Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 642/20.8PAMAI.P1 |  |
AFERIÇÃO DO VALOR DA PERDA
II - Nesta medida, ao contrário do decidido, não deverá atender-se ao valor líquido obtido pelo agente, normalmente traduzindo um montante depreciado e afastado do valor venal do objeto da apropriação, considerando, por exemplo, os meios normalmente utilizados para o escoamento de bens furtados (ou adquiridos de outra forma ilícita) e que são, geralmente, inferiores aos de mercado.
III - O “valor”, para efeitos do disposto no art.º 110.º, n.º 4 do C.P., deverá corresponder, pelo menos, ao valor de mercado do objeto (ou ao valor da alienação, se superior) por forma a que, em ambos os casos, o “crime não compense”, não podendo ficar dependente a sua aferição de flutuações de caráter subjetivo correspondentes aos valores que os infratores “quiserem” receber para se desfazerem do produto do facto ilícito.
(Sumário da responsabilidade do Relator)
Acordam em conferência na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I.
I.1
Nos autos de processo comum (coletivo) n.º 642/20.8PAMAI, a correr termos no Juízo Central Criminal de Vila do Conde - ..., do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, por acórdão de 21-02-2025 (Ref.ª 469134594) decidiu-se, além do mais (transcrição):
QUANTO À INSTÂNCIA CRIMINAL:
- Condenam AA:
Pela prática, em 21 de Agosto de 2020, de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artºs 217º, nº 1, e 218º, nº 1, com referência ao artº 202º, al. a), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
Pela prática, em 21 de Agosto de 2020, de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artº 256º, nº 1, als. a) e e), com referência ao artº 255º, al. a), do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão; e
em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena única de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão;
- Condenam BB:
Pela prática, em 21 de Agosto de 2020, de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artºs 217º, nº 1, e 218º, nº 1, com referência ao artº 202º, al. a), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;
Pela prática, em 21 de Agosto de 2020, de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artº 256º, nº 1, als. a) e e), com referência ao artº 255º, al. a), do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão; e
em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena única de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão;
(…)
Julgam a promoção de declaração de perda parcialmente provada, nessa medida procedente, ao abrigo do disposto no artº 110º, nº 1, al. b), e nº 4, do Código Penal, e em consequência condenam os arguidos a pagarem ao Estado Português, a título de vantagens dos actos ilícitos típicos, a quantia de € 6.000 (Seis mil Euros);
Quanto ao mais, julgam a referida promoção não provada, improcedente e em consequência absolvem os arguidos do demais peticionado;
(…)
QUANTO À INSTÂNCIA CÍVEL:
Julgam o pedido de indemnização civil parcialmente provado, nessa medida procedente e em consequência condenam solidariamente AA e BB a pagarem a CC, para ressarcimento de danos patrimoniais, a quantia de € 7.500 (Sete mil e quinhentos Euros), sendo tal quantia acrescida de juros, desde 21 de Junho de 2024, até efectivo e integral pagamento, à taxa supletiva dos juros civis, actualmente fixada em 4% ao ano;
Quanto ao mais, julgam o referido pedido de indemnização não provado, improcedente e em consequência absolvem os demandados do demais peticionado;
(…)
*
I.2
Irresignado com o decidido veio o Ministério Público interpor o presente recurso (Ref.ª 42035013), aí concluindo:
1 - No que interessa, em sede da presente peça recursiva (perda de vantagem), tendo em conta a factualidade dada como provada no Douto Acórdão:
a) - o arguido AA foi condenado:
- pela prática, em 21 de Agosto de 2020, de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artºs 217º, nº 1, e 218º, nº 1, com referência ao artº 202º, al. a), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
- pela prática, em 21 de Agosto de 2020, de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artº 256º, nº 1, als. a) e e), com referência ao artº 255º, al. a), do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
- e, em cúmulo jurídico, dessas penas parcelares, na pena única de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão;
b) o arguido BB foi condenado:
- pela prática, em 21 de Agosto de 2020, de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artºs 217º, nº 1, e 218º, nº 1, com referência ao artº 202º, al. a), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;
- pela prática, em 21 de Agosto de 2020, de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artº 256º, nº 1, als. a) e e), com referência ao artº 255º, al. a), do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão;
- e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
2 - Tal como resulta do dispositivo do Douto Acórdão foi julgada parcialmente provada a declaração de perda de vantagem, e nessa medida procedente, ao abrigo do disposto no artº 110º, nº 1, al. b), e nº 4, do Código Penal, e em consequência foram os arguidos AA e BB condenados a pagar ao Estado Português, a título de vantagens dos actos ilícitos típicos, a quantia de € 6.000 (Seis mil Euros).
3 - Consideram os M. Juízes “a quo” ter sido, pelo menos, essa a vantagem dos arguidos, decorrente da prática dos actos ilícitos típicos, valor esse que corresponde à venda, pelos mesmos, da viatura em causa.
4 - Atenta a fundamentação expendida consideram os Ms.º Juízes “a quo” que a vantagem a considerar é a vantagem liquida auferida pelos agentes - decorrente do posterior acto de venda pelos mesmos - e não o valor da coisa, que, no caso concreto, no momento da prática do facto ilícito corresponde a € 7.500.
5 - Não podemos concordar com a posição adoptada pelos Meritíssimos Juízes “a quo” na medida em que consideramos que deveria ter sido declarada a perda de vantagem patrimonial obtida pelos arguidos, que no caso concreto se apresenta fixada em função da factualidade dada como provada, no valor de € 7.500.
6 - O instituto do art.º 110 do Código Penal visa evitar que o crime possa compensar. Por isso, o agente deverá voltar ao estado inicial antes de beneficiar da vantagem patrimonial demonstrada na acusação, e causada em consequência de um facto antijurídico.
7 - Está em causa reinstituir o arguido na posição patrimonial que ocupava antes da apropriação daquele valor, frisando os efeitos preventivos gerais e especiais do confisco das vantagens do crime.
8 - Perante as finalidades do instituto da perda e ao contrário do decidido pelo M.º Juízes “a quo” não se pode entender que apenas são consideradas vantagens para o arguido aquilo que ele realmente obteve com a entrada na sua posse de um bem mediante a prática de um facto ilícito típico - neste caso um veículo, mediante a sua venda posterior - porquanto isso escamoteia as finalidades do próprio instituto.
9 - Interpretando-se o preceito no sentido de se fazer depender a determinação da perda de vantagem do apuramento da vantagem efectivamente retirada - vantagem líquida - com a prática do facto ilícito, como o fizeram os M.º Juízes “a quo”, anula-se, de forma singela o escopo e espírito que o legislador visa com o instituto em causa.
10 - Resulta da factualidade dada como provada que com as condutas os arguidos supra identificados mediante a prática dos factos ilícitos típicos entraram - de forma ilícita - na posse do veículo automóvel matrícula ..-AZ-.. no valor de € 7.500.
11 - Com a actividade criminosa os arguidos obtiveram para si o veículo em causa, ao qual corresponde o valor de € 7.500, acordado com o ofendido como preço de venda.
12 - Essa é a real vantagem patrimonial na acepção dada pela lei.
13 - Não está, na nossa modesta opinião, estipulado na lei que a vantagem patrimonial obtida pela prática do crime é a vantagem ilícita liquida do facto ilícito, como assim o interpretam os M.ºs Juízes “ a quo”, mas tão somente a vantagem do facto ilícito típico.
14 - Se assim não for, muitas vezes, por certo, apenas se poderia alcançar o apuramento desse valor com a contribuição quanto a esse facto por parte do agente do respectivo facto ilícito típico (apropriação de um objecto seguindo da sua venda por valor inferior), não podendo isso ser descortinado em sede investigatória, invalidando-se, caso isso não acontecesse, a aplicação daquele instituto, não tendo sido essa certamente a intenção do legislador.
15 - Assim, se o valor do bem retirado da esfera jurídica do ofendido, através da acção do agente, for a título exemplificativo de vinte (20) mil Euros, esse será o valor da vantagem obtida pelo agente, independentemente de vender tal bem por 200€.
16 - Com a perda de vantagens o que o legislador pretendeu foi consagrar um sistema de reposição da situação que existia antes da prática do crime, impedindo que os seus autores retirem algum proveito disso ou proporcionem benefícios económicos indevidos a terceiros.
17 - Deste modo, interpretado o conceito de vantagem ilícita na acepção defendida nesta peça recursória devem ser os arguidos condenados no pagamento, solidário, ao Estado do valor de €7.500 e não somente de € 6.000, isto nos termos do art.º 110, n.º 1 al. b), n.º 2 e n.º 4 do C. Penal
18 - Valor aquele que de resto foi a quantia pela qual os arguidos foram condenados em sede do pedido de indemnização civil, (o que não prejudica a perda clássica atendendo ao determinado no Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ n.º 5/2024 publicado na 1.º Série do Diário da República n.º 90/2024 de 09/05/2024.
19 - Os M.ºs Juízes “a quo” ao considerarem que para a declaração de perda se impõe a vantagem efectivamente auferida pelo agente violaram o disposto no art.º 110.º, n.º 1 al. b), n.º 2 e n.º 4 do Código Penal, dado que não o interpretaram correctamente.
20 - Deve assim, in casu, ser o Douto Acórdão revogado nessa parte, e substituído por segmento que determine a perda da vantagem patrimonial nos termos do art.º 110.º, n.º 1 al. b), n.º 2 e n.º 4 do Código Penal:
- e condenar os arguidos AA e BB a pagar, solidariamente, ao Estado a quantia de € 7.500.
Termos em que, e nos mais de direito, deve ser revogado o Douto Acórdão nessa parte e substituído por segmento que determine a perda da vantagem patrimonial nos termos do artigo
110 n.º 1 al. b), n.º 2 e n.º 4 do Código Penal e condenar os arguidos AA e BB, a pagar, solidariamente, ao Estado, a quantia de € 7.500 ao invés de € 6.000.
*
I.3
Também inconformado, veio o arguido AA recorrer do acórdão em referência (Ref.ª 43673471), referindo, em conclusões:
1. AA, não se conformando com o douto Acórdão de 21.02.2025, pelo qual foi condenado pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos arts. 217º,n.º 1 e 218º, n.º 1, com referência ao art. 202º, al. A) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, e pela prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo art. 256º, n.º 1, als. A) e e), com referência ao art-º 255º, al. A), do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão; e em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, vem dele interpôr recurso de FACTO e de DIREITO para o VENERANDO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO.
2. O Ilustre Tribunal a quo, sem prescindir ser composto por Magistrados Judiciais de inegável qualidade técnica, não efectuou, no caso concreto, uma criteriosa e cuidada apreciação da prova produzida em julgamento, dando como provada a matéria fáctica que consta do douto acórdão aqui posto em crise, que infra transcrevemos.
3. ENCONTRA-SE ERRADA E INCORRECTAMENTE JULGADA A MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA NOS PONTOS, 2, 3, 4, 5, 6, 7 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 A QUAL DEVERIA ANTES TER SIDO DADA COMO NÃO PROVADA
4. Como ponto prévio, não queremos deixar de realçar que, sem prescindir a reconhecida qualidade dos magistrados que compunham ou coletivo de juízes e sem prescindir as demais críticas que faremos, é nosso entendimento que o Tribunal a quo não efetuou, salvo o devido respeito, no que se refere aos crime dos autos pelo qual foi condenado o aqui arguido/recorrente AA, uma criteriosa e cuidada apreciação da prova validamente produzida e junta aos autos.
5. O in dubio pro reo é uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não houver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa.
6. A sua violação pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido - ac. STJ de 24-3-99 CJ STJ tomo I, pag. 247.
7. E nestes autos claramente deveria ter sido ditada a absolvição quanto ao aqui recorrente AA, quanto aos crimes de burla qualificada, previsto e punido pelos arts. 217º,n.º 1 e 218º, n.º 1, com referência ao art. 202º, al. A) do Código Penal, e de falsificação de documento, previsto e punido pelo art. 256º, n.º 1, als. A) e e), com referência ao art-º 255º, al. A), do Código Penal, uma vez que racional e logicamente, de acordo com a prova validamente produzida, não se poderia ter dado como provada a prática destes crimes pelos arguidos/recorrentes, uma vez que não existiu qualquer prova que viesse corroborar o depoimento da testemunha DD.
8. No que respeita ao alegado reconhecimento efetuado em sede audiência de discussão e julgamento pela testemunha DD, o qual foi realizado tendo por base a utilização de fotografias obtidas através de meio de prova proibido, e sem que fossem seguido de reconhecimento pessoal, nos termos do n.º 5 e n.º 2, do artigo 147º do C.P.P., pelo que esse reconhecimento não tem valor como meio de prova - artigo 147º do CPP.
9. Estes concretos pontos da matéria de facto que aqui impugnamos por se encontrarem incorretamente julgados, e que impugnaremos especificadamente mas conjugadamente uma vez que estão todos concatenados, nomeadamente os pontos 2 a 27 dos factos provados, os quais deveriam ter sido antes dados respetivamente como não provados, nos termos e pelas razões já supra referidas e que elencaremos e porque a prova validamente produzida assim o impunha.
10. Toda a prova quanto à participação do recorrente AA nos factos dados por provados, assenta unicamente, como resulta da douta motivação do Acórdão, no reconhecimento efetuado pela testemunha DD do arguido/recorrente. Reconhecimento esse alegadamente efectuado através de visualização de fotogramas - fld 202 a 208, e fotografias de fls. 210 e 218 que claramente não permitiam uma identificação cabal de quem quer que seja, como resulta da simples analise dos fotogramas de folhas 202 a 208 dos autos - e ainda através de fotografias de folhas 210 e 218 dos autos.
11. Logo, não tendo esse reconhecimento obedecido a esse e demais requisitos consagrados no artigo 147º do Código Processo Penal, não poderia o Tribunal a quo, como o fez, valorar esses reconhecimentos, mesmo que produzidos no decurso de prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, nem formar a sua convicção, quanto aos factos provados e quanto a pratica dos crimes pelo aqui recorrente AA e respetiva culpabilidade, tendo por fundamento esse meio de prova.
12. Pelo exposto não podia, nem devia, o Tribunal a quo ter valorado, como meio de prova o “reconhecimento fotográfico” levados a cabo em audiência de julgamento pela testemunha DD. E ao valorar esse reconhecimentos para dar como provada a prática dos factos que aqui se impugnam e a prática do crime pelo arguido AA, o Tribunal a quo violou o disposto nos n.sº 1, 5 e 7 do artigo 147º do Código de Processo Penal, para além do disposto artigo 64º, n.º 1, alínea d) e 119º, alínea c) do C.P.P., sendo o douto Acórdão nulo nos termos do disposto no artigo 379º, n.º 1, alínea c) do Código Processo Penal.
13. A identificação feita nestes termos é nula, não podendo a livre apreciação prova validar aquelas. A livre apreciação não permite a arbitrariedade e a violação dos princípios da legalidade, da verdade material e da presunção da inocência, tendo no caso sub júdice sido feita, nos termos e pelas razões supra referidas, à margem da lei, uma vez que todo e qualquer reconhecimento feito através de fotografia, quer constante no B.I ou qualquer outro suporte, só poderá valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efetuado nos termos do n.º 2 do citado artigo 147º do Código Processo Penal, o que não aconteceu nos presentes autos.
14. Assim, temos que reconhecimento fotográfico, que não foi seguido de reconhecimento pessoal, como exige o n.º 5 do artigo 147º do Código de Processo Penal, bem como, temos um reconhecimento ou “identificação” levados a cabo pela testemunha DD, que consubstancia um reconhecimento por fotografia, a qual não foi efetuado não só de acordo com as exigências do mencionado n.º 5 do artigo 147º do Código de Processo Penal, bem do n.º 2 do mesmo artigo, porque o Tribunal a quo nem sequer se teve o cuidado elementar, mas essencial, de colocar várias fotografias, nos quais constassem consequentemente várias fotografias - quer do recorrente, quer de outras pessoas que apresentassem as maiores semelhanças pessoais/físicas com o recorrente, para que esse reconhecimento tivesse o mínimo de credibilidade evitando o erro e o condicionamento do reconhecimento (sem prescindir do cumprimento dos supra citados requisitos legais), uma vez que um reconhecimento pressupõe sempre uma escolha numa pluralidade. Ou seja, num reconhecimento por fotografia “não é admissível que se mostre uma única fotografia do suspeito. É preciso que se exiba a fotografia do suspeito em conjunto com uma ampla variedade de outras fotos de pessoas de características similares” - cfr. Ac. do STJ de 15-03-2007, disponível em www.dgsi.pt.
15. Sucede que, no caso vertente, limitou-se o Tribunal a quo, em audiência a mostrar as fotografias e fotogramas dos autos à testemunha DD, sem que as mesmas estivessem integradas num lote/painel de outras fotos, se assim quisesse usar o mesmo suporte fotográfico, respeitantes a pessoas diversas, mas, se possível, com características semelhantes às do arguido. Logo, não tendo os reconhecimentos fotográficos sido realizados de forma formalmente correta e credível, não podia, sem violar as disposições supra citadas e os citados princípios da legalidade, verdade material e presunção da inocência, valorar esses meios de prova - ou testemunho na versão do Tribunal recorrido -, formando a sua convicção com base nos mesmos, dando como provados os factos vertidos nos pontos 2 a 27 dos factos provados, os quais necessariamente e do acordo e pelos fundamentos que vimos de aduzir, teriam necessariamente que ser dados como não provados.
16. Acresce que, reiteramos, devem os reconhecimentos fotográficos ser seguido de reconhecimento pessoal, como dispõe o n.º 5 do citado artigo 147º do Código Processo Penal, mesmo que realizados em sede de julgamento, porque também aí os reconhecimentos, têm que obedecer aos formalismos consagrados no artigo 147º do Código Processo Penal, uma vez que quando no n.º 5 se alude à “investigação criminal”, não se está a referir a uma fase processual, devendo ser interpretada como uma actividade material de descoberta da verdade, onde o objectivo é procurar o responsável pelo crime - cfr. ac. TRC de 06-05-2009, disponível em www.dgsi.pt. Nesse veja-se também a redacção do n.º 7 do citado artigo 147º, que consagra que o “reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer”.
17. Por tudo isto que se vem de expor, o Tribunal a quo valorou diversas provas que não foram produzida de acordo com a lei, logo considerou para a formação da sua convicção meios de prova proibido, nos termos do artigo 118º, n.º 3 e 126º do Código Processo Penal.
18. O entendimento preconizado por este Tribunal a quo não tem por isso assento na Lei, podendo mesmo considerar-se, conforme defende Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Processo Penal, Ed. Univ. Católica Editor, página 414, anotação 23, “uma fraude à lei o aproveitamento de um reconhecimento ilegal com base no principio da livre apreciação da prova”. Ver também nesse sentido o acórdão do TC n.º 137/2001, citado pelo insigne Professor Pinto de Albuquerque “é claramente lesivo do direito de defesa do arguido, consagrado no n.º 1 do artigo 32º da Constituição, interpretar o artigo 127º do Código Processo Penal no sentido de que o princípio da livre apreciação da prova permite valorar, em julgamento, um acto de reconhecimento realizado sem observância de nenhuma das regras previstas no artigo 147º do mesmo diploma”.
19. Pelo exposto, foram erradamente dada provada a factualidade vertida nos pontos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, quanto a participação do recorrente nesses factos e pratica dos crimes dos autos, pelo que os mesmos deveriam ter sido dados como não provados quanto ao aqui recorrente, porque toda a prova validamente produzida, nomeadamente a supra citada e face também a ausência de qualquer prova que permitisse dar como provado a participação do arguido/recorrente AA nos factos neste autos em julgamento, assim o impunha. Em conformidade deverá este Tribunal ad quem alterar a matéria de facto dada como provada quanto ao aqui recorrente e a final deverá absolver o arguido como se impunha e se propugna.
20. Ora, salvo o devido respeito, não foi produzida prova segura e inequívoca que o arguido, ora Recorrente AA, foi o autor ou co-autor dos alegados factos dados por assentes e autor ou co-autor dos crimes pelos quais veio a ser condenado.
21. O Tribunal a quo deu como assente a supra referida factualidade no que diz respeito à comparticipação do aqui recorrente AA nos crimes dos autos, nas circunstâncias de tempo, modo e lugar dadas por assentes Ora, resulta do atrás explanado que, com o devido respeito, a formação da convicção do Tribunal a quo foi, quanto a participação e prática de atos de execução integradores dos crimes pelos quais veio a ser condenado o recorrente AA, nas circunstâncias de tempo, modo e lugar que vieram a ser dadas por assentes, absolutamente arbitrária, uma vez que a factualidade dada como provada sob factos provados nos pontos 2 a 27 assentou exclusivamente no depoimento da testemunha DD prestadas em audiência de discussão e julgamento, e com base em reconhecimentos que não observaram os formalismos previstos no artigo 147º do CPP, conforme se pode constatar dos autos e da motivação do douto Acórdão, do qual nada resulta, com o mínimo de segurança, que pudesse levar o Tribunal a quo a formular um juízo seguro da prática dos factos por parte do arguido/recorrente AA, e assim condenar aquele pela prática dos crimes pelos quais veio a ser condenado, e fazê-lo em pena de prisão EFETIVA. Os factos provados, e aqui impugnados, assentam apenas no depoimento da testemunha DD em sede de audiência de discussão e julgamento, mas que a demais prova produzida em audiência de julgamento não confirmou, de modo que essa ausência de prova e de corroboração da verificação dos factos, dados por assentes nos factos impugnados no que respeita ao recorrente AA, terá - e teria - que reverter a favor do ora recorrente, até por força do principio in dúbio pro reo, mas que no caso concreto nem sequer a ele seria necessário recorrer, tendo em conta a total ausência de prova da sua comparticipação nos crimes em julgamento.
22. No caso dos autos o Tribunal a quo fundamentou a sua convicção para assentar os factos que considera provados quanto a participação do aqui recorrente nestes, reitere-se, no depoimento da testemunha DD.
23. A restante prova, nomeadamente a que resultou do depoimento das testemunhas CC, EE, FF - o Tribunal a quo não valorou como deveria estes - permitiam e impunham ao Tribunal a quo dar como não provada a factualidade vertidas nos pontos 2 a 27, no que se refere ao recorrente AA.
24. Conforme resulta do douto Acórdão, nomeadamente da motivação, do que resultou dos depoimentos das testemunhas CC - a qual apenas se limitou a explicar o que o seu filho lhe terá referido, porque apesar do veículo em causa se encontrar registo em seu nome, não tratou de rigorosamente nada.
25. Dos demais depoimentos, nomeadamente da testemunha EE e FF nada resultou que implicasse nos factos, sem prejuízo de do veículo em causa ter sido registado em seu nome. Contudo, não sabemos de factos quais as circunstâncias em que tal aconteceu, e porque motivo, uma vez que não resulta da factualidade dada como provada não resulta qualquer referência a esse respeito.
26. Ora, destes depoimentos resulta que o arguido/recorrente AA não teve qualquer comparticipação nos factos vertidos na matéria de facto que aqui se impugna. Nenhuma prova foi produzida nesse sentido, nem sequer testemunhal.
27. Isto posto e aqui chegados, na ausência absoluta de prova segura e inequívoca da comparticipação do aqui recorrente AA nos crimes dos autos, não poderia nunca a supra factualidade dada como provada nos pontos 2 a 27 ter sido dada por assente, mas antes deveria ter sido a factualidade em causa dada como não provada quanto a participação e comparticipação do recorrente AA, porque assim impunha toda a prova validamente produzida.
28. Andou mal o Tribunal a quo, porque nenhuma prova validamente produzida permitia formar a sua convicção quanto a comparticipação nos factos assentes, nomeadamente os factos assentes nos pontos 2 a 27, do aqui recorrente AA, pelo que também andou mal o Tribunal a quo quando assim condenou o arguido recorrente AA nas penas de 2 anos de prisão e seis meses de prisão e em cúmulo na pena de 2 anos e 2 meses de prisão.
29. A verdade é que percorrendo toda a prova produzida, seja através do que resulta da prova validamente produzida nos autos, quer do que resulta da prova testemunhal, nada há ou existe que confirme a autoria, ou co-autoria do aqui recorrente AA, e qual a sua concreta participação. Acresce que, sem prescindir, os atos atribuídos por este co-arguido AA não são, ALÉM DO MAIS suscetíveis de integrar e preencher o tipo legal dos crimes de burla e falsificação.
30. Acresce que, reitere-se, no sistema processual penal vigente vigora, em sede probatória, o princípio da livre apreciação [v. art. 127º, do Cod. Proc. Penal], sendo perfeitamente pacífico o entendimento de que o tribunal é livre de formar a sua convicção, afastando-se a arbitrariedade pela obrigação de fundamentação da decisão, exame crítico da prova incluído, e introdução do limite constituído pelas regras de experiência comum, a par da observância dos princípios que constituem a trave mestra do nosso sistema jurídico-processual, designadamente o da presunção da inocência de que é corolário o princípio in dúbio pro reo, e proibição de violação de violação da prova tarifada.
31. Ora resulta do atrás explanado que, conforme exposto, a formação da convicção do Tribunal a quo foi arbitrária quanto à intervenção e participação do recorrente AA vertida factualidade dada como provada sob factos provados nos pontos 2 A 27, tendo no entender do tribunal sido determinante o depoimento da testemunha DD, contudo, sem ter qualquer outro meio de prova que o corroborasse.
32. Acresce que, sem prescindir, também a douta fundamentação, nos moldes em que se apresenta, consubtancia nulidade nos termos do n.º 1, alinea a) do artigo 379º do C.P.P., uma vez que esta não contem um verdadeiro exame crítico da prova, mas apenas a mera súmula do que teria sido dito pelas testemunhas, sem fazer uma exposição completa dos motivos de facto e direito que fundamentaram a decisão, com reexame crítico da prova que serviram para formar a sua convicção quanto a comparticipação do aqui recorrente AA nos crimes dos autos.
33. Ora, ao não fundamentar devidamente e suficientemente a sua decisão, nem esclarecer o seu processo lógico mental de formação da sua convicção que lhe permitiu chegar a conclusão que o arguido/recorrente AA praticou atos de execução dos crimes em julgamento e praticou os factos dados por assentes, aduzindo apenas e de forma genérica, algumas considerações fácticas, o douto Acórdão aqui posto em crise não habilita ou possibilita ao Recorrente, fazer uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respetivo conteúdo decisório.
34. Nestes termos o douto Acórdão é nulo - artigos 425º, n.º 4, 379º, n.º 1, alínea a) e 374º, n.º 2 do Código Processo Penal - o que aqui se suscita e invoca para os devidos e legais efeitos.
35. Pelo exposto, e de acordo com o vimos de referir, a prova validamente produzida não permitia, com o mínimo de grau de certeza exigível, dar como provada a factualidade vertida nos pontos 2 a 27 dos factos provados, e muito menos podia sustentar uma condenação do arguido AA, aqui recorrente, pela prática de um crime de burla e de um crime de falsificação, nos termos em que foi condenado.
36. Devendo face às razões supra aduzidas ser dada como não provada a demais factualidade vertida nestes pontos, e em consequência ser dada como não provada a participação naquela factualidade, nas circunstâncias de tempo, modo e lugar dadas por assentes, do aqui recorrente AA, devendo por isso ser revogada a decisão proferida, substituindo-o por outra que vá no sentido do que se acaba de expor em sede do presente recurso e absolvendo-se o aqui arguido dos crimes de burla e falsificação pelos quais foi o mesmo condenado.
37. Acresce que, conforme supra referido, perante a prova validamente produzida em audiência de discussão e julgamento, a qual era manifestamente insuficiente para atribuir ao recorrente autoria nos crimes pelos quais veio a ser condenado dos autos, pelo que deveria o Tribunal a quo ter absolvido o arguido/recorrente AA, e ao não o fazer, violou, entre outros, os princípios in dubio pro reo e da verdade material.
38. O princípio in dubio pro reo “pretende garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos do facto típico e ilícito que a suporta, assim como do dolo ou da negligência do seu autor”, Cristina Líbano Monteiro “Perigosidade de inimputáveis e «in dubio pro reo»”, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 11.
39. Ou seja, sempre que o juiz tenha dúvidas - ou devesse ter sem recurso arbitrariedade ou sem recurso à mera convicção puramente e sem qualquer corroboração material - quanto à responsabilidade criminal do agente, deverá decidir no sentido mais favorável àquele, aplicando o princípio in dúbio pro reo, que deve ser aplicado sem qualquer restrição, não só nos elementos
fundamentadores da incriminação, mas também na prova de quaisquer factos cuja fixação prévia seja condição indispensável de uma decisão de desfavorecer, obviamente, o arguido.
40. Sendo certo que, qualquer caso de dúvida no espírito do Tribunal deve dar lugar a uma absolvição por falta de prova inequívoca, este é, de resto, o conteúdo com que se afirma o princípio da presunção de inocência do arguido até prova irrefutável em contrário.
41. Ao não ter aplicado o principio in dúbio pro reo e da verdade material e ainda da livre apreciação da prova, o Tribunal a quo violou o preceituado no art. 32.º, n.º 2 da Lei Fundamental.
42. Aplicando, agora, as noções vindas de enunciar ao caso vertente, dir-se-á que, face à prova validamente produzida, bem como a própria motivação, não se vislumbra, com o devido respeito, com base em que prova ou meio de prova o Tribunal a quo formou a convicção de que o recorrente AA, negociou qualquer veículo, nomeadamente do identificado no ponto 1 dos factos provados, nem mesmo negociou a venda de qualquer viatura automóvel, negociação essa sem prescindir o que se dirá, não pressupõe a outra, uma vez nada permite afirmar que quem teve intervenção na negociação da aquisição e posteriormente da venda tenha elaborado o documento, comprovativo de transferência que permitiu a aquisição desse veículo, melhor identificado no ponto 1 dos factos provados.
43. Toda a prova validamente produzida impunha decisão diversa, sendo a testemunha DD determinante para o Tribunal, contudo a sua versão não foi corroborada por qualquer outra prova validamente produzida.
44. Deste modo, e nos termos e pelos fundamentos já invocados supra na impugnação da matéria de facto assente, que aqui tudo por brevidade se dá por reproduzido e integrado para todos os efeitos legais, é nosso entendimento que não se encontram preenchidos os elementos subjetivos, nem objetivos, que a lei impõe, devendo, pelo que deveria o Tribunal a quo ditar quanto a este crime uma absolvição.
