Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 736/09.0TTPRT.P1 |  |
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
CONTRATO DE TRABALHO A TERMO
II - Uma vez que em muitos contratos de prestação de serviço também é fixada remuneração, a distinção entre os dois tipos de acordos assenta essencialmente na subordinação jurídica ou, pelo contrário, na autonomia.
III - Face às dificuldades que na prática se encontram para fazer essa distinção, dada a variabilidade das situações concretas, a doutrina e a jurisprudência têm feito o elenco de vários indícios que, segundo um juízo de globalidade e de aproximação, ajudarão a concluir pela natureza de determinado contrato. No que diz respeito ao contrato de trabalho, são indícios de subordinação jurídica: local, tempo e modo da prestação definidos pelo seu beneficiário (execução da prestação em local determinado pelo empregador, vinculação a um horário de trabalho, controlo externo, ou pela hierarquia, do modo da prestação); obediência a ordens; dedicação exclusiva à actividade; sujeição às regras institucionais, à disciplina da empresa; utilização dos meios e dos instrumentos de trabalho do credor na realização da prestação; integração da actividade do devedor numa organização de meios definida exclusivamente pelo beneficiário; retribuição em função do tempo de trabalho e não em função do resultado desse trabalho; observância dos regimes fiscal e de segurança social próprios do trabalho por conta de outrem.
IV - No artigo 12.º do Código do Trabalho, na redacção anterior à Lei n.º 9/2006, de 20 de Março, foi estabelecida uma presunção legal da existência de um contrato de trabalho, desde que verificados cumulativamente os cinco requisitos aí enunciados, os quais se identificam com os indícios acima elencados, cabendo ao trabalhador fazer a prova de tais elementos constitutivos do contrato de trabalho de modo a poder beneficiar dessa presunção e cabendo ao empregador ilidir a mesma.
V - A indicação do motivo justificativo da celebração de contrato de trabalho a termo constitui uma formalidade ad substantiam, pelo que a insuficiência de tal justificação não pode ser suprida por outros meios de prova, donde resulta que o contrato se considera celebrado sem termo, ainda que depois se viesse a provar que na sua génese estava uma daquelas situações em que a lei admite a celebração de contratos de trabalho a termo.
VI - Razão pela qual só podem ser considerados como motivo justificativo da estipulação do termo os factos constantes na pertinente cláusula contratual.
VII - Referindo-se no contrato de trabalho a termo que "... O prazo estabelecido justifica-se pelo facto de o primeiro se encontrar numa fase de profunda reestruturação, com consequente aumento temporário de actividade...", configura-se a nulidade da estipulação do termo, que determina a conversão do contrato num contrato sem termo, dado estarmos perante referências vagas, genéricas, conclusivas e ininteligíveis.
VIII - Não age com abuso de direito a trabalhadora que perante a comunicação de caducidade do contrato a termo invoque na respectiva acção a nulidade de tal contrato, com base na insuficiência dos motivos justificativos.
Relator: António José Ascensão Ramos
1º Adjunto: Des. Eduardo Petersen Silva
2º Adjunto: Des. José Carlos Machado da Silva
Recorrente: B………., S.A.
Recorrida: C……….
Acordam os Juízes que compõem a Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
C………. deduziu, em 23 de Abril de 2009 [cfr. fls. 26] contra B………., S.A., a presente acção declarativa emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma comum, pedindo que a ré seja condenada:a) a reconhecer que o contrato de trabalho com a A. teve início em 01/04/2004, atribuindo-lhe todos os inerentes direitos relacionados com a antiguidade contada a partir dessa data, regularizando, em conformidade, a situação da A. na Caixa de Previdência e Abono de Família dos Empregados Bancários (CAFEB), Fundos de Pensões, SAMS, Segurança Social e demais entidades, tal como praticava (desde 01/04/2004) em relação à generalidade dos trabalhadores do seu quadro de pessoal;
b) a pagar-lhe a quantia de €1.992,46, de juros moratórios sobre aquelas retribuições, vencidos até 22.04.2009;
c) a reintegrá-la no seu posto de trabalho com todos os direitos, incluindo os inerentes à sua categoria profissional e à sua antiguidade;
d) a pagar-lhe as retribuições que se vencerem desde o seu despedimento (01.04.2009) até à decisão final.
e) a pagar-lhe os juros moratórios à taxa legal, calculados sobre cada uma das prestações pedidas, desde o respectivo vencimento até ao pagamento;
g) a suportar as custas processuais.
Alega a A., para tanto e em síntese, que sendo trabalhadora da ré desde Abril de 2004, para desempenhar, mediante retribuição, as tarefas de trabalhadora administrativa, foi despedida pela ré, ilicitamente, em Março de 2009, invocando a não renovação de um contrato de trabalho a termo entre ambas celebrado.
Mais alegou que a Ré a retribuiu abaixo do convencionalmente acordado e que nunca a ré efectuou quaisquer contribuições para fins sociais ou previdenciais da autora.
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Frustrada a audiência de partes a Ré apresentou contestação, negando que a autora fosse sua trabalhadora antes da celebração, em Abril de 2006, do contrato de trabalho a termo que ambas firmaram, sustentando que, até essa data e desde Abril de 2004, a autora prestou a sua colaboração à ré enquanto trabalhadora independente. Mais alegou que foi legal a cessação do contrato de trabalho a termo que ambas celebraram, pelo que nada deve à autora.
Concluiu assim pela improcedência dos pedidos contra si deduzidos.
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Proferiu-se despacho saneador em que se verificou a validade e a regularidade da instância. __________
Realizado o julgamento foi proferida em 27 de Abril de 2010, a qual, julgou parcialmente procedente a acção e, em consequência: - absolveu a Ré B……….., S.A. do pedido contra si deduzido pela autora C………. e relativo à regularização da situação da autora junto dos serviços do Instituto de Solidariedade e de Segurança Social, I.P.;
- condenou aquele Ré a reconhecer que o contrato de trabalho com a autora teve o seu início em 01.ABR.04 e, em conformidade, que regularize junto da Caixa de Previdência e Abono de Família dos Empregados Bancários, dos fundos de pensões, do SAMS, da Segurança Social e demais entidades a situação da autora, reconhecendo-lhe os inerentes direitos à sua antiguidade;
- condenou aquele Ré a pagar à autora a quantia de €15.196,38 (quinze mil, cento e noventa e seis euros e trinta e oito cêntimos), a título de diferenças salariais devidas e não pagas, acrescida dos juros legais de mora até 22.Abr.09
- condenou aquele Ré a reintegrar a autora no mesmo estabelecimento da empresa, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade;
- condenou aquele Ré a pagar à autora as retribuições vencidas desde o despedimento dela e vincendas até ao trânsito em julgado da presente sentença, deduzidas que sejam das quantias pagas pela Ré à autora a título de compensação pela caducidade do contrato de trabalho a termo.
- condenou a Ré a pagar, sobre as quantias devidas, os juros legais de mora, desde o seu vencimento e até integral pagamento.
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Inconformada com o assim decidido, veio a Ré interpor recurso de apelação, pedindo a revogação da sentença, que deverá ser substituída por outra que julgue procedente o recurso e absolva a recorrente do pedido formulado, tendo formulado a final as seguintes conclusões:1.ª - A sentença padece de erro na decisão fazendo uma errónea aplicação do direito ao vertente caso, contrariando assim a Lei, o Direito e a Justiça.
2.ª - Em primeiro lugar refira-se que não é objectivamente possível reconhecer-se que o contrato da A. teve o seu início em 01/04/2004, com as respectivas consequências, porquanto como resultou provado por testemunhas, mas também documentalmente, em 2004 a A. não tinha sequer habilitações literárias para entrar para o sector bancário, pois era exigido pelo ACTV o 12.º ano de escolaridade que a A. não possuía.
