Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 844/17.4T8VNG-B.P1 |  |
SENTENÇA
CONDENAÇÃO
ÂMBITO
II - Na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve, além do mais, determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afetadas pela sua qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.
Sumário do acórdão proferido no processo nº 844/17.4T8VNG-B.P1 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil:
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Acordam os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:*
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1. Relatório
Em 30 de maio de 2017, por apenso ao processo de insolvência nº 844/17.4T8VNG, pendente no Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia, Comarca do Porto, Juiz 3, B… ofereceu as suas alegações a respeito da qualificação da insolvência da sociedade C…, Lda.[1], requerendo que seja considerada culposa e que sejam afetados com tal qualificação D…, E… e F….
O Digno Magistrado do Ministério Público promoveu a abertura do incidente de qualificação da insolvência, promoção que foi deferida por despacho proferido em 21 de junho de 2017.
Após várias prorrogações do prazo para emissão de parecer pelo Sr. Administrador da Insolvência, foi o mesmo notificado por via eletrónica mediante expediente elaborado em 07 de setembro de 2018, repetido em 07 de novembro de 2018, para apresentar o parecer, impreterivelmente, até final de setembro de 2018, requerendo o Sr. Administrador da Insolvência, em 14 de novembro de 2018, a concessão do prazo de cinco dias para emissão de parecer, pretensão deferida por despacho proferido em 16 de novembro de 2018.
em 28 de novembro de 2018, o Sr. Administrador da Insolvência emitiu parecer para efeitos de qualificação da insolvência, alegando para o efeito o seguinte:
“O processo que originou os presentes autos iniciou-se com o pedido de insolvência da
C…, LDA., pessoa coletiva ………, com sede na Rua …, n.º …, …. – … Porto.
Pedido de insolvência apresentado pelo Administrador Judicial Provisório, no seguimento de não apresentação de Plano de Recuperação por parte da devedora, agora aqui insolvente, no âmbito de “PER” com o nº 9310/15.1T8VNG.
A sociedade tem o seu capital social de € 145.000,00, divido por três quotas, todas pertencentes a D…, nos valores de € 136.300,00, € 5.800,00 e 2.900,00.
O objecto e atividade da sociedade era a de agência de publicidade, nomeadamente publicidade e campanhas de marketing.
Entre outros, teve como clientes a G…, H…, SA., I…, J…, K…, SL.
À data da declaração de insolvência a sociedade já não tinha atividade, as instalações onde laborou (sede) estavam encerradas e na posse do senhorio.
Instalações que estavam em regime de locação financeira, celebrado com a L…, SA., que por incumprimento do contrato, intentou acção e tomou posse das mesmas.
Não foi possível fazer uma análise à contabilidade, pois a mesma não se encontrava nas instalações, nem sabe se existe ou onde possa estar.
A insolvente em Agosto de 2013, apresentou-se a um Processo Especial de Revitalização (PER), ao qual foi atribuído o nº 974/13.1TYVNG que correu termos pelo Tribunal da Comarca do Porto – Instância Central – 2ª Secção do Comércio de Vila Nova Gaia, cujo Plano veio a merecer a aprovação e respetiva homologação.
Plano esse, que não foi cumprido, tendo a insolvente em Outubro de 2015, apresentado novo PER, que veio a ter o nº 9310/15.1T8VNG e que correu termos pelo 2º Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia.
Aqui a empresa não apresentou Plano, tendo o Administrador Judicial Provisório, requerido a declaração de insolvência, o que veio a ser declarado.
Da consulta à certidão comercial da empresa, a qual se encontra junto aos autos, poderá verificar-se que as contas dos exercícios dos anos de 2012 e 2013 só foram depositadas em 2015.
As contas dos exercícios seguintes não foram depositas.
No Plano Especial de Revitalização apresentado pela empresa, no âmbito do primeiro PER, é indicado a existência de cinco veículos, dois dos quais em regime de locação financeira.
Os outros três, é indicado que têm mais de quatro anos e a sua avaliação poderia render em cerca de € 25.000,00.
Acontece, que após a declaração de insolvência e das buscas feitas junto do Serviço de Finanças e Conservatória do Registo Automóvel, não se apurou a existência de veículos automóveis em nome da sociedade.
No PER eram indicados os seguintes veículos:
a) Veículo automóvel de marca BMW, de matricula ..-IB-..
b) Veículo automóvel de marca BMW, de matricula ..-DS-..
c) Veículo automóvel de marca Mini, de matricula ..-IL-..
d) Veículo automóvel de marca Ford, de matrícula ..-HB-..
e) Veículo automóvel de marca Mercedes, de matrícula ..-..-ZU
pelo que se juntam os documentos obtidos juntos da Conservatória do Registo Automóvel.
Incidente de qualificação da insolvência
Em face dos elementos verificados, estamos em crer que a insolvência da C…, LDA., sobreveio de uma gestão deficitária, o que levou ao avolumar das dívidas aos fornecedores e incumprimento junto dos bancos e Estado.
A contabilidade da empresa não foi organizada, não foi mantida, nem os documentos se encontrava nas instalações.
As contas após o ano de 2013 não foram submetidas a fiscalização, não foram depositadas na conservatória do registo comercial, nem sabemos se foram efectuadas.
Tinham o dever de se apresentar e requerer a declaração de insolvência, o que não foi feito.
Pelo que é nosso entendimento que estão preenchidas as situações previstas nas alíneas h) e i) do nº 2 e alíneas a) e b) do nº 3, todos do CIRE.
Assim, face ao exposto, somos de parecer que existem factos para qualificar a insolvência como culposa e deverá ser, para efeitos do artigo 188º n.º 2 do C.I.R.E. qualificada como tal.
Devendo ser afectados pela qualificação:
- D…, com o nif ………, residente na Rua …, nº … – 2º Dtº em ….-… Matosinhos, como sócio gerente da sociedade;
- E…, com o nif ………, com residência na Rua …, nº … e …, …. Gondomar, como gerente de facto.”
Em 03 de dezembro de 2018, a Digna Magistrada do Ministério Público promoveu o seguinte para os efeitos do artigo 188º, nº 4, do CIRE[2]:
“Foram relevados para efeitos do presente despacho o teor do parecer elaborado pelo credor B… e pelo administrador da insolvência (“Ad. I.”) em funções – que se pronunciou no sentido de qualificar de culposa a insolvência, por via da prática de factos integradores de presunção legal de culpa relativa ao incumprimento substancial do dever de manter a contabilidade organizadas, a violação do dever de colaboração, a não apresentação atempada à insolvência e a falta de apresentação de contas e registo das contas anuais.
Por razões de economia processual e tendo em conta a circunscrição, mas também detalhe, do parecer e da alegação referida, o Ministério Público adere ao teor de tais peças, que aqui dá por reproduzidas e das quais resulta, sucintamente, para além dos fundamentos de direito ali referidos, também a dissipação de parte do património da devedora, no que respeita aos veículos automóveis de que foi titular (al. a) do n.º 2 do art. 186.º do CIRE).