45. Aplicando, agora, as noções vindas de enunciar ao caso vertente, dir-se-á que, face à prova validamente produzida, bem como a própria motivação, não se vislumbra, com o devido respeito, com base em que prova ou meio de prova o Tribunal a quo formou a convicção de que o recorrente AA, negociou qualquer veículo, nomeadamente do identificado no ponto 1 dos factos provados, nem mesmo negociou a venda de qualquer viatura automóvel, negociação essa sem prescindir o que se dirá, não pressupõe a outra, uma vez nada permite afirmar que quem teve intervenção na negociação da aquisição e posteriormente da venda tenha elaborado o documento, comprovativo de transferência que permitiu a aquisição desse veículo, melhor identificado no ponto 1 dos factos provados.
46. Toda a prova validamente produzida impunha decisão diversa, sendo a testemunha DD determinante para o Tribunal, contudo a sua versão não foi corroborada por qualquer outra prova validamente produzida.
47. Deste modo, e nos termos e pelos fundamentos já invocados supra na impugnação da matéria de facto assente, que aqui tudo por brevidade se dá por reproduzido e integrado para todos os efeitos legais, é nosso entendimento que não se encontram preenchidos os elementos subjetivos, nem objetivos, que a lei impõe, devendo, pelo que deveria o Tribunal a quo ditar quanto a este crime uma absolvição.
48. Conforme supra se referiu, não resultou quanto a nós demonstrada a prática de factos integradores deste crime por parte do aqui recorrente AA e, face à ausência dessa prova, não deveria, nem deverá o arguido ser condenado pela prática do crime de falsificação de documento p. e p. pelos artigos 256º do Código Penal. Assim o impunha, nos termos e pelos fundamentos supra aduzidos na impugnação, e de acordo com os meios de prova ali indicados, não foi produzida qualquer prova que permitisse ao Tribunal a quo, concluir, como concluiu, pela prática pelo aqui recorrente do crime de falsificação, não tendo o aqui recorrente AA falsificando por si ou por interposta pessoa qualquer documento, nomeadamente os dos autos, nem tendo, com consciência da sua falsidade utilizado os mesmos em quaisquer circunstâncias de facto, nomeadamente as descritas nos factos provados que supra se impugnaram.
49. O Tribunal a quo, com o devido respeito, manifestamente violou os princípios da verdade material e da presunção e inocência e do in dúbio pro reo. Violação eu aqui se suscita e alega para os devidos e legais efeitos.
50. Sem prescindir, e conforme supra se referiu, não resultou quanto a nós demonstrada a prática do dos factos integradores da prática deste crime pelo recorrente AA e, face à ausência dessa prova, não deveria, nem deverá o arguido ser condenado pela prática do crime de falsificação de documento.
51. Acresce que também quanto a este crime verifica-se, para além de um erro notório na apreciação da prova, uma insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada e ainda uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, o que tudo consubtancia a nulidade do acórdão nos termos do disposto no artigo 410º, n.º 2, alineas a), b) e c) do C.P.P., o que se alega para os devidos e legais efeitos.
52. Pelo exposto deveria e deverá o recorrente ser absolvido do crime de falsificação de documentos em que foi condenado.
53. Ora, de acordo com o que vimos de referir e defender supra, o que aqui recorrente AA deveria ser absolvido da prática dos crimes de que foi condenado, e consequentemente também deveria ser absolvido do pedido de indemnização civil contra si deduzido, nos termos e pelos fundamento supra referidos e que aqui damos por reproduzidos para todos os efeitos legais, bem como, de acordo com a prova supra indicada e transcrita que aqui também se dá por reproduzida para todos os efeitos legais.
54. Nos termos e pelos fundamentos supra referidos e que aqui damos por reproduzidos para todos os efeitos legais, deverá também o aqui recorrente AA ser absolvido do pagamento de quaisquer custas.
55. A escolha da pena reconduz-se, numa perspetiva politico-criminal a um movimento de luta contra a pena de prisão. A este propósito dispõe o art.º 70º do Código Penal que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Assim exprime, o legislador, a preferência pelas penas não privativas da liberdade.
56. É certo que a única vantagem que a pena de prisão pode apresentar face a qualquer outra pena não privativa da liberdade, reside precisamente na circunstância de corresponder ainda hoje ao sentimento generalizado da comunidade a convicção de que, em muitos casos criminais, a privação de liberdade é o único meio adequado de estabilização contrafática das suas expectativas, se em seu entender “fazer-se justiça”, abaladas pelo crime, na vigência da norma violada, podendo ao mesmo tempo servir a socialização do transgressor.
57. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção conforme dispõe o art.º 71º, n.º 1 do Código Penal. Na determinação concreta da pena devem ponderar-se todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal, depuserem a favor ou contra o agente, nomeadamente as referidas no n.º 2 da mesma disposição legal.
58. Acresce que, o Tribunal a quo, ignorou que à data da prática dos factos o Recorrente AA, foram praticados no ano de 2020.
59. À data da prática de tais factos o arguido ERA MENOR DE 21 ANOS, uma vez que o mesmo nasceu em 2000.
60. Ora, conforme jurisprudência unânime, particularmente do Venerando Supremo Tribunal de Justiça, sempre que esteja a ser valorada a conduta de arguidos, menores de 21 anos, para determinação da medida da pena, o Tribunal, no exercício vinculado de um poder-dever, procederá à ponderação sobre se é ou não aplicável ao arguido tal regime, que, sendo mais reeducador do que sancionador, se aproxima dos princípios e regras do direito reeducador de menores, caracterizando-se por uma maior flexibilidade e inclusão das medidas de correcção.
61. Naturalmente, a aplicação desse regime não afasta a aplicação da pena de prisão, quando as concretas necessidades de prevenção geral e especial assim o imponham, mas tal pena detentiva deverá ser especialmente atenuada, de harmonia com o artigo 4º, sempre que existam “sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
62. Ora, o Tribunal a quo, não considerou esse regime, o que consubstancia omissão de pronuncia nos termos do disposto no art. 379º, n.º 1, alínea c), que fere de nulidade a sentença posta em crise. Impunha a aplicação do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro. É um poder-dever a que este não se pode eximir, mesmo que em momento anterior, a aplicação desse regime tivesse sido, por outro Tribunal, ponderada. Nesta decisão aqui posta em crise o Tribunal tem que atender a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele. Circunstâncias a jusante e a montante da prática do crime.
63. No caso em apreço, reiteramos, a douta Sentença recorrida não considerou, nem ponderou, a aplicação deste regime consagrado no DL 401/82, de 23 de Setembro, nomeadamente o preceituado no artigo 4º daquele diploma legal.
64. O arguido era um miúdo, que errou no passado, de forma reiterada, teve problemas de adição e desestruturação social, não teve educação - dizer "NÃO " e impor "REGRAS" é um ato de carinho - e apoio conveniente dos seus familiares mais próximos - que foram ausentes, e nos últimos anos, sem prescindir ter cometidos crimes, mudou de vida, abandonou completamente os comportamentos delinquentes, começou a trabalhar, tem companheira, adoptou um comportamento conforme o direito, pretende ter um futuro diferente do seu passado.
65. Não aplicar a este miúdo este regime é contrariar o próprio regime e os fins das penas. O recorrente não soube inicialmente aproveitar as oportunidades que teve, mas agora que logrou integrar-se social e profissionalmente, tem emprego, companheira que o apoia, não cometeu qualquer crime nos anos recentes, adoptou comportamento conforme ao Direito, trilha um caminho de retidão, que de todo não deve ser interrompido e que se o for será, com o devido respeito, contrario ao próprio fim das penas.
66. No caso em apreço o Tribunal a quo indevidamente, no nosso entendimento, decidiu não considerar sequer a aplicação do regime consagrado no Decreto-lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, nomeadamente o preceituado no artigo 4º daquele diploma legal.
67. Pelo exposto é nosso entendimento que, sem prescindir entendermos que o recorrente deveria ser absolvido, a ser condenado este deveria ter sido antes condenado, tendo em conta tudo que se vem de referir, numa pena muito próxima do limite mínimo da moldura penal dos crimes em apreço - condenou em 2 anos e em 6 meses pelos crimes de burla qualificada e falsificação de documento, respetivamente, e em cúmulo na pena única de 2 anos e 2 meses de
prisão -, o que se afigura manifestamente excessivo e desproporcionado, tendo em conta as concretas necessidades de prevenção geral e especial, que no entender daquele justificaram uma condenação em pena de prisão efetiva. Cremos que a condenação do arguido em pena de prisão em penas de 1 ano e 6 meses e 3 meses, pelos crimes de burla qualificada e falsificação de documento, respetivamente, e em cumulo em pena nunca superior a 1 ano e 6 meses era manifestamente suficiente, e ser a mesma suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova, ou caso assim não se entenda ser a mesma pena ser cumprida em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica, nos termos e para os efeitos do disposto com o artigo 43º do Código Penal Pelo exposto, e tendo em conta tudo que se vem de referir, afigura-se-nos, que o arguido/recorrente merece a oportunidade, e irá ser merecedor da confiança que o Tribunal venha a depositar nele.
68. Pelo exposto, é nosso entendimento que, no caso concreto e tendo em conta tudo o que se acaba de referir quanto a determinação da medida da pena e tendo em conta as concretas exigências de prevenção geral e especial e tendo em conta todas as circunstâncias que depõem a favor do arguido, deveria o arguido ser condenado em pena única nunca superior a 1 ano e 6 meses de prisão, e ser a mesma suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova, ou caso assim não se entenda ser a mesma pena única cumprida em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica, nos termos e para os efeitos do disposto com o artigo 43º do Código Penal, uma vez que a simples ameaça de prisão realiza de forma adequada e suficiente a finalidade da punição.
69. Foram violados os artigos 22º, 23º, nº 2, 40º, n.º 1 e 2, 41º, nº 1, 50º, 58º, 70º, 71º, n.º 1 e 2 e 72º, 73º, nº 1, alínea a) e b), pelos artigos 217.º/1, 218.º/1 e 2 al. b) e d), 26.º e 14.º/1, e artigos 256.º/1 al. e), 26.º e 14.º/1, respetivamente, todos do Código Penal, os artigos 127º, 340º, 355º, 356º, 374º e 379º do C.P.P. e o artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que, se deverá revogar o douto Acórdão nos termos, com os efeitos e pelas razões supra expendidas, absolvendo-se a final o arguido AA, ou condenando-se - o que se admite para mero efeito raciocínio - nos termos propugnados.
Assim se fazendo a acostumada e sã, JUSTIÇA!
*
I.4
O arguido BB interpôs, também, recurso do acórdão condenatório (Ref.ª 43681969), concluindo:
1. BB, não se conformando com o douto Acórdão de 21.02.2025, pelo qual foi condenado pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos arts. 217º,n.º 1 e 218º, n.º 1, com referência ao art. 202º, al. A) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, e pela prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo art. 256º, n.º 1, als. A) e e), com referência ao art-º 255º, al. A), do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão; e em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, vem dele interpôr recurso de FACTO e de DIREITO para o VENERANDO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO.
2. O Ilustre Tribunal a quo, sem prescindir ser composto por Magistrados Judiciais de inegável qualidade técnica, não efetuou, no caso concreto, uma criteriosa e cuidada apreciação da prova produzida em julgamento, dando como provada a matéria fáctica que consta do douto acórdão aqui posto em crise, que supra transcrevemos.
3. DA NULIDADE DO JULGAMENTO: Como consta da ata de discussão e julgamento de 07.01.2025, o aqui recorrente/arguido BB não esteve presente na no início da audiência de julgamento. Dada a palavra à Ilustre defensora do arguido BB, disse que após contacto com o mesmo, foi informada que este se encontrava doente, não podendo comparecer em Tribunal, tendo ainda informado que pretende juntar declaração médica para justificar a falta - cfr. ata de audiência ade discussão e julgamento de 07.01.2025, que aqui damos por integrada e reproduzida para os devidos e legais efeitos. Após foi proferido o seguinte despacho: Por outro lado, quanto ao arguido BB, conforme promovido e requerido, aguardem os autos pelo prazo de 3 dias uteis, previsto no artigo 117º do CPP, pela oportuna junção do documento comprovativo do alegado impedimento de comparência. Por outro lado, visto o art.º 333º, n.º 1 do Código de Processo Penal, em face do objeto do processo, não se mostrando indispensável a presença dos arguidos desde o início da audiência determino que a audiência se inicie, sendo ouvidas as pessoas que se encontram presentes.
4. Acresce que nada data designada para continuação - 21.01.2025 - sem prejuízo de nada constar na ata a respeito dos Faltosos, contudo por despacho o Tribunal ordenou a emissão de competentes mandados de detenção para assegurar a comparência do arguido BB na próxima sessão de audiência. Tendo nessa altura sido designado o dia 4 de fevereiro de 2025 pelas 14:00 horas para continuação - cfr. nesse sentido ata de audiência de discussão e julgamento de 21.01.2025, que por brevidade se dá por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos.
5. Acontece que, apesar de o arguido não ter estado presente, e apesar de a sua presença ser obrigatória - com as exceções consignadas na Lei -, o Tribunal a quo continuou a produção de prova, e só a final determinou a que fossem emitidos os competentes mandados por forma a assegurar a sua comparência.
6. Emitidos os mandados para ambos os arguidos BB e AA, os mesmos não foram cumpridos, tendo chegado aos autos informação por parte do Posto da GNR ... que a morada indicada pelo arguido é dos progenitores, os quais informaram a GNR que o arguido BB já não reside ali, e que não tem conhecimento do paradeiro do mesmo, conforme resulta a ata de audiência de discussão e julgamento designada
para o dia 04.02.2025.
7. Sem prejuízo de tal informação da GNR o Tribunal a quo não determinou quaisquer medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência - nos termos dos artigos 333º, n.º 1 e nº 2, 334º, n.º 1, 116º e 254º, n.º 1, alínea b), todos do Código Processo Penal, aplicáveis por força do disposto no nº 7 do artigo 333º do Código Processo Penal - uma vez que tinha conhecimento, nomeadamente pela informação da GNR - que a morada indicada pelo arguido é dos progenitores, os quais informaram a GNR que o arguido BB já não reside ali, e que não tem conhecimento do paradeiro do mesmo - pelo que o Tribunal a quo tinha conhecimento que o arguido já não residia na morada indicada quando prestou T.I.R. e que a sua - à data - atual morada era desconhecida dos pais com quem aquele à data residia e à data em que prestou T.I.R..
8. Em momento algum o Tribunal a quo, a não ser para a notificação do douto Acórdão condenatório - o qual tem que ser notificada pessoalmente, não podendo ser notificado in casu por via postal simples -, determinou a prática de qualquer outro ato a fim de assegurar a comparência do arguido ou ordenou a realização de qualquer diligência que se pudesse afigurar útil a assegurar a comparência do mesmo em julgamento, nomeadamente para assegurar a sua
presença na data que veio a ser designada para a leitura do Acórdão, para que o mesmo se pudesse defender e apresentar a sua versão dos factos (se assim o entendesse), sendo certo que esta defesa era relevante, bem como, o apuramento dos motivos subjacentes ao comportamento do arguido, e de quaisquer circunstâncias que depusessem a favor do arguido, caso se concluísse pela prática pelo mesmo dos crimes, para ser efetuado o juízo de prognose, no que se refere à medida da pena.
9. Finda a produção de toda a prova nessas circunstância e tendo o Tribunal a quo declarado encerrada a discussão (nos termos do disposto no artigo 361º CPP), o Tribunal quo, reitere-se, limitou-se de seguida a agendar a continuação para leitura do Acórdão, tendo, sem prescindir o arguido não ter comparecido, e sem prescindir este Tribunal estar informado que o arguido já não residia na morada indicada no T.I.R., não tendo sequer notificado para essa morada, nem para outra qualquer, que pudesse constar dos autos, conforme resulta dos mesmos.
10. Ora, o Tribunal a quo teve conhecimento dessa informação, e sem prescindir não tomou qualquer medida necessária a assegurar ou obter a sua comparência, sem sequer determinar que o arguido fosse notificado para a leitura do Acórdão, que não foi, nem sequer ordenou qualquer diligência que se afigurasse essencial para lograr a comparência dos arguidos, apesar de consciente ser essencial e relevante que fosse assegurada a presença do arguido e a apresentação por este de defesa.
11. Ora, em momento algum, foi ordenada qualquer diligência para assegurar a presença do arguido/recorrente, nada data designada para a leitura do Acórdão, pelo que é nosso entendimento que o arguido não tendo comparecido na data designada para a leitura, existia o poder/dever do Tribunal a quo diligenciar nos sentido de obter a sua comparência ou assegurar-se que o mesmo de facto fora notificado da data em que a audiência de discussão e julgamento ia ter lugar - sem prescindir das obrigações decorrentes do artigo 196º do C.P.P. - uma vez que dispunha nos autos da informação de que aquele já não residia com os seus pais.
12. O que não aconteceu. Pelo que não pôde o arguido/recorrente exercer os seus direitos, apresentar a sua defesa, e, se assim fosse a sua vontade, prestar declarações, que permitiria ao Tribunal a quo decidir certamente de outra forma ou pelo menos com maior segurança, nomeadamente apurando as circunstância de tempo, modo e lugar como foram praticados os factos - e se foram - pelo arguido e ainda, apurar as concreta motivação e as concretas circunstâncias de que depunham a favor e contra o arguido e assim, na posse de tosos elementos necessários, determinasse a concreta pena a aplicar ao arguido, tendo em conta não só as necessidades de prevenção geral, mas particularmente as concretas necessidades de prevenção especial, as quais não resultam só, nem podem resultar apenas, do registo criminal.
13. Acresce que, o Tribunal a quo aprazou, a leitura do acórdão para o dia 04.02.2025, conforme resulta da ata do respetivo dia 04.02.2025 de fls..... ss. dos autos, NÃO TENDO O ARGUIDO SIDO NOTIFICADO DA MESMA, conforme se pode constatar dos autos. O TRIBUNAL a quo, andou mal, desde logo porque não assegurou por qualquer meio, nem mesmo para a morada indicada no TIR, sem prescindir o que se vem de referir quanto ao conhecimento que o Tribunal a quo tem que o arguido naquela data já não residia naquela morada, podia contudo, e através dos pais, chegar ao conhecimento do mesmo a data designada para a leitura do Acórdão, sendo que naquela o arguido era notificado para estar presente na data designada para leitura do acórdão, sendo essa presença obrigatória. Ora, salvo o devido respeito, estamos no caso em apreço estamos perante uma nulidade insanável nos termos do art. 119º, al. c) do CPP.
14. Portanto, é um poder-dever do Tribunal procurar por todos os meios legalmente admissíveis obter a presença do arguido, só podendo concluir o julgamento sem a presença do mesmo após a realização de todas as diligências necessárias. O que não aconteceu. A Justiça quer-se célere, mas não com atropelo das regras processuais, e ignorando a informações que já constam do processo quanto à ausência do arguido na morada indicada quando da prestação do T.I.R., sem prescindir as obrigações deste último decorrentes, sem postergar as garantias do procedimento criminal e direito de o arguido se defender e ser confrontado com os factos que lhe são imputados e provas que as sustentam, exercendo o contraditório e requerendo as DILIGÊNCIAS QUE JULGUE PERTINENTE E NECESSÁRIAS E APRESENTANDO A SUA VERSA DOS FACTOS, SE ASSIM O DESEJAR. MAS NEM PARA A MORADA DO TIR FOI REMETIDA QUALQUER NOTIFICAÇÃO.
15. Pelo exposto, e nos termos e pelos fundamento de facto e direito supra expendidos, verifica-se a nulidade insanável prevista na alínea c) do artigo 119º do CPP, a qual deve ser conhecida e declarada por este Venerável Tribunal ad quem, implicando a invalidade da audiência de julgamento e dos atos que dela dependem (designadamente o Acórdão condenatório), devendo proceder à respetiva repetição (art. 122º nº 1 e 2 do CPP), com as legais consequências.
16. SEM PRESCINDIR, ENCONTRA-SE ERRADA E INCORRECTAMENTE JULGADA A MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA NOS PONTOS, 2, 3, 4, 5, 6, 7 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 A QUAL DEVERIA ANTES TER SIDO DADA COMO NÃO PROVADA
17. Como ponto prévio, não queremos deixar de realçar que, sem prescindir a reconhecida qualidade dos magistrados que compunham ou coletivo de juízes e sem prescindir as demais críticas que faremos, é nosso entendimento que o Tribunal a quo não efetuou, salvo o devido respeito, no que se refere aos crimes dos autos pelo qual foi condenado o aqui arguido/recorrente BB, uma criteriosa e cuidada apreciação da prova validamente produzida e junta aos autos.
18. Não podemos deixar de começar por salientar, a este respeito, que, na formação da convicção, o Tribunal a quo deveria ter sempre como presente - o que não teve - que, tal como preceitua o artigo 32º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, "[t]odo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (...)", e que deste princípio da presunção de inocência decorre, como salienta JOSÉ M. ZUGALDÍÁ ESPINAR, que "partindo ele da ideia que o acusado é, em princípio, inocente (...),a sentença condenatória contra o mesmo só pode pronunciar-se se da audiência de julgamento resultar a existência de prova que racionalmente possa considerar-se suficiente para desvirtuar tal ponto de partida" JOSÉ M. ZUGALDÍA ESPINAR (Derecho Penal, Parte General, 2002, pás. 231).
19. O in dubio pro reo é uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não houver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. A sua violação pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido - ac. STJ de 24-3-99 CJ STJ tomo I, pag. 247.
20. E nestes autos claramente deveria ter sido ditada a absolvição quanto ao aqui recorrente BB, quanto aos crimes de burla qualificada, previsto e punido pelos arts. 217º,n.º 1 e 218º, n.º 1, com referência ao art. 202º, al. A) do Código Penal, e de falsificação de documento, previsto e punido pelo art. 256º, n.º 1, als. A) e e), com referência ao art-º 255º, al. A), do Código Penal, uma vez que racional e logicamente, de acordo com a prova
validamente produzida, não se poderia ter dado como provada a prática destes crimes pelos arguidos/recorrentes, uma vez que não existiu qualquer prova que viesse corroborar o depoimento da testemunha DD.
21. No que respeita ao alegado reconhecimento efetuado em sede audiência de discussão e julgamento pela testemunha DD, o qual foi realizado tendo por base a utilização de fotografias obtidas através de meio de prova proibido, e sem que fossem seguido de reconhecimento pessoal, nos termos do n.º 5 e n.º 2, do artigo 147º do C.P.P., pelo que esse reconhecimento não tem valor como meio de prova - artigo 147º do CPP.
22. Acresce que, e compulsada e analisada toda a prova produzida, entende o recorrente BB, que não há, com o devido respeito e salvo melhor opinião, nestes autos, prova segura e inequívoca que permita dar como provada a factualidade vertida nos supra citados pontos dos factos provados que aqui se impugnam.
23. Na realidade é a ausência de prova válida que permita afirmar e concluir que o arguido era um dos autores dos factos, que impõe decisão diversa.
24. Os factos vertidos nos pontos 2 a 27 dos factos provados, no que se refere a participação ou comparticipação do aqui recorrente nesse a factualidade, tiveram como pressuposto prévio a alegada produção de prova segura e inequívoca que um dos indivíduos que praticou os crimes em julgamento, era o arguido BB, porque este foi identificado pela testemunha DD em audiência de julgamento, através do visionamento de fotogramas e fotografias donde alegadamente constava o recorrente. Porém, esse reconhecimento levado a cabo em sede de audiência de julgamento, ou contrário do que refere o Tribunal a quo, não pode ser valorado como meio de prova, nos termos do disposto no artigo 147º, n.º 5 e 7 do Código Processo Penal, que de seguida transcrevemos, sendo o Acórdão nulo nos termos do artigo 379º, n.º 1, alínea c) do Código Processo Penal, o que aqui se alega para os devidos e legais efeitos.
25. Logo, não tendo esse reconhecimento obedecido a esse e demais requisitos consagrados no artigo 147º do Código Processo Penal, não poderia o Tribunal a quo, como o fez, valorar esses reconhecimentos, mesmo que produzidos no decurso de prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, nem formar a sua convicção, quanto aos factos provados e quanto a pratica dos crimes pelo aqui recorrente BB e respetiva culpabilidade, tendo por fundamento esse meio de prova.
26. Pelo exposto não podia, nem devia, o Tribunal a quo ter valorado, como meio de prova o “reconhecimento fotográfico” levados a cabo em audiência de julgamento pela testemunha DD. E ao valorar esse reconhecimentos para dar como provada a prática dos factos que aqui se impugnam e a prática do crime pelo arguido AA, o Tribunal a quo violou o disposto nos n.sº 1, 5 e 7 do artigo 147º do Código de Processo Penal, para além do disposto artigo 64º, n.º 1, alínea d) e 119º, alínea c) do C.P.P., sendo o douto Acórdão nulo nos
termos do disposto no artigo 379º, n.º 1, alínea c) do Código Processo Penal.
27. A identificação feita nestes termos é nula, não podendo a livre apreciação prova validar aquelas. A livre apreciação não permite a arbitrariedade e a violação dos princípios da legalidade, da verdade material e da presunção da inocência, tendo no caso sub judice sido feita, nos termos e pelas razões supra referidas, à margem da lei, uma vez que todo e qualquer reconhecimento feito através de fotografia, quer constante no B.I ou qualquer outro suporte, só poderá valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efetuado nos termos do n.º 2 do citado artigo 147º do Código Processo Penal, o que não aconteceu nos presentes autos.
28. Assim, temos que reconhecimento fotográfico, que não foi seguido de reconhecimento pessoal, como exige o n.º 5 do artigo 147º do Código de Processo Penal, bem como, temos um reconhecimento ou “identificação” levados a cabo pela testemunha DD, que consubstancia um reconhecimento por fotografia, a qual não foi efetuado não só de acordo com as exigências do mencionado n.º 5 do artigo 147º do Código de Processo Penal, bem do n.º 2 do mesmo artigo, porque o Tribunal a quo nem sequer se teve o cuidado elementar,
mas essencial, de colocar várias fotografias, nos quais constassem consequentemente várias fotografias - quer do recorrente, quer de outras pessoas que apresentassem as maiores semelhanças pessoais/físicas com o recorrente, para que esse reconhecimento tivesse o mínimo de credibilidade evitando o erro e o condicionamento do reconhecimento (sem prescindir do cumprimento dos supra citados requisitos legais), uma vez que um reconhecimento pressupõe sempre uma escolha numa pluralidade. Ou seja, num reconhecimento por fotografia “não é admissível que se mostre uma única fotografia do suspeito. É preciso que se exiba a fotografia do suspeito em conjunto com uma ampla variedade de outras fotos de pessoas de características similares” - cfr. Ac. do STJ de 15-03-2007, disponível em www.dgsi.pt.
29. Sucede que, no caso vertente, limitou-se o Tribunal a quo, em audiência a mostrar as fotografias e fotogramas dos autos à testemunha DD, sem que as mesmas estivessem integradas num lote/painel de outras fotos, se assim quisesse usar o mesmo suporte fotográfico, respeitantes a pessoas diversas, mas, se possível, com características semelhantes às do arguido. Logo, não tendo os reconhecimentos fotográficos sido realizados de forma formalmente correta e credível, não podia, sem violar as disposições supra citadas e os citados princípios da legalidade, verdade material e presunção da inocência, valorar esses meios de prova - ou testemunho na versão do Tribunal recorrido -, formando a sua convicção com base nos mesmos, dando como provados os factos vertidos nos pontos 2 a 27 dos factos provados, os quais necessariamente e do acordo e pelos fundamentos que vimos de aduzir, teriam necessariamente que ser dados como não provados.
30. Acresce que, reiteramos, devem os reconhecimentos fotográficos ser seguido de reconhecimento pessoal, como dispõe o n.º 5 do citado artigo 147º do Código Processo Penal, mesmo que realizados em sede de julgamento, porque também aí os reconhecimentos, têm que obedecer aos formalismos consagrados no artigo 147º do Código Processo Penal, uma vez que quando no n.º 5 se alude à “investigação criminal”, não se está a referir a uma fase processual, devendo ser interpretada como uma atividade material de descoberta da verdade, onde o objetivo é procurar o responsável pelo crime - cfr. ac. TRC de 06-05-2009, disponível em www.dgsi.pt. Nesse veja-se também a redação do n.º 7 do citado artigo 147º, que consagra que o “reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer”.
31. Por tudo isto que se vem de expor, o Tribunal a quo valorou diversas provas que não foram produzida de acordo com a lei, logo considerou para a formação da sua convicção meios de prova proibido, nos termos do artigo 118º, n.º 3 e 126º do Código Processo Penal.
32. O entendimento preconizado por este Tribunal a quo não tem por isso assento na Lei, podendo mesmo considerar-se, conforme defende Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Processo Penal, Ed. Univ. Católica Editor, página 414, anotação 23, “uma fraude à lei o aproveitamento de um reconhecimento ilegal com base no principio da livre apreciação da prova”. Ver também nesse sentido o acórdão do TC n.º 137/2001, citado pelo insigne Professor Pinto de Albuquerque “é claramente lesivo do direito de defesa do arguido, consagrado no n.º 1 do artigo 32º da Constituição, interpretar o artigo 127º do Código Processo Penal no sentido de que o princípio da livre apreciação da prova permite valorar, em julgamento, um acto de reconhecimento realizado sem observância de nenhuma das regras previstas no artigo 147º do mesmo diploma”.
33. Pelo exposto, foram erradamente dada provada a factualidade vertida nos pontos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, quanto a participação do recorrente nesses factos e pratica dos crimes dos autos, pelo que os mesmos deveriam ter sido dados como não provados quanto ao aqui recorrente, porque toda a prova validamente produzida, nomeadamente a supra citada e face também a ausência de qualquer prova que permitisse dar como provado a participação do arguido/recorrente BB nos factos neste autos em julgamento, assim o impunha. Em conformidade deverá este Tribunal ad quem alterar a matéria de facto dada como provada quanto ao aqui recorrente e a final deverá absolver o arguido como se impunha e se propugna.