3.ª - A A. apenas conseguiu trabalhar no Banco R. antes de Março de 2006 porque tinha um vínculo com uma empresa de trabalho temporário e mais tarde acordou uma prestação de serviços como tarefeira, mas não reunia nunca condições para ser recrutada como funcionária do R.
4.ª - Nestes termos o único contrato de trabalho propriamente dito foi celebrado em 31 de Março de 2006.
5.ª - Nestes termos, o Recorrente defende que os factos assentes e provados impunham decisão diversa, conforme especificadamente se alega ao longo deste recurso.
6.ª - Embora a validade da cláusula do contrato a termo, seja questão de direito, haveria aspectos que a A. teria de demonstrar em sede de audiência de discussão e julgamento, designadamente, o do uso abusivo e fraudulento do seu contrato de trabalho a termo, que manifestamente não demonstrou.
7.ª - Tal não só não foi demonstrado pela A., como o Recorrente logrou provar o contrário que existia efectivamente uma situação excepcional de acréscimo da sua actividade que motivavam e justificavam a utilização da contratação a termo certo, porquanto, desconheciam de tal situação iria perdurar no tempo.
8.ª - Com o devido respeito, o Tribunal a quo não deveria ter decidido a questão de direito como fez, pois em nossa opinião a concretização do termo constitui uma formalidade ad probationem e não ad substantiam, o Recorrente provou a sua necessidade temporária e a reestruturação invocada na cláusula do contrato de trabalho a termo certo celebrado com a Recorrida.
9.ª - Como supra-alegado inexistiu qualquer despedimento ilícito ou ad nutum. A causa de cessação do contrato de trabalho entre A./Recorrida e o R./Recorrente foi a caducidade do contrato a termo certo, que era justificado. 10.ª - A estipulação do prazo não foi abusiva nem teve como fim iludir as disposições do regime de celebração de contratos a termo.
11.ª - Entendendo-se que a referência à relação entre a justificação invocada e o termo pode ser feita nos termos em que o Recorrente o fez, não se exigindo uma clareza de redacção e o rigor na concretização de factos e circunstâncias, nos mesmos termos anteriormente previstos na Lei n.º 38/96 de 31 de Agosto que foi expressamente revogada com a entrada do Código do Trabalho, conforme dispõe o art. 21.º, n.º 1, alínea u) da Lei n.º 99/2003 de 27 de Agosto que aprovou o CT.
12.ª - A Recorrida alegando que tinha um vínculo duradouro, quando sabia perfeitamente que tinha um vínculo precário age com abuso de direito e má fé.
13.ª - Não se justifica qualquer pedido de indemnização ou reintegração, nem tampouco a aplicação de uma qualquer sanção pecuniária compulsória, salienta-se que os danos não patrimoniais não foram sequer concretizados e demonstrados.
14ª - Em suma, no caso sub judice, a sentença é errónea, porque conflitua com os valores da segurança, certeza jurídica, imanentes à exigência da forma escrita dos contratos a termo que foi verificada; com a verificação da relação de facto existente entre as partes que foi demonstrada e com o princípio de justiça, ou ideia de direito, por causa do abuso de direito com que a A./Recorrida alegou.
15ª - Na verdade, é incongruente um direito seguro, mas injusto. Daí que a cláusula geral de abuso de direito, tenha a função de colmatar estas situações de injustiça, fazendo prevalecer a ideia de justiça, mesmo sacrificando o valor da segurança, devendo ser este o sentido com que, no entender do Recorrente, a decisão devia ter sido interpretada e aplicada.
16.ª- Pelo exposto, a sentença traduziu-se num resultado ética e juridicamente injusto, entendendo o apelante que a decisão sob recurso fez uma inexacta interpretação e aplicação da lei.
17.ª - Concluindo, a sentença traduziu-se num resultado ética e juridicamente injusto, pelo que se pede aos Venerandos Desembargadores que apreciem a matéria de direito e de facto do aresto em crise, elegendo, interpretando e aplicando a lei e julgando procedente a presente apelação.
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Não houve contra-alegações.__________
O Exº Sr. Procurador-Geral Adjunto, nesta Relação, emitiu douto parecer no sentido de que a apelação não merece provimento.__________
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.__________
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo:1. A R. é uma instituição de crédito e exerce a actividade bancária.
2. Participou nas negociações e outorgou o ACT para o sector bancário, cuja última versão integral se encontra publicada no E.T.E., 1ª Série, n. 3, de 22.JAN.09, pg. 297 e sgs.
3. A A. está filiada no D………., onde figura como a sócia nº …...
4. No dia 01.ABR.03, a A. começou a exercer actividades administrativas na designada E………. da R., nas suas instalações situadas no ………., na ………., …, .° andar, no Porto.
5. Além do mais, de início arquivava documentação, separava-a e organizava-a em função da sua natureza, assunto ou tipo de documento; fazia fotocópias de documentos e remetia-os a outros serviços que os solicitassem; executava os protocolos de remessa e fazia ela própria a entrega da documentação nos serviços respectivos; depois passou também a utilizar um computador em que fazia processamento de texto e registos informáticos.
6. Foi estabelecido um contrato entre a empresa de trabalho temporário F………., S.A. e a A., que previa a duração de seis meses.
7. A referida empresa F………., S.A. tinha e tem ligações ao mesmo grupo económico em que se integrava ou estava relacionado o B………..
8. Naquele contrato de trabalho temporário previa-se expressamente que a A. ia exercer funções na R.
9. Na vigência desse contrato temporário, a A. trabalhou nas instalações da R., no horário estabelecido pela R. e sob as orientações e ordens da R.
10. Após uma renovação do prazo inicial de seis meses, a A. recebeu uma comunicação escrita da F………., S.A. a dar-lhe conta de que o contrato não seria objecto de outra renovação, extinguindo-se a partir de 31.MAR.04.
11. A A., a partir de 31. MAR. 04, ficou desvinculada daquela empresa de trabalho temporário, que deixou, desde essa data, de lhe pagar retribuições.
12. Porém, a A. manteve-se ininterruptamente ao serviço da R., nas mesmas instalações da R., continuando a exercer funções na E………., praticando o mesmo horário definido pela R., obedecendo a orientações e ordens dadas pelos mesmos superiores hierárquicos, que integravam e integram os quadros de pessoal permanente da R., servindo-se do mesmo computador, da mesma fotocopiadora, da mesma impressora, do mesmo telefone e do outro material de apoio que antes usava e que pertencia à R., recebendo da R., em contrapartida, uma prestação pecuniária, que constituía a sua única fonte de rendimento.
13. A R. – como tinha feito e faz em relação a todos os seus trabalhadores do quadro permanente cujas funções implicam a utilização do respectivo sistema informático – atribuiu à A., logo em Abril de 2004, o código de utilizador (…….) e uma password (esta com a obrigação de alteração pela A.) de acesso ao sistema informático.
14. A A., ao serviço da R., manteve sempre aquele mesmo código de utilizador e a mesma password (alterada sucessivamente por ela), até ao fim de Março de 2009.
15. A R., com início em Abril 2004, passou a pagar directamente à A. a quantia mensal de 500 euros líquidos como contrapartida da actividade por ela prestada.
16. No dia 16.ABR.04, a A., na ………. do Porto, nos Serviços da Direcção Geral dos Impostos, preencheu e apresentou os papéis correspondentes ao início de actividade, e adquiriu uma Caderneta de Recibos numerados de ……. a ……., tendo passado a emitir e a entregar à R. um desses recibos, por cada mês, desde Abril de 2004 até Março de 2006, inclusive.
17. A A. ao serviço da R., desde 01.ABR.04, de forma ininterrupta exerceu fundamentalmente as funções de recepcionar propostas ou contratos de crédito que eram remetidos pelos Balcões da R., analisá-los, submetê-los à aprovação dos superiores e, uma vez aprovados, processar no sistema os valores atribuídos aos beneficiários desses contratos de crédito; arquivava cópias desses contratos e enviava os originais para o departamento designado ……….; recepcionava também e distribuía a correspondência diária, tarefas estas que eram asseguradas também por outros trabalhadores ao serviço na mesma unidade operacional.