Os factos reportados ocorreram no período temporalmente relevante para efeitos da qualificação da insolvência, devendo ser citados para os termos do incidente:
- D…;
- E…;
- F…;
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Normas legais concretamente aplicáveis para efeitos da eventual qualificação da insolvência como culposa: artigos 186.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas a), h) e i) e n.º 3, alíneas a) e b), do CIRE.*
Prova:Sem prejuízo do mais reunido nos autos, desde já se requer:
A) A inquirição do Exm. Administrador da Insolvência, a notificar para a diligência de julgamento a que haja lugar.
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Em coerência com o que antecede, promove-se se dê cumprimento ao disposto no artigo 188.º, n.º 6, do CIRE quanto aos requeridos.”Em 09 de janeiro de 2019, ordenou-se o cumprimento do disposto no nº 6, do artigo 186º do CIRE.
Em 12 de fevereiro de 2019, E… e F… vieram deduzir oposição à qualificação da insolvência como culposa, arguindo a nulidade da petição inicial por extemporaneidade, por não se encontrar devidamente fundamentada e documentada, referindo que o opoente F… nada tem a ver com a sociedade insolvente, nunca tendo exercido na mesma qualquer cargo de gestão, referindo ambos os opoentes nada terem a ver com os veículos automóveis da insolvente e alegando que deve ser chamada a TOC da insolvente que sempre exerceu essa função para fornecer os elementos da contabilidade, pugnando a final pela qualificação da insolvência como fortuita.
A Digna Magistrada do Ministério Público respondeu à oposição, referindo que o prazo previsto no nº 1, do artigo 188º do CIRE tem natureza meramente ordenadora, achando-se concretizados os factos imputados aos demandados e que serão apreciados e discutidos em sede de audiência final.
Proferiu-se despacho saneador, julgando-se improcedente a nulidade arguida pelos opoentes e abstendo-se o tribunal recorrido de selecionar os temas de prova.
Designou-se dia para realização da audiência final.
A audiência final realizou-se em três sessões e em 26 de fevereiro de 2020[3] foi proferida sentença[4] que terminou com o seguinte dispositivo:
“Deste modo, como corolário silogístico das razões supra expendidas e face ao previsto no art.188º nº4 do CIRE “ex vi” do art.191º do mesmo diploma, qualifico a insolvência da sociedade C…, Lda como assumindo natureza culposa, sendo afectado por tal qualificação os seus gerentes de facto, Sra. D. E… e Sr. E….
. Em decorrência - e visto o disposto nos arts.191º nº1 c) e nº2 e 189º nº2 do CIRE:
A) Determino a inibição de tais pessoas para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de orgão de sociedade comercial ou civil., associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 2 (dois) anos.
B)-Mais condeno os afectados supra a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos incluídos na lista de credores reconhecidos apresentada pelo Exmo.AI., não satisfeitos no âmbito dos presentes autos e até à força do seu património.
Custas pelos afectados “in solidum”, com taxa de justiça de 2 UCs, com valor do incidente que fixo em € 30.000,01.”
Em 14 de março de 2020, inconformada com a decisão que precede, a Digna Magistrada do Ministério Público interpôs recurso de apelação, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
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Não foram oferecidas contra-alegações.
Colhidos os vistos dos restantes membros do coletivo, cumpre apreciar e decidir.
2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pelo recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redação aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil
2.1 Da reapreciação do ponto 38 dos factos provados;
2.2 Da afetação de D… pela qualificação da insolvência da sociedade C…, Lda. de que era gerente;
2.3 Da perda do crédito privilegiado a favor da gerente de facto, Sra. D… em consequência da afetação desta pela qualificação como culposa da insolvência da sociedade C…, Lda..
3. Fundamentos
3.1 Da reapreciação do ponto 38 dos factos provados
A Digna Magistrada do Ministério Público insurge-se contra a factualidade dada como provada no ponto 38 dos factos provados, sustentando que a mesma deve ser julgada não provada, atenta a prova documental existente no apenso C (processo nº 9310/15.1T8VNG) e da qual resulta que neste processo iniciado em 30 de outubro de 2015, D… subscreveu a declaração prevista no artigo 17º-C do CIRE e bem assim procuração a favor do Sr. Advogado que subscreveu o requerimento inicial que deu origem a esse processo especial de revitalização da aqui insolvente, o que aliás já havia sucedido em 31 de abril de 2013, aquando da instauração do processo especial de revitalização nº 974/13.1TYVNG, apontando no mesmo sentido a circunstância dos veículos automóveis registados em nome da insolvente terem todos sido transmitidos a favor de terceiros, o que, necessariamente, implicou a intervenção do mesmo D… subscrevendo documento que habilitasse os adquirentes desses bens a procederem ao registo dessas aquisições a seu favor.
O ponto de facto impugnado tem o seguinte teor:
- “O Sr. D… (gerente de direito) foi desde o início da atividade societária arredado do cabal exercício das funções de gerência da insolvente, nunca lhe tendo sido possível cumprir de operante forma tal incumbência social, sendo certo que a totalidade M…[5] em exclusivo.”
A motivação do tribunal recorrido, no que respeita a matéria cuja reapreciação é requerida foi a seguinte:
“Ouvido em juízo, o requerente neste incidente, Sr. B1… ofereceu depoimento claro e conhecedor, tendo-me plenamente convencido no diz respeito ao facto do Sr. D… “não mandar nada na sociedade” (palavras suas), sendo que era a Sra. D. E… que tudo orientava em termos de vida e decisões societárias, controlando totalmente este ente económico em termos decisórios (em parceria com o Sr. F…), insistindo (de enfática forma) que o Sr. D… era apenas um comercial tecnicamente muito habilitado na área de actividade da insolvente e que havia sido trazido para a empresa em virtude de tal grande capacidade (e conhecimentos) na área do “marketing /publicidade, profusas (e convicentes) razões apresentando depondo neste sentido, sempre realçando que este sócio apenas era gerente no papel, nunca lhe tendo sido permitido (mormente pela sra. D. E…) exercer utilmente o “munus”atinente à gerência, continuamente afastado de qualquer quadro decisório (e sem meios para orientar societariamente o que quer que fosse), acantonado que estava à sua (única) função como consagrado especialista na área comercial prosseguida pela C…, Lda.
Por seu turno, o Sr. D… atestou que não obstante a sua condição se sócio–gerente da C…, Lda., nunca efectivamente desempenhou tal incumbência legal ,sendo que a gestão corrente (e estratégica)da dita sociedade era efectuada pela a Sra. D. F… (primacialmente) e pelo Sr. F… (que viviam maritalmente, ao que apresentou) , que em tudo mandavam ,tudo decidiam ,mais exarando (convincentemente) que apenas foi cooptado socialmente em razão dos sua ampla experiência no sector do “marketing” publicitário (apenas) ,não tendo prática alguma em actividades gestionárias ,colocando-se toda – toda ,enfatizou – gestão societária operada pelo Sr. F… e pela Sra. D. E… (que estavam na empresa diariamente),vertendo (e passe o vulgarismo) que foi “colocado de canto” por estes últimos em sede de útil gestão atinente ao e, não obstante (ao que me apercebi) demandas da sua lavra em tal sentido ,sempre debalde ,limitando-se a assinar os cheques que” lhe punham à frente”,manietado que estava para o efectivo prosseguimento das funções de gerência.