34. Andou mal o Tribunal a quo, porque nenhuma prova validamente produzida permitia formar a sua convicção quanto a comparticipação nos factos assentes, nomeadamente os factos assentes nos pontos 2 a 27, nos termos em que o foram, do aqui recorrente BB, pelo que também andou mal o Tribunal a quo quando assim condenou o arguido recorrente BB nas penas de 3 anos de prisão e 9 meses de prisão e em cúmulo na pena de 3 anos e 4 meses de prisão.
35. A verdade é que percorrendo toda a prova produzida, seja através do que resulta da prova validamente produzida nos autos, quer do que resulta da prova testemunhal, nada há ou existe que confirme a autoria, ou co-autoria do aqui recorrente BB, e qual a sua concreta participação. Acresce que, sem prescindir, os atos atribuídos por este co-arguido BB não são, ALÉM DO MAIS suscetíveis de integrar e preencher o tipo legal dos crimes de burla e falsificação de documento.
36. Acresce que, reitere-se, no sistema processual penal vigente vigora, em sede probatória, o princípio da livre apreciação [v. art. 127º, do Cod. Proc. Penal], sendo perfeitamente pacífico o entendimento de que o tribunal é livre de formar a sua convicção, afastando-se a arbitrariedade pela obrigação de fundamentação da decisão, exame crítico da prova incluído, e introdução do limite constituído pelas regras de experiência comum, a par da observância dos princípios que constituem a trave mestra do nosso sistema jurídico-processual, designadamente o da presunção da inocência de que é corolário o princípio in dúbio pro reo, e proibição de violação de violação da prova tarifada.
37. O contexto especulativo do desenrolar dos acontecimentos constituiria uma excelente linha de orientação para o desenvolvimento de investigação, mas viola inexoravelmente os princípios que regem em sede probatória na fase de audiência de julgamento, como aconteceu nos presentes autos.
38. Assim, no caso em apreço, as concretas circunstâncias em que se manifesta o pretenso contacto do Recorrente BB com o negócio subjacente a aquisição do veículo dos autos, adquirido alegadamente pelo aqui recorrente e a sua posterior venda à testemunha EE através da testemunha FF, admitem várias explicações possíveis, o mesmo acontecendo com as vicissitudes que as transmissões do veículo
patenteiam.
39. E, na ausência de razões adequadas e suficientemente fortes para conferir plausibilidade a uma hipóteses em detrimento de outras, não podia o tribunal a quo optar por uma delas, com exclusão as demais, em prejuízo manifesto do arguido/recorrente AA e da presunção de inocência de que beneficia, porquanto o principio in dúbio pro reo, enquanto expressão daquela, traduz-se precisamente, na imposição de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido.
40. E a persistência da dúvida - positiva e invencível - sobre a autoria das infrações em causa ou da comparticipação criminosa do arguido na sua consumação, por concludente falta de prova, impunha e impõe decisão que lhe seja favorável, de harmonia com o principio in dúbio pro reo, com a inerente modificação da matéria de facto, verificados que estão os necessários pressupostos, ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 410º n.º 2 e 431º (corpo), do Código Processo Penal.
41. Acresce que, sem prescindir, também a douta fundamentação, nos moldes em que se apresenta, consubtancia nulidade nos termos do n.º 1, alinea a) do artigo 379º do C.P.P., uma vez que esta não contem um verdadeiro exame crítico da prova, mas apenas a mera súmula do que teria sido dito pelas testemunhas, sem fazer uma exposição completa dos motivos de facto e direito que fundamentaram a decisão, com reexame crítico da prova que serviram para formar a sua convicção quanto a comparticipação do aqui recorrente BB
nos crimes dos autos.
42. Ora, ao não fundamentar devidamente e suficientemente a sua decisão, nem esclarecer o seu processo lógico mental de formação da sua convicção que lhe permitiu chegar a conclusão que o arguido/recorrente BB praticou atos de execução dos crimes em julgamento e praticou os factos dados por assentes, aduzindo apenas e de forma genérica, algumas considerações fácticas, o douto Acórdão aqui posto em crise não habilita ou possibilita ao Recorrente, fazer uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respetivo conteúdo decisório.
43. O arguido/condenado, tem que ter uma resposta às questões de facto e direito por si colocadas, pois é exatamente de uma resposta que os sujeitos processuais esperam do tribunal e é essa resposta que é imposta ao tribunal pelos supra referidos normativos.
44. Nestes termos o douto Acórdão é nulo - artigos 425º, n.º 4, 379º, n.º 1, alínea a) e 374º, n.º 2 do Código Processo Penal - o que aqui se suscita e invoca para os devidos e legais efeitos.
45. Pelo exposto, e de acordo com o vimos de referir, a prova validamente produzida não permitia, com o mínimo de grau de certeza exigível, dar como provada a factualidade vertida nos pontos 2 a 27 dos factos provados, e muito menos podia sustentar uma condenação do arguido BB, aqui recorrente, pela prática de um crime de burla e de um crime de falsificação de documento, nos termos em que foi condenado.
46. Assim, a aqui impugnada factualidade vertida nos pontos 2 a 27, deveriam ter sido dados como NÃO PROVADOS.
47. Devendo face às razões supra aduzidas ser dada como não provada a demais factualidade vertida nestes pontos, e em consequência ser dada como não provada a participação naquela factualidade, nas circunstâncias de tempo, modo e lugar dadas por assentes, do aqui recorrente BB, devendo por isso ser revogada a decisão proferida, substituindo-o por outra que vá no sentido do que se acaba de expor em sede do presente recurso e absolvendo-se o aqui arguido dos crimes de burla e falsificação de documento pelos quais foi o mesmo condenado.
48. Acresce que, conforme supra referido, perante a prova validamente produzida em audiência de discussão e julgamento, a qual era manifestamente insuficiente para atribuir ao recorrente autoria nos crimes pelos quais veio a ser condenado dos autos, pelo que deveria o Tribunal a quo ter absolvido o arguido/recorrente BB, e ao não o fazer, violou, entre outros, os princípios in dubio pro reo e da verdade material. O princípio in dubio pro reo “pretende garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos do facto típico e ilícito que a suporta, assim como do dolo ou da negligência do seu autor”, Cristina Líbano Monteiro “Perigosidade de inimputáveis e «in dubio pro reo»”, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 11.
49. Ao não ter aplicado o principio in dúbio pro reo e da verdade material e ainda da livre apreciação da prova, o Tribunal a quo violou o preceituado no art. 32.º, n.º 2 da Lei Fundamental.
50. Deste modo, e nos termos e pelos fundamentos já invocados supra na impugnação da matéria de facto assente, que aqui tudo por brevidade se dá por reproduzido e integrado para todos os efeitos legais, é nosso entendimento que não se encontram preenchidos os elementos subjetivos, nem objetivos, que a lei impõe, devendo, pelo que deveria o Tribunal a quo ditar quanto a este crime uma absolvição.
51. Sem prescindir, e conforme supra se referiu, não resultou quanto a nós demonstrada a prática do dos factos integradores da prática deste crime pelo recorrente BB e, face à ausência dessa prova, não deveria, nem deverá o arguido ser condenado pela prática do crime de falsificação de documento.
52. Acresce que também quanto a este crime verifica-se, para além de um erro notório na apreciação da prova, uma insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada e ainda uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, o que tudo consubtancia a nulidade do acórdão nos termos do disposto no artigo 410º, n.º 2, alineas a), b) e c) do C.P.P., o que se alega para os devidos e legais efeitos. Pelo exposto deveria e deverá o recorrente ser absolvido do crime de falsificação de documentos em que foi condenado.
53. Ora, de acordo com o que vimos de referir e defender supra, o que aqui recorrente BB deveria ser absolvido da prática dos crimes de que foi condenado, e consequentemente também deveria ser absolvido do pedido de indemnização civil contra si deduzido, nos termos e pelos fundamento supra referidos e que aqui damos por reproduzidos para todos os efeitos legais, bem como, de acordo com a prova supra indicada e transcrita que aqui também se dá por reproduzida para todos os efeitos legais.
54. Nos termos e pelos fundamentos supra referidos e que aqui damos por reproduzidos para todos os efeitos legais, deverá também o aqui recorrente BB ser absolvido do pagamento de quaisquer custas.
55. A escolha da pena reconduz-se, numa perspetiva politico-criminal a um movimento de luta contra a pena de prisão. A este propósito dispõe o art.º 70º do Código Penal que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Assim exprime, o legislador, a preferência pelas penas não privativas da liberdade.
56. É certo que a única vantagem que a pena de prisão pode apresentar face a qualquer outra pena não privativa da liberdade, reside precisamente na circunstância de corresponder ainda hoje ao sentimento generalizado da comunidade a convicção de que, em muitos casos criminais, a privação de liberdade é o único meio adequado de estabilização contrafática das suas expectativas, se em seu entender “fazer-se justiça”, abaladas pelo crime, na vigência da norma violada, podendo ao mesmo tempo servir a socialização do transgressor.
57. Todavia não se poderá corresponder a tal sentimento generalizado da comunidade, condenando em penas de prisão efetiva. Antes de mais há que atender ás constatações da moderna criminologia tendentes à afirmação de que “aquele que cumpre uma pena de prisão é desinvestido profissional e familiarmente, sofre o contágio prisional, fica estigmatizado com o labéu de ter estado na prisão e não é compensado, muitas vezes, com uma efetiva socialização”. Para além de que a privação da liberdade pode representar um peso diferente consoante a personalidade de quem a sofre sem que essa diferente “sensibilidade á privação da liberdade” possa ser adequadamente levada em conta na medida da pena. Não se olvidem, por fim, embora num plano diferente, os elevadíssimos custos financeiros públicos do sistema prisional.
58. Por conseguinte, a opção pela pena de prisão só se justificará quando tal for imposto pelos fins das penas - previstos no art.º 40º, n.º 1 do Código Penal: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (sublinhado nosso).
59. Pelo exposto é nosso entendimento que, sem prescindir entendermos que o recorrente deveria ser absolvido, a ser condenado este deveria ter sido antes condenado, tendo em conta tudo que se vem de referir, numa pena muito próxima do limite mínimo da moldura penal dos crimes em apreço - condenou em 3 anos e em 9 meses pelos crimes de burla qualificada e falsificação de documento, respetivamente, e em cúmulo na pena única de 3 anos e 4 meses de
prisão -, o que se afigura manifestamente excessivo e desproporcionado, tendo em conta as concretas necessidades de prevenção geral e especial, que no entender daquele justificaram uma condenação em pena de prisão efetiva. Cremos que a condenação do arguido em pena de prisão em penas de 1 ano e 10 meses e 6 meses, pelos crimes de burla qualificada e falsificação de documento, respetivamente, e em cumulo em pena nunca superior a 2 (dois) era
manifestamente suficiente, e ser a mesma suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova, ou caso assim não se entenda ser a mesma pena ser cumprida em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica, nos termos e para os efeitos do disposto com o artigo 43º do Código Penal.
60. Pelo exposto, e tendo em conta tudo que se vem de referir, afigura-se-nos, que o arguido/recorrente merece a oportunidade, e irá ser merecedor da confiança que o Tribunal venha a depositar nele.
61. SEM PRESCINDIR AINDA, efetivamente, a liberdade é um dos valores, senão o mais importante da existência humana. Pela sua possibilidade, muitos homens se submeteram e submetem à tortura. Morreram e morrem. No horizonte da utopia a sua conquista os fez abrir mão do bem-estar, carreira e família. Com o decurso deste processo, o recorrente ganhou consciência do sofrimento que a si causou e à sua família e quais as consequências de qualquer actuação ilícita ou à margem da lei. O dinheiro fácil e desonesto ou qualquer conduta ilícita, contrária à Lei, acarreta um enorme risco e elevado preço, a privação desse direito fundamental A LIBERDADE.
62. Assim, o recorrente, é ainda jovem, tem todo um futuro à sua frente, com várias oportunidades para dar um novo rumo à sua vida, o que é imperioso fazer, encontra-se trabalhar honestamente. O recorrente não apela à condescendência da justiça, mas sim que nela aposte mais uma vez e lhe dê uma nova oportunidade de iniciar um correto caminho. Condenando o recorrente na concreta pena em que o fez, o Tribunal a quo impede a possibilidade de o arguido poder alterar nos próximos anos o seu percurso, proporcionando uma nova oportunidade que estamos certos que a recorrente saberia e saberá desta vez agarrar com “ambas as mãos”. E não deu nova oportunidade pelo facto de o recorrente ter antecedentes criminais, os quais não podem naturalmente ser ignorados, mas que não podem e não devem só por isso levar à conclusão da impossibilidade de aquele se poder reintegrar e reinserir socialmente num prazo mais curto de tempo. Fê-lo, com o devido respeito - que é muito no caso concreto e verdadeiramente merecido - de forma infundada.
63. Pelo exposto, é nosso entendimento que, no caso concreto e tendo em conta tudo o que se acaba de referir quanto a determinação da medida da pena e tendo em conta as concretas exigências de prevenção geral e especial e tendo em conta todas as circunstâncias que depõem a favor do arguido, deveria o arguido ser condenado em pena única nunca superior a 2 anos de prisão, e ser a mesma suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova, ou caso assim não se entenda ser a mesma pena única cumprida em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica, nos termos e para os efeitos do disposto com o artigo 43º do Código Penal, uma vez que a simples ameaça de prisão realiza de forma adequada e suficiente a finalidade da punição.
64. Foram violados os artigos 22º, 23º, nº 2, 40º, n.º 1 e 2, 41º, nº 1, 50º, 58º, 70º, 71º, n.º 1 e 2 e 72º, 73º, nº 1, alínea a) e b), pelos artigos 217.º/1, 218.º/1 e 2 al. b) e d), 26.º e 14.º/1, e artigos 256.º/1 al. a ) e), 26.º e 14.º/1, respetivamente, 202º, todos do Código Penal, os artigos 127º, 340º, 355º, 356º, 374º e 379º do C.P.P. e o artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que, se deverá revogar o douto Acórdão nos termos, com os efeitos e pelas razões supra expendidas, absolvendo-se a final o arguido, ou condenando-se - o que se admite para mero efeito raciocínio - nos termos propugnados, ou seja, deveria o arguido ser condenado em pena única nunca superior a 2 anos de prisão, e ser a mesma suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova, ou caso assim não se entenda ser a mesma pena única cumprida em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica, nos termos e para os efeitos do disposto com o artigo 43º do Código Penal, uma vez que a simples ameaça de prisão realiza de forma adequada e suficiente a finalidade da punição.
Assim se fazendo a acostumada e sã, JUSTIÇA!
*
I.5
Admitidos os recursos, o Ministério Público respondeu ao mencionado em 1.3 (Ref.ª 44132447), apresentando as seguintes conclusões:
1 - Não se verificam os vícios previstos nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do art.º 410 do C.P.P..
2 - O Douto Acórdão não padece de nulidade nos termos da alínea a) e c) do n.º 1 do art.º 379.º por referência ao n.º 2 do artigo 374.º, ambos do C.P.P..
3 - A matéria de facto dada como provada encontra-se correctamente fixada.
4 - Não se verifica qualquer dúvida inultrapassável que justifique a aplicação no caso concreto do principio in dúbio por reo.
5 - Em face dos elementos a ter em conta apresentam-se adequadas e justas as penas parcelares de dois (2) anos pela prática de um crime de burla qualificada e de seis (6) meses pela prática de um crime de falsificação de documento pelos quais o recorrente foi condenado, uma vez que, não excedendo a medida da culpa, satisfazem plenamente as exigências preventivas gerais e especiais.
6 - Em face dos elementos que importa ponderar para a determinação da medida concreta da pena em sede de cúmulo jurídico, apresenta-se como justa e adequada a aplicação ao recorrente da pena única de dois (2) anos e dois (2) meses de prisão.
7 - Para a suspensão da execução da pena é necessário que o julgador, no caso concreto, formule um juízo de prognose favorável relativamente ao agente dos factos no sentido de que aquele em face da simples censura dos mesmos e a ameaça da prisão será afastado da prática de novos factos delituosos e que dessa forma se realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, juízo esse que não é possível fazer no caso concreto.
8 - Os M.ºs Juízes “a quo” apreciaram os factos acertadamente, fixando correctamente a matéria de facto dada como provada que permitiu a imputação ao mesmo dos crimes pelos quais foi condenado, na exacta pena em que o foi, efectiva na sua execução.
9 - Não foram violadas as normas jurídicas invocadas pelo recorrente.
Nestes termos e nos demais de direito, que os Venerandos Desembargadores se dignarão suprir, negando provimento ao recurso e, em consequência mantendo o Douto Acórdão (salvo na parte que se pugna no recurso interposto pelo Ministério Público), far-se-á a já costumada justiça.
*
I.6
O Ministério Público, respondendo também ao recurso sintetizado em 1.4 (Ref.ª 44132460), expressou, a final, as seguintes conclusões:
1 - Não se verificam os vícios previstos nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do art.º 410 do C.P.P..
2 - O Douto Acórdão não padece de nulidade nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 379.º por referência ao n.º 2 do artigo 374.º, ambos do C.P.P..
3 - A matéria de facto dada como provada encontra-se correctamente fixada.
4 - Não se verifica qualquer dúvida inultrapassável que justifique a aplicação no caso concreto do principio in dúbio por reo.
5 - Em face dos elementos a ter em conta apresentam-se adequadas e justas as penas parcelares de três (3) anos pela prática de um crime de burla qualificada e de nove (9) meses pela prática de um crime de falsificação de documento pelos quais o recorrente foi condenado, uma vez que, não excedendo a medida da culpa, satisfazem plenamente as exigências preventivas gerais e especiais.
6 - Em face dos elementos que importa ponderar para a determinação da medida concreta da pena em sede de cúmulo jurídico, apresenta-se como justa e adequada a aplicação ao recorrente da pena única de três (3) anos e quatro (4) meses de prisão.
7 - Para a suspensão da execução da pena é necessário que o julgador, no caso concreto, formule um juízo de prognose favorável relativamente ao agente dos factos no sentido de que aquele em face da simples censura dos mesmos e a ameaça da prisão será afastado da prática de novos factos delituosos e que dessa forma se realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, juízo esse que não é possível fazer no caso concreto.
8 - Os M.ºs Juízes “a quo”” apreciaram os factos acertadamente, fixando correctamente a matéria de facto dada como provada que permitiu a imputação ao mesmo dos crimes pelos quais foi condenado, na exacta pena em que o foi, efectiva na sua execução.
9 - Não foram violadas as normas jurídicas invocadas pela recorrente.
Nestes termos e nos demais de direito, que os Venerandos Desembargadores se dignarão suprir, negando provimento ao recurso e, em consequência mantendo o Douto Acórdão (salvo na parte que se pugna no recurso interposto pelo Ministério Público), far-se-á a já costumada justiça.
*
I.7
Neste Tribunal a Digna Procuradora-Geral Adjunta teve vista nos autos, tendo emitido parecer (Ref.ª 20017965) no sentido do não provimento dos recursos interpostos pelos arguidos, em concordância com a argumentação expendida na resposta produzida em primeira instância, sufragando, também, o provimento do recurso interposto pelo Ministério Público.
*
I.8
Deu-se cumprimento ao disposto no art.º 417.º n.º 2 do C.P.P., tendo os arguidos recorrentes exercido o contraditório (Ref.ªs 433289 e 433290) reiterando as argumentações recursórias e o provimento das respetivas pretensões.
Foram os autos aos vistos e procedeu-se à conferência, importando, pois, apreciar e decidir.
*
II.
Questões a decidir:
Conforme jurisprudência recorrente e pacífica, o âmbito de qualquer recurso é delimitado pelas conclusões que sobrevêm às alegações do recorrente, sem prejuízo do conhecimento, ainda que oficioso, dos vícios da decisão a que se alude no n.º 2 do art.º 410.º do C.P.P. (cfr. art.ºs 119.º, n.º 1, 123.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, als. a) a c) do C.P.P.).
No caso, vistas as conclusões apresentadas em sede recursória, constitui objeto dos presentes recursos apreciar:
II.1
Recurso interposto pelo Ministério Público
- Da amplitude da perda de vantagem
II.2
Recurso interposto por AA
- Das nulidades
- Dos vícios decisórios
- Do erro de julgamento
- Da violação do princípio in dubio pro reo
- Do preenchimento do(s) tipo(s) legais
- Da adequação das penas
- Da suspensão da execução da pena
- Da conformidade constitucional
II.3
Recurso interposto por BB
- Das nulidades
- Dos vícios decisórios
- Do erro de julgamento
- Da violação do princípio in dubio pro reo
- Do preenchimento do(s) tipo(s) legais
- Da adequação das penas
- Da suspensão da execução da pena
- Do pedido de indemnização civil
- Da conformidade constitucional
*
III.
III.1
Por facilidade de exposição, retenha-se o teor do acórdão recorrido, nas partes relevantes:
(…)
II - FUNDAMENTAÇÃO
A) DE FACTO
1. Factos provados
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com relevo para a decisão:
1. Em 2020, DD anunciou nas plataformas OLX, Custo Justo e Facebook a venda do veículo automóvel de marca Audi, modelo ... e matrícula ..-AZ-.., pertencente a sua mãe, CC, demandante nos presentes autos, a seu pedido.
2. AA e BB, arguidos e demandados neste processo, tendo visto esse anúncio, delinearam um plano para se apropriarem do referido veículo sem pagarem o respectivo preço.
3. O arguido BB enviou mensagens a DD pelo Whatsapp, perguntando o preço e as características do veículo em causa, mostrando-se interessado na sua compra.
4. Depois da troca de mensagens e das negociações sobre o valor do carro e o dia em que poderia ver o mesmo, o arguido BB agendou com DD que se iriam encontrar, de forma a ver o referido veículo, no parque de estacionamento da Estação do Metro ..., na Maia, no dia 21 de Agosto de 2020, às 10.30 horas.
5. No referido dia e hora, os arguidos BB e AA dirigiram-se ao identificado local, onde já aí se encontrava DD.
6. Aí chegados, ambos os arguidos estiveram a ver e a conduzir o referido veículo.
7. Após, os arguidos BB e AA ausentaram-se do local, combinando com DD que dariam a resposta final quanto à compra do veículo mais tarde.
8. Entretanto, ainda no dia 21 de Agosto de 2020, o arguido BB enviou nova mensagem a DD, confirmando que os arguidos ficariam com o veículo, tendo sido acertado o valor de € 7.500 (Sete mil e quinhentos Euros).
9. Nesse seguimento, o arguido BB pediu a DD que enviasse os elementos de identificação da sua conta bancária, de forma a efectuar a transferência da quantia acordada quanto ao preço de venda do veículo, no valor de € 7.500 (Sete mil e quinhentos Euros).
10. Neste seguimento, DD facultou aos arguidos o seu IBAN ...36, de forma a que os arguidos efectuassem a referida transferência bancária.
11. Na posse dos dados bancários de DD, os arguidos AA e BB, em comunhão de esforços e vontades, fabricaram um documento, em tudo semelhante a um comprovativo electrónico de transferência bancária da Banco 1..., onde constava uma suposta transacção do montante de € 7.700 (Sete mil e setecentos Euros) e que o beneficiário da mesma seria DD, na conta com o IBAN atrás mencionado.
12. Após, os arguidos enviaram o referido comprovativo por email para DD.
13. Assim, convencido de que se tratava de um comprovativo electrónico de transferência bancária legítimo e fidedigno, DD encontrou-se novamente com os arguidos AA e BB, ainda no dia 21 de Agosto de 2020, no Cartório Notarial do Exmo. Senhor Dr. GG, sito na Travessa ..., na Maia.
14. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, os arguidos e DD trataram da transferência do registo da aquisição da propriedade do veículo de matrícula ..-AZ-.. para o nome do arguido AA.
15. Depois, nesse mesmo dia 21 de Agosto de 2020, DD entregou o veículo, as chaves e os documentos do mesmo aos arguidos.
16. No dia 26 de Agosto de 2020, DD, estranhando o facto de ainda não ter recebido o dinheiro da aludida transferência na sua conta, entrou em contacto com o arguido BB.
17. Confrontado com tal situação, o arguido BB comprometeu-se a fazer nova transferência bancária para a conta de DD, mas não a efectuou.
18. Também o arguido BB combinou com DD que se deslocaria ao McDonald's da Maia, no dia 31 de Agosto de 2020, às 16.00 horas, para lhe entregar o valor do carro em numerário, o que não fez e nunca teve intenção de fazer.
19. Ao actuarem da forma descrita, os arguidos BB e AA agiram livre, voluntária e conscientemente, com o propósito comum e concretizado de ludibriarem DD, convencendo-o que comprariam o veículo que colocou à venda, usando, para o efeito, um alegado comprovativo electrónico da transferência de € 7.700 que previamente fabricaram, de forma a que DD acreditasse que o referido documento era fidedigno e que tal valor seria creditado na sua conta e, dessa forma, entregasse o carro aos arguidos, o que aconteceu.
20. Porém, os arguidos nunca tiveram a intenção de pagar o preço acordado para a venda do referido veículo ao ofendido, no valor atras mencionado, causando à demandante um prejuízo equivalente.
21. Actuaram os arguidos movidos por um propósito comum de obtenção de benefícios económicos indevidos, querendo e conseguindo enganar DD para, dessa forma, obterem um benefício patrimonial que sabiam que não lhes era devido, fazendo seu o veículo automóvel de matrícula ..-AZ-...
22. Os arguidos usaram o veículo em apreço, tendo-o vendido, posteriormente, a outra pessoa.
23. Por outro lado, os arguidos agiram com o propósito concretizado de fabricarem o documento comprovativo de transferência electrónica supra identificado, enviando-o a ofendido DD, não obstante saberem que todo o seu conteúdo continha elementos não conformes à realidade e, por isso, falsos, que não tinha sido emitido pela entidade bancária nele identificada, pondo em causa a credibilidade e genuinidade que caracteriza aquele tipo de documento.
24. Agiram em comunhão de esforços e vontades.
25. Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
26. Até à presente data, os arguidos não devolveram o veículo, nem pagaram o valor acordado.
27. Com a venda posterior do veículo, os arguidos apropriaram-se do valor do veículo em apreço, tendo recebido, pelo menos, a quantia de € 6.000 (Seis mil Euros).
28. O arguido AA foi condenado:
1) Por sentença de 10 de Janeiro de 2020, proferida no Processo Sumaríssimo nº ... do Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia - Juiz 3, transitada em julgado em 10 de Janeiro de 2020 (cfr. artº 397º, nº 2, do Código de Processo Penal), pela prática, em 5 de Maio de 2019, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 6, o que perfaz o montante global de € 540 (Quinhentos e quarenta Euros); essa pena veio a ser declarada extinta por despacho de 5 de Maio de 2022, pelo pagamento da multa;
2) Por sentença de 22 de Março de 2022, proferida no Processo Sumário nº ... do Juízo Local Criminal da Póvoa de Varzim, transitada em julgado em 30 de Abril de 2022, pela prática, em 17 de Março de 2022, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 1 (um) ano de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 2 (dois) anos, com regime de prova e com a obrigação específica de frequência de aulas teóricas e práticas de ensino de condução;
3) Por sentença de 9 de Julho de 2020, proferida no Processo Sumário nº ... do Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia - Juiz 3, transitada em julgado em 24 de Setembro de 2020, pela prática, em 9 de Julho de 2020, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de € 6, o que perfaz o montante global de € 1.080 (Mil e oitenta Euros); essa pena veio a ser declarada extinta por despacho de 7 de Abril de 2022, pelo pagamento da multa;
4) Por sentença de 19 de Maio de 2021, proferida no Processo Sumário nº ... do Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia - ..., transitada em julgado em 18 de Junho de 2021, pela prática, em 21 de Abril de 2021, de um crime de condução sem habilitação legal e um crime de falsas declarações, nas penas de 5 (cinco) meses de prisão, substituída por 150 (cento e cinquenta) horas de trabalho a favor da comunidade, e de 150 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfaz o montante global de € 750 (Setecentos e cinquenta Euros), respectivamente; por despacho de 23 de Maio de 2023, a pena de multa foi convertida em 100 (cem) dias de prisão subsidiária; ainda em relação à pena de multa, por despacho de 1 de Setembro de 2023, foi declarada perdoada, nos termos dos artºs 2º e 3º da Lei nº 38-A/2023, de 2 de Agosto; por outro lado, quanto à pena de prisão, por despacho de 17 de Janeiro de 2023, foi revogada a faculdade de cumprimento dessa pena através da prestação de trabalho a favor da comunidade, em sua substituição, tendo-se determinado o cumprimento de 4 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de prisão);
5) Por sentença de 14 de Junho de 2021, proferida no Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... do Juízo Local Criminal de Vila Nova - Juiz 3, transitada em julgado em 27 de Setembro de 2021, pela prática, em 19 de Julho de 2019, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 6, o que perfaz o montante global de € 480 (Quatrocentos e oitenta Euros); por despacho de 6 de Setembro de 2023, foi declarada perdoada essa pena, nos termos do artº 3º da Lei nº 38-A/2023, de 2 de Agosto;
6) Por sentença de 15 de Maio de 2024, proferida no Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... do Juízo Local Criminal de Gondomar - Juiz 1, transitada em julgado em 14 de Junho de 2024, pela prática, em 2021, de um crime de falsificação de documento, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 7, o que perfaz o montante global de € 1.400 (Mil e quatrocentos Euros);
7) Por sentença de 16 de Maio de 2024, proferida no Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... do Juízo Local Criminal do Porto - Juiz 5, transitada em julgado em 17 de Junho de 2024:
- Pela prática, em 30 de Julho de 2019, de um crime de abuso de confiança agravado, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
- Pela prática, em 31 de Julho de 2019, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 9 (nove) meses de prisão; e em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena única de 1 (um) ano de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período, com regime de prova;
8) Por acórdão de 1 de Julho de 2024, proferido no Processo Comum (Tribunal Colectivo) nº ... do Juízo Central Criminal de Leiria - Juiz 1, transitado em julgado em 16 de Setembro de 2024, pela prática, em 24 de Junho de 2022, de um crime de acesso ilegítimo e um crime de burla informática e nas telecomunicações, na pena única, resultante de cúmulo jurídico, de 2 (dois) anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 (três) anos, com regime de prova e com a obrigação de entrega da quantia de € 9.748,02 (Nove mil, setecentos e quarenta e oito Euros e dois cêntimos), depositando à ordem dos referidos autos a quantia (mensal) de € 280 (Duzentos e oitenta Euros), até perfazer o montante atrás mencionado;
9) Por sentença de 9 de Julho de 2024, proferida no Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... do Juízo Local Criminal de Pombal - Juiz 2, transitada em julgado em 27 de Setembro de 2024, pela prática, em 19 de Agosto de 2021, de um crime de burla, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfaz o montante global de € 500 (Quinhentos Euros), tendo igualmente sido condenado a pagar ao Estado Português, a título de vantagens do acto ilícito típico, da quantia de € 160 (Cento e sessenta Euros); e
10) Por sentença de 18 de Novembro de 2024, proferida no Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... do Juízo Local Criminal do Marco de Canaveses, transitada em julgado em 18 de Dezembro de 2024, pela prática, em 18 de Junho de 2021, de um crime de falsificação de documento, e em 21 de Junho de 2021, de um crime de burla, na pena única, resultante de cúmulo jurídico, de 210 dias de multa, à taxa diária de € 5,50, o que perfaz o montante global de € 1.155 (Mil, cento e cinquenta e cinco Euros).
