Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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OBRIGAÇÃO SECUNDÁRIA
AUTONOMIA
INCUMPRIMENTO
II- Há que qualificar a obrigação secundária não cumprida em função da obrigação principal, determinando-lhe a autonomia ou instrumentalidade relativamente à obrigação de contratar que integra o centro da eficácia do contrato-promessa.
I.
B………………. intentou a presente acção com processo ordinário contra C………………., Lda e D………………, SA, pedindo se declare não cumprido definitivamente o contrato-promessa celebrado entre a A. e a 1.ª Ré, por culpa e causa imputável exclusivamente àquela, se condene a 1.ª Ré no pagamento de indemnização no montante de 11.700.000$00, correspondente ao dobro do sinal que a A. prestou ao abrigo do mesmo contrato; se declare o direito de retenção que à A. assiste para ser paga, preferentemente a todos os demais credores, incluindo a 2.ª Ré, pelo produto da venda da fracção “T”, penhorada nos autos de execução referidos.
Alegou que celebrou com a 1.ª Ré, em 4.11.1991, um contrato promessa de compra e venda, mediante o qual a 1.ª Ré prometeu vender-lhe e a A. prometeu comprar-lhe, pelo preço de 6.850.000$00, uma fracção autónoma, designada pela letra “T”, correspondente à habitação n.º 31, no 3.º andar, do prédio constituído em propriedade horizontal, sito na Rua ……………, 490, 492, 508, 514 e 516, e na Rua ………….., 26,36,40 e 46, freguesia de …………., Vila Nova de Gaia.
A 1.ª Ré obrigou-se a vender a fracção livre de quaisquer ónus ou encargos (art. 12.º do contrato promessa).
A A. entregou à Ré em 4.11.91 a quantia de 2.000.000$00, e em 10.12.91 a de 1.082.500$00, mediante cheque. Em 5.3.92, acordaram as partes em antecipar o pagamento da quantia que se venceria na data da realização da escritura (art. 5.º do contrato promessa), pelo que a A. entregou à 1.ª Ré, nessa data, um cheque no valor de 2.767.500$00, tendo entrado na posse da fracção, cujas chaves a 1.ª Ré lhe entregou. Assim, a partir de 5.3.92, a A. instalou na fracção o seu lar e residência permanente, aí permanecendo.
A escritura de compra e venda realizou-se em 31.3.1992.
No entanto, a 1.ª Ré não procedeu ao cancelamento das hipotecas que oneravam a fracção, a favor da 2.ª Ré, para garantia de empréstimos que esta concedera àquela para financiamento da construção, as quais ainda hoje se mantêm.
A 2.ª Ré, para se pagar das dívidas garantidas pelas hipotecas em causa, que ascendem pelo menos a 33.896.669$00, instaurou execução que corre termos pela …...ª Secção do …..º Juízo Cível, sob o n.º ……./95, tendo sido citadas a A. e a 1.ª Ré e penhorada a fracção vendida à A.
A A., quando outorgou a escritura de compra e venda desconhecia a existência das hipotecas que oneravam a fracção, que nenhuma das Rés referiu, nem sequer admitindo a possibilidade da sua existência, só tendo vindo a sabê-lo já no ano de 1994, quando a 2.ª Ré a interpelou para o pagamento das dívidas garantidas pela hipoteca, sob pena de ser executada, o que veio a acontecer.
A 1.ª Ré não pôde ou não quis desonerar a fracção da A., pelo que o tempo decorrido permite concluir que se lhe tornou impossível cumprir a prestação a que se obrigou perante a A., ou não a quer cumprir, equivalendo a mora a incumprimento definitivo.
Este confere à A. o direito de lhe exigir o dobro do sinal, no total de 5.850.000$00.
Tendo a A. obtido da 1.ª Ré a tradição da fracção que esta lhe prometeu vender, goza, desde então, do direito de retenção, para ser pago, preferentemente aos demais credores, pelo produto da venda da fracção em causa.
Contestou a 2.ª Ré, alegando que celebrada a escritura de compra e venda se cumpriu o contrato promessa, pelo que a A. não pode estribar neste o seu pedido.
