalidades em conflito, optimizando os ganhos e minimizando as perdas axiológicas [F Dias, Os princípios estruturantes do processo e a revisão de 1998 do Código Processo Penal, RPCC, 8º Fasc. 2, pág. 202].
O interesse na realização da justiça e a descoberta da verdade tem como consequência que, mesmo na hipótese de o inquérito correr contra pessoa ainda não determinada, tenha lugar e se leve a cabo a produção de prova para memória futura [Neste sentido Acórdão Tribunal da Relação do Porto de 18 de Abril de 2001, CJ XXVI, Tomo II, pág. 228].
Temos em vista aquelas situações, como a do caso, em que a investigação estava ainda no seu início e urgia acautelar a prova, os depoimentos de testemunhas que iam ser expulsas do país. Como proficientemente realça o Ex.mo Procurador no Tribunal de Bragança, pressuposto material é que se tenha cometido crime; pressuposto processual é que haja absoluta necessidade de acautelar a produção, em audiência de julgamento desse meio de prova, e é o caso, como até o recorrente aceita; já não é pressuposto que alguém tenha sido previamente constituído arguido [Em sentido divergente, Mouraz Lopes, O interrogatório da vítima nos crimes sexuais: as declarações para «memória futura», Sub Judice, 26, 2003, pág. 16, referindo expressamente que não pode lançar-se mão do instituto sem que previamente tenha sido constituído arguido no processo].
Basta ter em vista v.g. o depoimento do ofendido que corre perigo de vida e cujo depoimento é crucial para esclarecer a autoria dos factos delituosos.
Agora o que é exigível, para a validade dessa prova, é que logo nesse acto se assegurem todas as garantias de defessa, o que vale por dizer que a presença de advogado é sempre obrigatória. Defensor de quem? Desde logo da legalidade, fiscalizando e garantindo o cumprimento da lei, de que a lei é integral e escrupulosamente cumprida, de que se verificam os pressupostos da inquirição, que se respeitam os procedimentos legalmente estabelecidos, que o depoimento decorre de acordo com as regras legais, sem constrangimentos, podendo e devendo [o defensor] verificar se o depoimento é coerente, formulando as perguntas adicionais que entender em seu critério necessárias; defensor da autenticidade do auto que reproduz o depoimento, etc., etc. Depois, defensor do [futuro] arguido e sempre do arguido.
É certo que não existindo arguido a tarefa do defensor é mais espinhosa e admitimos que poderá ser menos eficaz. Não vamos tapar o sol com a peneira: é a natureza das coisas, como agora se diz: é a vida [José Gil, Portugal, Hoje o medo de existir]. Mas também não é menos certo que diversas são as situações em que o arguido é representado por defensor, defensor que não conhece nem o arguido nem o processo e só no acto tem notícia da condenação – temos em vista as audiências de julgamento em recurso – e mesmo assim não se discute a constitucionalidade dessa solução legislativa.
Não estando o futuro arguido presente vê restringido indiscutivelmente um seu direito. Agora essa restrição não é, nem desproporcionada, nem intolerável e o certo é que não há outra maneira de acautelar o interesse público da realização da justiça e a descoberta da verdade, quando urge, como no caso, levar a cabo a inquirição mesmo sem que o inquérito corra contra pessoa identificada. A parcela dos direitos do arguido que são afectadas é mínima, o seu direito ao contraditório é afectado numa dimensão menos relevante, sem qualquer cinismo, quase marginal atendendo até a que não se sabe quem é o arguido, pelo que é justo e proporcionado que se restrinjam para dar prevalência ao interesse público da descoberta da verdade e punição dos culpados.
O momento essencial do contraditório fica intocado, pois ocorre na audiência de discussão e julgamento. É se é verdade que o não assistir ao depoimento é uma desvantagem, exercer em audiência de julgamento o contraditório a um depoimento para memória futura tem, além das desvantagens da falta de imediação, da ausência da oralidade, etc. comuns à acusação, à defesa e ao próprio tribunal, uma indiscutível vantagem: permite uma defesa organizada e estruturada, o depoimento é conhecido e definitivo, não é uma surpresa, o que não acontece com o depoimento acabado de fazer em audiência de julgamento, e convém lembrar que o contra interrogatório é seguido à inquirição pela acusação, art.º 348º n.º 4 do Código Processo Penal.
Depois, e isso para nós releva indiscutivelmente, não se pode esquecer que a intervenção do juiz na fase de inquérito do actual processo penal e no concreto caso de declarações para memória futura caracteriza-se pela tutela das liberdades, alheando-se da actividade investigativa. Ao juiz na fase do inquérito estão reservadas funções jurisdicionais típicas de guardião dos direitos fundamentais dos cidadãos, surgindo aqui na veste de juiz das liberdades. Daí que não é despicienda esta função do juiz como garante dos direitos dos arguidos.
Concentrando ainda mais a nossa atenção no caso dos autos temos que na inquirição da G........ e nas demais, em todas as inquirições esteve presente o defensor nomeado, como impõem os art.º 64º n.º 1 al. e) e 271º do Código Processo Penal. Defensor do arguido que se manteve para todos os actos subsequentes, como impõe o art.º 66º n.º 4 do Código Processo Penal, até o recorrente constituir mandatário. Não foi pois um defensor de ocasião pescado à última hora no corredor do tribunal e apenas para um acto processual isolado.
Os referidos depoimentos como consta da respectiva acta, fls. 1387, foram lidos em audiência de julgamento, iniciando-se por aí a apresentação dos meios de prova indicados pelo Ministério Público, conforme preceitua o art.º 341º al. b) do Código Processo Penal e em estrita obediência ao art.º 356º n.º 2 al. a). Essas provas, esses depoimentos, conforme demostra a transcrição da prova produzida, foram sujeitas ao contraditório, os arguidos puderam questionar as diversas testemunhas com o teor dos relatos aí referidos – como resulta com toda a clareza de fls. 474, 475, a troca de argumentos de fls. 480 a 484, visou apenas deixar claro que a G........ não estava a ser julgada... não era arguida. Assim, tendo sido o direito ao contraditório efectivamente garantido, no seu núcleo essencial e no momento próprio que é a audiência de julgamento e em momento prévio à decisão [Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 372/00 de 12.7.2000.], não se pode concluir pela violação do princípio do contraditório, valendo essas provas para efeito de formação da convicção do tribunal, art.º 355º n.ºs 1 e 2 do Código Processo Penal.
Como refere Irineu Cabral Barreto a utilização de provas recolhidas na fase da instrução ou fora da audiência não colide em si com as garantias previstas no artigo 6.º da Convenção, desde que seja concedido ao acusado uma oportunidade adequada e suficiente para contestar o testemunho ou interrogar o seu autor, no momento da sua deposição ou mais tarde. Efectivamente, a produção de prova, nomeadamente a testemunhal, deve revestir um carácter contraditório, concedendo-se à defesa a oportunidade de contestar todo o elemento de prova produzido perante o tribunal, de modo a poder combater eficazmente as acusações que lhe são feitas. Ora como vimos esse contraditório «do testemunho» foi assegurado e verificou-se na audiência de discussão e julgamento.
Já não corresponde à verdade, no que respeita à tomada de declarações à J........ e L.........., a alegação do recorrente de que nessa data não tinha sido constituído arguido. Contrariamente ao que alega, o recorrente tinha sido constituído arguido em 18 de Agosto de 2003 pelas 16.00 horas, foi notificado em 7 de Outubro para querendo estar presente se o desejasse, nos termos do art.º 271º n.º 1 e 2 do Código Processo Penal, à inquirição para memória futura da J........ e da L......... Como a inquirição ocorreu no dia 10 de Outubro de 2003, foi o arguido atempadamente notificado para estar presente, se não esteve....
Assim, quanto a estes depoimentos – J........ e L........ - não se põe sequer a questão do contraditório suscitada pelo recorrente. Daí não é porém legitimo extrapolar para o seguinte juízo: se foi notificado para estar presente quanto ás declarações da J........ e da L........ e não esteve, possivelmente não estaria no depoimento da G.......... .
Finalmente, como adiante se irá referir, a condenação não foi baseada apenas, nem sequer em grau decisivo, nas declarações para memória futura: a condenação ancorou-se em vários outros meios de prova – testemunhal, documental, pericial escutas – pelo que não foram restringidos os direitos de defesa do arguido [Acórdão do TEDH caso P:S. c. Alemanha, Acórdão de 20.12.2001, António Henriques Gaspar, Jurisprudência Crítica, RPCC 12º (2002) pág. 297].
Conclui-se, assim, que o tribunal na interpretação que fez dos artºs 271º, 356º n.º 2 al. a) e 255º n.º 2 do Código Processo Penal, não infringiu o princípio do contraditório com o âmbito que a Constituição lhe desenha no art.º 32º n.ºs 5 e 6, nem o disposto no art.º 271º do Código Processo Penal.
Aliás, e numa argumentação subsidiária, vem entendendo a jurisprudência que a não comunicação ao arguido do dia, hora e local da prestação do depoimento ao abrigo do disposto no art.º 271º do Código Processo Penal, no caso de inquérito que já corra contra pessoa determinada, porque não constitui uma nulidade taxativamente prevista como insanável, art.º 119º do Código Processo Penal, antes configurando mera irregularidade, deve ser arguida, nos termos do art.º 123º do Código Processo Penal, sob pena de se dever considerar sanada. E este entendimento dominante tem o respaldo do Tribunal Constitucional [Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 429/2004 de 16.6.2004, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.2.97, Acórdão da RP de 24.11.04, disponíveis no sítio na internet destes tribunais.]
Questão diversa e que em momento oportuno será abordada é a da apreciação crítica dos depoimentos.
Nulidade das Escutas.
O recurso à leitura das escutas telefónicas em audiência de julgamento, merece a crítica do recorrente, pois, segundo ele, coloca em causa a sua opção quando decidiu não querer falar sobre os factos. Por um lado, a lei concede-lhe esse direito e, por outro, é o mesmo violentado, na medida em que ler as escutas telefónicas, é pôr o próprio arguido a falar sobre os factos que ele, legitimamente, já recusou fazer. Conclui o arguido: inconstitucionalidade, art. 32.ºCRP.
Depois reedita a questão da a) nulidade decorrente da ausência de controlo jurisdicional efectivo; b) meio de prova ou meio de obtenção de prova (em face da especificidade do elemento escutas telefónicas enquanto meio de obtenção de prova, entende o arguido recorrente que as escutas, de per si, não podem fundamentar a condenação).
Quanto ao modo de arguir a inconstitucionalidade valem aqui as precedentes considerações expendidas a propósito do art.º 271º do Código Processo Penal: este não é o modo correcto de suscitar a questão. Mesmo assim vamos tentar demonstrar a sem razão do reparo do recorrente.
Uma primeira nota: a leitura das escutas ocorreu em casos contados e apenas como contraponto a depoimentos de testemunhas que foram interlocutores do arguido. Ao contrário do que parece resultar de uma leitura menos atenta da alegação do recorrente, não se fez qualquer leitura do registo das escutas do género, não que falar? Olhe que consta das escutas que o senhor disse isto e aquilo, etc.
A tese do recorrente é a de que tendo optado por exercer o seu direito ao silêncio, valorar em audiência o teor das escutas telefónicas é pôr o arguido a falar contra a sua vontade.
Quid iuris?
A questão não é nova e reconhecemos que é delicada. Agora também nos parece que o recorrente atomiza realidades diversas.
Importa começar por delimitar o direito ao silêncio. Dispõe o art.º 343º n.º 1 do Código Processo Penal que o arguido tem direito a prestar declarações (...) sem que no entanto a tal seja obrigado e sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo.