Nas suas palavras, o Sr. F… e a Sra. D. E… eram os “operacionais”, não se coibindo de chamar atenção (de forma insistente e que tive por séria) para o verdadeiro caos gestionário encetado pelos assinalados co-afectados, enfaticamente salientando (nas suas palavras) a “brincadeira com os cartões de crédito”, nomeadamente através da consumação de gastos em proveito próprio por parte do Sr. F… e da Sra. D. E… com as forças patrimoniais da C…, Lda, salientando que a "a bandalheira" (Sr. D… acentuou) só teve o seu ocaso com o fim dos cartões de crédito por alturas de 2013/2014.
Em suma: fiquei (plenamente) convencido que o Sr. D… foi totalmente afastado da actividade social que lhe estava estatutariamente cometida, nunca lhe tendo sido facultado o reclamado acervo atinente ao cabal desempenho de tal função, o que – de todo em todo- geneticamente lhe impossibilitou o operante desempenho como gerente, afastado que foi (em pleno) da prossecução de tal actividade social.
Por sua vez, o Sr. F… ofereceu um depoimentos que (e sempre com o maior respeito) tive por impreciso e facticamente lacunoso, de forma alguma se configurando susceptível de colocar em causa aqueles fornecidos em juízo pelo Exmo. AI. e pelo Sr. D…, limitando-se a esclarecer que era este último “que tratava de tudo” (não me convenceu minimamente quanto a este aspecto, respeitosamente o consigno aqui), mais não tendo dado adequadas justificações para os actos da dissipação patrimonial havidos com o assentes (tudo inconclusivo, eivado de generalidades e sempre - sempre – tudo remetendo para o dito Sr. D…, tal se verificando de genérica forma na vã tentativa de se exculpar (a si e à Sra. D. E…) da “débâcle” económico – financeira da –C…, Lda, não logrando ,todavia.
Por sua vez, a Sra. D. O… e o Sr. P… ofereceram coincidentes depoimentos, no essencial corroborando o oferecido pelo Sr. D…, nomeadamente assinalando que quem mandava utilmente na C…, Lda (em gestionários termos) eram o Sra. F… e a Sra. D. E…, assinalando que nada se fazia sem a aquiescência prévia da Sra. D. E… (coadjuvada pelo Sr. F…) (sempre os dois a ordenar – testemunhase “dixit”), sendo que o Sr. P… (que foi TOC da C…, Lda) realçou que o Sr. F… e a Sra. D. E… beneficiaram (de reiterada forma) do património da insolvente para específicas despesas pessoais, nesse sentido tendo esta testemunha oferecido profusas e sedimentadas razões, insistindo na concreta verificação de um injustificado enriquecimento (à custa do ente societário ora em crise) por parte de tais pessoas (“a empresa é que pagava”), extraindo eu ainda da economia do depoimento do Sr. P…, que o Sr. D… foi completamente (completamente) colocado “a latere” do processo decisório em social sede, corporizando funcionalmente um verdadeiro “homem de palha” (colocado na prateleira, passe o vulgarismo), sempre lhe tendo sido vedada tal possibilidade.
De derradeira forma, adiantou que entregou à Sra. D. E… as contas sociais de 2014 e 2015, as quais, todavia, não foram objecto do legal depósito.
Por sua vez, a Sra. D. Q… (responsável na C…, Lda pela área do “design” tecnico na C…, Lda entre 2008 e 2012 e mulher do requerente do incidente Sr. B…), sou a considerar que forneceu em juízo um depoimento conhecedor e coerente (e que retive como eivado de verdade) corroborando nas suas grandes linhas os depoimentos do Exmo. AI, do Sr. D… (bem como das testemunhas acima imediatamente consideradas), de ampla forma (por circunstanciada a contento) adiantando que o Sr. F… e a Sra. D. E… descapitalizaram totalmente a empresa (mergulhando-a em latente estado insolvencial), nesse sentido postulando vastas e sedimentadas razões (convencendo-me quanto a tal segmento discutido), esclarecendo de veemente forma que “eles é que eram os donos da empresa” e ”compravam malas Louis Vuitton, Gucci e Channel com o dinheiro da C…” e “à custa desta” (mais água, luz e toda uma parafernália de despesas estritamente de cariz pessoal), mais salientando (ao que criticamente logrei aperceber-me) que o Sr. D… corporizava (com todo o respeito o consigno aqui) uma (absolutamente) anódina entidade no que à gestão social concerne, afastado que foi “ab initio” da possibilidade de exercer, a gerência de operante /efectiva forma.”
Cumpre apreciar e decidir.
O recorrente assenta a sua pretensão de alteração da decisão da matéria de facto no que respeita ao ponto 38 dos factos provados em prova documental e na circunstância da alienação de veículos automóveis implicar necessariamente a intervenção do gerente de direito da insolvente na emissão da declaração de venda desses bens.
Antes de entrar propriamente na reapreciação deste segmento da matéria de facto importa frisar que parte do ponto de facto impugnado tem natureza conclusiva e, numa visão rigorosa, não devia por isso ser objeto diretamente de um juízo probatório.
De facto, afirmar que não foi possível ao gerente da insolvente exercer de forma operante as suas funções é uma conclusão que se tem de extrair de um ou vários factos concretos provados, como seja a existência de coação ou ameaça sobre o aludido gerente ou, mais comezinhamente, um acordo entre o mesmo gerente e os referidos gerentes de facto, remunerado ou não, no sentido de o primeiro “emprestar” o seu nome para as aludidas funções[6], sem contudo as exercer efetivamente, permitindo que tais gerentes de facto desempenhem na realidade essa atividade.
Esta factualidade concreta imprescindível à emissão do aludido juízo conclusivo, ainda que não alegada no processo, sempre poderia ser adquirida processualmente ex vi alíneas a) e b) do nº 2, do artigo 5º do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável a estes autos por força do artigo 17º do CIRE.
Postas estas considerações iniciais, debrucemo-nos agora sobre a requerida reapreciação da decisão da matéria de facto.
No processo de revitalização que constitui o apenso C do processo de insolvência referente à sociedade C…, Lda., a instruir o requerimento inicial do processo de revitalização, consta uma declaração, datada de 24 de agosto de 2015, subscrita, além do mais, por D…, mediante assinatura legível aposta sob um carimbo com os dizeres “C… A Gerência” e com o seguinte teor: “C…, Lda, sociedade por quota com o NIPC ………, com sede em Rua …, …-….-… Porto, neste acto representada pelo seu gerente D…, NIF nº ……… e S…, Lda, NIPC ………, neste acto representada pelo seu sócio gerente T…, NIF ………, declaram nos termos do artigo 17º-C do Código da Insolvência e Recuperação da Empresa, que é vontade expressa das partes declarantes encetarem negociações conducentes à revitalização da empresa, C…, Lda por meio de aprovação de um plano de recuperação.”
No mesmo apenso, também a instruir o requerimento inicial, consta um documento intitulado “Procuração”, datado de 13 de outubro de 2015, subscrito por D…, mediante assinatura legível aposta sob um carimbo com os dizeres “C… A Gerência” e com o seguinte teor: “C…, Lda., NIPC nº ……… com sede na Rua …, …, ….-… Porto, constitui sua bastante procuradora o Dr. U…, advogado, com escritório na Rua …, … no Porto, a quem confere com os de substabelecer todos e os mais amplos poderes forenses gerais em direito permitidos.”