29. O arguido AA tem actualmente 24 anos de idade e tinha à data da prática dos factos em causa nos presentes autos 19 anos de idade.
30. É solteiro.
31. Na infância, foi-lhe diagnosticada hiperactividade e manteve comportamentos desajustados.
32. Esteve institucionalizado entre os 8 e os 18 anos de idade, tendo passado pela A... em ..., ..., pelo Lar ..., em ... e pela Santa Casa da Misericórdia ....
33. Mantinha contactos frequentes com a sua mãe e os seus irmãos, passando os fins-de-semana com esses familiares.
34. Estudou até ao 12º ano de escolaridade.
35. A determinada altura, começou a consumir produtos estupefacientes, vindo mais tarde a ser tratado na Comunidade Terapêutica ..., ....
36. Começou a trabalhar no sector da restauração, com cerca de 18 anos de idade.
37. Desde 2019, o arguido reside junto com conhecidos e amigos, no Norte e no Sul do País, apresentando forte mobilidade residencial.
38. Entre 2019 e 2020, esteve internado no Centro de Acolhimento e Formação de Jovens ..., em ..., tendo revelado dificuldades na aquisição de competências para manter actividades estruturadas.
39. Sensivelmente em 2023, esteve emigrado na Alemanha e depois regressou a ..., ....
40. Revela pouca consistência a nível profissional, com vários períodos de desemprego, subsistindo sobretudo com ajudas de amigos e conhecidos.
41. A partir do fim de 2023, explorou um café na ..., ..., altura em que pagava € 600 (Seiscentos Euros) pela cessão da exploração do estabelecimento comercial em apreço.
42. No âmbito dos presentes autos, não foi possível estabelecer contacto com o arguido AA para a elaboração do relatório social nesta sede, não tendo o mencionado arguido indicado o seu paradeiro.
43. Por seu turno, o arguido BB foi condenado:
1) Por sentença de 9 de Outubro de 2020, proferida no Processo Abreviado nº ... do Juízo Local Criminal de Almada - Juiz 2, transitada em julgado em 9 de Novembro de 2020, pela prática, em 15 de Abril de 2020, de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 6, o que perfaz o montante global de € 720 (Setecentos e vinte Euros); essa pena veio a ser declarada extinta por despacho de 10 de Janeiro de 2024, pelo pagamento da multa;
2) Por sentença de 28 de Setembro de 2021, proferida no Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... do Juízo Local Criminal de Albufeira - Juiz 3, transitada em julgado em 3 de Outubro de 2021, pela prática, em 6 de Setembro de 2019, de um crime de burla, na pena de 160 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfaz o montante global de € 800 (Oitocentos Euros);
3) Por sentença de 16 de Maio de 2022, proferida no Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... do Juízo Local Criminal da Maia - Juiz 2, transitada em julgado em 4 de Maio de 2023, pela prática, em 23 de Março de 2020, de um crime de burla, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 6, o que perfaz o montante global de € 1.200 (Mil e duzentos Euros);
4) Por sentença de 20 de Fevereiro de 2023, proferida no Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... do Juízo de Competência Genérica de Almodôvar, transitada em julgado em 22 de Março de 2023, pela prática, em 23 de Maio de 2021, de um crime de falsificação de documento e um crime de burla, na pena única, resultante de cúmulo jurídico, de 180 dias de multa, à taxa diária de € 6, o que perfaz o montante global de € 1.080 (Mil e oitenta Euros); essa pena veio a ser declarada extinta por despacho de 23 de Janeiro de 2024, pelo pagamento da multa;
5) Por sentença de 10 de Maio de 2023, proferida no Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... do Juízo Local Criminal de Santiago do Cacém - Juiz 2, transitada em julgado em 30 de Junho de 2023, pela prática, em 29 de Maio de 2021, de um crime de burla, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de € 7,50, o que perfaz o montante global de € 2.250 (Dois mil, duzentos e cinquenta Euros); nesses autos, por sentença de cúmulo jurídico de 20 de Março de 2024, transitada em julgado em 23 de Setembro de 2024, foi englobada a pena nessa sede decretada, bem como as penas do Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... e do Processo Comum (Tribunal Singular) nº ...;
6) Por sentença de 16 de Junho de 2023, proferida no Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... do Juízo de Competência Genérica de Ferreira do Alentejo, transitada em julgado em 1 de Setembro de 2023, pela prática, em 17 de Maio de 2021, de três crimes de burla, e pela prática, em 20 de Maio de 2021, de três crimes de falsificação de documento, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período;
7) Por sentença de 26 de Junho de 2023, proferida no Processo Sumaríssimo nº ... do Juízo de Competência Genérica de Santa Comba Dão - Juiz 2, transitada em julgado em 14 de Julho de 2023, pela prática, em Agosto de 2021, de um crime de burla, na pena de 160 dias de multa, à taxa diária de € 6, o que perfaz o montante global de € 960 (Novecentos e sessenta Euros); essa pena veio a ser declarada extinta por despacho de 11 de Março de 2024, pelo pagamento da multa;
8) Por sentença de 9 de Maio de 2024, proferida no Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... do Juízo Local Criminal de Braga - Juiz 2, transitada em julgado em 19 de Junho de 2024, pela prática, em 25 de Fevereiro de 2021, de um crime de falsificação de documento, na pena de 210 dias de multa, à taxa diária de € 12,50, o que perfaz o montante global de € 2.625 (Dois mil, seiscentos e vinte e cinco Euros);
9) Por sentença de 15 de Maio de 2024, proferida no Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... do Juízo Local Criminal de Gondomar - Juiz 1, transitada em julgado em 14 de Junho de 2024, pela prática, em 2020, de um crime de falsificação de documento, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 12, o que perfaz o montante global de € 2.400 (Dois mil e quatrocentos Euros);
10) Por sentença de 18 de Novembro de 2024, proferida no Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... do Juízo Local Criminal do Marco de Canaveses, transitada em julgado em 18 de Dezembro de 2024, pela prática, em 18 de Junho de 2021, de um crime de falsificação de documento, e em 21 de Junho de 2021, de um crime de burla, na pena única, resultante de cúmulo jurídico, de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período; e
11) Por sentença de 2 de Dezembro de 2024, proferida no Processo Comum (Tribunal Singular) nº ... do Juízo de Competência Genérica da Lousã - Juiz 1, transitada em julgado em 15 de Janeiro de 2025, pela prática, em 3 de Março de 2021, de um crime de falsificação de documento, na pena de 6 (seis) meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, com regime de prova.
44. O arguido BB tem actualmente 27 anos de idade e tinha à data da prática dos factos em causa nos presentes autos 23 anos de idade.
45. É solteiro.
46. Estudou até ao 12º ano de escolaridade e ao abrigo do Programa Erasmus esteve na Grécia durante 3 meses.
47. Começou a trabalhar em 2017, num centro de desmantelamento de veículos automóveis.
48. Posteriormente, explorou um café em ..., durante 1 ano.
49. Mais tarde, ficou desempregado, durante cerca de 3 anos.
50. Entre Dezembro de 2022 e Julho de 2024 prestou serviços, em regime informal, numa empresa de transportes, como motorista de viaturas pesadas, tendo sido dispensado por revelar baixa assiduidade laboral.
51. Por outro lado, entre Agosto e Novembro de 2024, trabalhou como empregado de balcão num café em ..., voltando depois a prestar serviços como motorista de pesados.
52. Desde sensivelmente 2018 e à data dos factos em causa neste processo, o arguido viveu em condições de grande instabilidade pessoal, habitacional e profissional, partilhando habitação com amigos em diversos locais, geograficamente dispersos pelo território nacional.
53. Esta situação foi originada por divergências no relacionamento com os seus progenitores.
54. Desde Setembro de 2022 e actualmente o arguido reintegra o seu agregado familiar de origem, com os seus pais e uma irmã mais nova.
55. À data dos factos aqui em causa, o arguido não trabalhava.
56. Tem dívidas fiscais, encargos relacionados com outros processos judiciais e dívidas financeiras decorrentes de um empréstimo contraído para exploração de um café.
57. Conta ainda com o apoio dos seus pais.
58. Presta serviços como motorista de pesados, passando a maior parte dos dias da semana no estrangeiro.
2. Factos não provados
Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa, designadamente o que a seguir se enuncia:
1. Que o valor acordado entre DD e os arguidos para a venda do automóvel de matrícula ..-AZ-.. fosse de € 7.700 (Sete mil e setecentos Euros).
3. Motivação da convicção do Tribunal
O Tribunal formou a sua convicção conjugando todos os meios de prova produzidos e examinados em audiência de julgamento, apreciando-os criticamente e à luz das regras da experiência comum.
Revelou-se determinante o depoimento de DD, filho da demandante que anunciou a venda do carro, estabeleceu o preço, contactou com os arguidos e lhes entregou a viatura, depois de receber um documento que percepcionou como sendo comprovativo da realização de uma transferência no valor acordado para a sua conta bancária.
Começou por referir que anunciou a venda em diversas plataformas, concretamente, no OLX, no Marketplace do Facebook e no Custo Justo, indicando o preço de € 8.000 ou € 8.500.
Afirmou que primeiro foi contactado por Whatsapp pelos arguidos, os quais se mostraram interessados e queriam ver o carro. Explicou que o negócio veio a concretizar-se numa sexta-feira. Mais adiante, explicou que foi nessa sexta-feira que entregou o carro aos arguidos.
Indicou que guardou o contacto telefónico do arguido BB (...76).
Referiu que combinaram encontrar-se na Estação do Metro .... Nesse local, apresentou-se o arguido BB como BB (o nome completo desse arguido é BB), sendo o outro arguido AA. Mencionou que a pessoa que o contacto disse que vinha da zona de Vila Real (como consta das mensagens trocadas).
Asseverou que a dada altura dos contactos com vista à venda do carro, os arguidos lhe enviaram um documento que comprovaria - segundo a testemunha entendeu - uma transferência bancária.
DD disse ter estranhado o facto de a transferência ser no valor de € 7.700, quando tinha combinado o preço de € 7.500 (transferiram um valor superior ao acordado). Tendo interpelado os arguidos a esse respeito, disseram-lhe, já no Cartório Notarial, que a quantia sobrante se destinava ao pagamento das despesas do registo e do combustível abastecido. Efectivamente, numa das mensagens de fls. 102 consta a referência a € 7.500, embora noutras mensagens DD tivesse referido € 7.700, enquanto estava a negociar.
Esta testemunha não confirmou a disponibilidade efectiva do saldo da sua conta, tendo acreditado que o documento que lhe foi enviado atestaria a realização da transferência.
Acrescentou que a aquisição do veículo foi registada em nome do arguido AA porque o arguido BB lhe disse “que não lhe dava jeito” que o carro ficasse registado em seu nome.
Sendo-lhe exibido o teor de fls. 7, confirmou ser esse o documento que lhe foi enviado relativo à alegada transferência bancária; por outro lado, perante as mensagens de fls. 90 a 103, disse terem sido essas as mensagens que trocou no Whatsapp; em face dos fotogramas de fls. 206 (extraídos de imagens de videovigilância num posto de abastecimento de combustíveis), reconheceu inequivocamente os arguidos como tendo sido as pessoas com quem contactara; precisou que no fotograma superior reconhecia o arguido BB dentro do carro e o arguido AA a sair da viatura; por último, sendo-lhe mostradas as fotografias de fls. 210 e 218, reconheceu o arguido AA e o arguido BB, respectivamente, dizendo quando a esta última fotografia “claramente o BB”.
Continuando o seu depoimento, DD recordou-se que confrontado com a falta de realização da transferência, o arguido BB disse que o seu pai pagaria o valor em causa, em numerário ou em depósito. Dessa vez, combinaram encontrar-se no MacDonald's da Maia, mas BB não compareceu.
Mais tarde, enviou um email aos arguidos, mas não obteve resposta.
Contactou uma empresa denominada B... que aparecia no endereço de correio electrónico, tendo-lhe sido dito que de nada sabiam. DD apercebeu-se, entretanto, que o endereço continha a palavra “servicos" em vez de “servico”.
As declarações da demandante, CC foram, em todos os aspectos essenciais, coincidentes com o depoimento de DD.
A demandante começou por explicar que foi o seu filho quem tratou de vender o carro que estava registado em seu nome.
Indicou que depois de verem o carro, as duas pessoas voltaram e confirmaram o seu interesse.
Também referiu que foi enviado um documento que comprovaria a realização de uma transferência bancária no valor de € 7.700.
A própria nunca esteve com os arguidos, mas uma vez falou ao telemóvel com o arguido BB.
O veículo mencionado na acusação veio a ser vendido, pouco tempo depois, a EE, por intermédio de FF. Ora, essa duas pessoas também foram inquiridas em audiência de julgamento.
EE declarou ter comprado o carro a FF (o veículo nunca esteve registado em nome desta última), explicando que FF, habitualmente, vende carros.
Disse ter comprado a viatura por € 6.000, tendo efectuado o pagamento em numerário.
Mais referiu que quando o requerimento para a transferência do registo automóvel lhe foi exibido, tal documento já se encontrava assinado pelo vendedor nesse negócio (o aqui arguido AA).
Quanto ao destino do veículo, primeiro disse que o vendeu, mas logo a seguir disse que o entregou de novo a FF.
Por seu turno, FF afirmou que comprou o carro para a sua filha e que a pessoa que lhe vendeu a viatura foi o arguido BB (ao qual se referiu como BB), não expressando quaisquer dúvidas a esse respeito.
Acrescentou que esse arguido já anteriormente lhe tinha vendido um carro, de marca BMW.
FF também afirmou que quando lhe vendeu o carro, o arguido BB estava com outra pessoa. Mais adiante, no seu depoimento, esta testemunha disse que se tratava do arguido AA (a quem se referiu como AA, tratando-se do seu segundo nome). Indicou que “ele estava com o BB no momento do negócio”.
Por outro lado, mencionou que vendeu o carro a EE por € 5.000 ou € 5.500.
Questionada com mais detalhe sobre esse negócio, indicou que entregou um Golf GTD e dinheiro, entre € 3.000 e € 4.000.
Sendo-lhe exibidas as fotografias de fls. 210 e 218, identificou os arguidos AA e BB, respectivamente. FF disse que já conhecia perfeitamente o arguido BB e perante a fotografia de fls. 218 afirmou que se tratava de “BB de certeza”.
Os arguidos faltaram à audiência de julgamento, não tendo sido cumpridos os mandados de detenção emitidos para a sua apresentação em juízo. Essa circunstância não indicia a sua culpabilidade, nem aumenta o princípio da presunção de inocência, sendo neutra ao nível da apreciação da prova.
A par das declarações da demandante e dos depoimentos das testemunhas, o Tribunal valorou os documentos constantes do processo, de entre os quais se destacam os seguintes:
- Auto de denúncia (fls. 3 e 4): em 1 de Setembro de 2020, CC relatou à PSP (Esquadra ...) que no dia 21 de Agosto de 2020 o ora arguido BB a contactou para comprar o veículo de matrícula ..-AZ-.., tendo-se apresentado ao filho da então denunciante, DD, na companhia do também arguido AA; mais consta desse auto que CC relatou à Polícia que foi enviado um documento que alegadamente comprovaria a realização de uma transferência bancária no valor de € 7.700; consta ainda desse auto de denúncia que em 26 de Agosto de 2020, interpelado na sequência da omissão da transferência alegadamente documentada, BB anunciou que iria realizar nova transferência e depois que iria proceder ao pagamento do valor em causa em numerário, o que não fez;
- Cópia do requerimento de registo automóvel de 21 de Agosto de 2021 (fls. 6 e v): foi inscrita nessa data a venda do veículo de matrícula ..-AZ-.., por parte da ora demandante a favor do agora arguido AA;
- Documento relativo à alegada transferência bancária (fls. 7);
- Aditamento ao auto de notícia (fs. 17 e 18): em 15 de Setembro de 2020, DD informou a GNR (Posto ..., ...) que o veículo em causa estava a ser reparado na oficina C...; nessa data, EE referiu que era o novo proprietário do veículo; o veículo em apreço foi cautelarmente apreendido;
- Auto de apreensão do veículo de matrícula ..-AZ-.. (fls. 19);
- Cópia do requerimento de registo automóvel de 31 de Agosto de 2020 (fls. 20 e v): reporta-se à venda do veículo por parte do ora arguido AA a EE;
- Dados do registo de veículo (fls. 36 a 40): no que interessa para estes autos, a aquisição do veículo de matrícula ..-AZ-.. foi registada em 3 de Março de 2020 a favor da ora demandante, em 21 de Agosto de 2020 a favor do ora arguido AA e em 7 de Setembro de 2020 a favor de EE;
- Print screens das mensagens trocadas por Whatsapp entre DD (filho da demandante) e o arguido BB (fls. 90 a 103): de entre essas mensagens, no que ora interessa, constam as referências ao preço estipulado e às características específicas do veículo;
- Auto de visionamento de fotogramas no âmbito do Inquérito nº ... (fls. 202 a 208): no dia 22 de Agosto de 2020 (dia seguinte ao dos factos em causa neste processo), foi registada pelo sistema de videovigilância de um posto de abastecimento de combustíveis sito na Estrada Nacional nº ...06, em ..., ..., uma situação de abastecimento de combustível sem pagamento; e
- Fotografias dos arguidos (fls. 210 e 218, para além dos fotogramas atrás mencionados).
Aqui chegados, é tempo de expormos uma síntese da apreciação crítica dos meios de prova que em audiência se produziram e examinaram.
O Tribunal ficou convencido, para além de qualquer dúvida, de que os factos ocorreram tal como na acusação foram descritos e que foram os arguidos os seus autores.
Como já se adiantou, foi determinante o depoimento de DD, que contou o que aconteceu, reportando-se a todos os aspectos do objecto do processo e recordando-se dos pormenores. Foi confirmado pelas declarações da demandante, CC.
DD e CC relataram os factos de maneira lógica, racional, conforme às regras da experiência comum, tendo sido verosímeis no seu relato. Mantiveram-se firmes às várias instâncias, confirmando a dinâmica dos factos. As declarações da demandante e o depoimento de DD foram assertivos, peremptórios e coerentes.
Ademais, não mostraram qualquer outro interesse que não fosse o da descoberta da verdade.
Por todos esses motivos, foram plenamente convincentes.
Quer DD, quer FF, identificaram de forma inequívoca os arguidos.
Note-se igualmente que logo quando foi apresentada a queixa que esteve na origem dos presentes autos, ambos os arguidos foram cabalmente identificados.
No que respeita ao arguido AA, acresce a circunstância de ser o seu nome que consta dos requerimentos para transferência do registo de propriedade do automóvel, num caso como sendo a pessoa que o comprou à demandante e no outro caso como sendo a pessoa que, por seu turno, o vendeu a EE.
Por outro lado, no que concerne ao arguido BB, cumpre recordar que o mesmo foi facilmente identificado nas fotografias, quer pela testemunha DD (que disse “claramente o BB), quer pela testemunha FF (que afirmou “BB de certeza”).
Não ficaram, pois, quaisquer dúvidas de que os factos ocorreram tal como o Ministério Público e a demandante relataram (na acusação e no pedido de indemnização civil, respectivamente) e que foram os arguidos os seus autores, em comparticipação, ao abrigo de uma decisão conjunta e em execução também conjunta dos factos.
Decorre de quanto se expôs que a matéria de facto aduzida na acusação e no pedido de indemnização civil ficou provada quase na íntegra.
Apenas não ficou assente que o valor acordado entre DD e os arguidos para a venda do automóvel de matrícula ..-AZ-.. fosse de € 7.700. Esse foi o valor que os arguidos fizeram constar do documento que forjaram e enviaram a DD, mas o preço estipulado foi, como vimos, de € 7.500.
Recorde-se que DD disse ter estranhado o facto de a transferência ser no valor de € 7.700, quando tinha combinado o preço de € 7.500 (transferiram um valor superior ao acordado). Tendo interpelado os arguidos a esse respeito, disseram-lhe, já no Cartório Notarial, que a quantia sobrante se destinava ao pagamento das despesas do registo e do combustível abastecido. Efectivamente, numa das mensagens de fls. 102 consta a referência a € 7.500, embora noutras mensagens DD tivesse referido € 7.700, enquanto estava a negociar.
As outras condenações dos arguidos foram aferidas pela consulta dos mais recentes certificados de registo criminal.
Finalmente, as condições pessoais e sócio-económicas dos arguidos, bem como os dados relativos ao seu percurso de vida e condições de socialização, foram apurados com base nos relatórios sociais (quanto ao arguido AA, datado de 3 de Setembro de 2024, elaborado no âmbito do Processo nº 734/21.6JALRA e remetido a este processo, porque o arguido não contactou os serviços de reinserção social para elaboração de relatório neste processo; e quanto ao arguido BB, datado de 2 de Janeiro de 2025, elaborado no âmbito dos presentes autos).
B) DE DIREITO
(…)
2. Determinação das medidas concretas das penas
Ao crime de burla qualificada corresponde pena de prisão até 5 (cinco) anos ou pena de multa até 600 (seiscentos) dias, nos termos do disposto no artº 218º, nº 1, do Código Penal; por outro lado, ao crime de falsificação de documento corresponde pena de prisão até 3 (três) anos ou pena de multa, nos termos do artº 256º, nº 1, do Código Penal.
Perante a alternatividade, em abstracto, das sanções a aplicar, a primeira tarefa consiste na escolha da natureza das pena.
Sobre esta matéria, rege o artº 70º do Código Penal, nos termos do qual “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Ora, as finalidades das penas encontram-se previstas no artº 40º, nº 1, do Código Penal. Nos termos deste preceito legal, “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de vens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
As penas são aplicadas, pois, por um lado, para reafirmar, perante a comunidade, a manutenção da confiança na validade das normas jurídicas que, com a prática do crime, foram infringidas, com vista a prevenir, ao nível societário, a prática de novos crimes, do mesmo ou de outro tipo (prevenção geral positiva ou de integração); por outro lado, as sanções penais são aplicadas para reintegrar o agente na sociedade, afastando-o, por essa via, da prática de outros delitos (prevenção especial positiva ou de ressocialização).
No caso em apreço, são muito altas as exigências de prevenção geral, tendo em conta a elevada frequência dos crimes patrimoniais. Na verdade, consultadas as estatísticas oficiais mais recentes disponíveis, verifica-se que em Portugal, pela prática de crimes contra o património em geral (tais como a burla, a burla informática e o abuso de cartão) foram condenadas:
- Em 2021, 995 pessoas;
- Em 2022, 1.003 pessoas; e
- Em 2023, 1.149 pessoas
(https://estatisticas.justica.gov.pt/sites/siej/pt-pt/Paginas/Condenados-em-processos-crime-nos-tribunais-judiciais-de-1-instancia.aspx).
No destaque estatístico anual publicado em Março de 2024, referente aos crimes registados pelas autoridades policiais em 2023, consta a referência destacada aos crimes contra o património, os quais representaram cerca de 51% do total, perfazendo 189.657 crimes
(https://estatisticas.justica.gov.pt/sites/siej/pt-pt/Destaques/20240328_D92_CrimesRegistados_2023.pdf).
Também os crimes de falsificação de documento são bastante frequentes, tendo sido condenadas, em Portugal:
- Em 2021, 804 pessoas;
- Em 2022, 936 pessoas; e
- Em 2023, 726 pessoas.
A situação é ainda mais adversa, neste caso concreto, em relação a ambos os arguidos, ao nível da prevenção especial, porquanto os arguidos já contam com um número objectivamente muito elevado de condenações, designadamente, por crimes de burla e de falsificação de documento. Com efeito, analisados com detalhes os registos criminais dos arguidos, expressos na lista dos factos provados, verifica-se o seguinte:
- O arguido AA já foi condenado, ao todo, em 10 (dez) ocasiões, pela prática de 14 (catorze) crimes, designadamente, 2 (dois) de burla e outros 2 (dois) de falsificação de documento; e
- O arguido BB já foi condenado, ao todo, em 11 (onze) ocasiões, pela prática de 18 (dezoito) crimes, designadamente, 9 (nove) crimes de burla e 8 (oito) crimes de falsificação de documento.
Embora as condenações pelos crimes atrás referidos (salvo, quanto ao arguido AA, em relação a um dos crimes de condução sem habilitação legal) tivessem ficado definitivas depois da data da prática dos factos em causa nos presentes autos (21 de Agosto de 2020), é inequívoca a propensão muito elevada dos arguidos para a prática de crimes, designadamente, dos tipos legais em causa neste processo (burla e falsificação de documento).
Perante este quadro de circunstâncias, a aplicação de penas de multa não realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que deverão ser aplicadas penas privativas da liberdade.
Conforme se enunciou na lista dos factos provados, o arguido AA tinha à data da prática dos factos aqui em causa 19 anos de idade, equacionando-se, por isso, a aplicação do regime especial para jovens, que prevê uma atenuação especial da pena. Com efeito, o artº 4º do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, estatui que “Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal [actualmente, artºs 72º e 73º], quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Refira-se desde já que esta atenuação não é automática (como sucede com a punição do crime na forma tentada, nos termos previstos no artº 23º, nº 2, do Código Penal), exigindo a verificação, em concreto, de motivos sérios, ponderosos, para que dessa atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Vale a pena percorrer a jurisprudência publicada pertinente e mais actualizada sobre esta questão:
- Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 9 de Abril de 2018 (Processo nº 1069/16.1JABRG.G1): “O direito penal dos jovens surge como uma categoria própria, envolvendo um ciclo de vida, referente a um período de latência social, de descompromisso com a relação escolar, familiar e profissional, com um potencial de delinquência, em moldes efémeros, sob o signo de capacidade de mutação e regressão na fase de mais avançada idade. Para realizar o juízo de prognose sobre o desempenho futuro da personalidade do jovem, impõe-se ponderar, numa avaliação global dos factos apurados no caso concreto, a natureza e modo de execução do crime, a personalidade do arguido, a sua conduta anterior e posterior ao facto, bem como as suas condições de vida, tudo de forma a averiguar se a moldura penal do crime em questão é ou não excessiva tendo em vista os fins de socialização do jovem condenado. Porém, esse juízo sobre a existência de sérias razões para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado reverte mais às condições pessoais e de carácter deste (condições de vida, familiares, educação, inserção e prognose sobre o desempenho da personalidade) do que à gravidade das consequências do facto. Mas, mesmo não partindo da gravidade dos factos, o juízo sobre as vantagens para a reinserção social do arguido não pode olvidar a refracção de duplo sentido da personalidade para os factos e destes para aquela”;
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 2023 (Processo nº 691/22.1JAPRT.S1): “A atenuação especial da pena nos termos do artº 4º do Decreto-Lei nº 401/82 é de conhecimento oficioso, mas não é de aplicação obrigatória e não opera automaticamente; trata-se de um poder-dever vinculado, sendo de aplicar sempre que procedam sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado”; e
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Dezembro de 2023 (Processo nº 710/22.1PEAMD.L1.S1): “Ao requisito formal da idade previsto no artigo 1º, nº 2, do DL 401/82, de 23/09, tem de acrescer o pressuposto material de verificação de «sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado» (art. 4º). Pressuposto material que só caso a caso se averiguará tendo em conta necessariamente as circunstâncias do caso concreto, o grau da ilicitude e da culpa, todo o circunstancialismo que sustenta, ou não, uma atenuação especial da pena. A procedência da aplicação há de assentar em demonstrados factos positivos, que induzam as «sérias razões», isto é, a demonstração de circunstâncias que, globalmente consideradas, inculquem no julgador esse juízo seguro de que o arguido beneficiará, na sua reinserção social, dessa atenuação”.
No caso concreto, cotejada de novo a factualidade provada, há que reconhecer a inexistência de elementos que, positivamente, apontem para uma melhor reinserção do arguido AA através de uma atenuação especial das penas logo ao nível da definição das respectivas molduras penais aplicáveis, sem prejuízo de, naturalmente, a idade desse arguido à data dos factos (como actualmente) merecer adequada ponderação na graduação da medida concreta das penas.
Recorde-se que o mencionado arguido revela pouca consistência a nível profissional, com vários períodos de desemprego, subsistindo sobretudo com ajudas de amigos e conhecidos. Além disso, no âmbito dos presentes autos, não foi possível estabelecer contacto com o arguido AA para a elaboração do relatório social nesta sede, não tendo o mencionado arguido indicado o seu paradeiro.
Retomando as considerações jurisprudenciais atrás citadas, diremos que os elementos que se extraem da natureza e do modo de execução do crime apontam no sentido contrário ao da justificação de uma especial atenuação da moldura sancionatória a ter em conta.
Ademais, o comportamento do arguido anterior e posterior aos factos e a sua personalidade, manifestada no seu registo criminal, também desaconselham a que se proceda no plano da definição da moldura abstracta a uma atenuação particular.
Sopesando todas estas circunstâncias, não existem razões (sérias, no dizer da lei) para concluir que da atenuação resultassem vantagens efectivas para a reinserção social do arguido AA com uma atenuação especial das penas ao nível da definição das molduras penais aplicáveis.
Por estes motivos, as penas a aplicar ao arguido AA não devem ser especialmente atenuadas.