Esta solução legal teve a sua génese como reacção à velha e odiosa ideia inquisitória, segundo a qual o arguido, enquanto meio de prova, poderia ser obrigado – inclusivamente através de meios de coacção física e psíquica, sem excluir a própria tortura – à prestação de declarações que o incriminassem [F Dias, Direito Processual Penal, 1974, pág. 450]. A confissão era então tida como a prova rainha.
Do actual regime legal resulta apenas que o arguido não pode ver juridicamente desfavorecida a sua posição pelo facto de exercer o seu direito ao silêncio; o exercício de um tal direito processual não pode ser valorado como indício ou presunção de culpa. O âmbito de eficácia do direito ao silêncio restringe-se formalmente ao acto processual onde é exercido e substancialmente na proibição de se retirarem inferências adversas da recusa do arguido em responder a questões relativas ao ilícito [J. G. Merrills e ª H. Robertson, Direitos Humanos na Europa, 2003, pág. 129].
Ora, no caso, o arguido não foi prejudicado pelo exercício desse direito; desse exercício não se retirou qualquer ilação nem se fez qualquer juízo de culpabilidade. Esse comportamento foi tido como anódino como legalmente se impõe.
Agora uma coisa é o direito ao silêncio, outra a prova válida resultante de escuta telefónica. Parece-nos infundada a pretensão do recorrente de esticar esse direito ao silêncio de modo a dele retirar cobertura para uma proibição de todas as provas anteriores com origem no arguido, dimensão que ele manifestamente não tem. Essa proibição só pode ser tirada da cartola, pois carece de fundamento, lógico, racional e jurídico, a pretensão do recorrente de despoletar um efeito dominó a partir da exercício do direito ao silêncio: segundo o entendimento do arguido o exercício desse direito inviabilizaria todas as provas de cunho pessoal. A vingar esse entendimento, estava, numa dimensão apreciável dos casos sujeitos a julgamento, na disponibilidade do arguido a faculdade de o mesmo ser condenado ou não. Estender tão longe os efeitos do direito ao silêncio era precludir irrazoavelmente à descoberta da verdade obstando do mesmo passo à realização última do processo penal. Daí que não cause estranheza que tal entendimento não tenha qualquer apoio legal.
Germano Marques da Silva [Curso de Processo Penal, II, 3ªed. pág. 223] abordando expressamente o tema discorre nos seguintes termos: questão muito interessante respeita à validade das gravações quando consistam em declarações dos próprios arguidos sobre actos criminosos que lhes são imputados. No domínio do Código Processo Penal 1929, o Prof. Cavaleiro de Ferreira entendia que a obtenção, à revelia do arguido, de declarações mediante gravações telefónicas constituía flagrante violação do seu direito como sujeito processual, de não prestar declarações. Pensamos que face ao actual Código a gravação de declarações do arguido, desde que observadas todas as condições e formalidades legais, valem como meio de prova [realce da nossa responsabilidade].
Como acertadamente se referiu no Acórdão recorrido “A gravação de ... comunicações entre o arguido e quaisquer outras pessoas é licita, desde que seja respeitado o condicionalismo legal. Assim as declarações dos próprios arguidos registadas por esse processo são válidas e servem como meio de prova sobre os actos criminosos que lhes venham a ser imputados, podendo eles depois, em obediência ao principio contraditório, vir a esclarecê-las ou a tomar qualquer outra posição, se resolverem responder sobre os factos “(...) A prova por via das escutas telefónicas tem o mesmo valor das outras provas, quando legalmente efectuada” (...) Assim nada obsta á apreciação do teor das escutas telefónicas como meio de prova, por estarem asseguradas todas as garantias de defesa, pelo que não é de atender a questão suscitada [Maia Gonçalves, Cód. Proc. Penal Anot. 13ª ed. Pág. 433, e, Ac. STJ 30/5/96 BMJ 457º, 236; G. Marques da Silva, Curso Processo Penal II, pág. 175 nota].
Estamos plenamente de acordo. Secundando a posição do Ex.mo Procurador no Tribunal recorrido entendemos que as gravações com as conversas telefónicas mantidas pelo arguido com terceiros tornam-se um meio de prova autónomo desde que obtidas pelo modo legalmente previsto. O caso limite, e aí seria prova proibida, é o caso da gravação de conversação do arguido, ordenada após o seu interrogatório e onde o arguido usou o seu direito ao silêncio, escuta que visasse exclusivamente obter uma confissão. Caso se obtivesse essa «confissão», a confissão desacompanhada de quaisquer outros elementos, seria prova não atendível.
Ora, no caso, nada disso se passa, as gravações são anteriores à detenção e ao interrogatório onde o arguido até optou por prestar declarações.
O direito ao silêncio tem o recorte e o âmbito que lhe foi assinalado e não contende ou invalida outras provas já carreadas ou a carrear para os autos, v.g. o depoimento da testemunha que relata a conversa que teve com o arguido, as fotografias que provam a acção delituosa, os manuscritos do arguido que o implicam na autoria dos factos.
Os institutos em causa – escutas e direito ao silêncio - são autónomos. A circunstância de o arguido, v.g., no fim do julgamento negar a prática dos factos e referir que se remete ao silêncio e dar como não produzidas as declarações que fez, não inibe o tribunal de valorar a confissão que o mesmo fez no início do julgamento ou mesmo no primeiro interrogatório; a circunstância de determinadas escutas serem ilegais não invalida uma posterior confissão dos factos pelo arguido [Temos em vista o Acórdão do Tribunal Constitucional 198/04]; assim também o posterior exercício do direito ao silêncio não invalida, não obsta à valoração de escutas legalmente obtidas em momento anterior. Finalmente o uso do direito ao silêncio não inviabiliza v.g. a valoração do documento apreendido ao arguido e do qual consta o plano da acção delituosa. Já o uso do direito ao silêncio pelo arguido inviabiliza a admissibilidade de leitura de anteriores declarações prestadas v.g. no primeiro interrogatório [Damião da Cunha, O regime processual de leitura de declarações, RPCC 7ª Fasc. 3 pág. 420; Maria João Antunes, Direito ao silêncio e leitura em audiência de declarações do arguido, Sub Judice, 1992, 25].
No caso, fechando o espaço de argumentação e num mero comentário lateral, fazendo fé na conversa do arguido constante das escutas, fls. 906, até se pode dizer o recorrente não falou contra a sua vontade, falou porque quis e do que quis, pois até sabia que o seu telefone estava sob escuta....
Suscita depois o recorrente a falta de controlo judicial das escutas. Segundo refere esse controlo não foi efectivo.
Impõe-se convocar o quadro legal pertinente nesta matéria para depois averiguar se assiste razão à crítica do recorrente.
Código Processo Penal.
Artigo 188º (Formalidades das operações)
Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova.
(...)
Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligados ao dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento.
Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz pode ser coadjuvado, quando entender conveniente, por órgão de polícia criminal (...).
Regressando aos autos, temos que em 3.11.03, fls. 152, foi autorizada por um período de 30 dias a intercepção e gravação de chamadas telefónicas efectuadas e recebidas nos telefones móveis n.ºs 96.........91 e 96.......10 e IMEIs associados.
Se é verdade que a PJ foi quem materialmente executou as autorizadas intercepções e gravações – e assim tem de ser... – já a alegação de que o Ex.mo JIC não as controlou é descabida. O sistema de obtenção de prova consagrado no art.º 188º Código Processo Penal, foi escrupulosamente respeitado. Assim logo que os CDs começaram a ser entregues, 9.12.03, fls. 203, resulta que a JIC procedeu á audição dos CD, assim como de fls. 211. Conforme resulta inequivocamente do despacho de fls. 239 a JIC ouviu os 4 CD e ordenou a transcrição do que interessava e a destruição do que não interessava. Ora este procedimento é o que resulta da disciplina legal.
Donde improcede a questão suscitada pelo arguido.
Suscita finalmente nesta sede a questão de as escutas não serem meio de prova mas apenas meio de obtenção pelo que as escutas, de per si, não podem fundamentar a condenação.
Reina como é reconhecido neste sector alguma confusão. Em sede de escutas importa distinguir entre a obtenção da prova, o que se consegue com a escuta telefónica, com o resultado a gravação que já constitui um meio de prova.
Como vimos a prova resultante das escutas telefónicas efectuadas não padece de qualquer vício, não foi obtida através de meios proibidos nem é nula, ou sequer irregular. Consequentemente nada obsta a que seja valorada em audiência de julgamento.
Apreciação crítica da prova.
Discorda o recorrente da valoração da prova efectuada na decisão recorrida o que obriga a averiguar se o tribunal recorrido fundamentou correctamente e examinou criticamente os pontos de facto.
Contrariamente ao sustentado pelo arguido – e adiantando a conclusão que vamos fundamentar – a decisão recorrida procedeu ao exame crítico das provas, exigido no art.º 374º n.º 2 do Código Processo Penal. Assim, não se bastou com a simples enumeração dos meios de prova, mas explicitou o processo de formação da sua convicção [Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 680/98, de 2 de Dezembro, DR, II série, de 5 de Março de 1999] demonstrando porque razão chegou a determinado resultado. Não se refugiou o tribunal, ao contrário do que, com ligeireza, sustenta o recorrente, no paradigma da intima convicção, relativamente ao qual com propriedade se podia dizer – não escutando [o juiz] senão os ditames da consciência e íntima convicção [Nazareth, citado por F. Dias, Direito Processual Penal, 1988-9, pág. 138.] e não contendo a decisão judicial [nessa época] um espaço de motivação – que a culpa estava na cabeça do juiz, paradigma felizmente ultrapassado, sendo incompatível com o figurino que a nossa Constituição desenhou ao processo penal. Hoje vigora o sistema da livre apreciação da prova, art.º 127º do Código Processo Penal, que pressupõe e exige uma indicação dos meios de prova e um complementar exame crítico, de modo a que permita avaliar o porquê da decisão e o processo lógico mental que possibilitou a decisão da matéria de facto.
A motivação da decisão do tribunal não é, nem pode ser mais, um acto de fé [Il conflitto tra accusa e difesa non può essere risolto in base ad un atto de fede, Paolo Tonini, La prova penale, pág. 9], um puro exercício de intima convicção, exige-se, para além disso, que o juízo de culpabilidade seja objectivado com a indicação dos meios de prova e um complementar exame crítico, de modo a que permita avaliar o porquê da decisão e o processo lógico mental que possibilitou a decisão da matéria de facto.
A convicção tem de ser uma demonstração feita com absoluto respeito pelas regras e princípios legais pertinentes em sede de prova, de acordo com as regras da experiência e da lógica.
A convicção do tribunal é formada dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, “olhares de súplica” para alguns dos presentes, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos. Como salienta, Figueiredo Dias [Direito Processual Penal, lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, pág. 140], há que assumir que na convicção desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente não explicáveis, v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova.
Particularizando:
O presente processo é um oásis nesta matéria: polícias desmemoriados – mas a leitura das escutas ajuda a explicar o porquê de tal falta de memória, quando, a fazer fé no que consta nas escutas, Intendentes e Comissários se relacionam assim com arguido e amigos, fls. 885 -, uma respeitável mãe de família a recomendar a frequência de casa de alterne, despudoradas mas identificáveis violações do segredo de justiça, um canal informal de informação de diligências processuais que se vão efectuar, enfim a informalidade no seu melhor com recibo de facturas – falsas obviamente para prevenir...-; uma cidadã brasileira em situação ilegal a dar como a sua morada, a dar crédito ao gáudio do recorrente nas escutas, a sede do SEF....