18. As funções cometidas pela R. à A. eram iguais às dos outros três trabalhadores integrados no quadro de pessoal da R., que trabalhavam lado a lado com ela.
19. A A. trabalhou na referida E………. até à extinção desta, por efeito de reestruturação dos serviços.
20. Com a extinção da E………., a A. foi transferida, juntamente com um daqueles três trabalhadores, para a Direcção de Apoio Jurídico (DAJ), no mesmo ………., na ………., Porto.
21. A referida mudança ocorreu no início de Março de 2006.
22. No dia 20.MAR.06, a A. foi colocada na Direcção de Contencioso e Recuperação de Crédito (OCRC), com funcionamento nas proximidades do referido ………., na mesma ……….., onde se manteve a trabalhar até ao fim de Março de 2009.
23. A R., em 17/05/2006, apresentou à A. um denominado contrato de trabalho a termo certo, com data de 31.MAR.06, solicitando "...a devida assinatura e devolução do original do contrato para a DRH - AP ..." (Direcção de Recursos Humanos - Administração de Pessoal).
24. A A. assinou e devolveu tal contrato, por correio interno.
25. Nesse contrato previa-se, além do mais, que a A. era admitida para prestar a sua actividade profissional integrada e definida no "...Grupo I do Anexo do ACTV para o Sector Bancário... ","...em quaisquer instalações, estabelecimentos, agências ou sucursais do B………. ...","...com a categoria de Administrativo...", "...em regime de exclusividade..."
26. Esse contrato previa o seu início em 01.ABR.06 e o seu termo em 31.MAR.07, com um período experimental de 30 dias.
27. Na sua cláusula sétima, constava que "... O prazo estabelecido justifica-se pelo facto de o primeiro se encontrar numa fase de profunda reestruturação, com consequente aumento temporário de actividade..."
28. A cláusula referida aparece, nos seus precisos termos, em muitos outros contratos a termo feitos pela R. com outros trabalhadores, ao longo de vários anos.
29. Com data de 21.JAN.09, a R. enviou a A. por registo do correio uma carta a informar que "...não pretende renovar o contrato estabelecido em 01.ABR.06 e que o mesmo caducará no próximo dia 3/.MAR.09... "
30. Desde 01.ABR.09, a R. nunca mais deu trabalho à A. nem lhe pagou as correspondentes retribuições, considerando extinto o contrato de trabalho.
31. Desde 01.ABR.04 até 31. MAR. 06, a R. apenas pagou à A. a importância líquida de 500 euros por mês.
32. Sobre aquela remuneração, a R. não efectuou quaisquer descontos para a Segurança Social, nem para a CAFEB (Caixa Abono de Família dos Empregados Bancários), nem para os SAMS (Serviços de Assistência Médico Social previstos na convenção colectiva de trabalho aplicável na R.), nem para qualquer fundo de pensões ou para qualquer outra instituição com fins sociais ou previdenciais.
33. Desde 01.ABR.06, a R. considerou a A. integrada no "grupo I" e no "nível 04" previstos nas cláusulas 4ª e 5ªe no anexo II do ACT acima citado.
34. A R. fez constar do recibo mensal a qualificação profissional de administrativa.
35. Desde Abril de 2006, a R. pagou à A., a título de salário base, por mês: a) €681,30 até Dez./2006; b) €700,50 de Jan. a Dez./2007; c) €718,71 de Jan./2008 a Março/2009.
36. No mesmo período a R. pagou à A., a título de subsídio de alimentação, em média mensal: a) €183,92 até Dez./2006; b) €188,98 de Jan. a Dez./2007; c) €193,82 de Jan./2008 a Março/2009.
37. Aquela retribuição mensal era paga em dobro pelas férias e pelo natal.
38. A R., em Março de 2009, abriu um concurso interno para o provimento de um lugar de administrativo.
39. Para tal, com data de 30.MAR.09, a R. enviou, por e-mail, a todos os seus trabalhadores uma comunicação a dar conta da promoção dum "Recrutamento Interno Ref.34 (03.09) para a função de Administrativo (a) – B………/Direcção de Contencioso e Recuperação de Crédito/Departamento de Contencioso (1 vaga)".
40. Na mesma data, a R. enviou outra comunicação, em tudo idêntica, com a referência "Recrutamento Interno Ref. 7 (03.09)" indicando mais duas vagas em vez de uma.
41. Nos três pedidos de candidatura era indicada a categoria profissional idêntica à da A. – administrativo (a), tendo um dos candidatos providos a esse lugar colocado a exercer as funções anteriormente desempenhadas pela autora.
42. A A. em 2004 e 2005 esteve matriculada na Escola Secundária ……., frequentou as aulas e teve aproveitamento nas disciplinas do 10.°, 11.° e 12.° (em parte) anos de escolaridade.
43. Em 2006, concluído o 12.° ano naquela Escola Secundária ………., matriculou-se, em Setembro, na Universidade ………. do Porto, que continua a frequentar, sempre com aproveitamento.
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II. Fundamentação.
Como é sabido o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, nos termos do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do Código de Processo Civil «, aplicáveis ex vi do disposto nos artigos 1º, nº 2, al. a), e 87º do Código de Processo do Trabalho, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2). Assim, dentro desse âmbito, deve o tribunal resolver todas as questões que as partes submetam à sua apreciação, exceptuadas as que venham a ficar prejudicadas pela solução entretanto dada a outras (art. 660.º, n.º 2, do CPC), com a ressalva de que o dever de resolver todas as questões suscitadas pelas partes, este normativo, não se confunde nem compreende o dever de responder a todos os “argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes”, os quais, independentemente da sua respeitabilidade, nenhum vínculo comportam para o tribunal, como resulta do disposto no art. 664.º do Código de Processo Civil[1].II. Fundamentação.
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De acordo com os princípios antes enunciados e o teor das conclusões formuladas pelo apelante, as questões a decidir, são as seguintes:– Erro na aplicação do direito – na medida em que em Abril de 2004 a autora não tinha habilitações literárias para o sector.
– Existência de um contrato de prestação de serviços desde aquela data até à celebração em 31 de Março de 2006 de um contrato a termo.
- Validade da cláusula da estipulação do motivo do contrato a termo.
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1. Comecemos, então, por analisar a primeira questão suscitada e que está relacionada com a questão do início do contrato de trabalho entre as partes.Dizemos desde já que esta questão da falta de habilitações literárias da autora para o desempenho das funções no sector bancário apenas em sede de alegações foi suscitada.
Estamos assim perante uma “questão nova”.
Como "questões novas" entendem-se aquelas que, colocadas ao tribunal de recurso, não tenham merecido pronúncia por parte do tribunal a quo, sendo indiferente que essa omissão provenha de insuficiência alegatória da parte, nos seus articulados, ou do mero silêncio do órgão recorrido, posto que, nesta última hipótese, o vício da omissão de pronúncia não haja sido atempadamente invocado[2].
Os recursos são meios de impugnação de decisões com vista ao reexame da matéria apreciada pela decisão recorrida.
Como já se deixou exarado, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente (artigos 684º, nº 3 e 685º-A, nºs 1 e 4, ambos do Código de Processo Civil), só abrangendo as questões que nelas se contêm, ainda que outras tenham sido afloradas nas alegações propriamente ditas, salvo tratando-se de questões que o tribunal deva conhecer oficiosamente (art. 660, nº 2, “ex vi” do art. 713, nº 2, do mesmo C.P.C.).
Assim sendo, sem prejuízo destas últimas questões, o tribunal de recurso não deve conhecer de matéria que não tenha sido suscitada no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar. Na verdade, os recursos visam apenas modificar as decisões impugnadas mediante o reexame das questões nelas equacionadas e não apreciar matéria nova sobre a qual o tribunal recorrido não teve ensejo de se pronunciar.