Escolhida a natureza das sanções a aplicar, importa proceder à graduação das respectivas medidas concretas.
Em conformidade com o que atrás se expôs, são as seguintes as molduras penais abstractas aplicáveis ao caso em apreço:
- Quanto ao crime de burla qualificada:
Limite mínimo: pena de 1 (um) mês de prisão (regra supletiva do artº 41º, nº 1, do Código Penal);
Limite máximo: pena de 5 (cinco) anos de prisão (artº 218º, nº 1, do Código Penal);
- Quanto ao crime de falsificação de documento:
Limite mínimo: pena de 1 (um) mês de prisão (regra supletiva do artº 41º, nº 1, do Código Penal);
Limite máximo: pena de 3 (três) anos de prisão (artº 256º, nº 1, do Código Penal).
Avancemos para a graduação das penas.
Dissemos já que o artº 40º, nº 1, do Código Penal estatui que “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
Acrescentamos agora que nos termos do nº 2 do citado preceito legal, “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, conforme dispõe o artº 71º, nº 1, do Código Penal.
Prevenção e culpa são, assim, os dois factores gerais de determinação da medida concreta da pena.
FIGUEIREDO DIAS assinala que “As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa” (Direito Penal Português - Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas - Editorial Notícias, 1993, p. 227).
O patamar mínimo a considerar corresponde ao nível abaixo do qual a comunidade jurídica não sente suficiente e eficazmente protegido o bem jurídico que foi violado com a prática do crime em questão, atendendo-se ao factor da prevenção geral positiva. Uma das finalidades da aplicação de penas consiste, pois, como já se adiantou, na reafirmação perante a comunidade da manutenção da confiança na validade das normas jurídicas que, com a prática do crime, foram infringidas, com vista a prevenir, ao nível societário, a prática de novos crimes, do mesmo ou de outros tipos. A este respeito, FIGUEIREDO DIAS salienta que “[…] primordialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto […] protecção de bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida” (op. cit., pp. 227-228).
Por outro lado, o nível máximo é fornecido pelo grau de culpa, já que esta, constituindo o fundamento ético e jurídico da aplicação das penas, representa também o seu máximo inultrapassável, como explicita o artº 40º, nº 2, do Código Penal. A este propósito, o Autor atrás indicado destaca que a verdadeira função da culpa, na doutrina da medida da pena “reside, efectivamente, numa incondicional proibição de excesso: a culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas” (idem, pp. 229-230).
Finalmente, a medida concreta da pena deve ser encontrada atendendo às exigências de prevenção especial que o caso reclame. Quanto a este factor, uma das finalidades das penas, igualmente atrás aludida, consiste na reintegração do agente do crime na sociedade, afastando-o, por essa via, da prática de outros delitos. Sobre o contributo da prevenção especial na determinação da medida concreta da pena, FIGUEIREDO DIAS remata: “Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração - entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos -, podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena” (idem, pp. 230-231).
Sobre a relevância e a articulação da prevenção e da culpa na determinação da medida concreta da pena, pode consultar-se, com muito interesse, na doutrina, ANABELA MIRANDA RODRIGUES, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995, maxime p. 312, e O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 12 (Abril/Junho de 2002), bem como MARIA JOÃO ANTUNES, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2013, pp. 40-44.
O Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 11 de Fevereiro de 2021 (Processo nº 762/19.1GBAGD.P1.S1), expendeu as seguintes considerações: “Em síntese: a determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização, de harmonia com o disposto com os artigos citados - 40º e 71º -, deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente”.
Tendo presentes estas considerações de prevenção e culpa, na tarefa de determinação da medida concreta das penas, o Tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do arguido e contra ele, nos termos do artº 71º, nº 2, do Código Penal.
No caso concreto, importa ponderar os factores de determinação da medida concreta da pena que a seguir se indicam.
As exigências de prevenção geral são, objectivamente, muito altas, perante a elevada frequência dos crimes em causa, nos termos atrás expostos.
No que se reporta aos factores de determinação das medidas concretas das penas relacionados com a culpa, os arguidos agiram com dolo directo. Essa é a modalidade mais frequente de comissão dos crimes em causa nestes autos, mas quanto ao crime de burla qualificada importa referir que foram diversos os artifícios usados - incluindo, para além da elaboração de um documento falso, a existência de contactos em mensagens e presencialmente - circunstância expressiva da persistência da vontade criminosa.
Quanto à prevenção especial, as exigências são exponencialmente altas, pois os arguidos já foram condenados nos seguintes termos:
- No caso do arguido AA: em dez ocasiões, pela prática de catorze crimes, concretamente, seis crimes de condução sem habilitação legal, dois crimes de falsificação de documento, dois crimes de burla, um crime de falsas declarações, um crime de abuso de confiança agravado, um crime de acesso ilegítimo e um crime de burla informática; e
- No caso do arguido BB: em onze condenações, pela prática de dezoito crimes, concretamente, nove crimes de burla, oito crimes de falsificação de documento e um crime de detenção de arma proibida.
Não se olvida que quase todas as condenações em apreço (salvo, quanto ao arguido AA, uma das condenações pelo crime de condução sem habilitação legal) ficaram definitivas depois da data dos factos aqui em causa (21 de Agosto de 2020), mas as sucessivas condenações dos arguidos expressam, com clareza, uma propensão muito elevada para a prática de crimes, designadamente, de feição patrimonial.
Dentro dos tipos legais dos crimes praticados, os factos revelam um grau de ilicitude relativamente elevado e um modo de execução com relativa sofisticação, tendo em conta a pluralidade de actos tendentes a enganar DD para que este lhes entregasse um automóvel sem pagarem o respectivo preço (sucessivos contactos, elaboração e envio de um documento falso, encontros presenciais). Por outro lado, o valor do prejuízo causado, no patamar correspondente à burla qualificada do nº 1 do artº 218º (valor superior a € 5.100, mas não superior a € 20.400 - cfr. artºs 202º, als. a) e b), e 218º, nºs 1 e 2, al. a), do Código Penal), situou-se mais próximo do montante limiar do patamar da agravação correspondente (€ 7.500).
Ao nível do modo de execução, cumpre referir que não se provou que o arguido tivesse arrombado portas, estroncado fechaduras ou partido vidros do carro (nem, aliás, desses factos vinha acusado).
Importa ainda ter presentes as circunstâncias atinentes às condições pessoais e sócio-económicas do arguido e ao seu percurso de vida, destacando-se as seguintes circunstâncias (para além dos dados já apreciados):
- Quanto ao arguido AA:
Tem actualmente 24 anos de idade e tinha à data da prática dos factos em causa nos presentes autos 19 anos de idade (é neste ponto que releva a sua juventude);
Esteve institucionalizado entre os 8 e os 18 anos de idade;
A determinada altura, começou a consumir produtos estupefacientes, vindo mais tarde a ser tratado numa comunidade terapêutica;
Desde 2019, o arguido reside junto com conhecidos e amigos, no Norte e no Sul do País, apresentando forte mobilidade residencial;
Entre 2019 e 2020, esteve internado num centro de acolhimento e formação de jovens, mas revelou dificuldades na aquisição de competências para manter actividades estruturadas; e
Revela pouca consistência a nível profissional, com vários períodos de desemprego, subsistindo sobretudo com ajudas de amigos e conhecidos;
- Quanto ao arguido BB:
Tem actualmente 27 anos de idade e tinha à data da prática dos factos em causa nos presentes autos 23 anos de idade;
Estudou até ao 12º ano de escolaridade e ao abrigo do Programa Erasmus esteve na Grécia durante 3 meses;
Começou a trabalhar em 2017, num centro de desmantelamento de veículos automóveis;
Posteriormente, explorou um café em ..., durante 1 ano;
Mais tarde, ficou desempregado, durante cerca de 3 anos;
Entre Dezembro de 2022 e Julho de 2024 prestou serviços, em regime informal, numa empresa de transportes, como motorista de viaturas pesadas, tendo sido dispensado por revelar baixa assiduidade laboral;
Por outro lado, entre Agosto e Novembro de 2024, trabalhou como empregado de balcão num café em ..., voltando depois a prestar serviços como motorista de pesados;
Desde sensivelmente 2018 e à data dos factos em causa neste processo, o arguido viveu em condições de grande instabilidade pessoal, habitacional e profissional, partilhando habitação com amigos em diversos locais, geograficamente dispersos pelo território nacional;
Desde Setembro de 2022 e actualmente o arguido reintegra o seu agregado familiar de origem, com os seus pais e uma irmã mais nova;
À data dos factos aqui em causa, o arguido não trabalhava; e
Presta serviços como motorista de pesados, passando a maior parte dos dias da semana no estrangeiro.
O arguido BB tem um registo criminal com mais condenações por burlas e falsificações de documento do que o arguido AA (no caso do arguido BB 9 burlas e 8 falsificações; e no caso do arguido AA 2 burlas, 1 burla informática e uma falsificação de documento).
Cumpre salientar, por último, que apesar de os crimes em causa se encontrarem numa relação de concurso efectivo de infracções, o crime de falsificação apresentou-se marcadamente como instrumental do crime de burla qualificada.
Tudo visto e ponderado, consideram-se necessárias, suficientes, adequadas e proporcionais as seguintes penas:
- Relativamente ao arguido AA:
Pelo crime de burla qualificada: pena de 2 (dois) anos de prisão;
Pelo crime de falsificação de documento: pena de 6 (seis) meses de prisão;
- Relativamente ao arguido BB:
Pelo crime de burla qualificada: pena de 3 (três) anos de prisão;
Pelo crime de falsificação de documento: pena de 9 (nove) meses de prisão.
Como atrás se referiu, os dois crimes cada arguido praticou, em co-autoria - um dos quais de burla qualificada e o outro de falsificação de documento - encontram-se numa relação de concurso efectivo de infracções, devendo por isso ser aplicada uma pena única.
Com efeito, nos termos do disposto no artº 77º, nº 1, do Código Penal, “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena”, acrescentando esse preceito legal que “Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
De acordo com o disposto no artº 77º, nº 2, do Código Penal, a moldura penal do concurso tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas em concurso.
Assim, a moldura do concurso de crimes é a seguinte:
- Relativamente ao arguido AA:
Limite mínimo: pena de 2 (dois) anos de prisão (pena parcelar mais elevada);
Limite máximo: pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (2 anos + 6 meses);
- Relativamente ao arguido BB:
Limite mínimo: pena de 3 (três) anos de prisão (pena parcelar mais elevada);
Limite máximo: pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão (3 anos + 9 meses).
Nesta matéria, como explicita FIGUEIREDO DIAS, “Tudo deve passar-se […] como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta” (op. cit., p. 291).
Em acórdão de 26 de Março de 2019 (Processo nº 48/13.5 JBLSB.E1), foram adiantadas no Tribunal da Relação de Évora as seguintes considerações: “Em sede de cúmulo jurídico de penas, o que essencialmente releva é a visão de conjunto. A visão individual de cada facto deve esbater-se perante a visão de conjunto, pois só esta permitirá correlacionar os factos entre si em ordem à verificação de uma verdadeira tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade, a primeira afirmando-se como verdadeiro reflexo de uma personalidade que optou decididamente pela senda do crime e a segunda a reflectir essencialmente uma resposta conjuntural a condições de vida mais adversas, a um circunstancialismo mais propício ao cometimento dos crimes, ou a qualquer outro estímulo exógeno”.
O Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 3 de Fevereiro de 2021 (Processo nº 1473/19.3S6LSB.S1), expressou o seguinte: “A medida da pena conjunta deve definir-se entre um mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e um máximo consentido pela culpa do agente. Em sede de cúmulo jurídico a medida concreta da pena única do concurso de crimes dentro da moldura abstracta aplicável, constrói-se a partir das penas aplicadas aos diversos crimes e é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente.
À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detectar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente - exigências de prevenção especial de socialização”.
Não há, nesta sede, regras puramente aritméticas ou fórmulas simplesmente matemáticas, sem prejuízo da consideração, a título indicativo, de uma determinada parcela da soma das penas restantes para além da pena parcelar mais elevada.
No caso concreto, está em causa a aplicação, a cada arguido, de uma pena única correspondente à prática de dois crimes, um dos quais de burla qualificada e o outro de falsificação de documento.
Os delitos foram cometidos no mesmo dia, em sequência, tendo o crime de falsificação de documento sido neste caso concreto, como já adiantámos, claramente instrumental em relação ao crime de burla qualificada.
O arguido AA tem um percurso de vida marcado por forte mobilidade residencial e fraca consistência profissional. Desde 2019, reside junto com conhecidos e amigos, no Norte e no Sul do País. Entre 2019 e 2020, esteve internado num centro de acolhimento e formação de jovens, mas revelou dificuldades na aquisição de competências para manter actividades estruturadas. Subsistia sobretudo com ajudas de amigos e conhecidos.
Por seu turno, o arguido BB desde sensivelmente 2018 e à data dos factos em causa neste processo, viveu em condições de grande instabilidade pessoal, habitacional e profissional, partilhando habitação com amigos em diversos locais, geograficamente dispersos pelo território nacional. À data dos factos aqui em causa, não trabalhava. Presta serviços como motorista de pesados.
Os actos que os arguidos praticaram em 21 de Agosto de 2020 integram-se nos mesmos tipos legais de crimes pelos quais foram, entretanto, condenados.
Na verdade, o arguido AA também cometeu factos integrantes de crimes de burla em 21 de Junho de 2021 e em 19 de Agosto de 2021 e integrantes de crimes de falsificação de documento em 2021 e em 21 de Junho de 2021.
Por seu lado, o arguido BB também cometeu factos integrantes de crimes de burla em 6 de Setembro de 2019, em 2020, 23 de Março de 2020, 3 de Março de 2021, 17 de Maio de 2021 (três burlas nessa data), 23 de Maio de 2021, 29 de Maio de 2021, 18 de Junho de 2021 e em Agosto de 2021.
Ao todo, o arguido AA já tem 10 (dez) condenações averbadas no seu registo criminal, pela prática de 14 (catorze) crimes, e o arguido BB já tem 11 (onze) condenações averbadas no seu registo criminal, pela prática de 18 (dezoito) crimes. Ora, como se se salientou no acórdão, já citado, do Tribunal da Relação de Évora de 26 de Março de 2019 (Processo nº 48/13.5JBLSB.E1), “As condenações não incluídas no cúmulo relevam enquanto factores demonstrativos do percurso criminal do delinquente, com óbvio interesse para a correcta apreensão da evolução da sua personalidade, nomeadamente, quanto à sua propensão criminosa, sendo elemento indispensável para a apreciação das exigências de prevenção na vertente da prevenção especial”.
Estes dados, ponderados no seu conjunto, são expressivos, em concreto, de uma propensão muito elevada para a prática de actos ilícitos, particularmente, crimes patrimoniais.
Refira-se, em contraponto, que um dos crimes (o de falsificação) serviu como meio para a prática do outro crime (o de burla qualificada) sem prejuízo de quanto se referiu, neste caso concreto em relação ao concurso efectivo de crimes.
Tendo presentes estas circunstâncias, bem como todos os factores de determinação da medida concreta das penas, atrás enunciados e para os quais remetemos, brevitatis causa, consideram-se ajustadas as seguintes penas únicas:
- Relativamente ao arguido AA: pena única de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão; e
- Relativamente ao arguido BB: pena única de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
Tratemos, por último, da verificação das condições de aplicação ou não aplicação de uma pena de substituição às sanções privativas da liberdade.
Atentas as medidas concretas da penas em questão, apenas se equaciona a hipótese da suspensão da execução da pena de prisão, ficando arredadas as seguintes hipóteses:
- Cumprimento da pena privativa da liberdade em regime de permanência na habitação, aplicável, em abstracto, a penas não superiores a 2 (dois) anos (artº 43º, nº 1, al. a), do Código Penal);
- Substituição da pena de prisão por multa, aplicável, em abstracto, a penas de prisão não superiores a 1 (um) ano (artº 45º, nº 1, do Código Penal); e
- Substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade, aplicável, em abstracto, a pena de prisão não superiores a 2 (dois) anos (artº 58º, nº 1, do Código Penal).
Vejamos então se a execução das penas de prisão deve ou não ser suspensa.
O artº 50º, nº 1, do Código Penal estatui que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Este preceito convoca, assim, o critério das finalidades da punição, ou seja, dos fins das penas. Conforme atrás explicitámos, estes identificam-se com a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, como explicita o artº 40º, nº 1, do Código Penal. Os fins das penas são relevantes não só no capítulo da determinação da medida concreta da pena, mas também ao nível da ponderação das penas de substituição.
O Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 4 de Janeiro de 2017 (Processo nº 318/15.8 8JELSB) expendeu as seguintes considerações: “Para aplicação da suspensão da execução da pena é necessário, em primeiro lugar, que a pena de suspensão da execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade.
Em segundo lugar, é necessário que o tribunal se convença, face à personalidade do arguido, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, que o facto cometido não está de acordo com essa personalidade e foi simples acidente de percurso, esporádico, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro evitará a repetição de comportamentos delituosos. Certo é que o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do condenado deve ter em consideração, como a letra da lei impõe, a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste”.
Por seu turno, o Tribunal da Relação de Coimbra, em acórdão de 23 de Maio de 2018 (Processo nº 1162/16.0PCCBR.C1), expôs o seguinte: “Pressuposto material da suspensão da execução da pena de prisão é que o tribunal conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido, ou seja, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A prognose exige a valoração conjunta de todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, pois a finalidade político-criminal visada com o instituto da suspensão da pena é o afastamento da prática pelo arguido, no futuro, de novos crimes.
A protecção, o mais eficaz possível, dos bens jurídicos fundamentais, implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, positiva ou de integração, servindo para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal.
A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de actuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes, que reincida”.
Voltemos ao caso concreto.
Referimos já que as exigências de prevenção geral são muito acentuadas, perante a elevada frequência dos crimes patrimoniais, designadamente, dos crimes de burla.
Também resulta dos factos provados que as exigências de prevenção especial não se compadecem com a mera censura dos factos e a ameaça da prisão. Os crimes averbados nos registos criminais dos arguidos, listados no capítulo dos factos provados e já atrás abordados, evidenciam uma propensão muito alta para a prática de crimes de natureza patrimonial.
Acresce, em desfavor da hipótese da suspensão, o facto de o arguido AA apresentar um percurso marcado por forte mobilidade de paradeiros e fraca consistência de trabalho. Recorde-se, ademais, que esse arguido já esteve internado num centro de acolhimento e formação de jovens, mas revelou dificuldades na aquisição de competências para manter actividades estruturadas. Subsistia sobretudo com ajudas de amigos e conhecidos; e quanto ao arguido BB, note-se que o mesmo não trabalhava à data dos factos, vivia em condições de grande instabilidade, designadamente, habitacional e profissional.
Trata-se, pois, de factores adversos à socialização, da responsabilidade dos arguidos.
Perante estas circunstâncias, e sopesando particularmente as condenações entretanto averbadas nos registos criminais, não é possível efectuar um juízo de prognose favorável, em termos tais que se conclua que a censura dos factos e a ameaça da prisão seriam suficientes.
As condenações pelos crimes de burla e falsificação de documento não constavam dos registos criminais dos arguidos à data dos factos, tendo sido posteriores a esses factos, mas agravam mais ainda o perigo de reiteração da actividade criminosa e devem ser ponderadas no momento em que se aprecia a eventual aplicação da pena de substituição consistente na suspensão da execução da pena de prisão. A este respeito, o Tribunal da Relação de Lisboa, em acórdão de 20 de Fevereiro de 2024 (Processo nº 2379/19.1T9PDL.L1-5), expôs as seguintes considerações: “O que o tribunal tem que concluir é se a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Na formulação do aludido prognóstico, di-lo o artº 50º, nº 1, do CP, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto. Por isso, crimes posteriores àquele que constitui o objecto do processo, eventualmente cometidos pelo agente, podem e devem ser tomados em consideração e influenciar negativamente a prognose. Como positivamente a podem influenciar circunstâncias posteriores ao facto, ainda mesmo quando elas tenham sido já tomadas em consideração em sede de medida da pena”.
Neste caso concreto, a substituição das penas privativas da liberdade pela suspensão da respectiva execução não seria suficiente para colmatar as exigências de prevenção atrás explicitadas, particularmente, ao nível da prevenção especial.
A mera censura dos factos e a ameaça da prisão não seriam, pois, suficientes para dissuadir os arguidos de cometerem mais crimes, designadamente, atentatórios do património.
Em conformidade com o exposto, deverão ser aplicadas pena efectivamente privativas da liberdade.
A Lei nº 38-A/2023, de 2 de Agosto, estabeleceu (para além de casos de amnistia) um perdão de penas por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude.
Porém, não beneficiam do perdão, no que ora interessa, os condenados por crimes de burla qualificada, quando cometido através da falsificação de documentos, nos termos do disposto no artº 7º, nº 1, al. b), i), do referido diploma legal.
Assim, ao caso concreto não é aplicável o perdão em apreço.
O artº 8º, nº 2, da Lei nº 5/2008, de 12 de Fevereiro (diploma legal alterado, mais recentemente, pela Lei nº 90/2017, de 22 de Agosto), dispõe que “A recolha de amostra em arguido condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída, com a consequente inserção do respectivo perfil de ADN na base de dados, é sempre ordenada na sentença”.
Esta norma é aplicável no caso vertente ao arguido BB, ao qual será aplicada uma pena única de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
Em caso de condenação por pena de prisão igual ou superior a 3 (três) anos, a recolha de vestígios biológicos e a respectiva inserção na base de dados de perfis de ADN é actualmente obrigatória, não dependendo de ponderação jurisdicional.
A este respeito, podem consultar-se os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 8 de Setembro de 2020 (Processo nº 681/13.5GABRR.L1-5), do Tribunal da Relação de Guimarães de 26 de Fevereiro de 2020 (Processo nº 468/16.3GAPER-A.G1) e de 11 de Maio de 2020 (Processo nº 367/14.3GBGMR-A.G1) e do Tribunal Constitucional de 11 de Maio de 2023 (acórdão nº 240/2023 - Processo nº 175/2022).
3. Apreciação da promoção de declaração de perda de vantagens
O Ministério Público preconizou a declaração de perda das vantagens dos factos ilícitos típicos imputados, ao abrigo do disposto no artº 110º, nº 1, al. b), e nº 6, do Código Penal, promovendo nesse âmbito a condenação dos arguidos a pagarem ao Estado Português a quantia de € 7.700 (Sete mil e setecentos Euros), sem prejuízo dos direitos da ofendida.
O artº 110º, nº 1, do Código Penal dispõe que “São declarados perdidos a favor do Estado:
a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objectos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, directa ou indirectamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem”.
Por seu turno, o nº 4 dispõe que “Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112º-A”.
Por último, nos termos do nº 6 desse preceito, “O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido”.
Esta redacção do artº 110º foi conferida pela Lei nº 30/2017, de 30 de Maio, diploma legal que transpôs para Portugal a Directiva 2014/42/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Abril de 2014 (publicada no Jornal Oficial da União Europeia de 29 de Abril de 2014). Note-se que o artº 4º, nº 1, da referida Directiva estatui que “Os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para permitir a perda, total ou parcial, dos instrumentos e produtos ou dos bens cujo valor corresponda a tais instrumentos ou produtos, sob reserva de uma condenação definitiva por uma infracção penal, que também pode resultar de processo à revelia”.
PEDRO CAEIRO expõe o seguinte sobre o conceito de vantagens para este efeito a que vimos aludindo: “Por «vantagens relacionadas com o crime» entendemos, latamente, os bens que, existindo já à data da prática do crime (de forma a excluir os produtos), passam (ou destinam-se a passar) para a disponibilidade do agente como efeito desse crime, aí se incluindo as recompensas dadas ou prometidas aos agentes de factos ilícitos” (Sentido e função do instituto da perda de vantagens relacionadas com o crime no confronto com outros meios de prevenção da criminalidade reditícia (em especial, os procedimentos de confisco in rem e a criminalização do enriquecimento “ilícito”, separata da Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 21, nº 2, Abril-Junho de 2011, p. 271).
O Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 392/2015, expendeu as seguintes considerações (à luz do artº 111º do Código Penal, na redacção então vigente): “A doutrina tem apontado, como fundamento político-criminal deste regime de perda de vantagens, finalidades preventivas (quer de prevenção geral, quer de prevenção especial) considerando que, ao procurar colocar o arguido na situação patrimonial em que estaria se não tivesse praticado determinado ilícito, subtraindo as vantagens resultantes do mesmo, se visa demonstrar que «o crime não compensa», ideia que é reafirmada «tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual), como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspecto deixe de caber o reflexo da providência ao nível do reforço da vigência da norma (prevenção geral positiva ou de prevenção)» (cfr. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime, Aequitas - Editorial Notícias, 1993, pág. 632). No entanto, além destas finalidades preventivas, a este regime também está subjacente uma necessidade de restauração da ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito vigente. Um Estado de Direito não pode deixar de preocupar-se em reconstituir a situação patrimonial que existia antes de alguém através de condutas ilícitas ter adquirido vantagens patrimoniais indevidas, mesmo que estas não correspondam a um dano de alguém em concreto”.
Acrescentou-se nesse aresto que “Neste regime geral, a perda das vantagens pressupõe a demonstração de que as mesmas foram obtidas, directa ou indirectamente, como resultado da prática de um facto ilícito, ou seja, exige a prova, no processo, da existência de uma relação de conexão entre o facto ilícito criminal concreto e o correspondente proveito patrimonial obtido”
(acórdão acessível no URL
https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20150392.html)
Voltemos ao caso concreto.
Com relevo para esta parte da decisão, ficou provado que os arguidos, depois de se terem apropriado do veículo de matrícula ..-AZ-.., sem terem efectuado o pagamento do valor acordado (€ 7.500), nunca tendo sido, aliás, essa a sua intenção, e de os arguidos inscreverem o registo de propriedade correspondente a favor de um dos arguidos (AA), venderam esse veículo.
Ora, também se apurou que com a referida venda posterior do veículo, os arguidos se apropriaram do valor correspondente, tendo recebido pelo menos a quantia de € 6.000 (Seis mil Euros).
Foi pelo menos essa a vantagem dos arguidos, decorrente da prática dos actos ilícitos típicos.
Ora, como atrás mencionámos, nos termos do disposto no artº 110º, nº 1, do Código Penal, são declaradas perdidas a favor do Estado, no que ora interessa, “As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, directa ou indirectamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem”.
Recorde-se ainda que o nº 4 desse preceito estatui que “Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112º-A”.
Em conformidade com o exposto, como a vantagem atrás indicada não foram apropriada em espécie (o valor da venda posterior do veículo), os arguidos serão condenados a pagar ao Estado Português o montante atrás determinado, sendo nesta medida parcialmente procedente a promoção do Ministério Público.
Como adiante se verá, o valor da procedência do pedido de indemnização civil será de € 7.500, pois foi esse o preço estipulado para a venda do automóvel da demandante, mas o valor da vantagem para os arguidos saldou-se pelo montante de € 6.000, com a venda do veículo. Dito de outro modo, o prejuízo para a demandante foi de € 7.500, mas a vantagem para os arguidos foi, em função do que resulta da matéria assente, de (pelo menos) € 6.000, não tendo necessariamente de ocorrer equivalência entre o prejuízo da ofendida e as vantagens dos co-autores do crime.
(…)
*
III.2
Das nulidades
III.2.1
Da nulidade do julgamento
Refere o recorrente BB que, na sessão da audiência de julgamento de 07.01.2025 não esteve presente. Perante a informação de que estaria doente, veiculada pela sua então defensora, foi proferido despacho no sentido de que se aguardasse a junção de documento comprovativo do alegado impedimento de comparência, iniciando-se a audiência com a audição dos presentes.
Na data designada para a continuação - 21.01.2025 - o Tribunal ordenou a emissão de mandados de detenção para assegurar a presença do recorrente BB na ulterior sessão de 04-02-2025, então agendada.
Refere neste enfoque este recorrente que “apesar de o arguido não ter estado presente, e apesar de a sua presença ser obrigatória - com as exceções consignadas na Lei -, o Tribunal a quo continuou a produção de prova, e só a final determinou a que fossem emitidos os competentes mandados por forma a assegurar a sua comparência”. Emitidos os mandados, “os mesmos não foram cumpridos, tendo chegado aos autos informação por parte do Posto da GNR ... que a morada indicada pelo arguido é dos progenitores, os quais informaram a GNR que o arguido BB já não reside ali, e que não tem conhecimento do paradeiro do mesmo”.
Ainda na ótica deste recorrente, “[s]em prejuízo de tal informação da GNR o Tribunal a quo não determinou quaisquer medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência (…) pelo que o Tribunal a quo tinha conhecimento que o arguido já não residia na morada indicada quando prestou T.I.R. e que a sua - à data - atual morada era desconhecida dos pais (…).”. Adianta ainda o recorrente que “não pôde o arguido/recorrente exercer os seus direitos, apresentar a sua defesa, e, se assim fosse a sua vontade, prestar declarações, que permitiria ao Tribunal a quo decidir certamente de outra forma ou pelo menos com maior segurança, nomeadamente apurando as circunstância de tempo, modo e lugar como foram praticados os factos - e se foram - pelo arguido e ainda, apurar as concreta motivação e as concretas circunstâncias de que depunham a favor e contra o arguido e assim, na posse de tosos elementos necessários, determinasse a concreta pena a aplicar ao arguido, tendo em conta não só as necessidades de prevenção geral, mas particularmente as concretas necessidades de prevenção especial, as quais não resultam só, nem podem resultar apenas, do registo criminal. Acresce que, o Tribunal a quo aprazou, a leitura do acórdão para o dia 04.02.2025, conforme resulta da ata do respetivo dia 04.02.2025 de fls..... ss. dos autos, NÃO TENDO O ARGUIDO SIDO NOTIFICADO DA MESMA (…).”.
Conclui o recorrente estar verificada a nulidade insanável prevista no art.º 119.º, al. c), que importa na invalidade do julgamento e atos subsequentes, nos termos do art.º 122.º, n.ºs 1 e 2, todos do C.P.P.
Apreciando.