Ora só o contacto vivo e directo com os personagens permite animar aquilo que agora se nos oferece como estático.
Como é sabido é necessário que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto dado como provado ou não provado. E para que não seja arbitrária, a lei impõe a exigência de objectivação, através da fundamentação da matéria de facto, “com uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal“art.º 374º n.º2 do Código Processo Penal.
Repetindo de algum modo o já referido o juiz do julgamento tem, em virtude da oralidade e da imediação, uma percepção própria do material probatório que nós indiscutivelmente não temos. Os juizes do julgamento tiveram contacto vivo e imediato com o arguido, com as testemunhas, a sua hostilidade ou a sua postura de colaboração, circunstâncias que pesam na convicção – v.g. o incrível depoimento de DB......... desencadeia o seguinte comentário do juiz presidente: ò diabo, vocês não vivem no mesmo mundo que nós (...); de seguida a testemunha insiste em que não conhece nenhum dos nomes das alternadeiras que sucessivamente lhe foram lidos, pessoas que ele contactava diariamente, desabafo do juiz ò homem não goze comigo...- assistiram e como vimos intervieram nos seus interrogatórios, recolheram por isso um sem número de impressões...que não ficam registadas em acta, apenas na sua mente...Essa fase ao vivo do directo é irrepetível. Esta fase do processo – o recurso – é uma fase dominada pelo princípio da escrita, tornando-se difícil, para não dizer impossível, avaliar, com correcção, da credibilidade de um depoimento em contraponto com outro diverso. Entre dois depoimentos contrapostos por qual optar? Essa é, em princípio, uma decisão do juiz do julgamento. Uma decisão pessoal possibilitada pela sua actividade cognitiva, mas também por elementos racionalmente não explicáveis e mesmo puramente emocionais. Como enfatiza Damião da Cunha [A estrutura dos recursos na proposta de revisão do Código Processo Penal, RPCC, 8º, 2º pág. 259] os princípios do processo penal, a imediação e a oralidade, implicam que deve ser dada prevalência à decisões da primeira instância. Nós apenas podemos controlar e sindicar a razoabilidade da sua opção, o bom uso ou o abuso do princípio da livre convicção, com base na motivação da sua escolha [Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, pág. 140 e segts. 158-9].
A terminar não resistimos a citar Irineu Cabral Barreto quando afirma que o princípio da imediação, traduzido numa "relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo” permite “que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão. Permite-se, assim, ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar". Princípio intimamente relacionado com os da concentração da prova na audiência e da oralidade (provas orais e não escritas), que lhe são instrumentais, e onde entroncam os princípios da concentração e da continuidade das audiências bem como o da plenitude da assistência dos juizes. Todos eles visam objectivos diversos mas convergentes, como seja o de proporcionar a quem tem de decidir uma adequada aproximação às provas, potencializando uma maior segurança e precisão.
No caso temos ainda as escutas, a conversa coloquial e descontraída do arguido, apesar de saber conforme refere a fls. 906, e vamos lá saber porquê...., que estava sob escuta...
Reportando agora a nossa atenção ao Acórdão recorrido e em especial ao segmento da motivação constata-se que a mesma se espraia de fls. 1434 até fls. 1436. Claro que não releva um critério quantitativo, pois a fundamentação não se mede, mas apenas valorativo.
Aliás o próprio recorrente louva a motivação reconhecendo que não se limitou a enunciar e elencar os meios de prova relevantes e decisivos, antes procedeu a uma análise crítica dessas provas, de modo que possibilita, agora, um olhar retrospectivo, que reconstitua o iter percorrido na decisão recorrida.
Da motivação resulta, e por aí fica o recorrente a saber, quais os factos provados, as razões pelas quais o tribunal os deu como provados permitindo ao arguido todos os meios de defesa.
O exame crítico basta-se com o fornecimento das informações suficientes a permitir perceber o processo lógico que subjaz a formulação da convicção do julgador, deixando ver a razão do apreço que cada um desses meios de prova mereceu. No caso o Ex.mo juiz relator motivou a decisão do colectivo ao longo de três páginas, retirando-se no essencial que determinante para o convencimento do tribunal foram os depoimentos de G.........., J......... e L.........., CY........., CZ........, CK....., CX......, DB..........., etc. documentos de fls 38, 54, 83, 97, 102 a 104 (lesões da ofendida L........), 130 (talões de caixa), 152, 218 a 226, 234, 239, 241 a 244 (fotografias), 246 a 249, 257 e 258, 266, 288 a 293 (autos de busca e apreensão), 295, 299, 301 a 309 (cópia de passaportes), 312, 313 a 319 (autos de busca, apreensão e depósito), 326 a 327 (exame do cofre e seu conteúdo), 328 a 420 ( auto de depósito, fotos do D........, documentos aprendidos, envelopes, contratos, e recibo de renda, notas de vales, apuros, cópias de bilhetes, transferência de dinheiro, despesas do Hospital, notas de caixa, fotos da casa na Rua .......) 445 A, 468 a 475, 491 a 495, 507, 511 a 513 (exame da máquina registadora do D........ e seu conteúdo), 516 e 517 (preços de venda a grosso), 518 a 535 (exame a telemóveis), 537 a 697 (folhas diárias de escrituração do D........, com os nomes das mulheres, suas actividades e rendimentos com saídas, subidas, strip e copos, despesas e vales, multas, n.º de cartões distribuídos e receita por eles gerada), 715 a 986 (transcrição das escutas telefónicas), 990, 993, 1014 a 1018 (elementos clínicos), 1023 a 1025 (auto de busca e apreensão de documentos contabilisticos), 1035 e 1036 (lista de cidadãs brasileiras identificadas no D........), 1056 a 1061 (arrendamento do D........), 1068 a 1071 (auto de arrolamento de bens do D........), 1072 a 1086 (exame á documentação contabilistica aprendida e facturação com o custo das mercadorias), 1169 e 1170 (factura do Hospital), 1171 a 1174 (entrega de passaporte á .....), 1177 a 1179, 1185 a 1187 (registo dos bens e doc.s aprendidos), 1398 a 1402 (cópia das fotos da revista Time, extraídas da Internet).
Este exame crítico, aqui resumidamente recordado, é suficiente para se concluir que a decisão recorrida assentou na prova produzida e não é fruto de qualquer discricionariedade, arbitrariedade ou de uma leitura caprichosa da prova por parte do julgador. Se esse fosse o caso, o seu defensor, por certo, teria deitado mão de outro modo de impugnação.
Particularizando ainda mais, e apenas na medida possível, - como já dissemos o recorrente socorre-se de uma técnica conhecida: respigar dos depoimentos aquilo que lhe interessa desprezando e varrendo para debaixo do tapete aquilo que o desfavorece, quando os depoimentos devem ser todos e na sua totalidade apreciados criticamente - diremos que, não foi só a G........ quem referiu que o D........ chegou a ter quartos. Reafirma-se que os depoimentos para memória futura foram apenas mais um, e nem sequer o mais valioso, dos meios de prova atendidos pelo tribunal. Depois esquece o recorrente, muito a propósito, e na linha do acima referido de fazer vista grossa do que não interessa, que, pelo menos por duas vezes, foram feitas obras no estabelecimento. Que no início havia quartos foi confirmado v.g. pelo CX....., fls. 98 das transcrições, diziam no local, que havia lá dois quartos inicialmente. Depois não havia, não era preciso, os quartos foram eliminados na altura em que a casa de ......, pertença da testemunha CX....., foi arrendada, fls. 99, aí se desenvolvendo a prostituição. Por essa razão aquando do encerramento não se constatou a existência de quartos, o que obviamente não invalida que anteriormente existissem. Das escutas, fls. 813, resulta que o arguido se refere a um quarto no D.........
Contrariamente ao que sustenta, o recorrente exercia profissionalmente, com intenção lucrativa e fomentava e facilitava a prostituição, quer no D........, quer na casa que, para essa finalidade, arrendou e onde as mulheres viviam e se dedicavam à prostituição. Basta atentar nos depoimentos da G........, da J........ e da L........, do CX....., fls. 85 das transcrições, CK......, fls. 62 das transcrições, antigo dono da casa de fado que mudou para ....D......... Que no bar os clientes eram abordados para relacionamento sexual [CX..... fls. 105 e DE......., fls. 271, chegando este a referir os preços]. As alternadeiras saíam com os clientes para relacionamento sexual; DF..... foi aliciado juntamente com os amigos para relacionamento sexual fls. 340.
Os silêncios da alternadeira CR...... a fls. 411 e 417, quando confrontada com os preços das relações sexuais são eloquentes. A testemunha DI.......... depois de negar as relações sexuais, quando confrontada com o teor das escutas telefónicas que as provam, fecha-se literalmente em copas, fls. 521. Das escutas resulta que o arguido controlava, combinava e marcava pelo telefone as relações sexuais com os clientes, fls. 734: [Pessoa não identificada: tenho aqui uns amigos que querem espetar o cravo na flor...(arguido): tem que ser mais tarde, porque não estou em Bragança..]; fls. 773: [ ...aquela morenita está ocupada?...eu ia dar uma fodita com ela...mas sabes não vou.. p´ra casa.... (resposta do arguido): então queres que ta leva aí aonde? Ao café? ]; 782: [esta gaja se fosse para Bragança fazia mil Euros por dia]; 794: [Cliente: está aí a Manuela?....podes a trazer aqui ao ..... ...é que eles gostaram de ter estado uma horita...depois pago eu ou o DP...... Arguido: está bem], fls. 803 [arguido: vai aí chegar o N..... com uma menina...tem que te dar cinquenta Euros], fls. 808 [cliente para o arguido: queria levar a Manuela, quanto é que me levas? Arguido: falas com a minha mulher e com ela e acertas...], fls. 937 [cliente: vou... dar uns beijos...Deixei lá um chequezito, não tinha ferro, arguido: está bem o cheque vale dinheiro], fls. 975 [a propósito de uma saída da K..........: ele quer que ela vá com ele... tem de pagar para sair. Se for uma hora é uma hora, se for duas...]. Mesmo o «gajo da Time», segundo o arguido, pagou para levar as alternadeiras, supostamente para relacionamento sexual. O arguido só não sabia se ele pinou, mas que pagou, pagou. A Fls. 136 (Escutas) e segts. é o próprio arguido que explica como tudo funciona a passagem/viagem, as percentagens, as diárias incluindo dormida comida e cozinheira brasileira...
Os depoimentos para memória futura não padecem dos vícios que o recorrente lhes aponta. Depois a convicção do tribunal não se ancorou apenas nesses depoimentos. Assim é redutora a perspectiva crítica do arguido. Acresce que os depoimentos para memória futura foram confirmados por outros elementos de prova. E já agora aproveita-se o ensejo para esclarecer o arguido que o depoimento da G........, fls. 72 a 74, não contradiz o que se deu como provado. Basta o recorrente atentar em que se deu como provado que o arguido reteve, por si ou por interposta pessoa, os passaportes ou os bilhetes de avião, recusando devolvê-los, não obstante interpelado para o efeito, de forma a pressioná-las a manterem-se ou a recomeçarem a trabalhar para si na prostituição: -À G.......... (...).
Elucidativa neste particular do passaporte a conversa entre a G........ e o recorrente, fls. 757 e segts. e logo a seguir entre o recorrente e uma voz masculina não identificada, fls. 760 (...) [interlocutor do arguido]: ... tens o passaporte, dá-lho lá à menina, carai.. (...) arguido: que vá falar com o advogado, que não é comigo, que eu não tenho nada a ver com isso...