Como refere Abrantes Geraldes[3] “A diversidade de graus de jurisdição determina que, em regra, os tribunais superiores apenas devam ser confrontados com questões que as partes discutiram em momentos próprios.”
Por fim, para não sermos fastidiosos sobre esta questão, deixamos aqui o sumário de dois Acórdãos do STJ, sobre a matéria.
O primeiro, refere que “ As questões novas não podem ser apreciadas no recurso, quer em homenagem ao princípio da preclusão, quer por desvirtuar a finalidade dos recursos, pois estes destinam-se a reapreciar questões e não a decidir questões novas, por tal apreciação equivaler a suprimir um ou mais órgãos de jurisdição.”[4]
O segundo, diz que “Os recursos destinam-se à apreciação de questões já antes levantadas e decididas pelo tribunal recorrido e não a provocar decisões sobre questões que não foram antes submetidas ao contraditório e decididas pelo tribunal recorrido, a menos que se trate de questões de conhecimento oficioso.”[5]
Acontece que a Ré, como já se deixou mencionado, nunca levantou na primeira instância a questão que agora suscita nas alegações de recurso, ou seja, nunca ele perante o Tribunal recorrido invocou a falta de habilitações literárias da autora para o desempenho das funções no sector bancário, razão pela qual o mencionado Tribunal nunca se pronunciou sobre a questão, nem a Autora teve a oportunidade de exercer o respectivo contraditório. E tal questão, a ser suscitada teria de ser naquela instância e no momento adequado, conforme subjaz dos artigos 489º, nº 1 e 493º, nº 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil.
Tendo em conta, o atrás mencionado, não tem dúvidas em afirmar que estamos perante uma “questão nova”, nunca suscitada no Tribunal recorrido, razão pela qual o seu conhecimento é inadmissível e este Tribunal de Recurso não conhecerá da mesma.
E, como de forma sapiente refere o Exº Sr. Procurador-Geral Adjunto no seu douto parecer, a questão levantada “a ser relevante, o resultado seria a nulidade do contrato, em tal período, vício que, em devido tempo, deveria ser arguido, e não foi, cremos bem, por quem de dever.”. Nulidade que derivaria do artigo 113º, nº 1 do CT de 2003. Mas mesmo que o contrato fosse nulo não deixaria de produzir efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução – artigo 115º, nº 1 do CT de 2003.
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2. Vejamos agora qual a natureza do vínculo estabelecido entre as partes.Por nossa banda, secundamos a posição assumida na sentença recorrida relativamente a esta questão, ao ter considerado a existência da relação laboral entre a Autora e a Ré desde o dia 1 de Abril de 2004. Expressa-se, assim, a sentença:
“… provou-se que a autora, desde Abril de 2003, efectuou nas instalações da ré (ponto 4. e 8.) e no interesse desta, as funções consubstanciadas em arquivar documentação, separava-a e organizava-a em função da sua natureza, assunto ou tipo de documento; fazia fotocópias de documentos e remetia-os a outros serviços que os solicitassem; executava os protocolos de remessa e fazia ela própria a entrega da documentação nos serviços respectivos; depois passou também a utilizar um computador em que fazia processamento de texto e registos informáticos (ponto 5.); fazia-o sob as ordens e direcção da demandada, no horário por esta determinado (ponto 9.) e recebia contrapartida económica (que, em Abril de 2004, ascendia a 500 euros mensais, que a autora passou a receber directamente da ré, uma vez que, até Março desse ano, a autora exercia aquelas funções para a ré ao abrigo de um contrato de trabalho temporário celebrado com outra sociedade comercial: pontos 6., 10., 11. e 15.).
Mais se apurou que à A. a R. atribuiu, logo em Abril de 2004 – e como tinha feito e faz em relação a todos os seus trabalhadores do quadro permanente cujas funções implicam a utilização do respectivo sistema informático – o código de utilizador (…….) e uma password (esta com a obrigação de alteração pela A.) de acesso ao sistema informático), sendo que a A., ao serviço da R., manteve sempre aquele mesmo código de utilizador e a mesma password (alterada sucessivamente por ela), até ao fim de Março de 2009 (pontos 13. e 14.).
Além disso, mesmo após a cessação da ligação contratual da A. com a empresa de trabalho temporário ao abrigo da qual prestou as referidas funções para a R., a A. manteve-se ininterruptamente ao serviço da demandada, nas mesmas instalações desta, continuando a exercer funções na E………., praticando o mesmo horário definido pela R., obedecendo a orientações e ordens dadas pelos mesmos superiores hierárquicos, que integravam e integram os quadros de pessoal permanente da R., servindo-se do mesmo computador, da mesma fotocopiadora, da mesma impressora, do mesmo telefone e do outro material de apoio que antes usava e que pertencia à R., recebendo da R., em contrapartida, uma prestação pecuniária, que constituía a sua única fonte de rendimento (ponto 12.).
Igualmente se demonstrou que a autora – sempre e ainda ao serviço da R., desde 01.ABR.04 e de forma ininterrupta exerceu fundamentalmente as funções de recepcionar propostas ou contratos de crédito que eram remetidos pelos Balcões da R., analisá-los, submetê-los à aprovação dos superiores e, uma vez aprovados, processar no sistema os valores atribuídos aos beneficiários desses contratos de crédito; arquivava cópias desses contratos e enviava os originais para o departamento designado Secretariado de Crédito Norte; recepcionava também e distribuía a correspondência diária, tarefas estas que eram asseguradas também por outros trabalhadores ao serviço na mesma unidade operacional, sendo certo que as funções cometidas pela R. à A. eram iguais às dos outros três trabalhadores integrados no quadro de pessoal da R., que trabalhavam lado a lado com ela (pontos 17. e 18.).
1.4. Face a este acervo factual, é difícil aceitar a tese da ré, em como a autora – até 2006 – era apenas uma tarefeira, prestando ao banco a sua actividade sem subordinação ou dependência jurídica, na qualidade de trabalhadora independente, cabendo-lha a escolha dos processos e meios a utilizar na realização das suas tarefas.
Pelo contrário, o que se provou foi que a autora desempenhava as tarefas que lhe haviam sido cometidas pela ré obedecendo a orientações e ordens dadas por funcionários da ré, e mediante a utilização de meios de trabalho que lhe haviam sido fornecidos por esta.
É certo ter-se igualmente provado que a autora, no dia 16. ABR. 04, na ………. do Porto, nos Serviços da Direcção Geral dos Impostos, preencheu e apresentou os papeis correspondentes ao início de actividade, e adquiriu uma Caderneta de Recibos numerados de ……. a ……., tendo passado a emitir e a entregar à R. um desses recibos, por cada mês, desde Abril de 2004 até Março de 2006, inclusive (ponto 16.).
Isto é, esse facto apontaria para a ausência de subordinação jurídica da autora no desempenho das referidas funções.
Porém, considerando todos os outros factos, supra enumerados, e a presunção de laboralidade vertida no artº 12.°, al.s a), b), d) e e) do C. do Trabalho (na redacção da Lei 99/03, de 27.AGO), não pode deixar-se de considerar que a autora era - logo desde Abril de 2004 efectivamente trabalhadora subordinada da ré.
2. Neste quadro factual, a celebração entre a A. e a R. do contrato de trabalho a termo, em Abril de 2006, surge como anómala.
Se, como afirma a ré, foi no interesse e a solicitação da autora que a mesma continuou depois da cessação do seu vínculo à F………, S.A. em Março de 2004 – não é menos exacto que – conforme se sublinhou antes – a autora continuou a desempenhar, depois dessa data e de modo contínuo, ininterrupto, constante e em exclusivo, as funções que a ré entendeu cometer-lhe (pontos 12., 17. e 19.).”
E, na verdade, assim é.