Dos documentos constantes dos autos considera-se que:
- O arguido/recorrente BB prestou TIR, datado de 08.07.2024, indicando, como residência, Rua ..., ..., ... ... (cfr. ofício de 15.07.2024);
- Por despacho de 25.11.2024 (Ref.ª 465925040) foi designado o dia 7 de janeiro de 2025, pelas 9.30h, para a realização da primeira sessão da audiência de julgamento, com a audição dos arguidos e da demandante e inquirição das testemunhas DD e FF e o dia 14 de janeiro de 2025, pelas 14.00h, para a segunda sessão, com a inquirição das testemunhas EE, HH, II, alegações e últimas declarações dos arguidos.
- Por despacho de 19.12.2024 (Ref.ª 466908453) a data aprazada para a segunda sessão foi transferida para o dia 21.01.2025;
- O arguido foi notificado por carta com PD daquela alteração (cfr. Ref.ª 467001366 e 41166729) colocada no recetáculo da morada postal constante do TIR;
- No dia 7 de janeiro de 2025 os arguidos não se encontravam presentes (cfr. ata Ref.ª 467326169) tendo a Ilustre defensora do recorrente BB referido que, após contato com o mesmo, foi informada que este se encontrava doente, não podendo comparecer, tendo ainda informado que pretendia juntar declaração médica para justificar a falta. “Após o Digno Magistrado do Ministério Público promoveu, atento o exposto pela Ilustre Defensora do arguido BB, que se aguardasse o prazo legal para que o mesmo junte aos autos declaração médica; relativamente ao arguido AA, promoveu que o arguido fosse condenado em multa processual, nos termos do disposto nos artº 116º e 117º do Código de Processo Penal; mais promoveu que fosse dado início à presente audiência, nos termos do disposto no artº 333º do Código de Processo Penal (…) Seguidamente, dada a palavra às Ilustres Defensoras, as mesmas declaram nada terem a opor ou a requerer quanto ao início da audiência. Após, o Mmº Juiz Presidente proferiu o seguinte DESPACHO (…) Por outro lado, quanto ao arguido BB, conforme promovido e requerido, aguardem os autos pelo prazo de 3 (três) dias úteis, previsto no artº 117º do Código Processo Penal, pela oportuna junção do documento comprovativo do alegado impedimento de comparência. Por outro lado, visto o artº 333º, nº 1, do Código Processo Penal, em face do objecto do processo, não se mostrando indispensável a presença dos arguidos desde o inicio da audiência, determino que a audiência se inicie, sendo ouvidas as pessoas que se encontram presentes. Notifique”.
- Por despacho de 16.01.2025 (Ref.ª 467632023) foi considerada justificada a falta do recorrente BB;
- Na sessão de 21 de janeiro de 2025 (ata Ref.ª 467893673) o recorrente BB não compareceu nem justificou a respetiva falta, tendo o Digno Magistrado do Ministério Público promovido que “(…) relativamente ao arguido BB, a condenação do mesmo em multa processual por faltar à presente audiência, bem como a emissão de mandados de condução para assegurar a presença do mesmo em audiência na próxima data a ser designada; relativamente ao arguido AA, que se efectue pesquisa na base de dados a fim de verificar da existência de novas moradas, em caso afirmativo, emissão de mandados de condução para assegurar a presença do mesmo em audiência.”, o que não mereceu oposição ou reparo da defesa, tendo sido proferido despacho com o seguinte teor “Conforme promovido, e ao abrigo do disposto no artº 116º, nº 1, do Código Processo Penal, condeno o arguido BB, por falta de comparência, na multa processual de 2 UC. Por outro lado, uma vez que o mesmo não efectuou qualquer contacto em relação a esta data e nos termos das exposições conjugadas dos artºs 116º, nº 2 e 254º, nº 2, al. b), do Código Processo Penal, determino a emissão de mandados de detenção do arguido BB, para assegurar a sua comparência na próxima sessão da audiência. Determino ainda a nova emissão de mandados de detenção, nos termos determinados na anterior sessão, em relação ao arguido AA. Em ambos os casos, os mandados deverão ser expedidos com referência a todas as moradas constantes do sistema informático. Para continuação da audiência, designo o dia 4 de Fevereiro de 2025, às 14.00 horas (data agendada de forma concertada com todos os presentes). Notifique.”.
- Na sessão de 04.02.2025 (ata Ref.ª 468448907) consignou-se que “(…) o Posto Territorial ... da GNR informou, relativamente ao arguido AA, que este já não reside na morada indicada - cfr. informação de 4/2/2025 com a ref. 41482475; e que o Posto Territorial ... da GNR informou, relativamente ao arguido BB, que a morada por este indicado é dos seus progenitores, o quais informaram que esse arguido já não reside ali e não têm conhecimento do paradeiro do mesmo - cfr. informação de 4/2/2025 com a ref. 41487606. Finda a produção de prova, o Mmº Juiz Presidente concedeu a palavra, sucessivamente, ao Digno Magistrado do Ministério Público, à Ilustre Mandatária da demandante e às Ilustres Defensoras para, em alegações orais, exporem as conclusões de facto e de direito que houvessem extraído da prova produzida.”, tendo sido agendado o dia 21.02.2025 para a leitura do acórdão.
*
Aqui chegados, nos termos do disposto no art.º 332.º, n.º 1 do C.P.P. é obrigatória a presença do arguido em audiência, sem prejuízo do disposto nos art.ºs 333.º, n.ºs 1 e 2 e 334.º, n.ºs 1 e 2 do mesmo diploma legal.
Por outro lado, nos termos conjugados dos art.ºs 196.º, n.ºs 2 e 3, als. c) e d) e 113.º, n.º 1, al. c) e 3 do C.P.P., o arguido é notificado do despacho que designa dia para a audiência de julgamento para a morada para esse efeito fornecida no TIR prestado, por carta simples com PD (prova de depósito), legitimando a sua representação pelo seu defensor e a realização da audiência na sua ausência.
Ora, no caso, o recorrente foi notificado da data agendada para a audiência de julgamento na forma legalmente prevista, à qual faltou, revelando, aliás, ter conhecimento da mesma e através da morada constante do TIR, uma vez que juntou documento comprovativo da impossibilidade de comparência, sendo considerada justificada a falta.
Na segunda data, para a qual se encontrava igualmente notificado, não compareceu, nem justificou a respetiva falta, o que defluiu na sua condenação em multa e na emissão de mandados de detenção, que não foram cumpridos pelos motivos exarados pelo OPC.
Do exposto resulta que vício algum ocorreu que comprometa a validade do julgamento.
Efetivamente, tendo em conta o TIR prestado e as advertências nele constantes, tomou o arguido conhecimento de que as ulteriores notificações seriam efetuadas por via postal simples para a morada por si indicada para o efeito, exceto se comunicasse uma outra por requerimento remetido por via postal registada ao Tribunal - o que não sucedeu - e, consequentemente, o incumprimento das obrigações impostas, designadamente a de não mudar de residência sem comunicar uma nova onde possa ser encontrado, legitimaria a sua representação por defensor em todos os atos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente e a realização da audiência na sua ausência, nos termos do disposto no art.º 333.º do C.P.P., o que veio, sem mácula, a suceder.
Neste enfoque, se o arguido se ausenta da respetiva morada sem indicar outra pelas formas previstas no art.º 196.º, n.º 3 al. b) do C.P.P. - o que não é sequer pacífico pois a informação exarada pelo OPC advém, tão só, da informação prestada pelos progenitores, o que não é indiscutível ou absolutamente fidedigno - sibi imputet. As notificações consideram-se validamente efetuadas na morada por si indicada no TIR e legitimam a realização do julgamento na sua ausência, pois não pode a sua atitude inadimplente ser premiada, prejudicando o normal andamento do processo e a realização do julgamento.
Assim, tendo sido expedida carta simples, com PD, para a morada constante do TIR, foi o recorrente regularmente notificado para a data do início da audiência de julgamento e, neste enfoque, adquire consciência de que esta poderia realizar-se na sua ausência, sendo representado, nessa eventualidade, para todos os efeitos legais, pelo seu defensor.
O procedimento e as consequências alinhadas, que se verificaram no caso concreto, são, aliás, consentâneas com os pressupostos da alteração do Código de Processo Penal introduzidas pelo D.L. n.º 320-C/2000, de 15.12 e que visaram, além do mais, evitar o adiamento dos julgamentos emergentes de situações como aquela que é versada nos autos. Pode ler-se, no respetivo, preâmbulo:
“(…) Atendendo ao facto de uma das principais causas de morosidade processual residir nos sucessivos adiamentos das audiências de julgamento por falta de comparência do arguido, limitam-se os casos de adiamento da audiência em virtude dessa falta, nomeadamente quando aquele foi regularmente notificado.
Com efeito, a posição do arguido no processo penal é protegida pelo princípio da presunção de inocência, prevista no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição, que surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo, o qual implica a absolvição do arguido no caso de o juiz não ter certeza sobre a prática dos factos que subjazem à acusação.
Se o arguido já beneficia deste regime processual especial, não pode permitir-se a sua total desresponsabilização em relação ao andamento do processo ou ao seu julgamento, razão que possibilita, por um lado, a introdução da modalidade de notificação por via postal simples, nos termos acima expostos, e, por outro, permite que o tribunal pondere a necessidade da presença do arguido na audiência, só a podendo adiar nos casos em que aquele tenha sido regularmente notificado da mesma e a sua presença desde o início da audiência se afigurar absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material.
Para tanto, no despacho que designa a data da audiência, é igualmente designada data para a realização da audiência em caso de adiamento nos termos do artigo 333.º, n.º 1, ou para audição do arguido a requerimento do seu advogado ou defensor nomeado ao abrigo do artigo 333.º, n.º 3.
E se no processo existir advogado constituído, o tribunal deve diligenciar pela concertação da data para audiência, de modo a evitar o conflito com a marcação de audiência por acordo feita ao abrigo do artigo 155.º do Código de Processo Civil.
Com efeito, se o tribunal considerar que a presença do arguido desde o início da audiência não é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material, ou se a falta do arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos n.os 2 a 4 do artigo 117.º, a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes pela ordem referida nas alíneas b) e c) do artigo 341.º, sem prejuízo da alteração que seja necessária efectuar no rol apresentado e as suas declarações documentadas, aplicando-se sempre que necessário o disposto no n.º 6 do artigo 117.º.
Nestes casos, o arguido mantém o direito a prestar declarações até ao encerramento da audiência e se esta ocorrer na primeira data marcada, o advogado constituído ou o defensor pode requerer que seja ouvido na segunda data designada pelo juiz nos termos do n.º 2 do artigo 312.º (…)”.
Da mesma forma foi fixada jurisprudência obrigatória no seguinte sentido [acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2012, proferido no proc. n.º 245/07.2GGLSB.L1-A.S1 - 3.ª Secção, Rel. Eduardo Maia Costa, publicado no Diário da República n.º 238/2012, Série I de 2012.12.10]:
“Notificado o arguido da audiência de julgamento por forma regular, e faltando injustificadamente à mesma, se o tribunal considerar que a sua presença não é necessária para a descoberta da verdade, nos termos do nº 1 do art. 333º do CPP, deverá dar início ao julgamento, sem tomar quaisquer medidas para assegurar a presença do arguido, e poderá encerrar a audiência na primeira data designada, na ausência do arguido, a não ser que o seu defensor requeira que ele seja ouvido na segunda data marcada, nos termos do nº 3 do mesmo artigo.”.
Ora, revertendo ao caso concreto, tendo o recorrente BB prestado TIR, foi o mesmo validamente notificado da data da audiência de julgamento, quer da primeira (à qual faltou justificadamente, quer da segunda, data à qual faltou sem qualquer justificação), legitimando, por isso, a realização daquela diligência na sua ausência, não se impondo, sequer, face à referência a uma putativa mudança de residência, a realização de diligências complementares para verificação da existência de outras moradas. Efetivamente, considerando-se que a sua presença, desde o início, não era imprescindível e sendo que a sua defensora não requereu a sua audição em data posterior, não era imprescindível a emissão de mandados de detenção.
A conformidade constitucional do afirmado tem sido, ademais, sucessivamente aferida [cfr. acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 465/04, de 23.06 e 206/06, de 22.03, acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt].
O recorrente BB convoca, exaustivamente, os seus direitos, enquanto arguido, designadamente o de estar presente na audiência de julgamento, afirmando-se destituído do inalienável direito de aí poder prestar declarações. Convenientemente omite qualquer referência às suas obrigações, designadamente as emergentes dos art.ºs 61.º, n.º 6 e 196.º, n.º 3 do C.P.P..
No caso o sujeito processual arguido, embora - compreende-se - seja dotado de um estatuto garantístico especial, condicente com a presunção de inocência que lhe assiste e da inerente materialização do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, não pode ser visto como alguém desprovido de vontade própria, isento de obrigações pessoais e processuais, ou portador de qualquer circunstância que tolde a sua capacidade cognitiva, esperando, da parte do Tribunal, uma postura paternalista e o ónus de procurar incessantemente o seu paradeiro.
Se o recorrente foi informado (e foi) de que as ulteriores notificações seriam efetuadas por via postal simples com PD para a morada por si indicada (da qual não poderia ausentar-se por mais de 5 dias sem fornecer outra), da necessidade de comunicar nova morada para efeitos de notificação em caso de alterar o seu domicílio e de que, incumprindo tais deveres, a audiência poderia realizar-se mesmo que não estivesse presente e, ainda assim, falta injustificadamente à segunda sessão e assume uma atitude de completa indiferença perante aquelas obrigações e consequências, então não pode invocar, como comissivas da violação de direitos constitucionais, as decorrências legais dos atos por si praticados e verberar a atuação do Tribunal ao não procura-lo numa qualquer outra morada que não se dignou informar e sob o pretexto de uma alegada - mas não confirmada - mudança de domicílio.
A qualquer cidadão, nas mesmas situações, seria exigível manter-se atendo ao recetáculo postal da morada indicada e procurar informar-se relativamente a um julgamento no qual é participante.
Assim, vício algum ocorreu que afete a validade e regularidade da audiência de julgamento.
*
III.2.2
Da proibição de prova
Alegam ambos os recorrentes, - com defluências várias a jusante, atinentes à fixação da matéria de facto, - que a identificação levada a cabo pela testemunha DD, em sede de audiência de julgamento, não poderá ser valorada.
Refere o recorrente BB, a este propósito, que:
“(…) em audiência de julgamento, através do visionamento de fotogramas e fotografias donde alegadamente constava o recorrente [BB]. Porém, esse reconhecimento levado a cabo em sede de audiência de julgamento, ou contrário do que refere o Tribunal a quo, não pode ser valorado como meio de prova, nos termos do disposto no artigo 147º, n.º 5 e 7 do Código Processo Penal, que de seguida transcrevemos, sendo o Acórdão nulo nos termos do artigo 379º, n.º 1, alínea c) do Código Processo Penal, o que aqui se alega para os devidos e legais efeitos. (…) o Tribunal a quo valorou diversas provas que não foram produzida de acordo com a lei, logo considerou para a formação da sua convicção meios de prova proibido, nos termos do artigo 118º, n.º 3 e 126º do Código Processo Penal.”.
No mesmo sentido vão as alegações e conclusões produzidas, neste segmento, pelo recorrente AA.
Vejamos, pois.
O art.º 125.º do C.P.P. contém um princípio geral de aproveitamento de toda a prova nos termos do qual deverão valorar-se todos os sinais, sem concretização prévia ou tarifa, que possam ser relevantes para os efeitos prevenidos no art.º 124.º do mesmo diploma, ou seja, que possam ser adjuvantes da demonstração da existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do(s) arguido(s) e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis.
Em qualquer dos casos, do próprio teor do preceito convocado, no segmento “que não forem proibidas por lei”, afirma-se a coexistência de um regime extrassistemático de proibições de prova.
Servindo como limite à descoberta da verdade, as proibições de prova, com fundamento jurídico-constitucional no art.º 32.º, n.º 8, da C.R.P., - interditando temas, meios, métodos ou suscetibilidade de valoração de provas - e concretização no art.º 126.º da lei adjetiva, são o garante da preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais do cidadão/arguido e a garantia do acolhimento dos padrões éticos na descoberta e demonstração da verdade, dando expressão concreta à categorização como Estado de Direito do regime vigente. Numa palavra, mesmo que prosseguindo interesses comunitários relevantes, os fins não podem justificar os meios.
No caso, efetivamente, o art.º 147.º do C.P.P. dispõe expressamente que o reconhecimento de pessoas que não obedecer à minuciosa regulamentação ali contemplada no corpo do preceito, em qualquer fase do processo, "não vale como meio de prova", impondo-se, pois, no caso específico da prova por reconhecimento, a escrupulosa observância dos requisitos e procedimentos previstos, entre eles os definidos no n.º 2, ante o referido no n.º 5, sob pena de “[o] reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer”.
Contudo, não tem valor enquanto meio de prova tipificado, como prova pré-constituída por reconhecimento o que, em defluência prática, tornaria imprestável, para efeitos de reconhecimento, uma diligência que consistisse na identificação por fotografia não seguida de alinhamento.
Mas, salvo o devido respeito, não é isso que está em causa nos autos e importa distinguir os planos.
A prova por reconhecimento de pessoas (ou de objetos), cumpridos os requisitos previstos no art.º 147.º do C.P.P. é livremente valorável pelo Tribunal em julgamento (tratando-se de prova pré-constituída), mesmo que o identificante e o identificado não compareçam.
Efetivamente, podendo o respetivo auto ser contraditado em audiência, se a prova por reconhecimento observar as formalidades previstas no art.º 147.º C.P.P., não tem de novo de ser produzida, sem prejuízo do seu exame (art.ºs 355.º, n.º 2 e 356.º, n.º 1, al. b) do C.P.P.), sendo um meio de prova autónomo e típico, valorável por si, e que não confunde com declarações que integrem o respetivo auto ou com os depoimentos dos participantes na sua elaboração [cfr. acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 22.06.2010, proc. n.º 1796/08.7PHSNT.L1-5, Rel. Margarida Bacelar e de 15.11.2011, Proc. n.º 464/10.4PEAMD.L1-5, Rel. Jorge Gonçalves, disponíveis em www.dgsi.pt].
Sabemos, pelo entorno convocado pelo recorrente, que a amostragem de fotogramas não foi seguida pela linha de reconhecimento, não se tratando, pois, para efeitos de prova pré-constituída, de um verdadeiro reconhecimento valorável enquanto tal.
No entanto e na prática, o que foi valorado em audiência foi a prova documental existente e o depoimento da própria testemunha (e não qualquer reconhecimento que por esta tenha sido efetuado, em sentido próprio, iniciado pela exibição de fotos ou clichés, amputada dos atos subsequentes).
Ora, da inserção sistemática dos art.ºs 147.º e 148.º, do C.P.P., entre os meios de prova autónoma e expressamente regulados na lei de processo e do seu confronto com o regime da prova testemunhal e demais prova por declarações, maxime o estatuído nos art.ºs 345.º n.º 3, 347.º n.º 2, 348.º n.º 7 e 138.º n.º 4 todos do C.P.P. e do princípio geral de aproveitamento de todas as provas que não sejam proibidas (art.º 125.º do C.P.P.), admite-se, fora do quadro dos pressupostos e requisitos essenciais ao conceito de reconhecimento, convocados pelo recorrente, os também chamados reconhecimentos atípicos ou informais e a produção de prova documental.
Procurando ser claros.
No caso, no despacho de acusação foi indicado, no respetivo requerimento de prova (Ref.ª 459578967), fotogramas dos arguidos com o veículo em causa nos autos (que estariam insertos a fls. 204 a 208), tendo em conta o CD com imagens de videovigilância em suporte digital anexado à contracapa do 1.º volume.
O Coletivo, em sede de fundamentação, considerou o depoimento da testemunha DD que, além do mais, quando confrontado com os fotogramas de fls. 206, extraídos das imagens de videovigilância do estabelecimento de abastecimento de combustíveis onde o veículo em causa nos autos se deslocou, reconheceu os arguidos como os indivíduos com quem negociara a venda do automóvel, sendo-lhe exibidas, também, as fotos constantes do registo dos cartões de cidadão, igualmente oferecidas como prova.
As reproduções por meio eletrónico ou, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas.
No caso, os fotogramas foram extraídos do equipamento de videovigilância existente no estabelecimento de venda de combustíveis, onde o veículo se deslocou, não havendo, neste caso, necessidade de consentimento dos sujeitos visados, relativamente ao direito à imagem (cfr. art.ºs 26.º da C.R.P., 79.º, n.ºs 1 e 2 do C.C. e 167.º do C.P.P.), não estando em causa o núcleo duro dos direitos de reserva e intimidade da vida privada constitucionalmente protegidos e não sendo tal captação ilícita.
Aliás, tem sido entendimento da jurisprudência ser criminalmente anódina a captação de imagens, mesmo sem consentimento do visado, sempre que exista justa causa para tal procedimento, designadamente, como no caso sucede, quando sejam enquadradas em lugares públicos ou de acesso público, visem a proteção de interesses públicos ou para proteção dos bens e da integridade física de quem aí se encontre, como cliente ou funcionário, mesmo que se desconheça se esse sistema foi comunicado à Comissão Nacional de Proteção de Dados, não correspondendo, por isso, a qualquer método proibido de prova.
No caso, a partir de tais fotogramas, validamente valorados, acompanhados dos elementos constantes dos cartões de cidadão dos arguidos e, tendo por fundo, o conhecimento direito da testemunha que afirmou as circunstâncias em que contactou pessoalmente com os arguidos, o Tribunal concluiu tratarem-se, efetivamente, dos arguidos, como poderia fazê-lo de per se, em livre juízo valorativo, se estivesse perante fotogramas documentando a prática de um crime e em que fossem visíveis os rostos dos seus autores, ante a presença física destes, sem que se possa afirmar, com as devidas distâncias, como parecem concluir os recorrentes, que tal juízo estivesse inquinado por uma pressuposta operação de reconhecimento com ablação dos seus requisitos indispensáveis.
Na verdade, não se tratou de qualquer reconhecimento pessoal efetuado pela testemunha, mas sim da visualização de fotogramas efetuada pelo Tribunal em audiência (e pela testemunha) por forma a poder corroborar e ilustrar o depoimento da testemunha, direto, sobre a identidade dos arguidos como autores da prática de determinados factos a que assistiu.
Assim sendo, não se tratou de prova por reconhecimento em sentido próprio e como meio de prova autónomo, podendo a operação ser valorada nos termos consentidos pelo art.º 127.º do C.P.P..
É certo que, como se refere no acórdão desta Relação de 10.07.2019 [proc. n.º 4755/15.0T9MTS.P1, Rel. William Themudo Gilman, acedido em www.dgsi.pt]:
“(…) a exibição a uma testemunha, em sede de audiência, com arguido ausente, da fotografia deste retirada dos elementos do cartão de cidadão, no sentido de a testemunha, que anteriormente aos factos não conhecia o arguido, dizer se identifica ou não a pessoa que está na fotografia como sendo a que interveio nos factos em julgamento, constitui um reconhecimento fotográfico.
Com efeito, a finalidade de tal exibição, tal como resulta do próprio ato em si, pois tratando-se de pessoa que até à ocorrência dos factos era desconhecida da testemunha, só pode, naturalmente, ser uma: a da identificação (positiva ou negativa) do autor dos factos em causa. (…) Embora o campo natural de ação do meio de prova reconhecimento de pessoas se situe nas fases preliminares do processo - inquérito e instrução -, a verdade é que o n.º 7 do artigo 147.º do CPP permite o reconhecimento de pessoas em fase de julgamento, mas exigindo como pressuposto da sua validade como meio de prova o cumprimento do formalismo estabelecido no artigo 147º.
Não sendo cumprido o formalismo descrito no artigo 147º, a sanção é a proibição de utilização e valoração de tal meio de prova. (…) A foto apresentada nenhuma ligação tem com os factos dos autos, para além, claro está, de ser uma fotografia, tal como consta dos serviços de identificação civil, de quem é arguido no processo.
Por isso, entendemos que se tratou de um verdadeiro reconhecimento fotográfico, claramente autonomizável do depoimento da testemunha, nos termos e para os efeitos do artigo 147º do CPP.”.
Porém, não foi esta a situação, talqualmente, a ocorrida em audiência.
A testemunha em causa contatara previamente com os arguidos, interagira com estes e foram-lhe exibidos fotogramas relacionados com a situação concreta do veículo, onde são visíveis, quer os arguidos, quer o veículo na posse destes. Neste caso, afirmamos tratar-se, como já abordado, não de um reconhecimento em sentido próprio, mas, antes, de uma mera identificação fotográfica dos arguidos, correlacionada e indivisível do depoimento, em que a testemunha reconhece naqueles fotogramas as pessoas com quem contatara, inserindo-se, pois, tal identificação, no âmbito do depoimento da testemunha, valorado de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, estabelecido no art.º 127.º do C.P.P.
Assim e em conclusão, porque não estamos no âmbito da observância dos requisitos do art.º 147.º do C.P.P. e porque, em audiência, não foi valorada, em sentido próprio, prova por reconhecimento, não se verifica a invocada não utilizabilidade da prova conducente à nulidade arguida.
Da mesma forma e em defluência, não houve qualquer interpretação do estatuído no art.º 127.º do C.P.P. que ponha em causa as garantias de defesa dos arguidos, referidas no art.º 32.º da C.R.P., asseguradas no caso pelo contraditório, inexistindo qualquer desconformidade constitucional no procedimento adotado.
*
III.2.3
Da falta de fundamentação
No entender do recorrente, partindo da indicação e exame das provas que serviram para formar a convicção, mas sem enunciar as razões de ciência extraídas destas, o porquê da opção por uma e não por outra das versões apresentadas, os motivos da credibilidade em depoimentos, documentos ou exames que privilegiou na sua convicção, em ordem a que um leitor atento e minimamente experimentado fique ciente da lógica do raciocínio seguido pelo Tribunal e das razões da sua convicção.
Na sua falta, o “acórdão é nulo - artigos 425º, n.º 4, 379º, n.º 1, alínea a) e 374º, n.º 2 do Código Processo Penal - o que aqui se suscita e invoca para os devidos e legais efeitos”.
No mesmo sentido o recorrente AA refere que “também a douta fundamentação, nos moldes em que se apresenta, consubtancia nulidade nos termos do n.º 1, alinea a) do artigo 379º do C.P.P., uma vez que esta não contem um verdadeiro exame crítico da prova, mas apenas a mera súmula do que teria sido dito pelas testemunhas, sem fazer uma exposição completa dos motivos de facto e direito que fundamentaram a decisão, com reexame crítico da prova que serviram para formar a sua convicção quanto a comparticipação do aqui recorrente AA nos crimes dos autos.”.
Vejamos.
Condensando os argumentos dos recorrentes e ante a invocação do estatuído no art.º 379.º, n.º 1, al. a) do C.P.P., dispõe tal preceito que É nula a sentença: (a) que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374º (…).
Por sua vez e visto o preceito destinatário da remissão operada, sob a epígrafe Requisitos da sentença, verifica-se que a fundamentação de facto daquela peça se divide em duas componentes: (i) a enumeração dos factos provados e não provados, e a (ii) exposição concisa dos motivos que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Decompondo o inciso legal, a decisão deve expor o porquê da opção tomada nesta matéria, dando a conhecer as razões pelas quais foram valoradas ou não valoradas as provas, a forma como foram interpretadas, explicando os motivos que levaram o julgador a considerar uns meios de prova credíveis e outros nem tanto, numa exposição lógica e fundamentada dos critérios utilizados na apreciação que efetuou.
Porquê?
Dispõe o art.º 205.º da C.R.P. que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei cumprindo-se, por esta via e em regra, duas funções [cfr. acórdão do Tribunal Constitucional 55/85, disponível em www. tribunalconstitucional.pt]: - Uma, de ordem endoprocessual, que visa impor ao juiz um momento de verificação e controlo crítico da lógica da sua própria decisão, permitindo ulteriormente às partes - face à decisão assim proferida - exercitar o direito ao recurso, designadamente no questionamento do raciocínio expresso pelo julgador e facilitando, ao Tribunal de recurso, a construção de um juízo concordante ou divergente.
A outra função, já de ordem extraprocessual, possibilita o controlo externo e geral sobre a fundamentação lógica e jurídica da decisão visando, nas palavras de Michele Taruffo, garantir a transparência do processo e da decisão [vd. Note sulla garantizia constituzionale della motivazione, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LV (1979), pág. 29 e ss.].
Também o art.º 20.º, n.º 4, da Lei Fundamental, ao proclamar que todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo pressupõe, quanto à equitatividade, um efetivo direito à motivação das decisões judiciais em ordem a garantir a proibição do arbítrio, a interdição da discriminação e a obrigação de diferenciação que o princípio da igualdade, decorrente dos art.ºs 13.º da C.R.P. e 14.º da C.E.D.H. também impõem.
A jurisprudência do T.E.D.H. valoriza o direito à motivação, como decorrência do direito a um processo justo e equitativo que o art.º 6.º da C.E.D.H. afirma, transportando para o domínio do processo penal questões de ética relacionadas com a função estadual punitiva, com natural efeito na concordância prática a operar quanto aos interesses em confronto, já que a liberdade pessoal é um valor supremo que apenas poderá ser comprimido como consequência da prática de um facto com relevância criminal, cujo substrato demonstrativo se sedimentou, mediante um procedimento contraditório e garantístico, em resultado do qual se erigiu a verdade processual, desejavelmente próxima da verdade ontológica.
Nesta sequência, a descoberta da verdade não é um valor absoluto, porquanto aquela verdade terá que ser objetivável e motivada, obtida a coberto de uma noção de fair trial compatível com a preservação da integridade constitucional de um Estado que se funda sob o axioma ético da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana.
O dever de fundamentação é, assim, uma garantia integrante do conceito de Estado de Direito Democrático e um instrumento, pela sua probidade, de legitimação da decisão judicial e potenciador de um efetivo direito ao recurso.
Em poucas palavras e trabalhando sobre a ideia expressa por André Teixeira dos Santos [A imparcialidade do juiz de julgamento, Revista do Centro de Estudos Judiciários, 2021-I] o juiz, depois de convencido, terá, por via da fundamentação, de convencer e se estiver em causa - como no caso sucede - um acórdão condenatório, não podem sobejar dúvidas sobre as razões de facto e de direito pelas quais se condena e em que medida se condena.