O mesmo se passa quanto à angariação e transporte de mulheres para o alterne e prostituição. O arguido, nas escutas, explica como se manda vir uma brasileira, quais os aeroportos seguros de saída no Brasil e entrada na Europa, quanto custa. Das escutas, fls. 764, resulta a sua preferência por Paris. A fls. 897 refere que mandou vir sete; que a angariação existe resulta de fls. 903; nova referência à entrada das sete mulheres fls. 946. A arguido aliás dá mostras de ser um expert no negócio e até denota apurado sentido crítico ao referir que o SEF «as apanha com os bilhetes ainda válidos e não as manda embora». Aliás o arguido não se limitava à angariação e transporte, tratava da sua legalização ou protelamento da sua expulsão, chegando ao cúmulo de fornecer como morada de uma prostituta, a sede do SEF.... De fls. 965 resulta que o arguido vai buscar mais doze meninas a Paris, fls. 973 e 982.
Estranha-se a insistência do arguido no recurso na questão do desmentido da J........, referindo que o tribunal não se pronunciou sobre a desistência promovida pela depoente. É que, conforme resulta das escutas, o arguido até foi logo informado que aquela matéria era crime público, por isso o processo continuava, fls. 956.
A predita declaração, que apareceu no processo sem que se saiba bem por quem foi entregue, - ressaltando que a assinatura nela aposta difere consideravelmente, e a olho nu, das assinaturas que a J........ deixou, ela mesma, a fls. 97 e 126 - diz que a denúncia de fls. 97, não corresponde à verdade e que desiste do processo a que deu causa. Ora a J........ apresenta (denúncia) de um caso cujos contornos se afiguram como de tentativa de extorsão (diz que os arguidos recusavam restituir-lhe o respectivo passaporte e o bilhete de avião da viagem de regresso ao Brasil enquanto esta não saldasse a dívida de €4.500 que tinha para com eles, recusando ainda pagar-lhe €570 pela mesma ganhos com a sua prostituição). Ora o recorrente não foi sequer acusado de extorsão. Assim, como poderia o Tribunal pronunciar-se sobre a pretensa desistência de queixa causal de acusação que não existe no processo?
Depois o desmentido apenas se refere à denúncia, nada diz quanto ao depoimento para memória futura que já tinha prestado. Mas mesmo que abarcasse essa declaração cumpre vincar que não existe em processo penal e neste âmbito a retractação "qual tale". Em processo penal as declarações num sentido e no contrário estão sujeitas à livre ponderação e apreciação do tribunal sobre a sua autenticidade e credibilidade. Finalmente cabe registar que o depoimento foi recolhido em auto, num diligência judicial presidida por um juiz, com a participação do Ministério Público e de um advogado, enquanto o questionado «papel» apareceu no processo não se sabe vindo de onde... Se o arguido reputava importante o depoimento presencial da referida testemunha tinha diligenciado pela sua presença em audiência. Aí a testemunha até podia esclarecer a disparidade da assinatura inserta nesse documento quando comparada com as demais existentes nos autos, etc....
No que respeita aos preços praticados e respectiva divisão o depoimento desta testemunha está bem alicerçado e é suportado e complementado pela exibição e junção ao processo de documentos (talões) que contém datas e valores, nomes e rubricas, bem como um papel com os n.º de telemóvel dos arguidos, fls. 126.
Documentos:
Sustenta o recorrente que em matéria de documentos, poucos foram os documentos autênticos que não suscitaram dúvidas do seu conteúdo e alcance, uma vez que de apontamentos pessoais se tratava, só interpretáveis por quem os elabora. As interpretações dos mesmos deixaram sempre no ar uma possível (mas inconsistente) interpretação dos conteúdos, uma ininteligibilidade dos critérios adoptados, dos valores que não se entendiam, das rubricas que se procuravam descobrir. No fundo, não se tratava de documentos, na verdadeira acepção do termo, mas de um mero somatório de papéis anotados com códigos que não foi possível ao Tribunal decifrar, e interpretar, com a segurança necessária, própria do processo penal.
Regista-se um curioso fenómeno de transferência: o recorrente imputa ao tribunal aquilo que pessoalmente pensa: não foi possível ao Tribunal decifrar, e interpretar, com a segurança necessária, aquele somatório de papeis... Mais uma vez o recorrente discute a convicção do Tribunal – o que não lhe está vedado – mas escolhe um caminho que não leva a lado nenhum: não sindica criticamente apenas conclui pela discordância. Ora a prova documental, na sua parcela relevante para a convicção, foi concreta e exaustivamente analisada na audiência, com respeito dos princípios aplicáveis nomeadamente o contraditório. Assim a J........ não só se referiu aos talões, como juntou alguns dos seus, fls. 130, identificou a sua origem, a sua autoria e esclareceu muito bem a respectiva função. Outro tanto foi confirmado pela L........ que viu estes talões e explicou a respectiva autoria e função. A origem dos demais documentos está concretamente mencionada nos autos de busca e da respectiva apreensão. Aliás, está tão bem identificada essa localização e proveniência que foi sequencialmente sistematizada no processo por uma folha que refere o concreto local da respectiva apreensão. Depois, como refere o Ministério Público é curioso notar que os talões incorporados no proc. a fls. 402/403 e 411/412 e que foram apreendidos num dos quartos da vivenda arrendada pelo recorrente para aí alojar as raparigas e onde estas praticavam actos de prostituição, são rigorosamente iguais àqueles que a J........ exibiu e a M.º Juíza de Instrução fez juntar ao processo a fls. 130.
Depois as testemunhas, reconhece-se que algumas com patente relutância, identificaram a autoria e a razão de ser daquelas folhas de apuro bem como esclareceram algumas das anotações delas constantes e respectiva razão de ser.
Aquilo que o recorrente apelida de mero somatório de papeis são documentos – pois corporizam declaração escrita inteligível para as testemunhas que sobre eles depuseram, permitindo reconhecer o emitente sendo idóneos para provar factos juridicamente relevantes e que o tribunal aceitou depois de os analisar criticamente, art.º 255º do Código Penal.
Concluímos, assim, que a decisão da matéria de facto procedeu a um correcto e adequado exame crítico das provas, a motivação da decisão do tribunal não é, um acto de fé, um puro exercício de intima convicção, permite avaliar o porquê da decisão e o processo lógico mental que possibilitou a decisão da matéria de facto. A decisão da matéria de facto respeita as regras e princípios legais pertinentes em sede de prova, as regras da experiência e da lógica não padecendo dos vícios que muito genericamente o recorrente lhe aponta.
Não foram, pois, violados os artºs 410º e 343º do Código Processo Penal.
Recurso do Ministério Público.
a) Pretende o Ministério Público a condenação do arguido como autor material de 51 crimes de lenocínio agravado p. e p. pelo art.º 170º n.º 2 do Código Penal;
b) se assim se não entender (que todos as crimes de lenocínio são agravados), condenação do arguido pela prática de 48 crimes de lenocínio simples e 3 crimes de lenocínio agravado tentado p. e p. respectivamente pelo n.º 1 e pelo n.º 2 do art.º 170º do Código Penal;
c.) ainda que assim se não entenda (que nenhum dos lenocínios é agravado), a condenação do arguido por ter cometido, em concurso real, 51 crimes de lenocínio simples p. e p. pelo art.º 170º n.º 1 do Código Penal;
d) Condenação do arguido como co-autor material de um crime agravado de angariação de mão-de-obra ilegal p. e p. pelo art.º 136º-A do DL 288/98 de 8/8 (na sua actual redacção);
e) aplicação, em cúmulo jurídico, de pena de prisão mais elevada.
f) Quanto à arguida deve manter-se a sua condenação como cúmplice, mas dos crimes pelos quais o arguido venha a ser condenado; condená-la como co-autora material do crime agravado de angariação de mão-de-obra ilegal, p. e p. pelo art.º 136º-A do DL 288/98 de 8/8 (na redacção vigente); em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, fixar a pena de prisão em 3 anos e mantendo a suspensão da respectiva execução mas pelo período de 5 anos.
Condenação do arguido como autor material de 51 crimes de lenocínio agravado p. e p. pelo art.º 170º n.º 2 do Código Penal.
Dispõe o art.º 170º do Código Penal:
Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos.
Se o agente usar de violência, ameaça grave, ardil, manobra fraudulenta, de abuso de autoridade resultante de uma relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, ou se aproveitar de incapacidade psíquica da vítima ou de qualquer outra situação de especial vulnerabilidade, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
A decisão recorrida afastou a verificação da qualificação com base nos seguintes considerandos: cremos que não se verifica qualquer circunstância qualificadora, pois afigura-se-nos que para a prática de actos sexuais pelas raparigas, não foi usada a violência, ameaça grave, o ardil, quaisquer manobras fraudulentas ou o abuso de autoridade derivada da hierarquia ou o aproveitamento de incapacidade psíquica da vitima; de igual modo não se demonstra uma dependência económica ou de trabalho para aqueles fins, ou o aproveitamento de uma situação de especial vulnerabilidade. E cremos não se verificarem estas ultimas circunstâncias, pese embora o arguido exercer sobre as raparigas um controle apertado, e ser ele o guardião dos seus rendimentos, porque não se pode falar de uma relação de trabalho ou laboral, que não existe em termos juridico-económicos (estamos perante actos pessoais e individuais que não constituem actividade económica no ordenamento jurídico), o controle económico é exercido não em relação á actividade das mulheres mas ao pagamento do preço das passagens por ele estabelecido (que visa o lucro da entrada ilegal), e enquanto ele não ocorrer, e o facto v.g. de serem brasileiras sem visto de trabalho e sujeitas á expulsão do território nacional, não é aproveitado para a prostituição, mas antes resulta que as raparigas vieram para o território nacional para exercer a prostituição, sabendo que assim era, e se vieram, para melhorar as condições de vida no país de origem (normalmente é para isso que se emigra, salvo v.g. situações especiais de fuga ás autoridades), daí não resulta uma dependência económica ou outra situação especialmente vulnerável.
O recorrente sustenta que se verifica cometimento do ilícito com abuso de autoridade resultante de uma relação de dependência económica ou de trabalho.
A razão parece-nos pender para o lado da decisão recorrida, não tanto pelas razões que explicitamente aduz - porque não se pode falar de uma relação de trabalho ou laboral, que não existe em termos juridico-económicos – mas pelo que implicitamente parece ter pesado na sua opção - as raparigas vieram para o território nacional para exercer a prostituição, sabendo que assim era, e se vieram, para melhorar as condições de vida no país de origem (normalmente é para isso que se emigra, salvo v.g. situações especiais de fuga ás autoridades), daí não resulta uma dependência económica ou outra situação especialmente vulnerável -.
Entendemos que não se verificam as circunstâncias qualificativas do n.º 2 do art.º 170º do Código Penal, - no caso está apenas em causa o abuso de autoridade resultante de uma relação de dependência económica ou de trabalho ou outra situação de especial vulnerabilidade - pois a disponibilidade e a decisão das mulheres, para a prática da prostituição, nas concretas condições apuradas, ocorreu em momento anterior a qualquer relação laboral, foi prévia e independente de qualquer actividade do agente tipificada no art.º 170º n.º 2 do Código Penal; ora parece-nos que o n.º 2 do art.º 170º do Código Penal, exige e pressupõe que é a partir dos meios ou actividades aí descritos que o agente fomenta, favorece ou facilita o exercício da prostituição. Assim não se verifica o tipo de ilícito qualificado pois as mulheres não foram levadas ao exercício da prostituição em virtude de relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho. Não há qualquer processo enganoso, o cenário que lhes foi pintado foi o que elas encontraram. E o mesmo se diga, valendo aqui mutatis mutandis as precedentes considerações, quanto á não verificação de 3 crimes de lenocínio agravado tentado p. e p. respectivamente pelo n.º 1 e pelo n.º 2 do art.º 170º do Código Penal.