Assiste-lhe a possibilidade de expurgar a hipoteca, nos termos do art. 721.º do CC e de lançar mão de eventual acção de regresso contra a vendedora do bem onerado.
A contestante é que pode, de acordo com o art. 686.º/1 do CC, ser paga pelo valor do imóvel pertencente ao devedor ou a terceiro, na sua qualidade de credora hipotecária.
Pede a improcedência da acção.
A A. replicou, dizendo que o contrato promessa não foi cumprido, visto que a 1.ª Ré se obrigou a vender a fracção livre de ónus e encargos e o contrato de compra e venda foi celebrado sem que tal requisito tivesse sido preenchido e sem que ela tivesse conhecimento dos ónus, sendo certo que se soubesse dos mesmos não teria outorgado a escritura.
II.
Teve lugar uma audiência preparatória, à qual se seguiu o saneador-sentença, que julgou a acção improcedente, absolvendo as Rés do pedido.
Recorreu a A., tendo sido proferido nesta Relação o acórdão de fls. 85 e ss., que mandou prosseguir os autos para condensação, na medida em que considerou viável a pretensão da A.
A 2.ª Ré ainda recorreu de revista, recurso admitido, pela Relação, mas não admitido pelo Supremo.
III.
O processo foi condensado (fls. 135).
Após várias suspensões da instância a requerimento das partes, por se ter perspectivado a realização de acordo, procedeu-se ao julgamento e veio a se proferida sentença, que julgou a acção improcedente, absolvendo as Rés do pedido.
IV.
Recorreu a A., concluindo como segue:
1. A sentença faz errada interpretação das normas dos art.s 762.º/1 e 410.º/1 do CC.
2. Os princípios da boa fé (art. 762.º/1), do equilíbrio das prestações e da eficácia dos contratos (art. 406.º/1), entre outros fundamentais das obrigações em geral, mas também o elemento literal, impõem a interpretação e aplicação daquelas normas legais no sentido oposto ao preconizado na sentença e, conformidade também com jurisprudência do STJ citada, deve reconhecer-se que:
- não obstante a celebração do contrato de compra e venda, permaneceu o incumprimento do contrato promessa;
- pois o contrato celebrado não produziu nem podia produzir o efeito de desonerar o promitente vendedor de libertar o prédio da hipoteca que ofereceu a terceiro e mantinha, sob pena de destruir-se todo o valor da prestação da promitente vendedora e o equilíbrio que o contrato promessa pressupunha;
- a escritura de compra e venda celebrada constitui incumprimento ou cumprimento tão parcial ou tão defeituoso que equivale ao incumprimento e constitui a A. no direito à indemnização pelo dobro do sinal e no direito de retenção sobre o imóvel, para ser paga preferentemente pelo produto da venda judicial, nos termos das disposições legais dos art.s 441.º, 442.º/2, 755.º-f) e demais aplicáveis do CC.
3. Do anterior acórdão da Relação, proferido no recurso do saneador-sentença, impõe-se chamar à colação e realçar todo o segundo parágrafo do seu n.º 8, onde se proscreveu a cisão radical que entre a compra e venda e o contrato promessa se entrevê influenciar e viciar a decisão recorrida.
4. Aí se afirma que é radicalmente díspar prometer vender sem ónus ou encargos e contratar depois a compra e venda do bem onerado por hipoteca, como se dá o devido relevo à matriz fundadora do negócio jurídico assente pela parte que o prometeu, e se extraem, sem o temor da lei que o tribunal a quo confessa ter paralisado ou condicionado uma decisão justa.
5. Todavia, decorre já do que ficou dito, não há no caso em apreço qualquer antinomia entre justiça e direito positivo, antes errada interpretação e aplicação da lei pelo tribunal a quo.
Pede a revogação da sentença, julgando-se procedentes os pedidos formulados pela A.
Não houve resposta.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
V.
Factos considerados provados na sentença:
1. Teor integral do contrato promessa de compra e venda celebrado em 4.11.1991, junto aos autos de fls. 8 a 10, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, mediante o qual a 1.ª Ré prometeu vender à A. a fracção “T”, correspondente ao T1 do 3.º andar, habitação 31, de um prédio em construção num terreno de sua propriedade, sito na Rua ………….., freguesia de …………, concelho de Vila Nova de Gaia, pelo preço de 6.850.000$00, livre de ónus e encargos (A).