Revertendo ao caso em apreço e vista a fundamentação do acórdão, a mesma contém os elementos apontados em falta. Ao contrário do alegado, não se apôs, unicamente, uma súmula da prova produzida, em jeito de assentada. Ao invés, sendo aquela prova alinhada num sentido unívoco, ficou facilitada uma análise crítica excludente de elementos divergentes, mas percebendo-se quais os elementos valorados, por que razão foram valorados e, a final, por que razões aqueles elementos produziram o resultado alcançado.
Ademais, a demonstração de que o dever de fundamentação foi materialmente observado pode encontrar-se na forma como os recorrentes reagem ao decidido, não porque não tivessem percebido o raciocínio motivante, mas porque não concordam com o mesmo, sendo distinta a ausência de fundamentação geradora de nulidade da existência de fundamentação com a qual se discorda. Ademais, a falta de fundamentação, tida por inverificada, só seria geradora de nulidade do acórdão quando fosse de tal forma relevante que impedisse o conhecimento da razão para determinado facto ter sido dado como provado ou não provado, ou dos raciocínios subjacentes à qualificação jurídica dos factos ou à determinação das medidas das penas, não se confundindo, pois, tal vício com a simples insuficiência de fundamentação, a que os recorrentes, na verdade, aludem, pela adjetivação dispensada.
*
III.2.4
Da nulidade por omissão de pronúncia
Refere o recorrente AA que, à data da prática dos factos, era menor de 21 anos, dado que nasceu no ano 2000. Em consequência, “(…) conforme jurisprudência unânime, particularmente do Venerando Supremo Tribunal de Justiça, sempre que esteja a ser valorada a conduta de arguidos, menores de 21 anos, para determinação da medida da pena, o Tribunal, no exercício vinculado de um poder-dever, procederá à ponderação sobre se é ou não aplicável ao arguido tal regime [D.L. n.º 401/82, de 23.09], que, sendo mais reeducador do que sancionador, se aproxima dos princípios e regras do direito reeducador de menores, caracterizando-se por uma maior flexibilidade e inclusão das medidas de correcção. Naturalmente, a aplicação desse regime não afasta a aplicação da pena de prisão, quando as concretas necessidades de prevenção geral e especial assim o imponham, mas tal pena detentiva deverá ser especialmente atenuada, de harmonia com o artigo 4º, sempre que existam “sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”. Ora, o Tribunal a quo, não considerou esse regime, o que consubstancia omissão de pronuncia nos termos do disposto no art. 379º, n.º 1, alínea c), que fere de nulidade a sentença posta em crise”.
Apreciando.
Nos termos do art.º 379.º, n.º 1, al. c) é nula a sentença quando o tribunal “deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”, configurando a primeira situação a denominada “omissão de pronúncia”, traduzindo-se a segunda no seu excesso.
No caso vertente basta uma leitura do acórdão recorrido para verificar que não ocorreu qualquer omissão de pronúncia sobre questão que devesse o Tribunal apreciar, sendo a arguição em causa, salvo o devido respeito, desprovida de qualquer fundamento.
O acórdão recorrido pronuncia-se, de fls. 50 a 54, exaustiva e precisamente sobre a questão invocada, (e que incompreensivelmente se diz omitida) não se percebendo o fundamento da invocada omissão de pronúncia. Atenta a qualidade da exposição ali efetuada e a conclusão extraída de que não seria aplicável ao recorrente a atenuação especial derivada do regime especial para jovens delinquentes, fundamentos e conclusão que aqui se acolhem e se reproduzem, nada há mais a referir. A questão foi apreciada e proficientemente decidida, não sendo de aplicar, nos moldes decididos, qualquer atenuação decorrente do regime especial em causa.
*
III.3
Dos vícios decisórios
Neste segmento referem os recorrentes BB e AA que se verifica “(…) para além de um erro notório na apreciação da prova, uma insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada e ainda uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, o que tudo consubtancia a nulidade do acórdão nos termos do disposto no artigo 410º, n.º 2, alineas a), b) e c) do C.P.P., o que se alega para os devidos e legais efeitos.”.
Apreciando.
Nos termos do art.º 410.º, n.º 2, do C.P.P. «Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) Erro notório na apreciação da prova».
Assim e como decorre expressamente da letra da lei, qualquer um dos elencados vícios tem de dimanar da complexidade global da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a quaisquer elementos que à dita decisão sejam exógenos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo no julgamento, salientando-se também que as regras da experiência comum “não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece” [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, pág. 338/339], isto é, qualquer um dos referidos vícios tem de existir «internamente, dentro da própria sentença ou acórdão» [Germano Marques da Silva, op. cit., pág. 340].
No caso específico do vício decisório prevenido na al. a), a insuficiência determina a formação incorreta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto (não os meios de prova que a sustêm) é insuficiente para fundamentar a solução de direito correta, legal e justa, estando, pois, associado à insuficiência da matéria de facto para a decisão.
No segundo caso, o da “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. b) e invocado pelo recorrente, este consiste na incompatibilidade, de inviável ultrapassagem através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. Tal vício ocorre quando um mesmo facto, obviamente com interesse para a decisão da causa, seja julgado como provado e não provado simultaneamente e logicamente anulando-se, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode prevalecer, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.
Por fim, o “erro notório na apreciação da prova”, prevenido no inciso da al. c), ocorre quando um homem, medianamente sagaz, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente intui e percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou que efetuou uma apreciação notoriamente errada, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou inverosímeis.
De igual sorte, aponta-se a ocorrência de erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis [cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 5.ª edição, pág. 61 e ss.].
Trata-se, no caso, de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia pela simples leitura da decisão, e que consiste, basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido [cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, op. cit., pág. 74].
No caso vertente os recorrentes apontam, como se disse, a verificação, concorrente e cumulativa, de todos os vícios elencados.
Sintomaticamente - ou talvez não - os recorrentes não indicam uma única passagem da decisão recorrida de onde seja patente a verificação dos vícios apontados, i.e., de onde resulte, na economia interna do acórdão recorrido, a insuficiência, a contradição existente e/ou o pressuposto erro (e ainda para mais notório), limitando-se a adjetivar a forma como o Tribunal a quo decidiu, entendendo, subjetivamente, claro está, que a prova produzida não acomodaria a decisão da matéria de facto, o que não se confunde com erro notório enquanto vício decisório.
Lemos a decisão e não encontrámos, da forma como se definem os vícios, qualquer erro, contradição ou insuficiência. Apenas, tão só, se constata que no entender dos recorrentes a prova produzida não permitiria assumir, como verificados, os factos considerados o que, nos seus próprios termos, não configura qualquer vício decisório que, assim, se tem por inexistente.
*
III.4
Do erro de julgamento
Invocam, ainda, os recorrentes, a existência de erro de julgamento quanto à matéria de facto.
Para tanto identificam, como incorretamente julgados, os factos 2 a 27 dados como provados.
Avaliando a pretensão e começando por estabelecer os parâmetros da sindicância a que se procede.
Como é consabido, o julgamento da matéria de facto, em primeira instância, é efetuado segundo o princípio da imediação - possibilitando o contacto direto e pessoal entre o julgador e a prova, tangível ao (e próprio do) juiz a quo - sendo “(…) as provas apreciadas por quem assistiu à sua produção, sob a impressão viva colhida nesse momento e formada através de certos elementos ou coeficientes imponderáveis, mas altamente valiosos, que não podem conservar-se num relato escrito das mesmas provas” [Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português - Do Procedimento, Univ. Católica Ed., pág. 212]. Além disso, o julgamento da matéria de facto far-se-á segundo o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art.º 127.º do C.P.P., interpretado, não num sentido que desonere o julgador de justificar o seu raciocínio e percurso interior para chegar à afirmação do facto ou à sua desconsideração - caso em que, como adianta o recorrente, falaríamos de arbítrio - mas, apenas, no sentido de que o valor a atribuir a determinado meio de prova não é tarifado ou vinculado (salvo as exceções consignadas na lei), orientando-se o julgador de acordo com os ditames da lógica e da experiência, podendo, por exemplo, atribuir relevância a um depoimento em detrimento de vários e mais numerosos de sinal contrário, desde que o justifique, já que, na esteira do afirmado por Bacon, os depoimentos não se contam, pesam-se.
A convicção do Tribunal é, reforça-se, formada livremente, de acordo com as regras da experiência, enquanto postulados decorrentes da observação social e dos conhecimentos da técnica e da ciência. A afirmação positiva dos factos deverá fazer-se, não por razões ou argumentos puramente subjetivos e insindicáveis, mas sim concluindo-se através de uma “(…) valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, permitindo “objetivar a apreciação” [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. II, Verbo 1993, pág. 111 a propósito da definição do conceito de livre apreciação da prova.].
Destarte, se a decisão do Tribunal recorrido se ancorar numa fundamentação compreensível, com as naturais opções próprias efetuadas com permissão da razão e das regras da experiência comum e a coberto da caraterizada livre apreciação, cumprir-se-á o necessário dever de fundamentação.
Naturalmente, qualquer dos sujeitos processuais destinatários da decisão poderá discordar do juízo valorativo assim firmado. Ou porque entende que outro meio de prova se sobreporia, ou porque outro, que foi valorado, seria, para si, no caso, suficiente mas, lembre-se, o poder de valorar a prova e de se determinar de acordo com essa avaliação pertence ao ente imparcial e constitucionalmente designado para a função de julgar: - o Tribunal.
Aqui chegados, a decisão da matéria de facto - com a qual o recorrente expressa forte dissídio - só pode ser sindicada, em sede de recurso, por duas vias distintas:
- Por verificação dos vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do C.P.P., que consideramos inexistentes.
- Através da impugnação ampla, prevista no art.º 412.º, n.ºs 3, 4 e 6 do C.P.P., com eventual correção do decidido pelo tribunal superior (cfr. art.º 431.º, al. b), do C.P.P.).
Na segunda hipótese e evidenciada no caso sub judice - impugnação ampla - a sindicância pode envolver o próprio processo e resultado da formação da convicção do julgador sobre a prova produzida, designadamente a suficiência ou insuficiência desta para a materialidade considerada, a capacidade e a segurança do convencimento que emerge dos meios de prova a valorar, seja à luz dos critérios legais da avaliação (art.º 127.º do C.P.P.), seja sob o espectro das disposições sobre prova vinculada.
Em síntese, no caso da denominada impugnação restrita, tendo por fundamento os vícios decisórios, apenas se consente o escrutínio da sentença na sua literalidade e sob o espartilho apontado supra. Já no caso da impugnação ampla, agora em análise, esta já pode visar o próprio juízo decisório revidendo, a sua verosimilhança e consistência, no cotejo com a prova produzida. Porém, ainda assim e nesta última hipótese, não se tratará, aqui, de um novo julgamento, sobreposto ao realizado em primeira instância e que usufruiu do aporte irrepetível oferecido pela oralidade e imediação. A impugnação, ainda que ampla, constitui, tão só, o remédio jurídico apropriado para a deteção de eventuais erros in judicando ou in procedendo, considerando o exame crítico da prova efetuado na primeira instância que está, naturalmente, vinculado a critérios objetivos, jurídicos e racionais e sustentado nas regras da lógica, da ciência e da experiência comum, sendo por isso mister que se demonstre a impossibilidade lógica e probatória da valoração seguida e a imperatividade de uma diferente convicção.
Mais.
No caso da impugnação ampla, - em que a atividade do Tribunal de recurso não se restringe ao texto da decisão, expandindo-se à análise da prova concretamente produzida em audiência de julgamento e devidamente registada - o juízo de apreciação e conformidade far-se-á de acordo com os limites fornecidos pelo recorrente e decorrentes do cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art.º 412.º do C.P.P.. Ou seja, sempre que o recorrente vise impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto deve especificar (i) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; (ii) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; (iii) As provas que devem ser renovadas, ao que acresce que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas (…) fazem-se por referência ao consignado na ata (…) devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação. Em epítome e em tese geral, não bastará ao recorrente configurar hipóteses decisórias alternativas, da sua conveniência ou modo de ver, mais ou menos compagináveis com a prova produzida, sendo ainda necessário que a eventual insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto que foi tomada, ou, na proposta de apreciação alternativa, a prova que foi produzida, imponham, como conclusão lógica, uma decisão distinta e, em concreto, aquela que na argumentação de recurso se defende.
Impõe-se, pois, aos recorrentes, um dever de fundamentação que torne evidente que as provas indicadas impõem decisão diferente, com o mesmo grau de argumentação e convencimento que é exigível ao julgador para fundamentar os factos provados e não provados, só assim se percebendo qual o raciocínio seguido para se poder afirmar que o mesmo impõe decisão diversa da recorrida [cfr., neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica, 2ª Edição, fls. 1131, notas 7 a 9, em anotação ao artigo 412º, do Código de Processo Penal].
Dito isto e avançando.
Os factos que, na ótica dos recorrentes, se mostram, neste segmento, incorretamente julgados, derivam, essencialmente, da avaliação crítica discordante quanto ao iter seguido pelo Tribunal recorrido.
Efetivamente e se virmos ambas as alegações de recurso, a génese do proclamado erro de julgamento encontra-se numa subjetiva invocação de que a prova efetivamente produzida é “insuficiente” e teria de reconduzir o seu resultado útil à absolvição dos recorrentes, quer porque o depoimento da testemunha DD não poderia ser valorado, quer porque, a sê-lo, não obteve corroboração quer, ainda, porque forçosamente teriam de ter existido dúvidas que acomodariam, inapelavelmente, o funcionamento do princípio in dubio pro reo. Em defluência não são, propriamente, indicadas provas que imporiam decisão diversa, antes se pretendendo a desconstrução da prova efetivamente produzida à luz da invocada insuficiência.
São vários os exemplos do que acabamos de referir, extraídos das alegações de recurso:
- A verdade é que percorrendo toda a prova produzida, seja através do que resulta da prova validamente produzida nos autos, quer do que resulta da prova testemunhal, nada há ou existe que confirme a autoria, ou co-autoria do aqui recorrente BB, e qual a sua concreta participação;
- Conforme resulta do douto Acórdão, nomeadamente da motivação, do que resultou dos depoimentos das testemunhas CC - a qual apenas se limitou a explicar o que o seu filho lhe terá referido, porque apesar do veículo em causa se encontrar registo em seu nome, não tratou de rigorosamente nada.
- Dos demais depoimentos, nomeadamente da testemunha EE e FF nada resultou que implicasse nos factos, sem prejuízo de do veículo em causa ter sido registado em seu nome;
- Os factos provados, e aqui impugnados, assentam apenas no depoimento da testemunha DD em sede de audiência de discussão e julgamento, mas que a demais prova produzida em audiência de julgamento não confirmou, de modo que essa ausência de prova e de corroboração da verificação dos factos, dados por assentes nos factos impugnados no que respeita ao recorrente BB, terá - e teria - que reverter a favor do ora recorrente, até por força do principio in dúbio pro Reo;
- Nenhuma prova foi validamente produzida que permitisse dar como provada que o aqui arguido/recorrente AA, nas circunstâncias de tempo modo e lugar descritas e dadas por assente nos pontos supra transcritos dos factos provados, e que, na aquisição do veículo em causa, ou de qualquer outro veículo dos autos, o recorrente tivesse qualquer intervenção ou comparticipação, bem como, tivesse qualquer intervenção na celebração de qualquer documento relativa a qualquer transferência visando a aquisição daquele veículo ou qualquer outro;
- Há uma absoluta ausência de prova segura inequívoca do pratica dos crimes pelo recorrente AA;
- Os factos provados, e aqui impugnados, assentam apenas no depoimento da testemunha DD em sede de audiência de discussão e julgamento, mas que a demais prova produzida em audiência de julgamento não confirmou, de modo que essa ausência de prova e de corroboração da verificação dos factos, dados por assentes nos factos impugnados no que respeita ao recorrente AA, terá - e teria - que reverter a favor do ora recorrente, até por força do principio in dúbio pro reo, mas que no caso concreto nem sequer a ele seria necessário recorrer, tendo em conta a total ausência de prova da sua comparticipação nos crimes em julgamento;
- No caso dos autos o Tribunal a quo fundamentou a sua convicção para assentar os factos que considera provados quanto a participação do aqui recorrente nestes, reitere-se, no depoimento da testemunha DD.
- A restante prova, nomeadamente a que resultou do depoimento das testemunhas CC, EE, FF - o Tribunal a quo não valorou como deveria estes -, permitiam e impunham ao Tribunal a quo dar como não provada a factualidade vertidas nos pontos 2 a 27, no que se refere ao recorrente AA .
Ora, retendo tudo o que se deixou expresso em jeito introdutório, quanto ao “erro de julgamento” e ao ónus associado à impugnação, entendemos que, no essencial, a forma de impugnação utilizada não cumpre o dever de especificação estatuído no n.º 3 do art.º 412.º do C.P.P. pois não podem os recorrentes pretender que o Tribunal aprecie toda a prova valorada pelo Tribunal para aquilatar da sua “(in)suficiência”, a forma como esta, no entender subjetivo dos impetrantes, deveria ter sido valorada e, por fim, sobrepor a “visão correta” (o que na prática implicaria novo julgamento, privado que está este Tribunal da oralidade e da imediação).
Efetivamente, tendo em conta a amplitude dos factos indicados como incorretamente julgados, incumpriram os recorrentes o ónus de especificar qualquer correspondência entre os meios de prova e os factos e passagens concretamente impugnadas, que não são transcritas ou localizadas. Não se afirma que a prova “X”, no seu momento “Y”, produziu o resultado “Z”, ao contrário do percecionado pelo Tribunal, impondo a reversão do afirmado em determinado facto para outra redação.
A impugnação da matéria de facto não se satisfaz, nem serve, a possibilidade de a prova produzida afeiçoar uma decisão distinta da sufragada no acórdão contestado, exigindo, antes, que determinados elementos, devidamente evidenciados pelos recorrentes, com referência às gravações e respetiva localização, denotem um evidente erro por parte do Tribunal, impondo decisão diversa.
A formulação assertiva do estatuído no art.º 412.º, n.º 3, al. b) do C.P.P. não acolhe a mera possibilidade de a decisão poder ser diferente, em alternativa à seguida e com base em meras adjetivações de incorreção na apreciação da prova. Isto é, não se basta com a invocação genérica da “prova produzida” e com a conclusão de que esta prova permite decisão diversa, designadamente a que se pretende. É necessário demonstrar que o Tribunal a quo estava errado e que as provas a especificar, necessariamente, não poderiam acolher a solução seguida na peça impugnada.
A ser como pretendem os recorrentes, na prática, estar-se-ia a convocar o Tribunal de recurso para um novo julgamento, expondo a sua visão adjetival e subjetiva sobre a prova que foi a montante produzida (e não especificada) e o sentido que deveria ter merecido. Basicamente pretende-se que o Tribunal reveja todas as provas e sobreponha uma outra qualquer convicção.
Não competindo ao Tribunal ad quem a realização de um novo julgamento, o seu papel sindicante, na impugnação ampla, constitui, tão só, como já se disse, um remédio jurídico direcionado à deteção de eventuais erros in judicando ou in procedendo, considerando o exame crítico da prova efetuado na primeira instância que está, naturalmente, vinculado a critérios objetivos, jurídicos e racionais e sustentado nas regras da lógica, da ciência e da experiência comum. Destarte, ou há uma inconformidade material naquilo que o Tribunal considerou como tendo sido produzido (entre o que se diz ter sido dito e aquilo que efetivamente se disse), viciando o iter valorativo por incorreção das premissas, ou o processo aquisitivo da convicção contém entorses lógicas insustentáveis, interpretações esdrúxulas ou sobrepassagem das regras da experiência que alguma discricionariedade vinculada associada à livre apreciação, mesmo assim, não permite.
Ora, no caso, estamos, tão só, perante considerações expressas pelos recorrentes sobre o resultado útil da prova (de toda a prova) produzida que, a seu ver, mereceria ter conduzido à não demonstração dos factos provados. Só que isso, salvo o merecido respeito, não é impugnação da matéria de facto.
Efetivamente, o mecanismo de controlo e garantia subjacente ao recurso não é habilitante de um “desempate”, entre o que o Tribunal a quo considerou e aquilo que, na visão necessariamente subjetiva e parcial dos recorrentes, deveria ter considerado, já que se pretende substituir uma convicção validamente adquirida por outra (não se sabendo bem qual, dado o caráter genérico da argumentação), com base em formas de ver distintas que se apoiam, em suma, na descredibilização do depoimento da testemunha DD e na “insuficiência” das demais provas.
Na verdade, quando se pretende discutir a credibilização dada pelo Tribunal a determinados meios de prova, como fundamento da impugnação da matéria de facto e na expectativa de reversão do substrato factual a atender na fase subsuntiva, esta discussão não pode resumir-se ao questionamento da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova. O questionamento e a ulterior sindicância ad quem terá de ser construída a partir da evidente violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, ou seja, ou porque o conteúdo do meio de prova assumido pelo Tribunal a quo é materialmente diverso do efetivamente produzido, ou porque foram violados os princípios para a aquisição válida dos dados de informação, ou porque não houve liberdade na formação da convicção [Cfr., sobre o assunto, acórdão do Tribunal Constitucional n.º 198/2004, de 24.03.2004, in www.tribunalconstitucional.pt].
Em epítome, de forma ineficaz para os fins pretendidos, os recorrentes, genericamente, afirmam que “não foi produzida prova” e que, consequentemente, os factos impugnados deveriam ter sido considerados não provados, nem que seja pelo funcionamento do princípio in dubio pro reo. No caminho consideram violado este princípio e, ainda, o da livre apreciação da prova.
Retendo o que já se disse quanto ao incumprimento do ónus, resta apreciar as consequências do afirmado quanto a potenciais vícios na aquisição e valoração da prova considerada pelo Tribunal recorrido.
A sobredita “identificação” dos arguidos não correspondeu a uma forma encapotada de “reconhecimento”, sobrepassando os critérios legais para a sua válida aquisição como meio de prova. Incluiu-se no depoimento da testemunha DD, cuja ligação à vítima não implica - como pressuposto - uma necessidade imperativa de corroboração, nem uma espécie de capitis diminutio em termos de “credibilidade”.
No caso vertente, o Tribunal recorrido expressou, de forma motivada e concordante com as regras da lógica e da experiência, a forma como adquiriu o seu convencimento:
- Segundo a testemunha DD, anunciou a venda do veículo nas plataformas OLX, Marketplace do Facebook e Custo Justo. Na sequência e através da aplicação WhatsApp, foi contatado por interessados, retendo o número, agendando dia e local para encontro com estes a fim de poderem ver o carro anunciado. Na data e local aprazado através da indicada forma de comunicação, foi abordado por dois indivíduos, o primeiro apresentando-se como “BB” e afirmaram que vinham da zona de Vila Real, o que coincide com o texto das mensagens preservadas (fls. 90 a 113).
- Na ocasião do encontro os indivíduos vinham munidos de um documento em tudo semelhante a um talão de transferência bancária (fls. 7), não tendo a testemunha ido confirmar a efetiva entrada em conta do montante alegadamente transferido.
- O documento para transferência da propriedade ficaria em nome de AA (cfr. requerimento de 21 de agosto de 2021) face à indicação do outro interveniente de que “não lhe dava jeito” que ficasse no seu.
- Dos fotogramas extraídos das imagens de videovigilância do posto de abastecimento de combustível - onde é visível o veículo negociado e dois indivíduos e a propósito de uma situação de abastecimento sem pagamento - a testemunha confirma tratarem-se dos mesmos indivíduos com quem combinou o negócio e que consigo se encontraram, coincidentes com as fotografias dos cartões de cidadão, ao que acresce a coincidência de parte do nome, a origem da viagem e o número de telefone dos contactos e, ainda, um contato posterior para a entrega de numerário (ante a não realização de qualquer transferência);
- Por outro lado a testemunha FF refere que adquiriu o veículo em causa a BB, que conhece por BB e a quem já vendera um veículo da marca BMW, estando o requerimento para transferência de propriedade assinado e contendo os elementos atinentes ao arguido AA (requerimento de 31 de agosto de 2020). Mais referiu que, no momento da aquisição, o “AA” (segundo nome do arguido AA) também se encontrava presente, tendo também confirmado que as pessoas a quem alude são as visíveis nos fotogramas. Posteriormente vendeu o veículo à testemunha EE que, por sua vez, confirmou a aquisição.
Ora o iter seguido pelo Tribunal recorrido é perfeitamente consentâneo com as regras da lógica e da experiência, é autoexplicativo do processo valorativo, as ilações retiradas são fundadas em regras de sentido comum e do normal acontecer, não se detetando qualquer erro ou ultrapassagem do conteúdo inerente ao princípio da livre apreciação da prova. O nome dos arguidos não surge no vácuo ou apenas pela observação dos fotogramas. Mais claro quanto à comparticipação dos arguidos e do estratagema utilizado, com desnecessidade de extração de qualquer ilação, seria, apenas, a eventualidade de confissão ou o flagrante delito.
Destarte, tendo a valoração da prova sido efetuada pelo ente imparcial e constitucionalmente designado para a função de julgar, ao abrigo da livre apreciação da prova, a defluência dessa atividade - a fixação da matéria de facto - é, nesta perspetiva, imutável.
*
III.5
Da violação do princípio in dubio pro reo
Na decorrência e em ligação com a inconseguida impugnação da matéria de facto, alegam os recorrentes a violação do indicado princípio.
Sem razão, adianta-se.
O princípio da presunção de inocência, com assento constitucional no art.º 32.º, destina-se a proteger as pessoas que são objeto de uma acusação, garantindo que não serão condenadas enquanto não se demonstrarem os factos da imputação através de uma atividade probatória inequívoca. Significa tal princípio constitucional que toda a decisão condenatória deve sempre ser precedida de uma mínima e suficiente atividade probatória, impedindo a condenação sem provas seguras.
Sendo esse princípio inserto em norma diretamente vinculante e constituindo um direito fundamental dos cidadãos (cfr. art.º 18.º, n.º 1 da Constituição), direito esse reconhecido no direito internacional (cfr. art.º 11º da Declaração Universal dos Direitos Humanos e art.º 6.º, n.º 2 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos), impõe-se, quando não for demonstrada e provada a culpabilidade do arguido, a sua absolvição.
Revertendo ao caso em apreço e entroncando na improcedência, já apontada, da parte atinente à impugnação ampla, também aqui e em confluência lógica, não se verifica qualquer violação do proclamado princípio.
Efetivamente, lida a fundamentação exarada pelo Tribunal a quo, não foi a entidade decisora assaltada, no percurso, por qualquer dúvida e, muito menos, que esta fosse razoável ou insanável. O Tribunal obteve a certeza dos factos que afirmou, em raciocínio motivado e harmonioso, assente em provas válidas, não desconforme às regras da experiência, pelo que não subsistindo quaisquer dúvidas, inexistia, outrossim, qualquer razão, porque desprovida de objeto, para resolvê-las a favor dos arguidos.
O que na prática se verifica é que os recorrentes, em face da valoração que subjetivamente fizeram da prova e à sua putativa “insuficiência” entendem que, ante o seu próprio convencimento, o Tribunal deveria ter tido dúvidas. Mas não teve, nem se notaram razões, ante o texto da motivação, para que se questione a valoração que efetuou, ou, no limite, que as devesse ter tido.
O princípio in dubio pro reo, decorrente da presunção de inocência, “parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador.” [Cfr. Cristina Líbano Monteiro, In Dúbio Pro Reo, Coimbra, 1997], dúvida positiva que, in casu, não existe nem se aponta que, em face da argumentação utilizada, devesse ter existido.
No caso, o iter seguido pelo Tribunal recorrido transcorreu na ausência de incertezas que convoquem o funcionamento do predito princípio e sem qualquer mácula quanto à integridade e conformidade constitucional no decidido.
Não se ignora que a convicção do julgador sobre a prática dos factos da acusação terá de sedimentar-se para além da dúvida razoável. Radicando o invocado princípio, também, na mesma dúvida razoável, a delimitação dos conceitos e as estremas de demarcação dependerão da atividade material e conteúdo funcional da livre apreciação da prova.
No caso, estando a ausência de dúvida demonstrada e formada a convicção dos julgadores para além da dita dúvida, não se divisa, em concreto e por via da predita operação, qualquer espaço de intervenção conformadora do dito princípio e que defluísse na pretendida não demonstração dos factos relevantes para a responsabilização criminal dos recorrentes ou que o resultado obtido seja desconforme ao princípio contido no art.º 32.º, n.º 2 da C.R.P..
*
III.6
Do preenchimento do(s) tipo(s) legal(ais)
Afirmam os recorrentes que não estão preenchidos os elementos típicos dos crimes de burla e de falsificação de documento.
Expõem de forma correta e judiciosa todos os elementos integrantes das correspondentes fattispecie, exposição que, pela sua completude, aqui se reproduz e com a qual se concorda.
Contudo, na reversão ao caso concreto, concluem os recorrentes que não se encontram preenchidos os elementos que proficientemente caraterizaram. Só que essa conclusão pressupunha que, a montante, os factos provados seriam alterados por via da (infrutífera) impugnação da matéria de facto. Mas não foram.
Mantendo-se inalterada a matéria de facto sujeita a ulterior subsunção, concatenando a caraterização abstratamente apontada para os elementos integrantes dos tipos legais em causa feita pelos próprios recorrentes e subscrevendo a “qualificação juíridico-criminal” constante de B) 1. do acórdão recorrido, está perfetibilizada a operação subsuntiva, sendo os arguidos coautores materiais dos crimes imputados nos exatos termos expressos no acórdão impugnado.
*
III.7
Da adequação das penas
Contestam os recorrentes as penas concretamente aplicadas (parcelares e únicas) que consideram desadequadas e desproporcionais, por excessivas, propondo, em alternativa, penas próximas dos limites mínimos.
Desconsiderando - por já decidida - a questão da eventual atenuação decorrente da aplicação do regime especial para jovens delinquentes quanto ao recorrente AA, importa referir, introdutoriamente, que a sindicância do decidido, que nos propomos fazer, não se efetivará como se inexistisse decisão recorrida ou como se este Tribunal da Relação se predispusesse a aplicar as penas pela primeira vez. Ademais, note-se que “(…) o tribunal de recurso deve intervir na alteração da pena concreta, apenas quando se justifique uma alteração minimamente substancial, isto é, quando se torne evidente que foi aplicada sem fundamento, com desvios aos citérios legalmente apontados” [cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18.03.2015, proc. 109/14.3GATBU.C1, Rel. Inácio Monteiro, consultado em www.dgsi.pt].