A instruir o requerimento que deu início a estes autos, página 14, do documento nº 5, consta uma declaração, datada de 23 de julho de 2013, subscrita, além do mais, por D…, mediante assinatura legível aposta sobre um carimbo com os dizeres “C… A Gerência” e com o seguinte teor: “C…, Lda, sociedade por quota com o NIPC ………, com sede em Rua …, …-….-… Porto, neste acto representada pelo seu gerente D…, NIF nº ……… e V…, contribuinte nº ………, declaram, nos termos do artigo 17º-C do Código da Insolvência e Recuperação da Empresa, que é vontade expressa das partes declarantes encetarem negociações conducentes à revitalização da empresa, C…, Lda por meio de aprovação de um plano de recuperação.”
No mesmo documento, página 19, consta um documento intitulado “Procuração”, datado de 18 de julho de 2013, subscrito por D…, mediante assinatura legível aposta sobre um carimbo com os dizeres “C… A Gerência” e com o seguinte teor: “C…, Lda., NIPC nº ……… com sede na Rua …, … - ….-… Porto, representada pelo seu sócio gerente D…, constitui seu bastante procurador o Dr. U…, advogado, com escritório na Rua …, … no Porto, a quem confere com os de substabelecer todos e os mais amplos poderes forenses gerais em direito permitidos.”
Desta prova documental retira-se que, ao invés do que foi dado como provado no ponto 38 dos fundamentos de facto da decisão recorrida, o gerente D…, ao longo dos anos, praticou atos na qualidade de gerente e em representação da insolvente, nomeadamente em juízo.
Aliás, do ponto 24 dos factos provados da sentença recorrida, consta factualidade que é em parte incompatível com o ponto 38 cuja reapreciação foi requerida, aí se tendo dado como provado que de “tudo isto[7] beneficiaram os administradores de facto e o gerente da insolvente sobreditos, ao mesmo tempo que faziam a insolvente prosseguir com a sua atividade deficitária, vendo diminuir o seu património e agravando o seu passivo (passando de cerca de € 1.600.000,00 em setembro de 2013 para mais de € 2.520.000,00 em 2017.”
Da cópia da certidão permanente do registo comercial referente à matrícula da sociedade “C…, Lda.”, datada de 12 de outubro de 2015, destaca-se a inscrição em 30 de novembro de 2010 de um aumento de capital em resultado do qual o sócio D… passou a ser titular de uma quota no montante de € 136.300,00 e W… a ser titular das quotas no valor de € 5.800,00 e € 2.900,00, sendo designado gerente da sociedade D… e “não sócios”, estando inscrita em 13 de janeiro de 2012 a aquisição por D… das quotas de € 5.800,00 e de € 2.900,00 que eram até então da titularidade de W…[8].
Ora, sendo D…, pelo menos a partir de 2012, titular da totalidade das quotas da sociedade insolvente, não se entende como é que nunca lhe foi possível cumprir de forma operante a incumbência social de gerente, só se compreendendo o não exercício de grande parte de tais funções por forma voluntária e em acordo com os gerentes de facto que porventura tinham um histórico comercial que pretendiam ocultar.
Repare-se ainda que, face ao que resulta do apenso de verificação e graduação de créditos, D… não consta como credor da insolvente, reclamante ou não reclamante, nem deduziu nestes autos qualquer oposição ao incidente de qualificação da insolvência.
Ao invés do que sustenta o recorrente, não cremos que se possa dar como assente que as declarações de venda dos veículos que eram da titularidade da insolvente tenham sido subscritas pelo seu gerente. De facto, dada a possibilidade da gerência nomear mandatários ou procuradores (veja-se o artigo 252º, nº 6, do Código das Sociedades Comerciais), pode ter sucedido que o gerente da insolvente não tenha tido intervenção pessoal nas declarações de venda[9].
No entanto, seja por forma direta, seja por forma indireta, não se pode negar a necessária intervenção do gerente da insolvente na documentação necessária à alienação dos referidos veículos.
Assim, tudo sopesado, procede a pretensão de reapreciação da decisão da matéria de facto, no segmento impugnado, devendo julgar-se não provado o ponto 38 dos factos provados, com exceção do segmento conclusivo que não será objeto de qualquer juízo probatório.
Uma das pretensões do recorrente é a de que seja decretada a perda de um crédito sobre a insolvência de que é titular a Sra. E…, gerente de facto e afetada pela qualificação da insolvência.
Contudo, não consta dos fundamentos de facto da sentença recorrida a factualidade que possa suportar a aplicação de tal consequência jurídica.
Assim, visto o disposto no artigo 662º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável a estes autos nos termos já antes enunciados, deve ampliar-se oficiosamente a matéria de facto, com recurso exclusivamente à prova plena resultante do apenso A de verificação e graduação de créditos.
Deste modo, deve julgar-se também provado o seguinte:
- em 04 de maio de 2017, o Sr. Administrador da Insolvência ofereceu a lista de credores para os efeitos do artigo 129º do CIRE[10], lista que veio a corrigir em 29 de maio de 2018, relacionando, além do mais, um crédito privilegiado de E… no montante de € 17.491,02, sendo € 8.585,00 a título de salários de junho de 2015 até outubro de 206, € 1.956,02 de subsídio de refeição, € 600,00 de proporcionais de subsídio de férias, € 600,00 de proporcionais de subsídio de Natal e € 5.750,00 de indemnização pela cessação do contrato;
- em 26 de junho de 2018 foi proferida sentença no apenso de verificação e graduação de créditos, já transitada em julgado, com o seguinte dispositivo:
“Face ao exposto declaro verificados os créditos supra reconhecidos e graduo-os para serem pagos através do produto da massa insolvente, pela seguinte ordem:
*
1º) - As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda de cada bem;2º)- Do remanescente ,será dado pagamento ao crédito garantido da Fazenda Nacional;
3º)-Do remanescente, será dado pagamento ao crédito privilegiado da Segurança Social;
4º)-Do remanescente, será dado pagamento aos créditos comuns;
5º)-Do remanescente ,será dado pagamento ao créditos subordinados.
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Custas pela massa insolvente - art. 304º, do C.I.R.E.*
Valor da acção - o correspondente ao valor do activo - art. 301º, parte final, do diploma legal em referência.”- em 07 de agosto de 2018, no mesmo apenso, na sequência de requerimentos oferecidos pelo Ministério Público e por B…, foi proferida a seguinte decisão:
“Do que antecede, da lavra do M.P e do credor Sr. B….
Prevalecem-se de razão tais entidades no que concerne à apontada omissão da graduação dos reconhecidos créditos laborais.
Isto posto – e considerando que a arguição em crise se configura como subsumível à previsão do art. 614º do CPC – cumpre ora reconhecer a existência de tal invalidade, tudo com as advenientes decorrências decisórias.
Deste modo –e na cabal reparação da verificada nulidade – passo ora a determinar que se tenha em conta a seguinte novel graduação de tal decorrente:
1º-A)-Do remanescente ,será dado pagamento aos créditos laborais;
Este despacho passa a fazer parte integrante da transacta sentença de fls . 45 e ss., completando-a na supra exarada medida, no remanescente mantendo a mesma como juridicamente incólume .”