Diga-se, desde já, que por força da regra geral de aplicação da lei no tempo que emerge do art. 8.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Código do Trabalho, é aplicável à relação jurídica constitutiva do contrato o regime instituído por este Código, na sua versão anterior à redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 9/2006, de 20 de Março.
Alega a Ré que as partes estabeleceram, não um contrato de trabalho (o qual, segundo a sua tese, só teve lugar com a celebração em 01 de Abril de 2006, do contrato de trabalho a termo), mas, antes um contrato de prestação de serviços como tarefeira.
Segundo o art.º 10º do CT de 2003 “contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas".
Por sua vez, o artigo 1154.º do Código Civil refere que "Contrato de prestação de serviço é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição".
Como resulta do confronto dos referidos conceitos, o objecto do primeiro contrato é a actividade do trabalhador, sujeita à autoridade e direcção do empregador, enquanto que no segundo o objecto é constituído pelo resultado do trabalho do devedor, o qual dispõe de autonomia na realização deste.
No contrato de trabalho a remuneração é elemento indispensável, enquanto que no contrato de prestação de serviços a mesma pode ou não existir.
Todavia, como a doutrina e a jurisprudência vêm salientando, o que verdadeiramente distingue aqueles dois tipos de contratos é a forma como o trabalhador exerce a sua actividade, uma vez que ambos os contratos pressupõem, apesar da diversidade dos seus objectos, a prestação de uma certa actividade e a obtenção de um determinado resultado.
Assim, no contrato de trabalho a actividade que uma das partes se obriga a desenvolver a favor da outra não constitui um fim em si mesmo; visa a prossecução de certos resultados de natureza económica por parte da pessoa a quem aquela actividade aproveita: Por sua vez, no contrato de prestação de serviços a obtenção do resultado que uma das pessoas se obrigou a proporcionar à outra implica necessariamente da sua parte a realização de uma certa actividade, qual seja o trabalho necessário para alcançar o resultado prometido.
A diferença está, assim, na forma como a actividade (o trabalho) é efectivamente exercida num e noutro caso.
Uma vez que em muitos contratos de prestação de serviço também é fixada remuneração, a distinção entre os dois tipos de acordos assenta essencialmente na subordinação jurídica ou, pelo contrário, na autonomia.
Segundo Menezes Cordeiro[6], a subordinação jurídica analisa-se numa situação de sujeição em que se encontra o trabalhador de ver concretizada, por simples vontade do empregador, numa ou noutra direcção, o dever de prestar em que está incurso.
Significa isto que, no contrato de trabalho, a entidade patronal tem o poder de orientar, através de ordens, directivas e instruções (poder de direcção) a prestação a que o trabalhador se obrigou, fiscalizando a sua actuação. No contrato de trabalho é a entidade patronal que programa, organiza e dirige a actividade do trabalhador, definindo onde, como e quando este deve executar a sua obrigação (cfr. artigo 150º e 121º, nº 1, alínea d), ambos do CT 2003).
No contrato de prestação de serviço, o devedor não fica sujeito à autoridade e direcção do credor, exercendo a actividade conducente ao resultado pretendido como melhor entender, de harmonia com o seu querer e saber e a sua inteligência[7]. O credor da prestação de resultado não interfere na definição da organização necessária para alcançar esse resultado, cujo risco corre por conta do prestador, apenas controlando o produto e não a actividade de execução.
Como refere Monteiro Fernandes[8], “o processo conducente à produção do resultado, a organização dos meios necessários e, desde logo, a ordenação da actividade (trabalho) que o condiciona, estão, em princípio, fora do contrato, não são vinculados, mas antes determinados pelo próprio fornecedor do mesmo trabalho”, “porque o fornecedor de força de trabalho mantém o controlo da aplicação dela, isto é, da actividade correspondente, o objecto do seu compromisso é apenas o resultado da mesma actividade – só este é devido nos termos pré-determinados no contrato; os meios necessários para o tornar efectivo em tempo útil estão, em regra, fora do contrato, são de livre escolha e organização por parte do trabalhador. No contrato de trabalho, pelo contrário, o que está em causa é a própria actividade do trabalhador, que a outra parte organiza e dirige no sentido de um resultado que está por seu turno fora do contrato.”
Face às dificuldades que na prática se encontram para fazer essa distinção, dada a variabilidade das situações concretas, a doutrina e a jurisprudência têm feito o elenco de vários indícios que, segundo um juízo de globalidade e de aproximação, ajudarão a concluir pela natureza de determinado contrato. No que diz respeito ao contrato de trabalho, são indícios de subordinação jurídica: local, tempo e modo da prestação definidos pelo seu beneficiário (execução da prestação em local determinado pelo empregador, vinculação a um horário de trabalho, controlo externo, ou pela hierarquia, do modo da prestação); obediência a ordens; dedicação exclusiva à actividade; sujeição às regras institucionais, à disciplina da empresa; utilização dos meios e dos instrumentos de trabalho do credor na realização da prestação; integração da actividade do devedor numa organização de meios definida exclusivamente pelo beneficiário; retribuição em função do tempo de trabalho e não em função do resultado desse trabalho; observância dos regimes fiscal e de segurança social próprios do trabalho por conta de outrem[9].
No artigo 12.º do CT de 2003 foi estabelecida uma presunção legal da existência de um contrato de trabalho, desde que verificados cumulativamente os cinco requisitos aí enunciados, os quais se identificam com os indícios acima elencados, cabendo ao trabalhador fazer a prova de tais elementos constitutivos do contrato de trabalho de modo a poder beneficiar dessa presunção e cabendo ao empregador ilidir a mesma (artigos 342.º/1 e 350.º/2 do C. Civil).
Dispunha este preceito, na redacção anterior à Lei n.º 9/2006, de 20 de Março:
Artigo 12.º
Presunção
Presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que, cumulativamente:Presunção
a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as orientações deste;
b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido;
c) O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade;
d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade;
e) A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias.
Ora, tendo em conta a matéria de facto dada como provada constatamos que se verificam todos os indícios a que alude o artigo 12º do CT de 2003.
Na verdade, ficou provado, conforme se refere na sentença recorrida que a autora, desde Abril de 2003, efectuou nas instalações da Ré (ponto 4. e 8.) e no interesse deste, as funções consubstanciadas em arquivar documentação, separava-a e organizava-a em função da sua natureza, assunto ou tipo de documento; fazia fotocópias de documentos e remetia-os a outros serviços que os solicitassem; executava os protocolos de remessa e fazia ela própria a entrega da documentação nos serviços respectivos; depois passou também a utilizar um computador em que fazia processamento de texto e registos informáticos (ponto 5.); fazia-o sob as ordens e direcção da demandada, no horário por esta determinado (ponto 9.) e recebia contrapartida económica (que, em Abril de 2004, ascendia a 500 euros mensais, que a autora passou a receber directamente da ré, uma vez que, até Março desse ano, a autora exercia aquelas funções para a ré ao abrigo de um contrato de trabalho temporário celebrado com outra sociedade comercial: pontos 6., 10., 11. e 15.).
Mais se apurou que à A. a R. atribuiu, logo em Abril de 2004 – e como tinha feito e faz em relação a todos os seus trabalhadores do quadro permanente cujas funções implicam a utilização do respectivo sistema informático – o código de utilizador (…….) e uma password (esta com a obrigação de alteração pela A.) de acesso ao sistema informático), sendo que a A., ao serviço da R., manteve sempre aquele mesmo código de utilizador e a mesma password (alterada sucessivamente por ela), até ao fim de Março de 2009 (pontos 13. e 14.).
Além disso, mesmo após a cessação da ligação contratual da A. com a empresa de trabalho temporário ao abrigo da qual prestou as referidas funções para a R., a A. manteve-se ininterruptamente ao serviço da demandada, nas mesmas instalações desta, continuando a exercer funções na E………, praticando o mesmo horário definido pela R., obedecendo a orientações e ordens dadas pelos mesmos superiores hierárquicos, que integravam e integram os quadros de pessoal permanente da R., servindo-se do mesmo computador, da mesma fotocopiadora, da mesma impressora, do mesmo telefone e do outro material de apoio que antes usava e que pertencia à R., recebendo da R., em contrapartida, uma prestação pecuniária, que constituía a sua única fonte de rendimento (ponto 12.).