Conclui-se, assim, que o arguido não cometeu qualquer crime lenocínio qualificado.
Bem jurídico protegido com a incriminação do art.º 170º n.º 1 do Código Penal.
A decisão recorrida entendeu que o bem jurídico que a lei visa proteger com a incriminação consiste no interesse geral da sociedade na preservação da moralidade sexual e ganho honesto. (...) Depois expendeu que importa ora analisar, em face do exposto se estamos perante um ou vários crimes (tantos quantas as pessoas envolvidas). Para isso há que ter em conta que o que é punido não são os actos sexuais praticados (prostituição) nem o aproveitamento que deles faz quem os pratica (pode é ser imoral segundo as concepções éticas dominantes), mas o aproveitamento, de modo profissional ou lucrativo de outrém - agente do crime é aquele que vive á custa dos actos sexuais de outrém. E nessa análise é essencial averiguar qual o bem jurídico em causa. A referência que fizemos supra ao bem jurídico - o interesse geral da sociedade na preservação da moralidade sexual e ganho honesto – refere-se á norma do nº1, e reveste caracter geral, em contraposição ao caracter individual do n.º 2 do mesmo art.º onde está em causa a pessoa (ou pessoas) sobre as quais são exercidos os actos qualificadores que põem em causa a liberdade individual de cada um (sujeito ou vitima). Daí que se venha entendendo contra alguma jurisprudência (...) que apenas há lugar ao concurso real (acumulação de crimes- tantos os crimes quantas as pessoas lesadas) nos casos do nº2 do art.º 170º Código Penal, por aí o bem jurídico ser a liberdade de autodeterminação sexual da pessoa (e de cada uma), e por isso eminentemente pessoal, ao contrário do que ocorre com o n.º 1 em que está em causa apenas o interesse geral, por o bem protegido não ser eminentemente pessoal. Face ao contexto geral da norma em análise, e ás alterações legais de redacção da mesma, aliada á exigência do tipo do n.º 1 “ o profissionalismo” (que o liga a uma característica de habitualidade ou permanência (...) cremos que é de sufragar o entendimento supra, de que pratica apenas um crime, quem preenche com a sua conduta os elementos do n.º 1 do art.º 170º por o bem jurídico ter caracter geral (ou ser o mesmo apesar dos vários actos – art.º 30º 2 CP) e não ser eminentemente pessoal, traduzindo-se a realização plurima de tal acto numa unidade de conduta.
Assim o arguido praticou apenas um crime de lenocínio p.p. pelo art.º 170º 1 CP punido com pena de 6 meses a 5 anos de prisão.
Posição diversa a do Ministério Público, quer o do Ex.mo Procurador na Comarca de Bragança - o bem jurídico protegido no crime de lenocínio, seja simples, seja agravado, é igualmente a liberdade sexual, que a liberdade sexual é um bem eminentemente pessoal, que o fomento, favorecimento ou facilitação, profissionalmente ou lucrativamente, da prostituição, integra tantos crimes quantas as mulheres cuja liberdade sexual é assim explorada -, quer a do Ex.mo Procurador Geral Adjunto – o bem jurídico tutelado no art.º 170º n.º 1 do Código Penal é a protecção da liberdade na vertente de uma autonomia para a dignidade das pessoas que se prostituem -.
Posições sustentadas com raro brilho, como é timbre dos referidos magistrados, e que aqui irão ser seguidas, com algumas cambiantes.
Como nota o Ex.mo Procurador Geral Adjunto, esta é a questão fulcral que o Ministério Público coloca no seu recurso, a natureza do bem jurídico tutelado pelo crime de lenocínio, p e p. pelo art.º 170º, n.º 1, do Código Penal; o problema de saber se estamos perante uma unidade ou pluralidade de infracções, quando são várias as pessoas cujo exercício da prostituição (ou de actos sexuais de relevo) seja fomentado, favorecido ou facilitado, profissionalmente ou com intenção lucrativa, pelo agente da infracção.
Se relativamente ao tipo qualificado de lenocínio p. e p. pelo n.º 2 do mesmo art.º 170º do Código Penal, há consenso generalizado quanto ao facto de o bem jurídico protegido pelo respectivo tipo incriminador ser a liberdade sexual [Fig. Dias, "Comentário Conimbricense", Coimbra Editora, tomo I, p. 441], relativamente ao tipo previsto no n.º 1 do mesmo artigo não há consenso na doutrina, nem na jurisprudência, quanto à natureza do bem jurídico tutelado pela norma.
Preliminarmente terá algum interesse referir que não se percebe facilmente como pode, na interpretação de alguns, o tipo fundamental de ilícito proteger um bem jurídico e o mesmo tipo qualificado, albergar bem jurídico diverso, já que a qualificação no caso, como é normal acontecer na técnica de elaboração dos tipos legais qualificados, deriva apenas de um diferente grau de ilicitude e/ou culpa ligados a um mais gravoso meio de execução.
Uma breve resenha da evolução legislativa parece-nos essencial para melhor perspectivar a problemática:
Eduardo Correia defendia [Actas da Comissão Revisora do Código Penal, parte especial, 1979, pág. 209] que em matéria de prostituição e respectiva punição «a rede penal deve sobretudo estender-se aos actos que vise facilitar explorar e comercializar a entrega de mulheres». A filosofia subjacente ao Anteprojecto era a seguinte: «a reacção criminal contra a prostituição deve dirigir-se menos à prostituta do que à engrenagem de que ela tantas vezes é vítima. Assim se pune quem promove tais actividades» [Actas da Comissão Revisora do Código Penal, parte especial, 1979, pág. 212].
O art.º 263º do Anteprojecto punia «quem fomentar, favorecer ou facilitar a prática de actos contrários ao pudor ou à moralidade sexual entre terceiros, servindo de intermediário, criando, assegurando ou proporcionando oportunidade para essa prática, sempre que com isso vise fim lucrativo, será punido com prisão até dois anos».
A incriminação do lenocínio no Código Penal de 1982 constava do art.º 215º, estabelecendo o artigo seguinte uma forma de lenocínio agravado.
Na revisão operada pelo DL n.º 48/95, de 15 de Março, a incriminação do lenocínio foi profundamente remodelada, passando a corresponder ao artigo 170º, que estabeleceu como elemento do crime a exploração de situações de abandono ou de necessidade económica.
Com a alteração introduzida pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, mantendo embora a mesma inserção sistemática, o elemento típico anteriormente referido foi eliminado.
Através da Lei n.º 99/2001, de 25 de Agosto, foram introduzidas alterações ao n.º 2 do art.º 170º, mantendo-se, porém, inalterado o seu n.º 1.
Ora, se na versão originária do Código Penal, a inserção do crime de lenocínio no título dos crimes contra os valores e interesses da vida em sociedade não podia deixar de significar que, mais do que os interesses pessoais das vítimas de tais crimes, ou para além dos mesmos, a tutela visada por tais ilícitos era a protecção de bens comuns a toda a sociedade, ou seja, era a tutela de uma ideia de moralidade geral e de moralidade sexual em particular [Neste sentido se pronuncia, ainda, Jorge Dias Duarte, agora no sua comunicação sobre "Tráfico e exploração de mulheres", Revista do MP, Ano 22, n.º 85, p. 51 e ss.], com a revisão introduzida pelo Decreto Lei n.º 48/95 foi introduzido um novo paradigma ao nível dos crimes sexuais, que foram deslocados (crime de lenocínio incluído) do capítulo dos crimes contra valores e interesses da vida em sociedade para o título dos crimes contra as pessoas, onde passaram a constituir um capítulo autónomo, sob a epígrafe "Dos crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual", abandonando-se, como expressamente refere o legislador, a anterior concepção moralista, («sentimentos gerais de moralidade»), em favor da liberdade e autodeterminação sexuais, bens eminentemente pessoais [cfr. ponto 7 do preâmbulo do DL n.º 48/95].
F. Dias, enunciou na altura, no seio da Comissão Revisora a mudança de paradigma: as actividades sexuais entre adultos, em privado, agindo de livre vontade são lícitas [Teresa Beleza, Sem sombra de Pecado, o repensar dos crimes sexuais na revisão do Código Penal, CEJ, Jornadas de direito Criminal I vol. 1996, pág.165].
Perante esta nova realidade legislativa podemos identificar duas correntes de entendimento. Aproveitando o trilho já aberto pelo Ex.mo Procurador Geral Adjunto e a excelente síntese que é efectuada por Jorge Dias Duarte [Em "Crime de lenocínio: unidade ou pluralidade de infracções", na Revista Sub Judice - Justiça e Sociedade, 2003, Outubro/Dezembro, n.º 26, p. 31-35.], dir-se-á que:
Para Anabela Rodrigues [Comentário Conimbricense..., tomo I, p. 519], "[...] com esta incriminação o bem jurídico não é, como devia, a liberdade, a liberdade de expressão sexual da pessoa, mas persiste aqui uma certa ideia de «defesa do sentimento geral de pudor e de moralidade» que não é encarada hoje como função do direito penal". Não obstante, a mesma autora acaba por considerar, mais adiante [Ob. cit., p. 531], "[...] o crime só pode ser entendido como um crime de resultado, pretendendo proteger-se - como se pretende, apesar de tudo - o bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual da pessoa".
Também José Mouraz Lopes [Em "Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal", Coimbra Editora, 2002, p. 71] afirma, em comentário àquele artigo 170º, que "[...] no n.º 1 não se tutela, agora, a liberdade sexual de alguém, único fundamento para a punição dos crimes contra a liberdade sexual, onde, sublinhe-se, apenas deve estar em causa a liberdade e a autodeterminação de uma pessoa concreta e não qualquer opção moral sobre a vida sexual que cada um quer ter - nomeadamente de quem pratica a prostituição"; acrescentando que "[...] o que é tutelado, agora, no n.º 1, como bem jurídico, é uma determinada concepção de vida que não se compadece com a aceitação do exercício profissional ou com intenção lucrativa do fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição".
De forma mais peremptória, Sénio Alves [Em "Crimes Sexuais - Notas e comentários aos artigos 163º a 179º do Código Penal", Almedina, 1995, p. 67 e ss.] chega a afirmar que o bem jurídico tutelado não é a liberdade e a autodeterminação sexual, mas sim "[...] o interesse geral da sociedade na preservação da moralidade sexual e do ganho honesto", propondo mesmo a transferência do crime em apreço para o Título IV ("Dos crimes contra a vida em sociedade").
Também Vera Lúcia Raposo [No estudo "Da moralidade à liberdade: o bem jurídico tutelado na criminalidade sexual", inserto em Liber Discipulorum, Coimbra Editora, p. 950], defende o bem jurídico tutelado pelo art.º 170º n.º 1 do Código Penal não se trata da liberdade sexual, mas de valorações morais sobre a condução da vida, sem dignidade penal. Propondo, por isso, a sua descriminalização.
Já para Pedro Vaz Pato [Em "Direito Penal e Ética Sexual", in Direito e Justiça, Revista da FDUC, vol. XV, 2001, tomo 2, p. 138] a justificação para "[...] a punição de quem explora o, ou se serve do, exercício da prostituição por outrem "radica" no princípio da protecção da dignidade da pessoa humana", assim afirmando que "[...] o bem jurídico não é o da moralidade sexual, nem estamos perante um «crime sem vítima». O bem jurídico protegido é o da dignidade da pessoa que se prostitui (ou se vê forçada a prostituir-se) e é esta a vítima do crime em questão (a vítima, e não o seu agente).