3.2 Fundamentos de facto expurgados das meras referências probatórias e resultantes da reapreciação e ampliação da decisão da matéria de facto que precedem
3.2.1 Factos provados
3.2.1.1
A insolvente foi constituída em 2008, figurando no registo comercial como seus sócios D…, W… e Z….3.2.1.2
Passando este Sr. D…, desde 2012, a figurar no registo comercial também como único gerente da insolvente.3.2.1.3
Contudo, a gerência, era, de facto, diária e quotidianamente detida e gerida pela Sra. D. E… e pelo Sr. F….3.2.1.4
Sendo que estes vivem em união de facto, e como [se] casados fossem.3.2.1.5
Desde a constituição da insolvente, foram sempre o Sr. F… e a Sra. D. E…, quem negociou com clientes, devedores e credores em nome e representação da insolvente, quem deu ordens e instruções a todos os seus trabalhadores, assegurando o cumprimento das obrigações declarativas à Administração Tributária, quem controlou os saldos das contas bancárias e decidiu os pagamentos a efetuar e a forma de os efetuar.3.2.1.6
O requerente Sr. B1… ter sido [foi?[11]] admitido ao serviço da insolvente em 1/3/2010.3.2.1.7
Desde a constituição da insolvente até à declaração da sua insolvência, sempre foram o Sr. F… e a Sra. D. E…, quem negociou com clientes, devedores e credores em nome e representação da insolvente e quem, admitiu, contratou e deu ordens e instruções a todos os seus trabalhadores, inclusive ao aqui requerente, quem interagiu com as pessoas responsáveis com a contabilidade da sociedade e as instruiu, assegurando a realização da contabilidade e o cumprimento das obrigações declarativas à Administração Tributária e Segurança Social, quem controlou os saldos das contas bancárias e decidiu os pagamentos a efetuar (e a forma de os efetuar) mormente a fornecedores, bancos, trabalhadores, Autoridade Tributária e Segurança Social.3.2.1.8
Para tanto, o Sr. F… e Sra. D. E…, acediam e permaneciam diariamente nas instalações da insol[v]ente, aí permanecendo e assegurando a sua gestão, o que faziam em gabinetes próprios e individualizados, apartados dos demais trabalhadores e colaboradores, beneficiando, ainda, do pagamento de despesas, como as dos consumos de comunicações móveis, portagens, combustível e outras, e da utilização [d]e bens da insolvente, como sucedeu, entre outros, com os veículos de matrícula ..-IB-.. e ..-IL-.., que foram adquiridos e utilizados exclusivamente por esses Sr. F… e Sra. D. E….3.2.1.9
Assim, a Sra. D. E… e o Sr. F… foram usufruindo em proveito próprio de pelo menos alguns dos réditos gerados pela insolvente, dos bens que em nome dela foram adquirindo e/ou tomando em locação (como é o caso das instalações e veículos), prosseguindo a atividade da insolvente, mesmo quando já era deficitária, bem sabendo ser inevitável a sua declaração de insolvência.3.2.1.10
A insolvente não aprovou[12], nem publicitou, mormente na Conservatória do Registo Comercial, as suas contas anuais nos exercícios de 2014, 2015 e 2016.3.2.1.11
As contas dos exercícios sociais de 2012 e 2013 foram levadas ao Registo Comercial em 09.10.2015, o que vale por dizer que a insolvente, durante os exercícios de 2013, 2014 e 2015 incumpriu, também, esse dever de aprovação e publicitação das suas contas.3.2.1.12
A insolvente – e pelo menos desde 2013 - prosseguiu uma atividade deficitária.3.2.1.13
Desde 2013 e especialmente durante todo o exercício de 2015 e desde janeiro a agosto de 2016, a insolvente deixou de pagar as suas obrigações já vencidas, cessou os pagamentos do “leasing” imobiliário respeitante às suas instalações, não cumpriu as obrigações de pagamento que assumiu no plano de insolvência aprovado no PER intentado em 2013, e deixou de pagar, assim incumprindo, salários, as suas obrigações tributárias e perante a Segurança Social.3.2.1.14
O Sr. F… e a Sra. D. E… usufruíram em proveito pessoal (pelo menos, parcialmente) da atividade da insolvente, dos seus bens e dos rendimentos que a mesma gerava, mesmo sabendo que o prolongamento da sua atividade apenas permitiria exaurir o património e bens da insolvente, em prejuízo dos seus credores, como ocorreu, e de que a mesma se encontrava em situação de insolvência, omitindo a apresentação e publicitação das suas contas, bem como a apresentação da mesma à insolvência.3.2.1.15
Do mesmo modo, não foi apurada a existência de qualquer veículo automóvel registado em nome da insolvente, nem conseguida a apreensão de qualquer direito inerente à locação financeira deste tipo de bens[13].3.2.1.16
A insolvente celebrou contratos de locação financeira visando a aquisição de veículos automóveis, especialmente os seguintes:a) Veículo de marca BMW, modelo … e matrícula ..-IB-.., com um valor de aquisição de cerca de € 100.000,00;
b) Veículo de marca BMW, modelo … e matrícula ..-DS-.., com um valor de aquisição de cerca de € 90.000,00;
c) Veículo de marca MINI, modelo … e matrícula ..-IL-.., com um valor de aquisição de cerca de € 45.000,00;
d) Veículo de marca Mercedes e matrícula ..-..-ZU, com um valor de aquisição de cerca de € 30.000,00.
3.2.1.17
Pelo que a insolvente, tendo os mesmos permanecido em utilização e registados na contabilidade da insolvente durante os exercícios de 2014 e 2015 (como resulta do PER intentado em 2015), pagou, de uma só vez ou em prestações, os eventuais valores residuais acordados.3.2.1.18
Desde a constituição da insolvente até à declaração de insolvência, os sobreditos administradores de facto sempre usaram e utilizaram de bens, rendimentos e dinheiro da insolvente em seu benefício pessoal e próprio, em detrimento dos seus credores, pois sempre eles recorreram aos cartões de débito e de crédito da insolvente, bem como aos fundos existentes na suas contas bancárias, para pagamento de compras de mercearia e supermercado, perfumes, roupas, adereços e acessórios, mobiliário, objetos decorativos e peças de arte, combustíveis para automóvel, consumos de energia da morada em que residiam.3.2.1.19
De tudo isto beneficiaram os administradores de facto e o gerente da insolvente sobreditos, ao mesmo tempo que faziam a insolvente prosseguir com a sua atividade deficitária, vendo diminuir o seu património e agravando o seu passivo (passando de cerca de € 1.600.000,00 em setembro de 2013 para mais de € 2.520.000,00 em 2017.3.2.1.20
O objecto e atividade da sociedade era a de agência de publicidade, nomeadamente publicidade e campanhas de marketing.3.2.1.21
Entre outros, teve como clientes a G…, H…, SA., I…, J…, K…, SL.3.2.1.22
À data da declaração de insolvência a sociedade já não tinha atividade, as instalações onde laborou (sede) estavam encerradas e na posse do senhorio, instalações que estavam em regime de locação financeira, celebrado com a L…, SA., que por incumprimento do contrato, intentou ação e tomou posse das mesmas.3.2.1.23
Não foi possível fazer uma análise à contabilidade, pois a mesma não se encontrava nas instalações, nem [se] sabe se existe ou onde possa estar.3.2.1.24
A insolvente em agosto de 2013, apresentou-se a um Processo Especial de Revitalização (PER), ao qual foi atribuído o nº 974/13.1TYVNG que correu termos peloTribunal da Comarca do Porto – Instância Central – 2ª Secção do Comércio de Vila Nova Gaia, cujo plano veio a merecer a aprovação e respetiva homologação, plano esse, que não foi cumprido, tendo a insolvente em outubro de 2015, apresentado novo PER, que veio a ter o nº 9310/15.1T8VNG e que correu termos pelo 2º Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia.