Igualmente se demonstrou que a autora – sempre e ainda ao serviço da R., desde 01.ABR.04 e de forma ininterrupta exerceu fundamentalmente as funções de recepcionar propostas ou contratos de crédito que eram remetidos pelos Balcões da R., analisá-los, submetê-los à aprovação dos superiores e, uma vez aprovados, processar no sistema os valores atribuídos aos beneficiários desses contratos de crédito; arquivava cópias desses contratos e enviava os originais para o departamento designado Secretariado de Crédito Norte; recepcionava também e distribuía a correspondência diária, tarefas estas que eram asseguradas também por outros trabalhadores ao serviço na mesma unidade operacional, sendo certo que as funções cometidas pela R. à A. eram iguais às dos outros três trabalhadores integrados no quadro de pessoal da R., que trabalhavam lado a lado com ela (pontos 17. e 18.).”
Temos, pois, por certo que autora era desde 01 de Abril de 2004 trabalhadora subordinada da Ré.
E, é assim, tanto que foi a própria recorrente que juntou aos autos – folhas 65 – um documento intitulado “Termo de Responsabilidade do Colaborador do Grupo B……….”, com data de 09 de Maio de 2004 e assinado pela autora, no qual se refere que esta “Declara também ter tomado conhecimento que o não cumprimento dessas regras é passível da instauração de um processo disciplinar “ – que, como se sabe, é apanágio da relação laboral. Além do mais, diz-se ainda em tal documento que “Compromete-se a manter a total confidencialidade (…) a que tenha acesso no exercício das suas funções durante a vigência e após a cessação do contrato de trabalho (…)”
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3. Ultrapassada e resolvida a questão antecedente há, agora, de cuidar de saber se é válida a cláusula da estipulação do motivo do contrato a termo.Alega a Ré nas suas alegações que embora a validade da cláusula do contrato a termo, seja questão de direito, haveria aspectos que a A. teria de demonstrar em sede de audiência de discussão e julgamento, designadamente, o do uso abusivo e fraudulento do seu contrato de trabalho a termo, que manifestamente não demonstrou.
Refere, anda, que tal não só não foi demonstrado pela A., como o Recorrente logrou provar o contrário que existia efectivamente uma situação excepcional de acréscimo da sua actividade que motivavam e justificavam a utilização da contratação a termo certo, porquanto, desconheciam de tal situação iria perdurar no tempo.
E, termina dizendo a concretização do termo constitui uma formalidade ad probationem e não ad substantiam, e que o Recorrente provou a sua necessidade temporária e a reestruturação invocada na cláusula do contrato de trabalho a termo certo celebrado com a Recorrida.
Relacionado com esta questão foi dada como provada a seguinte factualidade:
23. A R., em 17/05/2006, apresentou à A. um denominado contrato de trabalho a termo certo, com data de 31.MAR.06, solicitando "...a devida assinatura e devolução do original do contrato para a DRH - AP ..." (Direcção de Recursos Humanos - Administração de Pessoal).
24. A A. assinou e devolveu tal contrato, por correio interno.
25. Nesse contrato previa-se, além do mais, que a A. era admitida para prestar a sua actividade profissional integrada e definida no "...Grupo I do Anexo do ACTV para o Sector Bancário... ","...em quaisquer instalações, estabelecimentos, agências ou sucursais do B………. ...","...com a categoria de Administrativo...", "...em regime de exclusividade..."
26. Esse contrato previa o seu início em 01.ABR.06 e o seu termo em 31.MAR.07, com um período experimental de 30 dias.
27. Na sua cláusula sétima, constava que "... O prazo estabelecido justifica-se pelo facto de o primeiro se encontrar numa fase de profunda reestruturação, com consequente aumento temporário de actividade..."
2 8. A cláusula referida aparece, nos seus precisos termos, em muitos outros contratos a termo feitos pela R. com outros trabalhadores, ao longo de vários anos.
Resulta do artigo 129º, nº 1 do CT 2003 que o contrato de trabalho a termo só pode ser celebrado para a satisfação de necessidades temporárias da empresa e pelo período estritamente necessário à satisfação dessas necessidades, acrescentando o nº 2, alínea f) de tal normativo que consideram-se, nomeadamente, como necessidades temporárias o acréscimo excepcional da actividade da empresa.
De acordo com o artigo 130º, nº 1 do CT 2003 a prova dos factos que justificam a celebração do contrato a termo cabe ao empregador.
Por sua vez, acrescenta o artigo 131º, nº 1, alínea e) do CT de 2003 que do contrato a termo deve constar a indicação do termo estipulado e do respectivo motivo justificativo. A indicação do motivo justificativo da aposição do termo, segundo o nº 3 deste normativo, deve ser feita pela menção expressa dos factos que o integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado.
Por fim, consagra o nº 4 do aludido artigo 131º que considera-se sem termo o contracto em que falte a redução a escrito (…), bem como aquele em que se omitam ou sejam insuficientes as referências exigidas na alínea e) do nº 1.
O legislador exige assim, para que o contrato a termo seja válido, que o mesmo contenha a indicação do respectivo motivo. E compreende-se que assim seja, pois consagrando a nossa Constituição, no seu art.º 53.º, como direito liberdade e garantia dos trabalhadores, o princípio da segurança no emprego e, muito embora, essa garantia não possa ser absolutizada, por dever coexistir com outros direitos e interesses legalmente protegidos, no que toca à contratação a termo, modalidade de trabalho por natureza precária, porque conflituante com aquela garantia, a mesma só será admissível em situações excepcionais em que a capacidade ou a necessidade de manter um posto de trabalho surge como provisória ou incerta e em que por essas razões, não seria nem equilibrado nem justo impor ao empregador um vinculo permanente.
Como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 581/95 (DR, I Série-A, de 22 de Janeiro de 1996
"A Constituição, no artigo 53º, garante aos trabalhadores «a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos». Esta garantia constitui uma manifestação essencial da fundamentalidade do direito ao trabalho e da ideia conformadora de dignidade que lhe vai ligada. Por via dela se afirma em modo paradigmático a influência jus-fundamental nas relações entre privados, que não é aí apenas uma influência de irradiação objectiva, mas uma influência de ordenação directa das relações contratuais do trabalho.
E é também o valor da autonomia que se realiza no programa da norma constitucional do artigo 53º. A Constituição deixa claro o reconhecimento de que as relações do trabalho subordinado não se configuram como verdadeiras relações entre iguais, ao jeito das que se estabelecem no sistema civilístico dos contratos. A relevância constitucional do «direito ao lugar» do trabalhador envolve um desvio claro da autonomia contratual clássica e do «equilíbrio de liberdades» que a caracteriza. É que as normas sobre direitos fundamentais detêm, no plano das relações de trabalho, uma eficácia de protecção da autonomia dos menos autónomos. Aqui é evidente o desiderato constitucional de ligação da liberdade fáctica e da liberdade jurídica. A Constituição faz depender a validade dos contratos não apenas do consentimento das partes no caso particular, mas também do facto de que esse consentimento «se haja dado dentro de um marco jurídico-normativo que assegure que a autonomia de um dos indivíduos não está subordinada à do outro» (C. S. Nino, Ética y Derechos Humanos, Buenos Aires, 1984, p. 178).
A segurança no emprego implica, pois, a construção legislativa de um conjunto de meios orientados à sua realização. Desde logo, estão entre esses meios a excepcionalidade dos regimes da suspensão e da caducidade do contrato de trabalho e da sua celebração a termo."