2. A A. cumpriu as obrigações de pagamento previstas nos art.s 3.º e 4.º do contrato, mediante a entrega que fez à 1.ª Ré, em 4.11.91 e em 10.12.91, respectivamente, dos cheques n.º 4923578731, no valor de 2.000.000$00, e n.º 4723578742, no valor de 1.082.500$00, ambos sacados sobre a conta n.º 337972, aberta em nome da A. no balcão da Av. ……… Porto da ……… (B).
3. Em 5.3.92, A. e 1.ª Ré acordaram verbalmente em antecipar o vencimento da parte do restante preço que seria devido contra a realização da escritura, conforme estipulado no art. 5.º do contrato, tendo aquela entregue a esta o cheque n.º 566659292, no valor de 2.767.500$00, sacado sobre a mesma conta identificada em 2.e esta, por sua vez, entregou àquela as chaves da referida habitação (C).
4. A partir dessa data, a A. instalou o seu lar e residência permanente na mencionada fracção, que ainda hoje mantém (D).
5. Teor integral da escritura pública de compra e venda celebrada em 31.3.1992, junta aos autos de fls. 12 a 14, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, mediante a qual a A. declarou comprar à 1.ª Ré e esta declarou vender àquela, a fracção mencionada em 1., sita no prédio urbano constituído em regime de propriedade horizontal sito na Rua ……….., n.ºs 490 a 516, e Rua …………., n.ºs 26 a 46, pelo preço de 5.150.000$00, já recebido €.
6. Todavia, contrariamente àquilo a que se obrigara, a 1.ª Ré não obteve prévio cancelamento das hipotecas que oneravam a fracção e haviam sido constituídas sobre o prédio, a favor da 2.ª Ré, para garantia de empréstimos que esta concedera àquela para financiamento da construção (F).
7. A 2.ª Ré enviou à A. a carta junta de fls. 15 a 16 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, datada de 23.12.91, na qual, entre outras coisas, comunica a esta que “foi aprovada a concessão do empréstimo solicitado (…), nas seguintes condições: Montante: 2.000.000$00; Garantia: 1.ª hipoteca dos bens avaliados, livre de quaisquer ónus ou encargos (…)” (G).
8. O empréstimo a que se refere a carta mencionada em 7. não se concretizou (H).
9. A A., quando outorgou a escritura mencionada em 5., desconhecia inteiramente a existência das hipotecas que oneravam a fracção em causa (1.º).
10.A fracção mencionada em 1. foi adjudicada ao D………….., SA, pelo preço de € 47.385,80, no âmbito da execução que moveu contra, entre outros, a 1.ª Ré e a A., e que corre termos na …..ª Vara Cível, …..ª Secção, Porto, sob o n.º ……./95 (certidões judiciais juntas de fls. 151 a 161 e de fls. 284 a 288).
VI.
A questão levantada no recurso consiste em se dever entender que subsiste a obrigação fixada no contrato promessa para a promitente vendedora de proceder ao cancelamento da hipoteca constituída a favor da 2.ª Ré, independentemente da celebração do contrato prometido.
A tese expressa na sentença é de cariz contrário. Isto é, entendeu-se que, celebrado o contrato prometido, deixa de subsistir o contrato promessa, cujas obrigações todas se extinguiram, havendo meios de atacar a compra e venda, através da invocação da sua anulabilidade por erro, de modo a obter a anulação do contrato, com a consequente restituição de tudo o que tiver sido prestado e, ainda, indemnização.
Por outro lado, ainda segundo a sentença, a compradora pode fazer uso do disposto no art. 907.º/1, que obriga o vendedor a sanar a anulabilidade do contrato, mediante a expurgação dos ónus ou limitações existentes.
A situação enquadra-se na venda de bens onerados (art. 905.º), que se verifica “se o direito transmitido estiver sujeito a alguns ónus ou limitações que excedam os limites normais inerentes aos direitos da mesma categoria”.