Por fim, é ainda apontado "como demonstrativo da sensibilidade de criminalização operada pelo art.º 170º do Código Penal" o facto de, em sede da Comissão Revisora, o Prof. Fig. Dias [Código Penal - Actas e Projectos da Comissão de Revisão, Ministério da Justiça, p. 259.] se "[...] ter mostrado favorável a uma acção descriminalizadora neste domínio", considerando que, "[...] no fundo se trata de um problema social e de polícia", sugestão que, contudo, não foi aceite pelo legislador.
Finalmente, no sentido de que o crime de lenocínio tutela a liberdade da pessoa, bem eminentemente pessoal o estudo de Jorge Dias Duarte amplamente citado.
A mesma dissidência que se verifica na doutrina reflecte-se na jurisprudência, podendo encontrar-se, assim, decisões distintas, quer quanto ao bem jurídico tutelado pelo crime de lenocínio, quer quanto à questão da unidade/pluralidade de infracções quando são várias as pessoas cujo exercício da prostituição (ou de actos sexuais de relevo) seja fomentado, favorecido ou facilitado pelo agente da infracção.
Assim temos que:
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.2.86, BMJ, 354º, 350: o valor jurídico defendido na incriminação de lenocínio é o da liberdade individual no aspecto sexual. Se o agente, em sucessivos momentos decide recrutar diferentes mulheres, aliciando-as ao exercício da prostituição para viver do rendimento dos actos sexuais delas, torna-se autor de múltiplas infracções (concurso real).
Em sentido idêntico o Acórdão Tribunal da Relação do Porto de 7.6.89, CJ XIV Tomo III, pág. 232, e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.4.83 BMJ 326º 322.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Março de 1990, BMJ 395º 312, onde se decidiu que: Quem explorar, profissionalmente e lucrativamente, o ganho imoral de prostitutas, vivendo, total ou parcialmente, dessa actividade, constitui-se autor de um crime de lenocínio. O bem jurídico objecto de protecção no crime de lenocínio .... identifica-se com a liberdade individual ... na esfera sexual do indivíduo instrumentalizado na prossecução de acção criminosa. O aliciamento, nas sobreditas condições e em momentos sucessivos, de diferentes mulheres para o exercício da prostituição, tendo em vista viver à custa do rendimento dos actos sexuais por elas praticados, faz incorrer o agente na autoria de um número plural de infracções (concurso real).
No Acórdão de 23 de Outubro de 1985, do Tribunal da Relação de Coimbra, BMJ 350º, 396 quanto á questão do concurso decidiu-se, também, que: Há tantos crimes de lenocínio, em acumulação real, quantas as mulheres cuja prostituição o agente explora (e não é configurável a continuação criminosa, por estarem em jogo interesses eminentemente pessoais das ofendidas). No mesmo sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 13.1.89 BMJ 383º, 258: ...o interesse jurídico protegido (...) é também a personalidade. Mais recentemente, o acórdão de 14 de Outubro de 2002, deste Tribunal de Relação do Porto [Extraído da página http://www.dgsi.pt/jtrp], pronunciou-se no sentido de que: Na previsão normativa do n.º 1 do artigo 170º do Código Penal, epígrafado de lenocínio, o que está em causa, mais do que tudo, é a exploração de uma pessoa por outra, "uma espécie de usura ou extorsão em que a ameaça ou tráfico de protecção se pode confundir com exploração afectiva".
Finalmente o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.1.2004 [Referido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 196/04 de 23 de Março de 2004, disponível no sítio do respectivo tribunal] entendeu que na previsão normativa do n.º 1 do art.º 170º do Código Penal o que está em causa é a exploração de uma pessoa por outra, uma espécie de usura ou enriquecimento ilegítimo fundado no comércio do corpo de outrém por parte do agente (...) uma clara violação da dignidade humana, da integridade moral e física da pessoa humana, e, por isso obstáculo á livre realização da respectiva personalidade, valores constitucionalmente protegidos, artºs 25º e 26º da Constituição.
Em sentido contrário decidiram v.g. os Acórdãos:
Do Tribunal da Relação de Coimbra 12.6.85, CJ X Tomo III, pág. 118, decidiu que o crime do art.º 216º do Código Penal de 1982 é um crime qualificado ou agravado em relação ao do art.º 215º, estando numa relação de especialidade; a plúrima violação de ambos traduz-se numa unidade de conduta.
Da Relação de Coimbra, de 18 de Junho de 1991 [CJ, Ano X, tomo 3, p. 118], segundo o qual "[...] o bem jurídico no crime de lenocínio, não é eminentemente pessoal. Não é a prostituta que a lei quer proteger com tal incriminação mas apenas o interesse geral da sociedade em que haja pudor e moralidade sexual e ganho honesto".
Da Relação de Lisboa, de 18 de Junho de 1991' [CJ, Ano XVI, tomo 3, p. 189], para quem: "[...] o interesse protegido pelos artºs 215º e 216º do Código Penal de 1982 não é de natureza eminentemente pessoal, mas social, no sentido da protecção dos valores ético-sociais da sexualidade, na comunidade".
Da Relação de Guimarães, de 14 de Outubro de 2002' [CJ, Ano XXVII, tomo 4, p. 286, acórdão a que se dirige o comentário que vem sendo citado (cfr. "nota" 2), em que, depois de se afirmar que o crime de lenocínio "visa proteger a liberdade e a autodeterminação sexual da pessoa, embora ..... persista aqui uma certa ideia de defesa do sentimento geral de pudor e de moralidade", se diz, algo contraditoriamente [Pois, como bem se refere no comentário que vem sendo citado, não se pode deixar de considerar a liberdade sexual como um bem jurídico eminentemente pessoal.], que: O crime de lenocínio é um crime de execução continuada em que não estão em causa bens jurídico eminentemente pessoais. Por isso, comete um só crime aquele que, em execução de uma única resolução criminosa, fomenta ou facilita a prostituição de várias mulheres, durante determinado período de tempo.
Do Supremo Tribunal de Justiça, Acórdão de 29.10.2003, proc. 2301/03, 3ª secção:... protege-se o interesse geral da sociedade na preservação da moralidade sexual e do ganho honesto. Assim também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.11.90 BMJ 401º 205.
Importa, agora, tomar posição mais fundamentada quanto ao bem jurídico protegido no art.º 170 n.º 1 do Código Penal e respectiva natureza. Como deriva do que se vem referindo não é tarefa fácil e muito menos linear, até porque, como salienta Günther JaKobs [Günther JaKobs, Derecho Penal, parte general, 1997, pág. 1082 (24)] não é muito nítido o limite entre os bens eminentemente pessoais e os demais. Não é só duvidosa a classificação de bens em concreto, como também todos os bens se podem materializar como bens eminentemente pessoais.
São para nós argumentos determinantes no sentido de que no art.º 170 n.º 1 do Código Penal estão em causa e são protegidos bens jurídicos de natureza pessoal os seguintes:
De ordem sistemática - o crime de lenocínio p. e p. no art.º 170º n.º 1 do Código Penal, está sistematicamente inserido na secção dos "crimes contra a liberdade sexual", que é uma das três secções do capítulo "Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual". Por sua vez este Capítulo é um daqueles em que se desdobra o título I (Dos crimes contra as pessoas) do Livro II do Código Penal.
A definição do bem jurídico protegido com a incriminação do lenocínio simples foi objecto de controvérsia logo na Comissão Revisora do Projecto de Código Penal, igualmente, na Comissão de Revisão do próprio Código Penal. Figueiredo Dias defendeu, sem êxito, como vimos, na Comissão de Revisão [Actas, ed. Rei dos Livros, pag. 258/259], que o bem jurídico protegido é a moralidade sexual. Dessa circunstância – apesar de directa, expressa e frontalmente alertado pelo Prof. Figueiredo Dias, o legislador manteve, não só a criminalização do lenocínio simples, como e mais decisivamente, a respectiva inserção sistemática, - parece poder concluir-se que o legislador considera que o bem jurídico protegido é de ordem pessoal, tanto mais que, foi de caso pensado que o legislador inseriu o lenocínio na secção dos crimes contra a liberdade sexual. De outro modo corria o risco sério de ser acusado de criminalizar moralidades. Os recursos de constitucionalidade adiante referidos são disso prova.
Realçando este pilar interpretativo, mas note-se movendo-se apenas em sede de regras interpretação e não cuidando do caso em apreço, Faria Costa [Construção e interpretação do tipo legal de crime á luz do princípio da legalidade: duas questões ou um só problema? RLJ, 134º, pág. 362.] insiste em que é absolutamente necessário contextualizar o tipo legal de crime a interpretar. Tal contextualização – elemento essencial da espiral hermenêutica – adquire uma especialíssima importância no mundo do direito penal. A norma incriminadora, se é certo que vale por si e em si, não é menos verdadeiro que ela só adquire significado, significado cabal, no âmbito das relações intra-sistemáticas em que ela própria se insere.
Depois, como enfatiza o Ex.mo Procurador no tribunal de Bragança, se se atentar cuidadosamente na evolução [histórica] do tipo incriminador do lenocínio, logo se verá que o que dele foi sendo expurgado, nas sucessivas alterações que já mereceu, foi, precisamente, as referência ao «pudor», à «moralidade sexual» e ao «ganho imoral».
A interpretação que defende, actualmente, que o bem protegido com a incriminação do lenocínio simples é a "moralidade sexual" labora e enreda-se, inexplicavelmente, num incompreensível logro. Por um lado diz que está em causa a protecção do sentimento geral de "moralidade sexual". No entanto não define o que seja a "moralidade sexual" nem onde possa colher-se tal definição. Por outro lado não justifica porque que é que estando em causa unicamente a "moralidade sexual", não é incriminada a própria prostituição, porque não se punem todos aqueles que a praticam.
A "moralidade sexual" deixou, desde 1995, de ser um bem com dignidade jurídico-criminal e que, por isso, já não há actos de desmoralização da sexualidade que possam ser punidos.
No lenocínio há uma só vítima: a prostituta (não qualquer "moralidade sexual" socialmente dominante). A prostituta tem dignidade sexual como qualquer outra pessoa sendo igualmente merecedora de protecção penal.
Reforçando a afirmação preliminar o bem jurídico protegido no lenocínio simples é exactamente o mesmo que se protege com o lenocínio agravado. A única diferença entre o tipo base e o tipo agravado, ressalvando as situações de pessoas psiquicamente incapazes, reside unicamente no processo executivo como muito lucidamente apontam Leal Henriques e Simas Santos [Código Penal, vol. II, pág. 276]. Havendo que - perante a nova redacção do n.º 2 do art.º 170º - actualizar o comentário dos referidos autores, acrescentando aos processos agravativos outro consistente no abuso de autoridade - decorrente da relação hierárquica, económica ou laboral. E relativamente às situações de aproveitamento há que incluir também a de "qualquer especial vulnerabilidade da vítima".
Portanto, a diferença (nos lenocínios) não reside no bem jurídico protegido (que é o mesmo), mas sim na forma como a liberdade sexual da/o prostituta/o é orientada para a exploração através da prostituição.
Numa primeira conclusão, razões históricas de evolução legislativa, de sistemática e literais, e ainda a resposta do legislador quando directamente instado a descriminalizar o tipo do n.º 1 do art.º 170º do Código Penal, levam-nos a defender que o bem jurídico protegido é a liberdade sexual, precisamente na vertente da protecção contra a exploração da liberdade sexual, por terceiro, profissionalmente ou lucrativamente.