3.2.1.25
A C…, Lda. não apresentou plano, tendo o Administrador Judicial Provisório requerido a declaração de insolvência, que veio a ser declarada.3.2.1.26
As contas dos exercícios dos anos de 2012 e 2013 só foram depositadas em 2015.3.2.1.27
As contas dos exercícios seguintes não foram depositadas.3.2.1.28
Acontece, que após a declaração de insolvência e das buscas feitas junto do Serviço de Finanças e Conservatória do Registo Automóvel, não se apurou a existência de veículos automóveis em nome da sociedade[14].3.2.1.29
No PER eram indicados os seguintes veículos:a) Veículo automóvel de marca BMW, de matrícula ..-IB-..[15];
b) Veículo automóvel de marca BMW, de matrícula ..-DS-..;
c) Veículo automóvel de marca Mini, de matrícula ..-IL-..;
d) Veículo automóvel de marca Ford, de matrícula ..-HB-..;
e) Veículo automóvel de marca Mercedes, de matrícula ..-..-ZU.
3.2.1.30
Fruto de uma gestão deficitária, que levou ao avolumar das dívidas aos fornecedores e ao incumprimento junto dos bancos e do Estado, brotou a situação de insolvência atual da C…, Lda..3.2.1.31
A contabilidade da empresa não foi organizada, não foi mantida, nem os documentos se encontravam nas instalações.3.2.1.32
As contas após o ano de 2013 não foram submetidas a fiscalização, não foram depositadas na Conservatória do Registo Comercial.3.2.1.33
Em 04 de maio de 2017, o Sr. Administrador da Insolvência ofereceu a lista de credores para os efeitos do artigo 129º do CIRE, lista que veio a corrigir em 29 de maio de 2018, relacionando, além do mais, um crédito privilegiado de E… no montante de € 17.491,02, sendo € 8.585,00, a título de salários de junho de 2015 até outubro de 2016, € 1.956,02 de subsídio de refeição, € 600,00 de proporcionais de subsídio de férias, € 600,00 de proporcionais de subsídio de Natal e € 5.750,00 de indemnização pela cessação do contrato.3.2.1.34
Em 26 de junho de 2018 foi proferida sentença no apenso de verificação e graduação de créditos, já transitada em julgado, que homologou a lista de credores apresentada pelo Sr. Administrador da Insolvência e terminou com o seguinte dispositivo:“Face ao exposto declaro verificados os créditos supra reconhecidos e graduo-os para serem pagos através do produto da massa insolvente, pela seguinte ordem:
*
1º) - As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda de cada bem;2º)- Do remanescente, será dado pagamento ao crédito garantido da Fazenda Nacional;
3º)-Do remanescente, será dado pagamento ao crédito privilegiado da Segurança Social;
4º)-Do remanescente, será dado pagamento aos créditos comuns;
5º)-Do remanescente, será dado pagamento ao créditos subordinados.
*
Custas pela massa insolvente - art. 304º, do C.I.R.E.*
Valor da acção - o correspondente ao valor do activo - art. 301º, parte final, do diploma legal em referência.”3.2.1.35
Em 07 de agosto de 2018, no mesmo apenso, na sequência de requerimentos oferecidos pelo Ministério Público e por B…, foi proferida a seguinte decisão:
“Do que antecede, da lavra do M.P e do credor Sr. B….
Prevalecem-se de razão tais entidades no que concerne à apontada omissão da graduação dos reconhecidos créditos laborais.
Isto posto – e considerando que a arguição em crise se configura como subsumível à previsão do art. 614º do CPC – cumpre ora reconhecer a existência de tal invalidade, tudo com as advenientes decorrências decisórias.
Deste modo –e na cabal reparação da verificada nulidade – passo ora a determinar que se tenha em conta a seguinte novel graduação de tal decorrente:
1º-A)-Do remanescente, será dado pagamento aos créditos laborais ;
Este despacho passa a fazer parte integrante da transacta sentença de fls . 45 e ss., completando-a na supra exarada medida, no remanescente mantendo a mesma como juridicamente incólume .”
3.2.2 Factos não provados
3.2.2.1
O Sr. D… (gerente de direito) foi desde o início da atividade societária arredado do cabal exercício das funções de gerência da insolvente, sendo certo que a totalidade do giro e direção societária eram prosseguidas pelos gerentes de facto, Sr. F… e Sra. D. E… em exclusivo.
4. Fundamentos de direito
4.1 Da afetação de D… pela qualificação da insolvência da sociedade C…, Lda. de que era gerente
A Digna Magistrada do Ministério Público pugna pela afetação de D… pela qualificação da insolvência da sociedade C…, Lda. de que era gerente, afirmando que tal qualificação se reflete necessariamente no seu gerente de direito, não constituindo a extensão da afetação pela qualificação da insolvência aos gerentes de facto uma concomitante exclusão dessa afetação do ou dos gerentes de direito, não podendo deixar de ser imputada ao gerente de direito a violação por omissão dos deveres que legalmente lhe competem.
Cumpre apreciar e decidir.
Para efeitos do CIRE considera-se em estado de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (artigo 3º, nº 1, do CIRE).
“As pessoas coletivas e os patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma direta ou indireta, são também considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao ativo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis” (artigo 3º, nº 2, do CIRE).
“Cessa o disposto no número anterior, quando o ativo seja superior ao passivo avaliados em conformidade com as seguintes regras:
a) Consideram-se no ativo e no passivo os elementos identificáveis, mesmo não constantes do balanço, pelo seu justo valor;
b) Quando o devedor seja titular de uma empresa, a valorização baseia-se numa perspetiva de continuidade ou de liquidação, consoante o que se afigure mais provável, mas em qualquer caso com exclusão da rubrica de trespasse;
c) Não se incluem no passivo dívidas que apenas hajam de ser pagas à custa de fundos distribuíveis ou do ativo restante depois de satisfeitos ou acautelados os direitos dos demais credores do devedor” (artigo 3º, nº 3, do CIRE).
Para efeitos do CIRE, são considerados como administradores, não sendo o devedor pessoa singular, aqueles a quem incumba a administração ou liquidação da entidade ou património em causa, designadamente os titulares do órgão que para o efeito for competente (alínea a), do nº 1, do artigo 6º do CIRE).
“O devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no nº 1 do artigo 3º, ou à data em que devesse conhecê-la” (artigo 18º, nº 1, do CIRE).
“Quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do nº 1 do artigo 20.º[16]” (artigo 18º, nº 3, do CIRE).
De acordo com o disposto no nº 1, do artigo 186º do CIRE, a “insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação [17], dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.”
“Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) […]
c) […]
d) […]
e) […]
f) […]
g) […]
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº 2 do artigo 188º” (alíneas a), h) e i) do nº 2, do artigo 186º do CIRE).
Finalmente, “[p]resume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial” (nº 3, do artigo 186º do CIRE).
Não obstante a sua configuração adjetiva como incidente do processo de insolvência, a qualificação da insolvência é uma peça fulcral de tal processo já que, mediante um leque extenso de sanções, permite afastar durante algum tempo do exercício económico pessoas que fraudulentamente ou por inépcia grave causaram danos ao tecido económico, pois que raramente a satisfação dos direitos dos credores atinge no processo de insolvência um nível digno de realce. Daí que este procedimento deva ser objeto de particular atenção e de grande investimento probatório a fim de permitir, tanto quanto possível, o esclarecimento das causas de insolvência e a revelação e o correspondente sancionamento de esquemas insidiosos adrede montados ab initio para defraudar credores incautos[18] ou pelo menos de procedimentos gravemente culposos.
No caso em apreço, estão em causa condutas ativas e omissivas do gerente da insolvente, na medida em que necessariamente criou as condições para a dissipação de veículos da insolvente[19], de relevante valor, seja intervindo pessoalmente nos negócios de alienação, seja outorgando os necessários instrumentos para o efeito, não cuidou de organizar e manter a contabilidade da insolvente, gerando opacidade relativamente à situação financeira da devedora, não desencadeou em tempo oportuno a declaração de insolvência da mesma e não cumpriu a obrigação legal de elaboração das contas anuais, nem as submeteu à necessária fiscalização e ao depósito na Conservatória do Registo Comercial.
Enquanto gerente de direito e único titular da totalidade das quotas da sociedade insolvente, ao menos do ponto de vista formal, D… tinha todas as condições, se assim o quisesse, para agir de modo diverso daquele que resultou provado e evitar consequências tão danosas como as que resultaram da insolvência da devedora, pelo menos minorando-as, preenchendo a sua atuação as previsões das alíneas a) e h) do nº 2, do artigo 186º do CIRE e bem assim as alíneas a) e b) do nº 3 do mesmo artigo.
Tendo transitado em julgado a decisão recorrida no que respeita à afetação dos gerentes de facto, salvo no que respeita ao eventual agravamento das consequências jurídicas relativamente à Sra. E…, apenas na vertente da eventual perda de um crédito sobre a insolvência, por razões de igualdade de tratamento e atenta a necessária “solidariedade” dos envolvidos neste processo de insolvência[20], as sanções a aplicar ao Sr. D… devem convergir com as que já foram aplicadas aos gerentes de facto, não obstante tenha sido imputadas a estes também a violação da alínea i), do nº 2, do artigo 186º do CIRE, sem que se divise substrato fáctico para o efeito.
Por isso, visto o disposto nas alíneas b), c) e d), do nº 2, do artigo 189º do CIRE deve decretar-se a inibição de D… para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de orgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 2 (dois) anos e bem assim deve o mesmo ser condenado a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos incluídos na lista de credores reconhecidos apresentada pelo Sr. Administrador da Insolvência, não satisfeitos no âmbito do processo de insolvência e até às forças do seu património.
4.2 Da perda do crédito privilegiado a favor da gerente de facto, Sra. E… em consequência da afetação desta pela qualificação como culposa da insolvência da sociedade C…, Lda.
A Digna Magistrada do Ministério Público insurge-se contra a não aplicação à Sra. E… da consequência jurídica prevista na alínea d), do nº 2, do artigo 189º do CIRE, já que em sede de verificação e graduação de créditos lhe foi reconhecido um crédito privilegiado.
Cumpre apreciar e decidir.
De acordo com o disposto na alínea d) do nº 2, do artigo 189º do CIRE, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afetadas pela sua qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.
No caso em apreço provou-se o seguinte:
- Em 04 de maio de 2017, o Sr. Administrador da Insolvência ofereceu a lista de credores para os efeitos do artigo 129º do CIRE, lista que veio a corrigir em 29 de maio de 2018, relacionando, além do mais, um crédito privilegiado de E… no montante de € 17.491,02, sendo € 8.585,00, a título de salários de junho de 2015 até outubro de 206, € 1.956,02 de subsídio de refeição, € 600,00 de proporcionais de subsídio de férias, € 600,00 de proporcionais de subsídio de Natal e € 5.750,00 de indemnização pela cessação do contrato.
- Em 26 de junho de 2018 foi proferida sentença no apenso de verificação e graduação de créditos, já transitada em julgado, que homologou a lista de credores apresentada pelo Sr. Administrador da Insolvência e terminou com o seguinte dispositivo:
“Face ao exposto declaro verificados os créditos supra reconhecidos e graduo-os para serem pagos através do produto da massa insolvente, pela seguinte ordem:
*
1º) - As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda de cada bem;2º)- Do remanescente ,será dado pagamento ao crédito garantido da Fazenda Nacional;
3º)-Do remanescente, será dado pagamento ao crédito privilegiado da Segurança Social;
4º)-Do remanescente, será dado pagamento aos créditos comuns;
5º)-Do remanescente ,será dado pagamento ao créditos subordinados.
*
Custas pela massa insolvente - art. 304º, do C.I.R.E.*
Valor da acção - o correspondente ao valor do activo - art. 301º, parte final, do diploma legal em referência.”- Em 07 de agosto de 2018, no mesmo apenso, na sequência de requerimentos oferecidos pelo Ministério Público e por B…, foi proferida a seguinte decisão:
“Do que antecede, da lavra do M.P e do credor Sr. B….
Prevalecem-se de razão tais entidades no que concerne à apontada omissão da graduação dos reconhecidos créditos laborais.
Isto posto – e considerando que a arguição em crise se configura como subsumível à previsão do art. 614º do CPC – cumpre ora reconhecer a existência de tal invalidade, tudo com as advenientes decorrências decisórias .
Deste modo –e na cabal reparação da verificada nulidade – passo ora a determinar que se tenha em conta a seguinte novel graduação de tal decorrente:
1º-A)-Do remanescente, será dado pagamento aos créditos laborais;
Este despacho passa a fazer parte integrante da transacta sentença de fls. 45 e ss., completando-a na supra exarada medida, no remanescente mantendo a mesma como juridicamente incólume.”
A factualidade provada permite inequivocamente concluir que em sede de verificação e graduação de créditos foi reconhecido à Sra. E… um crédito privilegiado, de natureza laboral, no montante global de € 17.491,02 (dezassete mil quatrocentos e noventa e um euros e dois cents).
Assim, face à assertividade do disposto na alínea d), do nº 2, do artigo 189º do CIRE, não se afigurando que esta consequência jurídica seja em concreto violadora das regras constitucionais da adequação, da proibição do excesso e da proporcionalidade (veja-se o nº 2, do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa), deve determinar-se a perda do aludido crédito que foi reconhecido à Sra. E….