Está-se perante vícios do direito, afectando a situação jurídica e não as qualidades fácticas da coisa. A existência de direitos reais de garantia, como a hipoteca, quadra ao instituto – Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, III, 3.ª ed., p. 109.
A disciplina da venda de bens onerados permite a anulabilidade do contrato por erro ou dolo, a qual fica sanada se vierem a desaparecer os ónus ou limitações a que o direito se encontrava sujeito (art. 906.º/1), estando o vendedor obrigado a sanar a anulabilidade do contrato, mediante a expurgação dos ónus ou limitações existentes (art. 907.º/1), em caso de erro do comprador relativamente aos mesmos; a indemnização por danos eventualmente sofridos pelo comprador (art.s 908.º e 909.º); e a redução do preço (art. 911.º), que corresponde à antiga actio quanti minoris – ibid. p. 109 a 116.
Mas o que se pergunta é se a A. pode invocar o incumprimento do contrato promessa, quando foi celebrado o contrato definitivo.
A cláusula 12.ª do contrato promessa consagrou que “A fracção prometida vender será livre de quaisquer ónus ou encargos”.
Afinal, a compra e venda veio a ser celebrada com a hipoteca em vigor a favor da 2.ª Ré, com desconhecimento desse facto pela A., tendo já sido adjudicada à 2.ª Ré, no processo de execução que instaurou contra a 1.ª e a A., a fracção por esta adquirida e objecto do falado contrato promessa.
O que a apelante pretende é que se constate que o contrato promessa não foi cumprido, porquanto uma das suas cláusulas não foi respeitada, quando se celebrou o contrato prometido.
Com efeito, no contrato promessa assumiram-se várias obrigações e não se cumpriu aquela que estabelecia que a venda seria realizada sem encargos a onerarem a fracção.
A questão é saber se o incumprimento patente dessa cláusula pode fazer ressurgir o contrato promessa na sua totalidade, acarretando a sua resolução, sendo certo que entretanto o contrato prometido foi celebrado, com transferência da propriedade do bem para a A., que também já não é dona dele, precisamente porque esse incumprimento da mencionada cláusula permitiu à 2.ª Ré executá-la, juntamente com a 1.ª Ré, obtendo a adjudicação do bem, para mediante o mesmo se pagar do crédito garantido pela hipoteca que o onera.
No acórdão da RC de 14.3.2000, RLJ 133.º-375 e ss., a que se faz menção no despacho do Relator que no STJ entendeu não ser admissível o recurso para esse alto Tribunal do acórdão desta Relação que revogou o saneador-sentença e mandou prosseguir os autos para elaboração da condensação, aludiu-se, em nota de rodapé, a que há obrigações consignadas em contrato promessa que se não extinguem com a realização da escritura correspondente ao contrato prometido, designadamente a de pagar o preço, já que no contrato prometido de que se cuida nesse acórdão se fez constar um preço simulado, muito inferior ao que havia sido contratado no contrato promessa.
E em anotação ao dito acórdão, M. Henrique Mesquita, local citado, p. 379 e ss., considerou que a sentença sobre que recaiu o mencionado acórdão contém um pressuposto inexacto: o de que um contrato promessa se extingue ou caduca necessariamente logo que seja celebrado o contrato prometido.
Acentua que um contrato promessa é um negócio obrigacional e, se nada houver sido estipulado em contrário, só se extingue ou caduca quando todas as obrigações nele assumidas pelas partes tiverem sido cumpridas.
Expende que, precisamente porque algumas das obrigações assumidas no contrato promessa, e ainda não cumpridas, não foram mencionadas ou reproduzidas na escritura de compra e venda, não pode defender-se que aquele caducou ou se extinguiu com a celebração deste último.
E, por isso, considera que o pagamento da parte do preço constante do contrato promessa e que não foi paga, nem ficou a constar do contrato prometido, onde se levou um valor muito menor, pode ser exigido com base no contrato promessa, embora também o possa ser com base na escritura de compra e venda, fazendo valer o preço simulado, quer porque uma obrigação só se extingue com o respectivo cumprimento ou quando ocorra alguma das outras causas de extinção admitidas por lei (art. 837.º e ss. do CC), quer porque a celebração do contrato prometido não implica novação, pois para que determinada obrigação se extinga em consequência da assunção, pelo devedor, de uma outra em sua substituição, é necessária declaração expressa nesse sentido, não se presumindo a novação (art. 859.º).