A protecção de determinado bem jurídico impõe que na defesa do seu núcleo se tenham em conta as peculiaridades das suas manifestações. A liberdade sexual é um vasto poliedro, com várias facetas ou manifestações. Para a completa protecção desse bem jurídico, tem o legislador de criar mais que um tipo incriminador.
Cabe então perguntar: a mulher que vê a sua sexualidade pecuniariamente explorada pelo proxeneta, não vê a sua liberdade sexual afectada?
Parece-nos que sim. Uma das faces que reclama um tipo incriminador autónomo é a inteireza da vontade e a plenitude da consciência que presidem à sexualidade, mesmo quando dirigida para a prostituição. No lenocínio (mesmo no simples), a prostituta não tem e não conserva a plenitude da sua liberdade sexual. A vontade de exercer a sua sexualidade remunerada foi facilitada e é aproveitada pelo proxeneta, está em maior ou menor grau condicionada pela acção do proxeneta, agindo este por amor ao lucro nas sugestiva expressão de Beleza dos Santos [O Crime de lenocínio, RLJ, Ano 60º, pág. 164]. Depois a mesma não deixa de ser explorada sexualmente.
Muito a propósito convém lembrar que em 1980 e 1983 a Organização das Nações Unidas reconheceu a prostituição como uma forma persistente de esclavagismo.
Não é fruto do acaso, pelo contrário é bem sintomático, que o art.º 170º do Código Penal – lenocínio – vive paredes meias com o tráfico de pessoas, art.º 169º do Código Penal.
A sexualidade remunerada da prostituta é incentivada, orientada e condicionada pelo terceiro que a quer explorar. Para lhe incentivar, orientar e condicionar e explorar a liberdade sexual o terceiro pratica actos concretos de fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição, para que a esta actividade se dedique, continue a exercê-la, se possível, a aumente, ou pelo menos não a abandone.
O proxeneta, profissionalmente ou com intenção lucrativa, interfere com a liberdade sexual da prostituta, precisamente porque explora os ganhos da actividade desta. Foi para proteger a inteireza da liberdade sexual da prostituta contra esta exploração que o legislador manteve a incriminação do lenocínio.
O que vimos de dizer permite-nos concluir que sendo o bem protegido com a incriminação do lenocínio (simples), igualmente a liberdade sexual, sendo a prostituta a única vítima, então o bem jurídico protegido é um bem eminentemente pessoal.
Retomando a argumentação do Ex.mo Procurador Geral Adjunto, preciosa precisão tem vindo o Tribunal Constitucional a fazer nesta matéria. Chamado a pronunciar-se, tem vindo a afirmar, não só a conformidade constitucional da incriminação do lenocínio, p. e p. pelo art.º 170º n.º 1 do Código Penal, na versão introduzida pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro [De que são exemplos os acórdãos 144/04, de 10 de Março, n.º 303/04, de 5 de Abril, 196/04, de 23 de Março, todos extraídos da página http://www.tribunalconstitucional.pt], pois nesse ilícito segundo aquele tribunal não estão em causa sentimentos gerais de moralidade, sendo o bem jurídico tutelado pela norma a "protecção da liberdade" na vertente de uma "autonomia para a dignidade" das pessoas que se prostituem.
Com efeito, refere-se no notável Acórdão n.º 144/04, de 10 de Março de 2004, do Tribunal Constitucional [O primeiro que se debruçou sobre esta matéria e cuja doutrina foi, depois, seguida pelos demais indicados na "nota" anterior] que, e passamos a transcrever:
"[...] subjacente à norma do art.º 170, n.º 1, está inevitavelmente uma perspectiva fundamentada na História, na Cultura e nas análises sobre a sociedade segundo a qual as situações de prostituição relativamente às quais existe um aproveitamento económico por terceiros são situações cujo significado é o da exploração da pessoa prostituída [...]. Tal perspectiva não resulta de preconceitos morais mas do reconhecimento que uma Ordem Jurídica orientada por valores de Justiça e assente na dignidade da pessoa humana não deve ser mobilizada para garantir, enquanto expressão de liberdade de acção, situações e actividades cujo «princípio» seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimensão (seja a intelectual, seja a física, seja a sexual), possa ser utilizada como puro instrumento ou meio ao serviço de outrem. A isto nos impele, desde logo, o art.º 1º da Constituição, ao fundamentar o Estado Português na dignidade da pessoa humana. E é nesta linha de orientação que Portugal ratificou a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (Lei n.º 23/80, em DR, I série, de 26 de Julho de 1980), bem como, em 1991 a Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e de Exploração da Prostituição de Outrem (DR, I série, de 10 de Outubro de 1991).
E, sem se negar que a esta perspectiva "[...] preside uma certa ideia cultural e histórica da pessoa e uma certa ideia do valor da sexualidade, bem como o reconhecimento do valor científico das análises empíricas que retratam o «mundo da prostituição»" não deixa de se concluir, no mesmo douto aresto que vem sendo citado, que:
"[...] tal horizonte de compreensão dos bens relevante é sempre associado a ideias de autonomia e liberdade, valores da pessoa que estão directamente em causa nas condutas que favorecem, organizam ou meramente se aproveitam da prostituição.
Ou seja, explicita-se seguidamente, "[...] Não se concebe, assim, uma mera protecção de sentimentalismos ou de uma ordem convencional particular ou mesmo dominante, que não seja relacionada, intrinsecamente, com os valores da liberdade e da integridade moral das pessoas que se prostituem, valores esses protegidos pelo Direito enquanto aspectos de uma convivência social orientada por deveres de protecção para com as pessoas em estado de carência social. A intervenção do Direito Penal neste domínio tem, portanto, um significado diferente da mera tutela jurídica de uma perspectiva moral, sem correspondência necessária com valores essenciais do Direito e coma as suas finalidades específicas num Estado de Direito. O significado que é assumido pelo legislador penal é, antes, o da protecção da liberdade e de uma «autonomia para a dignidade» das pessoas que se prostituem.
Cuidando-se de esclarecer no mesmo aresto, ainda, que não está aqui em causa "[...] qualquer aspecto da liberdade de consciência que seja tutelado pelo art.º 41º, n.º 1, da Constituição, pois a liberdade de consciência não integra uma dimensão da liberdade de se aproveitar de carências alheias ou de lucrar com a utilização da sexualidade alheia." E que, nesta perspectiva "[...] é irrelevante que a prostituição não seja proibida", posto que, "[...] ainda que se entenda que a prostituição possa ser, num certo sentido, uma livre expressão da livre disponibilidade da sexualidade individual, o certo é que o aproveitamento económico por terceiros não deixa de poder exprimir já uma interferência, que comporta riscos intoleráveis, dados os contextos da prostituição, na autonomia e liberdade do agente que se prostitui, colocando-o em perigo, na medida em que corresponde à utilização de uma dimensão especificamente íntima do outro não para fins dele próprio, mas para fins de terceiros.
E continua: existem outros casos na ordem jurídica portuguesa, em que o autor de uma conduta não é incriminado e são incriminados os terceiros comparticipantes, como acontece com o crime de auxílio ao suicídio (artigo 153ª), ou da divulgação de pornografia infantil [art.º 172º, n.º 3, alínea e), ambos do Código Penal], com o fundamento de que "[...] a autonomia de uma pessoa ou o seu consentimento em determinados actos não justifica, sem mais, o comportamento do que auxilia, instigue ou facilite esse comportamento", uma vez que, "[...] relativamente ao comportamento com os outros há deveres de respeito que ultrapassam o mero não interferir com a sua autonomia, há deveres de respeito e de solidariedade que derivam do princípio da dignidade da pessoa humana". (negrito e sublinhados nossos).
E conclui: a citada incriminação (art.º 170º n.º 1 do Código Penal) corresponde a uma opção de política criminal, passível de discussão, mas com o sentido de evitar o risco, elevado e não aceitável, de situações de exploração; tal opção não é inadequada ou desproporcional ao fim de proteger bens juridicos pessoais relacionados com a autonomia e a liberdade. Admitimos também que a citada incriminação vise também, em grau não desprezível, censurar o ganho desonesto que contenda com a dignidade da pessoa humana.
A posição do Tribunal Constitucional, não só pela força de autoridade que resulta da circunstância de ser a jurisprudência que vem sendo sufragada de modo uniforme [Acórdão do Tribunal Constitucional 144/04, de 10 de Março, Acórdão 196/04, de 23 de Março e Acórdão 303/04 de 5 de Maio], mas sobretudo pela excelência dos argumentos aduzidos e que nos parecem, de todo, irrefutáveis, leva-nos a aderir a esse entendimento e a concluir em definitivo que, no caso p. e p. pelo art.º 170º, n.º 1, do Código Penal, não estamos perante um «crime sem vítima», mas ao invés, que o bem jurídico tutelado pela norma é, ainda, a liberdade individual e a dignidade da pessoa humana, mesmo daquela que se prostitui e que, assim, é a vítima do crime.
Tais bens, como bens eminentemente pessoais que são, tem como consequência que estaremos perante um concurso efectivo de crimes sempre que exista uma pluralidade de vítimas cujo exercício da prostituição (ou de actos sexuais de relevo) seja fomentado, favorecido ou facilitado pelo agente do crime de lenocínio, existindo, assim tantos crimes quanto as pessoas vítimas de tais condutas do mesmo agente (art.º 30º, n.º 1, do Código Penal). Como é liquido, tanto na doutrina como na jurisprudência, sempre que são violados bens jurídicos eminentemente pessoais, são cometidos tantos crimes quantas as vítimas [Fig. Dias, Direito Penal - sumários e notas das lições ao 1º ano do curso complementar de ciências jurídicas da Faculdade de Direito da UC, 1976, p. 120; e Ed. Correia, Direito Criminal, vol. II, 1971, p. 203, Günther JaKobs, Derecho Penal, parte general, 2ª ed. 1997, pág. 1082]. Por outro estando em causa bens eminentemente pessoais, como é o caso do direito à liberdade sexual, não opera a figura do crime continuado [Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.1.94, CJ S Ano II, Tomo I, pág. 209].
Aqui chegados conclui-se que com a apurada conduta o arguido preenche tipicamente a previsão do art.º 170º n.º 1 do Código Penal não se tendo apurado causas de justificação, pelo que se consubstanciou autor de cinquenta e um crimes de lenocínio simples. Por sua vez a arguida consubstanciou-se cúmplice de 50 desses crimes.
Condenação do arguido como co-autor material de um crime agravado de angariação de mão-de-obra ilegal p. e p. pelo art.º 136º-A do DL 288/98 de 8/8.
A decisão recorrida afastou a verificação desse ilícito com base nas seguintes considerações: (...) as raparigas que os arguidos traziam para Portugal (e onde entravam e permaneciam ilegalmente – art.º 136º DL 244/98 ) vinham para exercer o alterne e a prostituição no estabelecimento “D........” pelo que afigura-se-nos que não se preenche o elemento típico consistente na introdução dessas pessoas no mercado de trabalho, pois que não pode a actividade por elas desenvolvida ser considerada como uma relação de trabalho subordinado, a qual assenta na livre contratação entre patrão e empregado de uma certa função (ou trabalho) remunerada, não sendo passível, a actividade desenvolvida pelas mulheres, de ser objecto de um contrato de trabalho, porque ofensivo dos bons costumes, dado que “… o nascimento de uma relação laboral licita tendo por objecto o exercício da prostituição encontra-se liminarmente excluído, visto que o respectivo empregador, ao fomentar, favorecer ou facilitar a actividade prostitucional, cometeria, por definição, um crime de lenocínio” in J. Leal Amado, Questões Laborais, Ano IX- 2002, Contrato de Trabalho Prostitucional, pág. 239. Cremos assim, que o conceito de “ mercado de trabalho” - para os fins do art.º 136 A DL 244/98 - assenta na definição de uma actividade económica legalmente estabelecida, o que não ocorre com a situação descrita.