Como se pode ler no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 05.03.2018 [proc. n.º 827/17.4GAEPS.G1, Rel. Armando Azevedo, consultado em www.blook.pt], em alinhamento com a doutrina e jurisprudência aí citada, “(…) quanto aos limites de controlabilidade da determinação da pena em sede de recurso - entendemos ser de seguir o entendimento da doutrina e da jurisprudência no sentido de que é suscetível de revista a correção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de fatores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação, mas a determinação doquantum exato de pena só pode ser objeto de alteração perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efetuada”.
Efetivamente e tendo existido, a montante, um julgamento - com contraditório pleno, oralidade e imediação - e uma atividade jurisdicional de fixação concreta das penas (parcelares e únicas) no culminar daquela audiência, na dependência do Tribunal ad quem não estará a realização de nova e originária determinação das penas mas, tão só, a sindicância do quantum da penas e a sua natureza, seguindo e tendo por referencial os critérios de determinação utilizados pelo Tribunal a quo, respetiva motivação, escrutinando a eventual existência de falhas ou omissões, exercendo a sua função corretiva se o resultado da operação se revelar ilegal, ou manifestamente desproporcionado.
Do exposto resulta que a intervenção em segunda instância deverá ser sempre pautada pelo princípio da mínima intervenção, intercedendo se e quando o processo determinativo se revelar insuficiente ou desajustado à luz dos critérios legais de determinação da pena, tendo por matriz os factos assentes.
Na verdade, a individualização judiciária da pena não é imune a um grau controlado de discricionariedade, inexistindo uma pena concreta inquestionável ou uma sentença (ou acórdão) certa e ideal, mas, antes, uma gama de decisões que, numa faixa de razoabilidade e proporcionalidade, poderão ser adequadas, conquanto os tribunais, aplicando os mesmos critérios de determinação das penas concluam, em casos semelhantes, por penas aproximadas (tendo por presente que não existirão, propriamente, dois casos exatamente iguais).
No caso, o Tribunal a quo optou, para efeitos do estatuído no art.º 70.º do C.P., pela aplicação de pena de prisão, o que se nos afigura, a todos os títulos, certo e adequado, designada e essencialmente dadas as prementes exigências de prevenção especial quando ambos os arguidos contam com a prática de um número significativo de crimes, inclusivamente violadores dos mesmos bens jurídicos, cujas condenações, embora tornadas firmes em momento ulterior, revelam uma notória propensão para a prática deste tipo de ilícitos.
No que tange às penas concretamente aplicadas, tendo em conta os critérios concitados na decisão recorrida, também não se alcança qualquer desvio que implique a intervenção corretiva deste Tribunal. Na verdade, para além do já valorado, não aportaram os arguidos aos autos quaisquer elementos adjacentes que mitigassem a sua responsabilidade ou apelassem a decisão diversa, designadamente na reparação da lesada ou no auxílio à descoberta da verdade.
Nesta medida, manter-se-ão as penas parcelares e únicas aplicadas.
*
III.8
Da suspensão da execução das penas
Entendem os recorrentes que as penas únicas de prisão que lhes foram aplicadas deveriam ter sido suspensas na sua execução, ainda que com eventual regime de prova ou outras condições impostas pelo Tribunal.
A decisão recorrida, pela sua completude, é autoexplicativa quanto à impossibilidade de, no caso, poder formular-se um juízo de prognose favorável.
Os pressupostos subjetivos de que depende a suspensão da execução são determinados pelas finalidades político-criminais das penas e pela possibilidade de se poder aquilatar, com conclusão afirmativa, da capacidade de os arguidos se afastarem, no futuro, da prática de novos crimes e, por esta via, alcançar a socialização sem efetivamente ingressarem em meio carcerário, desde que, obviamente, a tal não se oponham as exigências de prevenção geral sendo que, atentos os crimes concretamente praticados, as mesmas, em Portugal, não são despiciendas. Embora os crimes em causa não envolvam violência física, a verdade é que se repetem, com inusitada frequência, com efeitos relevantes e pondo em causa a confiança da comunidade no estabelecimento de relações contratuais, aparentemente legítimas e que levam a inflação de prejuízo patrimonial significativo.
Vista a decisão recorrida e sendo pacífico que se encontra verificado o requisito formal de as penas aplicadas serem inferiores a 5 anos, concordamos com os argumentos alinhados no sentido de não ser possível sustentar o juízo de prognose favorável e que seria pressuposto inarredável da suspensão pretendida.
A impossibilidade de formulação de tal juízo, imprescindível à possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão formou-se, segundo a decisão recorrida, desde logo, no percurso de vida dos recorrentes, marcado pela instabilidade pessoal e profissional.
Não obliteramos o facto de, à data do evento, os arguidos não terem ainda mantido contatos significativos com o sistema formal de Justiça.
Como se refere no acórdão recorrido, o arguido AA cometeu factos integrantes de crimes de burla em 21 de Junho de 2021 e em 19 de Agosto de 2021 e integrantes de crimes de falsificação de documento em 2021 e em 21 de Junho de 2021. Por seu lado, o arguido BB também cometeu factos integrantes de crimes de burla em 6 de Setembro de 2019, em 2020, 23 de Março de 2020, 3 de Março de 2021, 17 de Maio de 2021 (três burlas nessa data), 23 de Maio de 2021, 29 de Maio de 2021, 18 de Junho de 2021 e em Agosto de 2021.
O arguido AA já foi condenado, ao todo, em 10 (dez) ocasiões, pela prática de 14 (catorze) crimes, designadamente, 2 (dois) de burla e outros 2 (dois) de falsificação de documento e o arguido BB já foi condenado, ao todo, em 11 (onze) ocasiões, pela prática de 18 (dezoito) crimes, designadamente, 9 (nove) crimes de burla e 8 (oito) crimes de falsificação de documento. Embora as condenações pelos crimes atrás referidos (salvo, quanto ao arguido AA, em relação a um dos crimes de condução sem habilitação legal) tivessem ficado definitivas depois da data da prática dos factos em causa nos presentes autos (21 de Agosto de 2020), é inequívoca a propensão muito elevada dos arguidos para a prática de crimes.
Ora, o facto de os arguidos, à data dos factos, serem primários (ou primários quanto à pratica deste tipo de crimes) não implica, por si só, por efeito automático, que lhes deva ser aplicada a pena substitutiva reclamada, nem o mesmo efeito decorre, necessariamente, do facto de, em condenações anteriores (mas posteriores aos factos em discussão) os recorrentes terem beneficiado de um juízo de prognose favorável.
Dito de outra forma, inexiste regra legal que imponha, em abstrato, a substituição da pena de prisão por pena não privativa da liberdade, ou que esta seja aplicada apenas e tão só quando haja uma revogação pretérita de igual medida, por comprovado insucesso. Assim sendo, e ainda no plano abstrato, pode ser adequada a efetividade da sanção a um arguido que, à data da infração, ainda não havia sofrido condenações, como pode a suspensão adequar-se a um arguido que, anteriormente, beneficiou da medida substitutiva sem sucesso.
Tudo dependerá da ponderação do caso concreto, conquanto a medida concreta permita a equação.
Efetivamente e não correspondendo a possibilidade de suspensão da execução da pena a uma obrigação, sendo antes uma faculdade, a sua adequação e subordinação às finalidades das penas pressupõe, a montante, uma atuação dos arguidos conducente à formulação de um juízo prudente de prognose favorável, por parte do Tribunal, quanto à suficiência e adequação da pena de suspensão da execução da pena de prisão, onde se inclui, necessariamente, a sua personalidade e comportamento anterior e posterior aos factos.
Na formulação do aludido prognóstico e na apreciação do caso concreto, o tribunal reporta-se ao momento da decisão e não ao momento da prática do facto. Nesta medida, os crimes posteriores àqueles que nos autos se discutem e, bem assim, os que já haviam sido praticados, embora ainda não sancionados, tudo poderá influenciar tal juízo preditor. Dever-se-á, assim, considerar, no momento da decisão, a personalidade dos agentes, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime (e neste caso o seu trajeto criminal e o tipo de crimes praticado) e, bem assim, a respetiva postura quanto aos eventos, designadamente, não se exigindo contrição, se houve, ou não, reparação e qual a ressonância produzida.
Nesta medida - seguindo o raciocínio expresso no acórdão - a conduta pessoal e criminal dos arguidos não permite vaticinar o sucesso da medida pretendida, nem os preditores de insucesso existentes acomodam o juízo conclusivo da suficiência da ameaça da efetividade da pena para a inversão do percurso, sendo adequada a opção tomada pelo Tribunal recorrido.
*
III.9
Do pedido de indemnização civil
Contestam os recorrentes AA e BB (parte D das respetivas alegações) a condenação em sede cível.
Contudo, a oposição ao decidido não se faz em divergência ao quantum concretamente fixado ou por inverificação dos pressupostos da responsabilidade civil. Faz-se, ao invés, a montante de tudo, no plano factual, concluindo pela absolvição com base numa pretensa demonstração da não prática dos factos geradores (também) da responsabilidade extracontratual.
Como vimos, porém, a matéria de facto manteve-se inalterada e, assim sendo, não contestam eficazmente os recorrentes o segmento consequencial da sua responsabilidade civil, mantendo-se inalterado o decidido.
*
III.10
Das inconstitucionalidades
Além das referências oportunas às inconstitucionalidades invocadas pelos recorrentes a propósito de cada um dos vários argumentos de dissídio invocados e condensando estas, alegam os impetrantes a violação do art.º 32.º da C.R.P., quer a propósito da invocada valoração de prova proibida, do incumprimento dos requisitos do art.º 147.º do C.P.P., da distorção do princípio da livre apreciação da prova ou da violação do princípio in dubio pro reo.
O objeto da apreciação de constitucionalidades afere-se perante determinada norma ou dimensão interpretativa desta e não ante o resultado de uma decisão judicial. O juízo pressuposto incide apenas sobre a norma aplicada ou não-aplicada no processo. Ora, no caso, não cumpre tal finalidade e procedimento a discordância manifestada com o resultado líquido de uma decisão por esta, alegadamente, violar princípios constitucionais, sem questionar e pedir a desaplicação da norma (ou aplicação com uma determinada interpretação) que supostamente viola a Constituição. Como se pode ler no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07.06.2023 [proc. n.º 8013/19.2T9LSB.L1.S1, em www.dgsi.pt] A decisão judicial em si, enquanto tal, não é suscetível de arguição de inconstitucionalidade, reportando-se a declaração de inconstitucionalidade a normas - e suas interpretações - e não a decisões judiciais.
Efetivamente e aqui, a ação crítica dos recorrentes não reveste adequada dimensão normativa, detendo-se no caso concreto e na hipótese por si sufragada de que “deveria decidir-se diferentemente” e é, nesta medida, mais um “juízo-sobre-o-caso” do que um “juízo-sobre-uma-norma” (na feliz expressão do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 69/2020, [proc. n.º 1086/2019, Rel. Teles Pereira, in www.tribunalconstitucional.pt) não constituindo, pois, objeto idóneo para a fiscalização da(s) (in)constitucionalidade(s) que, quanto a nós, pelo que dissemos, inexiste(m).
*
III.11
Do recurso do Ministério Público
Contesta o Ministério Público o segmento decisório do acórdão recorrido na parte em que limita o pagamento ao Estado Português à quantia de € 6.000,00.
Na ótica do recorrente e ao contrário do decidido, a vantagem, para efeitos de perda, corresponde ao valor do veículo - € 7.500,00 - e não ao do preço obtido pelos arguidos com a sua alienação (€ 6.000,00).
Apreciando e definindo introdutoriamente conceitos.
Segue-se aqui, pela sua clareza e completude, o constante do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2024, de 9 de maio, para fixação de jurisprudência [proc. 1105/18.7T9PNF.P1-A.S1, in www.dgsi.pt], onde se analisa o instituto, seu regime e natureza.
O regime geral da perda de vantagens encontra-se previsto nos art.ºs 109.º a 112.º-A do C.P., insertos no Capítulo IX, do Título III - “Das consequências jurídicas do facto”, do Livro I “Parte Geral”, sob a epígrafe “Perda de instrumentos, produtos e vantagens”.
No âmbito do regime substantivo, são previstas três modalidades de perda: - de instrumentos, de produtos e de vantagens. No caso que nos ocupa as vantagens (‘fructum sceleris'):
“(…) correspondem aos benefícios ou proventos que resultaram para o agente da prática do facto ilícito e que se traduzem no incremento patrimonial da sua situação económica. Esse incremento é, por vezes, o móbil do crime. Distinguem-se, pois, dos ‘productum sceleris' que são os objectos criados ou gerados pela prática do facto ilícito típico - na acepção do Código Penal - que “por estes tiverem sido produzidos”. A noção de ‘produto' na generalidade dos diplomas internacionais, é entendida com significado idêntico ao conceito de ‘vantagens' utilizado na legislação portuguesa. A Directiva 2014/42/UE classifica como produto qualquer vantagem económica resultante, directa ou indirectamente, de uma infracção penal; pode consistir em qualquer tipo de bem e abrange a eventual transformação ou revestimento posterior do produto directo assim como qualquer ganho quantificável (artigo 2.º, n.º 1). Trata-se de um conceito amplo que inclui tudo o que resulta do crime e que, em termos nacionais, integra os ‘productum sceleris', as recompensas e os ‘fructum sceleris'. Alguns diplomas nacionais têm vindo a definir o produto do facto ilícito típico como “[...] qualquer vantagem económica resultante das infracções penais, podendo consistir em qualquer bem [...]” - vd. Lei n.º 88/2009, de 31 de Agosto.
A vantagem pode ser uma coisa ou um direito, pode incluir o benefício de uso ou a evitação de dispêndios, ou seja, pode traduzir-se num aumento do activo ou na diminuição do passivo, na utilização ou consumo de bens ou direitos alheios ou na redução ou eliminação de despesas, resultante ou alcançado através da prática do facto ilícito típico. Tal conceito é abrangente na medida em que abarca as recompensas dadas ou prometidas ao autor ou a terceiros, as coisas, os direitos ou vantagens, adquiridos através do facto ilícito típico, por aquele ou por outrem, desde que representem um incremento patrimonial de qualquer espécie.”.
Para efeitos do estatuído no art.º 111.º do C.P., “no conceito de perda de vantagens, estão abrangidos os ‘designados efeitos patrimoniais do crime', ou seja, quer as vantagens obtidas ‘com o crime', quer aquelas que são obtidas pela ‘prática do crime', como tudo o que possa ser considerado preço ou recompensa de carácter económico que alguém entrega a outrem para que cometa um ilícito penal (…) na perda de produtos e vantagens está em causa a prevenção da criminalidade ligada à ideia de que o ‘crime não compensa' (…)”.
Na concretização do conceito de “perda” e de “vantagem”, refere-se no citado aresto que:
“(…) a nível do direito internacional, a ‘perda de bens' encontra-se definida, em alguma legislação, como uma sanção ou medida imposta por decisão de um tribunal ou outra entidade competente, enquanto decorrência da prática de uma infracção penal, que impõe a privação definitiva de um bem. Veja-se, neste sentido e, embora não com uma redacção uniforme, mas muito similar, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 47/2007, de 31/09 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 97/2007; a Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 32/2004 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 19/2004; Decisão-Quadro 2005/212/JAI, do Conselho, de 24/02/2005 (relativa à perda de produtos, instrumentos e bens relacionados com o crime); a Decisão Quadro n.º 2006/783/JAI, do Conselho, de 06/10/2006 (relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às decisões de perda); a Directiva 2014/42/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 03/04/2014 (relativa ao congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia) e o Regulamento (UE) 2018/1805 do Parlamento e do Conselho de 14 de novembro de 2018 relativo ao reconhecimento mútuo das decisões de apreensão e de perda (JOUE L 301 de 28.11.2018), que nos termos do seu artigo 2.º, n.º 2, preceitua: “Para efeitos do presente regulamento, entende-se por: (…)
2) "Decisão de perda", uma sanção ou medida de caráter definitivo, imposta por um tribunal relativamente a uma infração penal, que conduza à privação definitiva de bens de uma pessoa singular ou coletiva”;
3) "Bens", os ativos de qualquer espécie, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, bem como documentos legais ou atos comprovativos da propriedade desses ativos ou direitos com eles relacionados, que a autoridade de emissão considere que:
a) Constituem o produto de uma infração penal ou correspondem, no todo ou apenas em parte, ao valor desse produto;
b) Constituem os instrumentos dessa infração penal ou correspondem ao valor desses instrumentos;
c) São passíveis de perda mediante a aplicação no Estado de emissão de um dos poderes de perda previstos na Diretiva 2014/42/UE; ou
d) São passíveis de perda por força de quaisquer outras disposições relacionadas com os poderes de perda, incluindo a perda sem condenação definitiva, previstos na legislação do Estado de emissão relativamente a uma infração penal;
4) "Produto", qualquer vantagem económica resultante, direta ou indiretamente, de uma infração penal, consistindo em qualquer tipo de bem e abrangendo a eventual transformação ou reinvestimento posterior do produto direto, assim como quaisquer ganhos quantificáveis;”.
Ainda, no âmbito do Conselho da Europa, a Convenção Relativa ao Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime, do Conselho da Europa, assinada por Portugal em 8 de Novembro de 1990, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 70/97, DR I-A, n.º 287, de 13/12/1997 e a Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime e ao Financiamento do Terrorismo, adoptada em Varsóvia em 16 de Maio de 2005, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 82/2009, de 27 de Agosto, DR 1.ª série n.º 166/2009, de 27/08/2009.
Por seu lado, a nível nacional, alguns autores têm procurado avançar uma definição do conceito: PEDRO CAEIRO, em “Sentido e Função do Instituto da Perda de Vantagens Relacionadas com o Crime no Confronto com Outros Meios de Prevenção da Criminalidade Reditícia (Em Especial os Procedimentos de Confisco In Rem e a Criminalização do Enriquecimento Ilícito)”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 21, n.º 2, Abril-Junho 2011, pp. 269-270, define ‘perda' ou ‘confisco', utilizando ambos os vocábulos como similares, como “[...] as medidas jure imperii que instauram o domínio do Estado sobre certos bens ou valores, fazendo cessar os direitos reais e obrigacionais que sobre eles incidissem, bem como outras formas de tutela jurídica das posições fácticas que os tivessem por objecto…”.
Por outro lado, considera que as ‘vantagens do crime' são todos os bens que, já existindo à data do crime, passam para a disponibilidade do agente como efeito da prática daquele, incluindo-se nas mesmas, quer as recompensas dadas, quer as prometidas. Segundo o próprio Pedro Caeiro, a expressão ‘vantagens do crime' engloba não só as vantagens que provêm dos factos ilícitos-típicos sujeitas à ‘perda clássica', como também aquelas que se suspeita que provêm de uma actividade criminosa não incluída no processo e que dão origem à ‘perda alargada' prevista Lei n.º 5/2002, de 11/01 - Ibidem, p. 273.
Para HÉLIO RIGOR RODRIGUES e CARLOS A. REIS RODRIGUES, “[...] o instituto jurídico da perda de bens [...] caracteriza-se, no seu tradicional domínio de aplicação, pela privação definitiva de uma coisa ou direito, padecida pelo seu titular e derivada da sua vinculação ou relação com um facto típico e ilícito…”, ou seja, “[...] como consequência da perda dos bens o Estado - ou outro ente público - passa a adquirir a titularidade do bem declarado perdido, em prejuízo do anterior titular, que fica privado daquela; nesse sentido, a privação da titularidade não é mais que uma parte do fenómeno mais amplo de transferência coactiva da titularidade de uma coisa ou direito …” - em “Recuperação de Activos na Criminalidade Económico-Financeira, Viagem pelas Idiossincrasias de um Regime de Perda de Bens em Expansão”, citando Gascón Inchausti, p. 169.
Porém, como explicam, a vinculação ao facto típico e ilícito, com a respectiva comprovação directa, é um requisito de verificação necessária no âmbito do regime geral previsto no Código Penal, não aplicável em determinados tipos de criminalidade, designadamente na criminalidade económico-financeira, quanto a alguns bens que integram o património do arguido.
Assim, a perda de vantagens, também chamada perda ‘comum', ‘clássica', ou ‘tradicional' é “(...) aquela em que se exige a demonstração do vínculo existente entre o facto ilícito típico em investigação e aquele bem concreto, susceptível de ser declarado perdido, de que é exemplo paradigmático a perda dos instrumentos, produtos e vantagens prevista nos artigos 109.º a 112.º do Código Penal.” - conforme HÉLIO RIGOR RODRIGUES e CARLOS A. REIS RODRIGUES, que a consideram substancialmente diferente da perda ‘alargada' ou ‘ampliada' prevista em legislação avulsa, na Lei n.º 5/2002 de 11/01, que incide sobre o valor do património incongruente e cujo vínculo com a actividade criminosa resulta de uma presunção legal (ou seja, embora se continue a exigir essa conexão, a lei presumiu a sua existência, em “Gabinete de Recuperação de Activos - O que é, para que serve e como actua”, Revista do CEJ, 1.º Semestre 2013, N.º 1, p. 71.
É, pois, pressuposto, a existência de uma dupla vinculação: por um lado, entre o bem declarado perdido e um determinado facto ilícito típico (seja porque é um meio ou instrumento de preparação ou execução deste, porque é produto do mesmo, ou porque estão em causa as suas vantagens) e, por outro, entre o titular do bem declarado apreendido e a actividade criminosa punida (por regra, o titular do bem é o próprio agente infractor, mas poderá ser um terceiro a quem o bem foi, entretanto, entregue). O limite para a declaração de perda estará na protecção de terceiros de boa-fé.
Ou seja, a perda de vantagens inclui todo e qualquer benefício patrimonial que resulte da prática do facto ilícito típico, quer haja ou não vítima, podendo ser directa ou indirecta (ou mediata), ou sucedâneo da vantagem directa, sendo possível tanto a perda de vantagens em espécie como do seu valor, quando a primeira não seja possível por qualquer razão.”.
Retendo, então, a necessária ligação ao facto ilícito, a razão de ser e as finalidades político-criminais do instituto não se esgotam aí.
Ainda nos termos do mesmo acórdão:
“Efectivamente, a perda de vantagens desenvolve um papel fundamental no combate à criminalidade, designadamente económica, pois, só privando os infractores, de forma efectiva, dos bens, serviços e benefícios que a actividade criminosa lhes proporciona, ou seja, garantindo que não beneficiam economicamente da sua prática, se consegue o efeito dissuasor pretendido.
Nesta acepção, o instituto da perda de bens serve, ainda, outras finalidades que ultrapassam a sua conexão com o facto ilícito típico. HÉLIO RIGOR RODRIGUES e CARLOS A. REIS RODRIGUES, Comunicado da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho refere que “O confisco e recuperação de bens de origem criminosa constituem uma forma muito eficaz de combater a criminalidade organizada, que é exercida essencialmente com fins de lucro. O confisco impede que os capitais de origem criminosa possam ser utilizados para financiar outras actividades criminosas, comprometer a confiança nos sistemas financeiros e corromper a sociedade legítima. O confisco produz um efeito dissuasivo de que o ‘crime não compensa'. Este facto pode contribuir para eliminar modelos de conduta negativos das comunidades locais. Nalguns casos as medidas de confisco do produto do crime permitem atingir os líderes de algumas organizações criminosas, que raramente são investigados e processados.” - em Recuperação de Activos na Criminalidade Económico-Financeira, Viagem pelas Idiossincrasias de um Regime de Perda de Bens em Expansão, cit., p. 170.
Por um lado, visa-se acentuar a intenção de prevenção, quer geral, quer especial, através da demonstração de que o crime não rende benefícios; por outro, pretende-se evitar o investimento dos proveitos da actividade ilícita na prática de novos factos ilícitos típicos, estimulando, ao invés, a sua aplicação na indemnização das vítimas e no reforço dos instrumentos de combate ao crime; e, ainda, reduzir os riscos de concorrência desleal no mercado, resultantes da acumulação de riqueza nas mãos de criminosos que investem os lucros em actividades empresariais ilícitas. “Poderá mesmo dizer-se que se vai firmando uma ideia de superação da prisão como fulcro da reacção penal em favor de soluções que viabilizem o “asfixiamento económico” do agente do crime, isto é, que facilitem a apreensão dos bens, produtos e instrumentos da sua actividade criminosa, actual ou pregressa, e a sua perda ou confisco.”, explicam EUCLIDES DÂMASO SIMÕES e JOSÉ LUÍS F. TRINDADE, a propósito da perda alargada, em “Recuperação de Activos: da Perda Ampliada à Actio in Rem (Virtudes e Defeitos de Remédios Fortes para Patologias Graves)”, Revista Julgar On Line, Abril de 2009, p. 2, disponível em file:///C:/Users/MJ02753/Desktop/Recupera%C3 %A7 %C3 %A3odeactivosdaperdaampliada%C3 %A0actioinrem.pdf
Como explica FIGUEIREDO DIAS, em “Direito Penal Português, Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 632, o que está em causa é um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia de que o ‘crime não compensa' e que abrange não só a prevenção especial, visando incidir individualmente sobre o concreto agente do ilícito-típico, como a prevenção geral positiva ou de integração com reflexos sobre a sociedade no seu todo, mas também como factor de confirmação da validade e da vigência da norma jurídica violada.(…).
(…) Em conclusão, o objectivo do decretamento da perda de vantagens é corrigir a situação patrimonial do infractor, que não goza de tutela jurídica porque foi originada com a prática de facto ilícito, por forma a retirar todo e qualquer benefício patrimonial que o mesmo obteve, colocando-o na situação em que estaria se não tivesse praticado tal facto e demonstrando que aquele não é título legítimo de aquisição. O mecanismo é dirigido contra os próprios bens, sem qualquer juízo de censura da acção individual que lhes está subjacente. Ou seja: “(...) As vantagens do crime devem ser, tanto quanto ainda seja possível, apagadas, colocando o condenado na situação patrimonial em que estaria se não o tivesse cometido. A perturbação da paz jurídica provocada pelo enriquecimento não pode prolongar-se, servindo o confisco para impedir essa continuação. (...)
(...) não está em causa a imposição de um mal, mas a supressão dos benefícios do crime, cuja manutenção na esfera do visado poderia induzi-lo à prática de novos ilícitos e criar na comunidade perniciosas sensações de impunidade. (...)”.
Pois bem.
Aqui chegados, independentemente da natureza de pena acessória, de caráter mais preventivo ou retributivo, de medida de segurança ou de reflexo de natureza civil da prática do ilícito, não se prescinde, na perda, da prática de um ilícito típico, sem necessária correlacionação com a culpa do agente ou com a sua medida, (porquanto a comissão do predito ilícito poderá envolver, por exemplo, um agente inimputável), visando-se, com a sua declaração, a anulação do benefício resultante da prática de um ilícito típico, em respeito pelo princípio da proporcionalidade na consideração do concreto facto ilícito perpetrado.
Resta então saber qual o “valor” a considerar para a perda e como, a final, se definirá materialmente o sobredito benefício resultante da prática dos crimes.
Nesta medida, entendeu-se no acórdão posto em crise que os arguidos se apropriaram do veículo de matrícula ..-AZ-.. sem terem procedido ao pagamento do valor acordado para a sua compra, i.e., € 7.500,00. Posteriormente alienaram o dito veículo a terceiro inocente recebendo, em contrapartida, o valor de € 6.000,00. Neste ínterim, não sendo possível a restituição em espécie, entendeu o Tribunal que o valor da vantagem obtida pelos arguidos é de € 6.000,00, correspondendo à quantia obtida posteriormente com a sua alienação.
Discordamos.
A ser como se defende, as vantagens líquidas obtidas corresponderiam, normalmente, a um valor depreciado e afastado do valor venal do objeto da apropriação, considerando, por exemplo, os meios normalmente utilizados para o escoamento de bens furtados (ou adquiridos de outra forma ilícita) e que são, normalmente, inferiores aos de mercado.
O “valor”, para efeitos do disposto no art.º 110.º, n.º 4 do C.P., deverá corresponder, pelo menos, ao valor de mercado do objeto (ou ao valor da alienação, se superior) por forma a que, em ambos os casos, o “crime não compense”, não podendo ficar dependente a sua aferição de flutuações de caráter subjetivo correspondentes aos valores que os infratores “quiserem” receber para se desfazerem do produto do facto ilícito.
Conforme estatui o art.º 110.º do C.P., para efeito de vantagem, «considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem» e, no caso, a coisa, retius, o seu valor, na impossibilidade de restituição, deverá ser o correspondente àquele que foi consensualmente acordado para a alienação (se correspondesse a um efetivo negócio), próximo do valor de mercado e não, como no caso, o valor que os arguidos “quiseram” receber para transmitirem a “coisa obtida”. Em termos sintéticos e como no crime de furto, a vantagem patrimonial obtida pelo autor do crime corresponde, inversamente, ao prejuízo patrimonial da vítima e, no caso, o produto da atuação ilícita dos arguidos foi um veículo, com determinadas caraterísticas e valor a considerar, independentemente de, mediata e posteriormente, o terem alienado por determinada quantia, no caso inferior, em ato subsequente ao ilícito, mas exterior a este.
Merece, assim, provimento a pretensão do Ministério Público.
*
IV.
Decisão:
Por todo o exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto:
- Em não conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido AA;
- Em não conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido BB;
- Em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, decidem alterar, nesta parte, o acórdão recorrido, condenado os arguidos a pagarem ao Estado Português, a título de vantagem dos atos ilícitos típicos, a quantia de € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros), mantendo, no mais, o decidido.
*
Custas pelos recorrentes AA e BB, fixando a taxa de justiça individual em 5 UC (art.º 513.º, n.º 1 do C.P.P. e art.º 8.º, n.º 9, do R.C.P., com referência à Tabela III).*
Porto, 28 de janeiro de 2026
José Quaresma (Relator)
Maria Luísa Arantes (1.ª Adjunta)
Pedro Vaz Pato (2.º Adjunto)