Ana Prata, O Contrato-Promessa e o seu Regime Civil, p. 624, escreve que se considera cumprido o contrato-promessa quando, vencida a obrigação, o obrigado à celebração do negócio prometido conclui este nos termos convencionalmente estabelecidos, o que supõe não apenas que celebre tal negócio, como que este não sofra de qualquer vício ou disfunção susceptível de afectar a posição jurídico-patrimonial visada pelo credor, relativamente à qual ele dispunha de uma expectativa jurídica.
A p. 651-652, afirma, ainda, que a autonomia dos dois negócios impõe que se considerem subsistentes, mesmo após a conclusão do contrato definitivo, as obrigações constituídas pela promessa que não tenham encontrado extinção solutória na celebração daquele contrato. Assim, se do contrato-promessa emergia a obrigação de celebrar um contrato com certo objecto e vem a concluir-se um contrato cujo objecto só parcialmente recobre o convencionado, estar-se-á, em princípio, perante um cumprimento parcial, que não preclude o direito do credor a exigir a prestação da parte em falta.
A subsistência do direito do credor ao cumprimento parcialmente não realizado apresenta-se como de mais fácil verificação nos casos em que o incumprimento parcial foi quantitativo do que naqueles em que foi qualitativo.
Já no caso de promessa de alienação de um bem com certas características físicas, funcionais ou jurídicas, seguida de conclusão de contrato definitivo com um objecto desconforme com o devido, se nenhuma reserva tiver sido expressa pelo promissário, torna-se difícil não concluir que o contrato definitivo não encerra um acordo modificativo do objecto da obrigação, e que ao credor ainda pertence o direito à reparação do bem alienado e/ou à indemnização dos danos derivados do cumprimento defeituoso, pelo que, nessas hipóteses, só uma reserva expressa ou tácita dos direitos conexos com o parcial não-cumprimento pode permitir ao credor a respectiva invocação e exercício após o cumprimento definitivo.
O inadimplemento do contrato-promessa é susceptível de vários graus, na media em que dele podem emergir várias obrigações para além da principal de celebrar o contrato final, podendo qualquer uma vir a ser não cumprida, o que desencadeia a aplicabilidade do respectivo regime geral pertinente. No entanto, o que está excluído é que o inadimplemento de uma obrigação secundária que não se reflicta no incumprimento da obrigação de concluir o contrato principal desencadeie a aplicabilidade dos instrumentos de tutela desta última obrigação. Nos casos, v. g., de ser incumprida a obrigação de entrega da coisa objecto do contrato definitivo ou a obrigação de constituir o sinal, o credor pode reagir através dos mecanismos reconstitutivos e/ou reparatórios que lhe assistem, mas não pode considerar não cumprido o contrato-promessa para efeitos de accionar o respectivo sinal ou a execução específica, por estes serem instrumentos de tutela da obrigação principal, de que apenas se pode lançar mão quando do incumprimento dela se trate. Em contrapartida, se o devedor alienar o bem prometido vender, o destruir, o desfuncionalizar irreparavelmente, tais actos de incumprimento, por se reflectirem directamente no incumprimento da obrigação de contratar, permitem ao promissário accionar os mecanismos reparatórios próprios do não cumprimento da obrigação principal – ibid., p. 655-656.
Casos há em que as partes podem ter convencionalmente multiplicado os efeitos obrigacionais do contrato-promessa, de tal forma que o devedor esteja vinculado a várias prestações, com maior ou menor autonomia.
Por isso, há que qualificar a obrigação secundária não cumprida em função da obrigação principal, determinando-lhe a autonomia ou instrumentalidade relativamente à obrigação de contratar que integra o centro da eficácia do contrato-promessa.
Se a obrigação não cumprida revestir completa independência relativamente à obrigação principal, de tal modo que o seu não cumprimento seja insusceptível de se reflectir na viabilidade e funcionalidade jurídicas ou económicas do negócio principal, o inadimplemento gerará os efeitos próprios de qualquer incumprimento do seu tipo, mas não se repercutirá no regime da obrigação principal, tendo oc redor ao seu dispor os meios de tutela de qualquer direito de crédito, sendo o regime aplicável aquele de que o incumprimento verificado for desencadeador – ibid.