Sustenta o recorrente que do julgamento da matéria de facto resulta clara e inequivocamente que as referidas 51 mulheres foram recrutadas pelos arguidos no Brasil, precisamente contratando-as também para, para trabalharem sob as ordens direcção e fiscalização do arguido, como alternadeiras, no seu "D.....". O "D....." é um estabelecimento industrial do ramo dos similares da hotelaria que estava devidamente licenciado para a venda de bebidas ao público. O alterne visa precisamente incentivar o consumo de bebidas aos clientes dos respectivos estabelecimentos onde é exercido. A profissão de alternadeira tem o conteúdo funcional bem definido consistente em desenvolver uma actividade de persuasão ao consumo de bebidas pelo próprio e a pagar à alternadeira. Insere-se, pois, no mercado laboral.
O âmbito dos artºs 134º e 136º-A do Decreto Lei n.º 244/98, de 8.8, é distinto: no primeiro pune-se a conduta de quem favorecer ou facilitar a entrada irregular ou ilegal de cidadão estrangeiro em território nacional, enquanto no art.º 136º - A se estabelece uma finalidade específica – a introdução no mercado de trabalho.
Parece-nos assistir razão ao recorrente. Uma coisa é o nascimento de uma relação laboral lícita tendo por objecto o exercício da prostituição, o que nos parece excluído no nosso direito interno [No sentido de que a prostituição pode ser encarada como actividade económica na qualidade de trabalho autónomo, a sentença de 20 de Novembro de 2001, do Tribunal de Justiça das Comunidades, Processo n.º 269/99. Em sentido crítico além do autor referido na decisão recorrida, cf. Massimo Luciani, Il Lavoro autonomo de la prostituta, Quaderni Costituzionali, anno XXII, n.º 2 Giugno 2002, pág. 398.], visto que o respectivo empregador, ao fomentar, favorecer ou facilitar a actividade de prostituição, cometeria inexoravelmente, um crime de lenocínio; outra realidade, bem diversa, é o alterne, que não é uma actividade proibida. Ora, no caso, provou-se que as mulheres também desenvolviam alterne no D........, que os arguidos sabiam que as referidas alternadeiras, suas trabalhadoras no "D.......", eram estrangeiras vindas do Brasil, que não tinham documentação que lhes permitisse trabalhar legalmente em Portugal. Pelo contrário, que vinham e aqui permaneciam com um simples visto turístico.
Mais está provado que algumas delas apesar de notificadas para abandonar o país, por já ter caducado o visto turístico e não terem visto de trabalho, permaneceram ao serviço dos arguidos, como alternadeiras. Finalmente apurou-se que os arguidos agiram com intenção lucrativa.
Com esta incriminação protege-se por um lado os trabalhadores portugueses (ou da união europeia) da concorrência da mão-de-obra ilegalmente introduzida no nosso país e protege-se simultaneamente e pelo outro lado o interesse geral do Estado de que aqui não sejam introduzidos trabalhadores ilegais para serem explorados na clandestinidade, sem direitos, sem protecção e com fuga ao fisco e ao cumprimento das obrigações perante a segurança social. É uma norma que visa assegurar alguma regulação, mas principalmente a legalidade da mão-de-obra existente no mercado do trabalho. Preside-lhe a intenção lucrativa - exigência de dolo específico. Executa-se pelo aliciamento ou pela angariação de mão de obra de trabalhadores estrangeiros sem autorização de residência, permanência ou visto de trabalho. O escopo tem de ser a introdução dessa mão-de-obra no mercado do trabalho.
Uma vez que o arguido pretendia, ao favorecer a entrada de várias cidadãs estrangeiras em Portugal, colocá-las, além do mais, a trabalhar como alternadeiras no seu estabelecimento e alcançar o lucro que lhe adviria com o trabalho delas, praticou crime de angariação de mão de obra ilegal e não [nem também] crime de auxílio à imigração ilegal. Desde logo porque a situação é de concurso aparente de normas, em que a aplicação de uma delas exclui a aplicação da outra [Neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11.10.2003, CJ XXVIII Tomo IV, pág. 46].
Incorreram assim os arguidos na prática em co-autoria de um crime de angariação de mão de obra ilegal, p. e p. pelo art.º 136º - A n.º 2 do Decreto Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, alterando-se a qualificação jurídica operada no Acórdão recorrido que condenou os arguidos pela co-autoria do crime de auxilio á emigração ilegal p. e p. pelo art.º 134º A nºs 1 e 2 DL 244/98.
Da medida da pena:
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais [cf. F. Dias, Temas básicos da doutrina penal, 2001, pág. 110-111, art.º 18º n.º 2 da CRP, art.º 40 n.º 1 e 2 do CPenal, Anabela Rodrigues, Sistema Punitivo Português, Sub Judice, 1996 Caderno 11, pág. 11 e segts, O Modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, RPCC, 12, n.º 2, 2002, pág. 147 e segts., Ac. Rel. Coimbra, 9.11.83 CJ VIII t. 5. pág. 73 e E. Correia R.L.J. 118, pág. 355 e C. J. VII t.1 pág. 7 e Ac. STJ de 21.06.89 BMJ 388º 254 e Ac. do STJ de 10.4.96. CJ S IV T 2 pág. 168.] A culpa jurídico penal é o ficar aquém das exigências de conformação da personalidade com aquela que a ordem jurídica supõe e o ter que responder por essa diferença, quando ela, como no caso, fundamenta um facto ilícito, art.º 71º do Código Penal [F. Dias, Liberdade Culpa e Direito Penal, pág. 208].
O critério e os elementos a atender na determinação da pena são os já referidos na decisão recorrida a fls. 1444, nomeadamente, as exigências de prevenção geral e especial, art.º 71º n.º 1 do Código Penal, o alto grau de ilicitude, indiciado número de ilícitos e pelos bens jurídicos em causa, alguns deles de natureza pessoal, o grau de dolo e o modo de execução, art.º 71º n.º 2 als. a) e b) do Código Penal. Finalmente cumpre realçar que o arguido foi o pivot das condutas delituosas, sendo a actividade da arguida muito secundária, estando na total dependência do arguido.
As penas concretas aplicadas aos crimes de coacção e ofensa à integridade física simples obedecem aos princípios legais enunciados, são proporcionadas e por isso para manter.
Procedendo, como procede, a pretensão do Ministério Público de que no caso há concurso real, resulta liminarmente a inviabilidade da pretensão do arguido: pena mais baixa e suspensão do cumprimento da pena de prisão.
Quanto à cumplicidade da arguida convém ter presente que cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes, art.º 29º do Código Penal. Ora do contexto da factualidade apurada resulta que a sua conduta foi condicionada pela sua dependência económica e afectiva em relação ao arguido: a imagem global do facto ilícito aparece-nos esbatida. Talvez por isso mesmo o Ministério Público não recorre da suspensão da pena, realidade que se nos impõe em vista da proibição da reformatio in pejus, art.º 409º do Código Processo Penal, recorre apenas da medida da pena única, em virtude da cumplicidade num maior número de crimes, pedindo o seu agravamento ao máximo de três anos de prisão.
Fazendo uso de um razoável critério de proporcionalidade reputamos ajustadas as seguintes penas:
Arguido B............:
Como autor de cinquenta e um crimes de lenocínio simples, p. e p. pelo art.º 170º n.º 1 do Código Penal, a pena de um ano de prisão para cada um deles;
Como co-autor de um crime de angariação de mão-de-obra ilegal, p. e p. no art.º 136º -A do Decreto Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na pena de dois anos e seis meses de prisão.
Arguida C.........:
Como cúmplice de cinquenta crimes de lenocínio, p. e p. pelos artºs 170º n.º 1, 27º e 73º do Código Penal na pena de três meses de prisão para cada um deles.
Como co-autora de um crime de angariação mão-de-obra ilegal, p. e p. no art.º 136º -A, n.º 2 do Decreto Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na pena de dois anos de prisão.
Na determinação da pena única serão considerados em conjunto os factos e a personalidade dos agentes, art.º 77º do Código Penal. Assim as penas a englobar no cúmulo são as seguintes:
Arguido B............: cinquenta e um crimes de lenocínio simples, p. e p. pelo art.º 170º n.º 1 do Código, punidos com a pena de um ano de prisão para cada um deles;
um crime de angariação de mão-de-obra ilegal, p. e p. no art.º 136º -A do Decreto Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, punido com a pena de dois anos e seis meses de prisão;
três crimes de coacção, tentada, p.p. pelos artºs 154º 1 e 2, 22º, 23º e 73º Código Penal, punidos com a pena de sete meses de prisão por cada um dos crimes; crime de ofensa á integridade física simples p. e p. pelo art.º 143º Código Penal, punido com a pena de um ano e seis meses de prisão.
Arguida C........., cúmplice de cinquenta crimes de lenocínio, p. e p. pelos artºs 170º n.º 1, 27º e 73º do Código Penal, punidos com a pena de três meses de prisão para cada um deles;
e um crime de angariação mão-de-obra ilegal, p. e p. no art.º 136º -A, n.º 2 do Decreto Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, punido com a pena de dois anos de prisão.
A moldura penal abstracta da pena única varia, quanto ao arguido, entre dois anos e seis meses de prisão e cinquenta e seis anos e três meses de prisão; quanto à arguida entre dois anos de prisão e quinze anos de prisão. Assim, reputamos proporcionadas as seguintes penas únicas:
Arguido B...........: nove anos de prisão.
Arguida C.........: três anos de prisão.
Verificados que se mostram os pressupostos de suspensão, conforme já foi referido na decisão recorrida e é defendido pelo Ministério Público, configurando-se até, conforme já referido, situação de proibição de reformatio in pejus art.º 409º do Código Processo Penal, a execução da pena aplicada será suspensa pelo período de quatro anos.
Decisão:
Julga-se totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido.
Na parcial procedência do recurso interposto pelo Ministério Público:
Condena-se o arguido B.......... pela autoria de cinquenta e um crimes de lenocínio simples, p. e p. pelo art.º 170º n.º 1 do Código, na pena de um ano de prisão para cada um deles, e como co-autor de um crime de angariação de mão-de-obra ilegal, p. e p. no art.º 136º -A do Decreto Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na pena de dois anos e seis meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, considerando a totalidade dos crimes por que foi condenado, aplica-se ao arguido a pena única de nove anos de prisão.
Condena-se a arguida C........., como cúmplice de cinquenta crimes de lenocínio, p. e p. pelos artºs 170º n.º 1, 27º e 73º do Código Penal, na pena de três meses de prisão para cada um deles e como co-autora de um crime de angariação mão-de-obra ilegal, p. e p. no art.º 136º -A, n.º 2 do Decreto Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na pena de dois anos de prisão.
Em cúmulo jurídico aplica-se-lhe a pena única de três anos de prisão, suspensa pelo período de 4 anos.
No mais, mantém-se intocado o Acórdão recorrido.
Custas pelos arguidos fixando-se a taxa de justiça em 20 UC para o arguido e 5UC para a arguida.
Oportunamente passe mandados de condução do arguido ao EP, considerando-se extinta a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com VE, art.º 214º n.º 1 al. e) do Código Processo Penal.
Porto 13 de Julho de 05.
António Gama Ferreira Ramos
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
José do Nascimento Adriano