Pelo exposto, conclui-se pela procedência do recurso de apelação interposto pela Digna Magistrada do Ministério Público e pela consequente revogação e alteração parcial da decisão recorrida proferida em 26 de fevereiro de 2020, sendo as custas do recurso e do incidente de qualificação da insolvência da responsabilidade do gerente da insolvente também afetado pela qualificação de insolvência, solidariamente com os restantes afetados (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
5. Dispositivo
Pelo exposto, os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar procedente o recurso de apelação interposto pelo Ministério Público e, em consequência, altera-se a decisão da matéria de facto nos termos que precedem, amplia-se oficiosamente a mesma matéria de facto nos termos que ficaram enunciados e, no mais, revoga-se a decisão recorrida na parte em que absolveu D… do pedido de afetação pela qualificação da insolvência da sociedade C…, Lda. e, ao invés, declara-se o mesmo afetado pela qualificação da insolvência e, em consequência, decreta-se a inibição de D… para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de orgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 2 (dois) anos e bem assim condena-se o mesmo a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos incluídos na lista de credores reconhecidos apresentada pelo Sr. Administrador da Insolvência, não satisfeitos no âmbito do processo de insolvência e até às forças do seu património, decretando-se ainda a perda do crédito privilegiado, de natureza laboral, no montante global de € 17.491,02 (dezassete mil quatrocentos e noventa e um euros e dois cents), que foi reconhecido à Sra. E…, também afetada pela qualificação da insolvência.
Custas do recurso e do incidente da responsabilidade do gerente da insolvente também afetado pela qualificação de insolvência, solidariamente com os restantes afetados, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso.
***
O presente acórdão compõe-se de trinta páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.Porto, 24 de setembro de 2020
Carlos Gil
Carlos Querido
Mendes Coelho
_____________
[1] O processo de insolvência desta sociedade iniciou-se em 30 de janeiro de 2017, sendo decretada a insolvência por sentença proferida em 10 de fevereiro de 2017.
[2] Acrónimo com que doravante se identificará o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
[3] No termo da sentença consta a data de 24 de fevereiro de 2020, constando a data de 26 de fevereiro de 2020 aquando da aposição da assinatura eletrónica na mesma sentença.
[4] Notificada às partes mediante expediente eletrónico elaborado em 10 de março de 2020.
[5] Tudo indica que esta referência a uma Sra. Dona M…, de que não há anteriormente qualquer registo nos autos, surge por lapso, devendo entender-se que se pretendia aludir à Sra. Dona E….
[6] Na terminologia expressiva dos juristas franceses trata-se da figura do “prête-nom”.
[7] O “tudo isto” se bem entendemos esta expressão, refere-se ao ponto de facto anterior com o seguinte conteúdo: “Desde a constituição da insolvente até à declaração de insolvência, os sobreditos administradores de facto sempre usaram e utilizaram de bens, rendimentos e dinheiro da insolvente em seu benefício pessoal e próprio, em detrimento dos seus credores, pois sempre eles recorreram aos cartões de débito e de crédito da insolvente, bem como aos fundos existentes na suas contas bancárias, para pagamento de compras de mercearia e supermercado, perfumes, roupas, adereços e acessórios, mobiliário, objetos decorativos e peças de arte, combustíveis para automóvel, consumos de energia da morada em que residiam.”
[8] Na inscrição 4, Ap. 5/20120113, referente à matrícula da sociedade insolvente consta, além do mais, sobre a forma de obrigar/órgãos sociais, o seguinte: “Estrutura da Gerência: fica afecta ao sócio D…, desde já designado gerente e a não sócios.”
[9] Não se entende como não foi produzida prova cabal de como foram feitas as alienações dos veículos pois que para tanto bastava pedir à Conservatória do Registo Automóvel certidões das declarações de venda dos mesmos e dos documentos que as instruíram.
[10] Sublinhe-se que no dia anterior o mesmo Administrador da Insolvência ofereceu lista de credores para os mesmos efeitos, relacionando, além do mais, um crédito de nulo valor a favor da Sra. E…, alegadamente por esta não ter oferecido quaisquer comprovativos.
[11] A redação deste ponto de facto, nomeadamente no que respeita ao tempo verbal, resulta de uma transposição e amputação acríticas do artigo 7º do requerimento que deu início a estes autos e que tem o seguinte conteúdo: “Aliás, e por assim ser é que, apesar do requerente B1 ter sido admitido ao serviço da insolvente em 1/3/2010 e a credora Q… em Outubro de 2008, a remuneração do requerente B1… foi, no mês de Março de 2010 e, também de Agosto de 2012, paga, quer total, quer parcialmente, por duas outras sociedades também pertença e detidas – de facto – por esses F… e E…, a K1…, Unipessoal, lda que, entretanto foi declarada insolvente, e a AB…, Lda, ut documentos que se protestam juntar.”
[12] Estranha-se esta factualidade dada como provada, já que, por força do disposto nos artigos 65º, nº 1 e 5, 68º, nº 1 e 246º, nº 1, alínea e), todos do Código das Sociedades Comerciais, a aprovação das contas é da competência dos sócios mediante deliberação tomada em assembleia geral.
[13] Sublinhe-se que este facto na data da prolação da sentença não correspondia à verdade porquanto o veículo de matrícula ..-IB-.. veio a ser apreendido e posteriormente vendido pelo preço de vinte e dois mil euros.
[14] Reitera-se o conteúdo da nota de rodapé antecedente.
[15] Este veículo veio a ser apreendido para a massa insolvente em 14 de março de 2019, tendo sido vendido mediante leilão eletrónico realizado entre 25 de março de 2019 e 03 de maio de 2019, pelo preço de vinte e dois mil euros. Os restantes bens móveis apreendidos para a massa insolvente já haviam sido vendidos pelo preço de mil e cinquenta euros pelo que o valor global da liquidação se quedou pelo montante de vinte e três mil e cinquenta euros.
[16] As obrigações referidas neste preceito são as tributárias, as quotizações para a Segurança Social, as dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato e as rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respetiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua atividade ou tenha a sua sede ou residência.
[17] A nosso ver, a expressão “atuação”, tanto se compatibiliza com condutas ativas como omissivas, tal como aliás resulta claro da enumeração do nº 2 deste preceito que tanto contempla comportamentos ativos como omissivos (vejam-se as alíneas a) a g) em contraposição às alíneas h) e i) do nº 2, do artigo 186º do CIRE).
[18] No caso em apreço, não obstante as variadas indicações do requerente deste procedimento não foram submetidas à prova as alegações reveladoras de relacionamento duvidoso da insolvente com outras sociedades comerciais dominadas pelos gerentes de facto e bem assim com uma filha deste casal que aliás foi reconhecida como credora da insolvência, sendo certo que bastava para o efeito a recolha da pertinente prova documental.
[19] Se acaso se tem apurado concretamente o destino dos veículos, em vez da dissipação prevista na alínea a), do nº 2, do artigo 186º do CIRE, poderia ser aplicável a alínea d) do mesmo número do mesmo artigo.
[20] Não fora esta igualdade de tratamento prescrita pelo artigo 8º, nº 3, do Código Civil, atentos os contornos do caso, impunha-se, a nosso ver, a aplicação de uma inibição para o exercício do comércio por um período superior ao que foi fixado.