Mas se o dever incumprido for acessório ou instrumental do cumprimento da obrigação principal, os seus efeitos são tipicamente absorvidos e consumidos pelo não cumprimento que ele provoca na prestação principal.
Em razão da sua natureza funcional, o inadimplemento da obrigação instrumental tenderá a arrastar o total ou parcial incumprimento da obrigação principal, pelo que o promissário não terá, em princípio, de esperar pela consumação deste último para reagir ao não-cumprimento da obrigação acessória, podendo, em regra, exigir o seu cumprimento, mesmo mediante execução forçada – ibid. p. 657-658.
Dá como exemplo, entre outros, o caso de constituição de direito sobre o bem, a favor de outrem, anterior à promessa, tendo ficado convencionado que o promitente o extinguiria para alienar o bem livre.
Se o promitente não promover a liberação do bem em tempo útil, isto é de cumprir pontualmente a obrigação de contratar, das duas uma: ou ao credor ainda interessa o negócio prometido, apesar da desconformidade jurídica da coisa com o convencionado, tendo, então, além da indemnização a que houver lugar por danos devidos a culpa do devedor, direito à proporcional redução da contraprestação, se o contrato for bilateral; ou o credor perdeu o interesse no negócio prometido em razão da oneração do bem e então é aplicável o regime do incumprimento total e definitivo, culposo ou não culposo – ibid. p. 660.
No caso submetido à nossa apreciação, estamos, precisamente, perante esta hipótese. Só que a A. acedeu a celebrar o contrato definitivo, sendo que desconhecia a existência das hipotecas sobre o imóvel e a sua fracção em particular.
Todavia, os direitos atrás mencionados que têm a ver com a possibilidade de não celebração do contrato definitivo, por via da perda do interesse do credor e da aplicação do regime do incumprimento definitivo culposo, já não podem aqui ser exercitados, precisamente porque o contrato definitivo, cerne da obrigação de contratar, já foi celebrado.
No exemplo tratado por Henrique Mesquita pretendia-se o mero cumprimento da cláusula que estipulava o montante do preço, por não ter sido integralmente levado ao contrato definitivo, ao passo que neste caso se pretende que o reconhecimento do incumprimento da cláusula em questão inquine o contrato promessa, permitindo a sua resolução, quando a parte essencial dele, a da transferência da propriedade da coisa, foi cumprida com a celebração da escritura de compra e venda.
Aderimos, pois, parcialmente, à argumentação contida na sentença recorrida, ao confinar as possibilidades da A. à anulação do contrato de compra e venda com base em erro, ou a lançar mão do art. 907.º do CC, que prevê a obrigação do vendedor sanar a anulabilidade do contrato, mediante a expurgação dos ónus ou limitações existentes, requerendo a fixação de prazo para o efeito.
Mas também pode a A., invocando a cláusula não cumprida e que se deve ter como subsistente, não para fazer ressurgir o contrato-promessa na sua integralidade, como se nada houvesse sido cumprido, mas confinada ao seu preciso teor, pedir à 1.ª Ré o seu cumprimento. No fundo, situação semelhante à prevista no art. 907.º citado.
Claro que se duvida da eficácia quer de uma eventual decisão de anulação do contrato de compra e venda, quer da imposição do cumprimento da cláusula inserta no contrato-promessa e não cumprida, quando a 1.ª Ré, ao não pagar à 2.ª Ré, denota a impossibilidade de o fazer, sendo certo que a anulação visa a restituição das prestações e para a expurgação das hipotecas é preciso dinheiro.
Mas também se não pode esquecer a posição de credora da 2.ª Ré, que se quis protegida com a hipoteca para garantia do seu crédito, concedido à 1.ª Ré, precisamente, para financiamento da construção por esta levada a cabo e na qual se integra a fracção vendida à A.
Afigura-se-nos, pois, que a pretensão da A. não pode proceder.
Face ao exposto, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Porto, 26 Abril de 2007
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
Fernando Baptista Oliveira