A garantia constitucional da segurança no emprego significa, pois, que a relação de trabalho temporalmente indeterminada é a regra e o contrato a termo a excepção. Esta forma contratual há-de ter uma razão de ser objectiva. Também aqui a Constituição nos afasta dos paradigmas da liberdade contratual clássica.
Mas a excepcionalidade do contrato a termo não se concretiza apenas numa técnica legislativa de enumeração de casos, de tipificação das situações que o admitem. Exige que essas situações tragam em si mesmas uma justificação e exige um sistema de normas teleologicamente orientado a limitar o recurso ao contrato a termo.”
O Tribunal Constitucional afirma que o regime de excepcionalidade da contratação a termo "constitui um desiderato da garantia da estabilidade na relação laboral" E, porque é assim, a exigência legal da justificação da aposição do termo poderia ser facilmente iludida se bastasse incluir no contrato a menção de alguma fórmula genérica que o art. 129º refere, exigindo a lei que a indicação do motivo justificativo do contrato a termo contenha a indicação concreta dos factos e circunstâncias que integram esse motivo, devendo a sua redacção permitir estabelecer com clareza a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado.
Assumindo o contrato a termo natureza excepcional, o mesmo apenas pode ser celebrado para a satisfação de necessidades temporárias e pelo tempo estritamente necessário à satisfação dessas necessidades, havendo que justificar sempre o recurso a tal tipo de contrato, cabendo tal ónus à entidade empregadora, sob pena de ter de suportar a desvantagem de ver o contrato a termo se converter em contrato por tempo indeterminado.
A justificação deverá constar, como se aduziu, de documento escrito, constituindo a mesma uma formalidade ad substantiam, devendo enunciar os factos e as circunstâncias concretas que a integram. A falta de menção expressa dos factos que integram o motivo justificativo, seja pelo recurso a fórmulas genéricas, seja pelo recurso a fórmulas legais contidas nas alíneas do art. 129º, n.º 2, seja pelo recurso a expressões vagas ou imprecisas "não pode ser suprida pela alegação dos factos pertinentes na contestação em que a questão se suscite, o que constitui inequívoca demonstração do carácter ad substantiam da formalidade[10]".
De acordo com tal entendimento, que seguimos, a falta ou insuficiência de tal justificação não pode ser suprida por outros meios de prova, donde resulta que o contrato se considera celebrado sem termo, ainda que depois se venha a provar que na sua génese estava uma daquelas situações em que a lei admite a celebração de contratos de trabalho a termo. Este tem sido entendimento jurisprudencial pacífico do STJ[11].
Como tem sido ponderado, a supra aludida exigência legal, tem um alcance substantivo e outro formal. Do ponto de vista material, a nova exigência impõe a adequação da duração do contrato à subsistência da necessidade que o justifica; na perspectiva formal, o legislador pretendeu que o nexo de causalidade entre o motivo invocado e a duração do contrato transpareça como elemento da redacção da cláusula relativa à estipulação do termo.
Com a exigência formal visa-se ainda permitir uma maior consciencialização na celebração do contrato e o controlo externo daquela modalidade contratual, em particular por parte dos tribunais[12].
No caso vertente, o motivo invocado para a celebração do contrato de trabalho a termo com a autora foi o seguinte (cláusula sétima): “O prazo estabelecido justifica-se pelo facto de o primeiro se encontrar numa fase de profunda reestruturação, com consequente aumento temporário da actividade[13]”
Tendo em conta regime legal aplicável e o entendimento doutrinário e jurisprudencial referidos, não se pode concluir que o contrato em causa observe as ditas exigências de fundamentação. As referências para além de reproduzirem os termos legais, são vagas e genéricas, não permitindo aquilatar, à luz do regime e legal vigente e do entendimento supra referido, da verificação do nexo de causalidade entre o motivo invocado e o termo estipulado. Na verdade esta motivação é manifestamente insuficiente, uma vez que a mesma não contém a menção expressa dos factos que a integram, não concretiza o tipo de trabalho em que se verificou o referido aumento temporário de actividade nem a causa desse aumento temporário. Contém apenas referências vagas, genéricas, conclusivas e ininteligíveis, as quais não permitem identificar a existência de uma necessidade de carácter temporário, nem estabelecer um nexo de causalidade entre essa “justificação” e o prazo estabelecido. Em vez referências vagas, genéricas, conclusivas e ininteligíveis, o motivo justificativo devia conter a indicação dos factos e das circunstâncias concretas que determinaram a contratação a termo da Autora, que permitisse a verificação externa da conformidade da situação concreta com a tipologia do artigo 129.º do CT de 2003 e da adequação da justificação invocada à duração estipulada no contrato. Tudo deveria ter sido expresso de forma clara, límpida e não de forma vaga, genérica, conclusiva e obscura como no contrato em apreço, em que não é possível fazer qualquer verificação.
Além do mais, a Ré não provou que na altura da celebração do contrato existia um acréscimo excepcional da sua actividade, não provando assim a provisoriedade das necessidades que levaram à contratação da autora. Isto mesmo no entendimento, que não sufragamos, de que a Ré poderia provar por outros meios de prova que não propriamente o contrato as razões justificativas da celebração do contrato. Também não provou a Ré que tivesse dado conhecimento à autora de forma detalhada dos motivos que levaram à sua contratação e à celebração do dito contrato de trabalho a termo.
Entendemos, assim, que o que consta da cláusula 7ª do contrato em análise não cumpre minimamente a referida imposição normativa.
O contrato a termo celebrado pela autora e Ré, com data de 31/03/2006, ter-se-á de considerar-se um contrato de trabalho sem termo, nos termos do artigo. 131.º, n.º 4 do CT.
Num aparte, diremos, que não compreendemos como a Ré pode defender, que é à autora que cabe alegar e provar os factos constitutivos de um vínculo laboral duradouro. Se é verdade que à luz do artigo 342º, nº 1 do CC cabe à autora alegar e provar a existência do contrato de trabalho, não deixa de ser verdade que à luz do que se deixou referido, provada essa existência, conforme o própria Ré reconhece, com a celebração do contrato de trabalho a termo, à Ré cabe alegar e provar os factos justificativos que levaram à celebração do contrato, sob pena de tal contrato se transformar sem termo.
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4. Cumpre agora decidir se a autora agiu com abuso de direito e má-fé, como alega a Ré ao invocar que estamos perante um contrato sem termo.Alega a Ré que a autora ao alegar que tinha um vínculo duradouro, quando sabia perfeitamente que tinha um vínculo precário age com abuso de direito e má fé.
Apesar de estarmos mais uma vez perante uma questão nova, nunca antes invocada, este Tribunal não deixará de se pronunciar sobre a mesma, uma vez que o abuso de direito é uma questão do conhecimento oficioso do tribunal, o que significa que pode e deve ser conhecida em qualquer momento do processo, mesmo que não invocada, e desde que os autos forneçam os necessários elementos de índole factual[14].
A Ré invoca como fundamento do pretenso abuso de direito a circunstância de a autora saber que estava numa situação precária e que o cenário e pressupostos em que foi contratada se alteraram radicalmente.
O artigo 334.º do Código Civil consigna que «[é] ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito».
Para que o exercício do direito seja considerado abusivo, é necessário que o titular exceda, visível, manifesta e clamorosamente, os limites que lhe cumpre observar, impostos quer pelo princípio da tutela da confiança (boa fé), quer pelos padrões morais de convivência social comummente aceites (bons costumes), quer, ainda, pelo fim económico ou social que justifica a existência desse direito, de tal modo que o excesso, à luz do sentimento jurídico socialmente dominante, conduz a uma situação de flagrante injustiça[15].
Segundo João Baptista Machado,[16] a confiança digna de tutela deve radicar numa conduta de alguém, titular de um direito, que, de facto, possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a uma dada conduta futura, de tal modo que a situação de confiança gerada pela anterior conduta do titular do direito conduz, objectivamente, a uma expectativa legítima de que o direito já não será exercido, expectativa que determina aquele contra quem o direito vem a ser invocado a agir, exclusivamente com base na situação de confiança, contra o interesse do titular do direito. Para que «a conduta em causa se possa considerar causal em relação à criação de confiança é preciso que ela directa ou indirectamente revele a intenção do agente de se considerar vinculado a determinada atitude no futuro»; para que «se verifique uma relação de causalidade entre o facto gerador da confiança e o “investimento” [da] contraparte é preciso que esse “investimento” haja sido feito apenas com base na dita confiança», sem o que não se justifica a necessidade de fazer intervir a protecção da confiança; por outro lado, nos casos em que «a base da confiança é uma aparência, ou seja, nos casos em que a intenção aparente do responsável pela confiança diverge da sua intenção real [...], a confiança do terceiro ou da contraparte só merecerá protecção jurídica quando esteja de boa-fé (por desconhecer aquela divergência) e tenha agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico», exigindo-se da «contraparte que reivindica a protecção da sua boa-fé cuidados tanto maiores quanto mais vultosos forem os “investimentos” (iniciativas, actos de disposição, decisões) feitos com base na confiança. Sobretudo quando circunstâncias particulares façam suscitar dúvidas sobre a verdade da situação aparente».
Da tipologia do abuso de direito sobressai o venire contra factum proprium, que "se traduz, de um modo geral, na pretensão de alguém extinguir certa relação subjectiva, recorrendo ao direito de anular, resolver, revogar ou denunciar o negócio que lhe serviu de fonte, depois de fazer ver à parte contrária (...) que não exercia tal direito"[17].
Baptista Machado[18] aponta como pressupostos do venire contra factum proprium:
a) a verificação de uma situação objectiva de confiança: a conduta de alguém que possa ser entendida como vinculante em relação a uma situação futura; (“...o agente fica adstrito a não contradizer o que primeiro fez e disse” – Meneses Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, pág. 200.)
b) investimento na confiança e irreversibilidade desse "investimento": a outra parte, com base na situação criada, organiza planos de vida de que lhe surgirão danos se a sua confiança legítima lhe vier a ser frustrada;
c) Boa fé da contraparte que confiou: nos casos de divergência entre a intenção aparente do responsável pela confiança e a sua intenção real, a contraparte só é merecedora de protecção jurídica se estiver de boa fé "(por desconhecer aquela divergência) e tenha agido com cuidado e precauções usuais ao tráfico jurídico".
No caso em apreço, perante a factualidade apurada, não resulta minimamente que a autora ao invocar a existência de um contrato sem termo, tenha de forma manifesta e clamorosa, agido fora dos limites impostos quer pelo princípio da tutela da confiança (boa fé), quer pelos padrões morais de convivência social comummente aceites (bons costumes), quer, ainda, pelo fim económico ou social que justifica a existência desse direito. Na verdade, a autora limitou-se a exercer um direito que lhe assiste. Abuso seria aceitar a tese da Ré, pois se assim fosse dificilmente algum trabalhador poderia invocar a nulidade da cláusula de motivação do contrato a termo, pois quando se assina um contrato a termo ou a prazo tem-se conhecimento dessa mesma circunstância. Mas, como já se deixou exarado, tendo em conta a excepcionalidade da contratação a termo a “Constituição faz depender a validade dos contratos não apenas do consentimento das partes no caso particular, mas também do facto de que esse consentimento «se haja dado dentro de um marco jurídico-normativo que assegure que a autonomia de um dos indivíduos não está subordinada à do outro» e, por outro lado, a garantia constitucional da segurança no emprego significa, pois, que a relação de trabalho temporalmente indeterminada é a regra e o contrato a termo a excepção.
Por outro lado, não foi a autora que recorreu ao direito de anular, resolver, revogar ou denunciar o contrato de trabalho, mas sim a Ré.
Sufragar a tese da Ré era dar o benefício ao infractor e fazer tábua rasa dos princípios gerais que regulamentam a celebração e validade dos contratos a termo.
Diga-se que abusivo foi o comportamento da Ré que depois de ter comunicado a caducidade do contrato a termo celebrado com a autora admitiu um trabalhador a desempenhar as funções anteriormente desempenhadas pela autora (Facto 41), em plena violação do disposto no artigo 143º, nº 1 do CT..
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5. Decidido que o contrato a termo celebrado pela autora e Ré ter-se-á de considerar-se um contrato de trabalho sem termo, nos termos do artigo. 131.º, n.º 4 do CT, cumpre agora indagar se houve ou não despedimento ilícito da autora. Encontrando-se a A. vinculada ao Banco R. por um contrato sem termo, a carta que este lhe enviou, em 21/01/2009, a comunicar-lhe que não pretendia renovar o contrato celebrado em 1 de Abril de 2006 e que o mesmo caducava no dia 3 de Março de 2009, consubstancia um verdadeiro despedimento, o qual, por não haver justa causa e por não ter sido precedido de processo disciplinar, deve ser declarado ilícito, nos termos do art. 381.º, al. c), do Código do Trabalho de 2009[19] – conforme foi decidido na 1ª instância.
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6. Decidido que estamos perante um despedimento ilícito há que indagar as respectivas consequências.De acordo com o artigo 389º, nº 1, alíneas a) e b):
Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado:
A indemnizar o trabalhador por todos os danos causados, patrimoniais e não patrimoniais, causados;
Na reintegração do trabalhador no mesmo estabelecimento da empresa, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade.
Por sua vez o artigo 390º do mesmo diploma refere o seguinte:
Sem prejuízo da indemnização prevista na alínea a) do nº 1 do artigo anterior, o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixar de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento (nº. 1)
Às retribuições referidas no número anterior deduzem-se:
a) As importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento [nº 2, alínea a)];
b) A retribuição relativa ao período decorrido desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento ao período decorrido desde a data do despedimento até trinta dias antes da data da propositura da acção, se esta não for proposta nos trinta dias subsequentes ao despedimento [nº 2, alínea b)];
c) O subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período referido no nº 1 devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social [nº 2, alínea c)].
No caso, a autora optou pela reintegração, não tendo formulado qualquer pedido de indemnização pela ilicitude do despedimento. Reintegração a que a Ré terá de ser condenado, como aliás o foi na 1ª instância.
Por outro lado devemos atender que a presente acção deu entrada no dia 23 de Abril de 2009, portanto, antes do decurso dos trinta dias após o despedimento, pelo que as retribuições são devidas a partir do dia do seu despedimento (1 de Abril de 2009) até ao trânsito em julgado deste acórdão[20]. Contudo, não se procede a qualquer cálculo, uma vez que se desconhece quando o acórdão transitará em julgado.
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7. Outros valores peticionados que a autora tem direito.Mais uma vez sufragamos a posição assumida na decisão recorrida para a qual remetemos, e no, que aqui interessa cuja passagem se deixa exarada:
“A autora reclama ainda da ré o pagamento de diferenças salariais entre 01.ABR.04 e 31.MAR.09, ou seja, durante o período correspondente ao contrato de trabalho a termo que haviam celebrado.
Efectivamente demonstrou-se que a R. pagou à A. as retribuições com os valores constante dos pontos 35. e 36.
Ora, de acordo com o instrumento de regulamentação colectiva aplicável, a A. tinha direito a ser remunerada nos exactos termos em que demanda no art. 56. ° da sua petição inicial (a título de subsídio de alimentação; de subsídio de estudo, de promoção ao nível V em Abril de 2007 e ao aumento do seu salário-base), tudo no valor global de €15.196,38.”
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8. Face ao referido improcedem as conclusões da apelação, mantendo-se na íntegra a sentença recorrida.__________
9. As custas seraõ a cargo da Ré (artigo 446º, nº 1 do CPC).__________
III – Decisão
Termos em que se acorda em negar provimento à apelação, assim confirmando a douta sentença recorrida.III – Decisão
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Custas pela Ré/Recorrente. __________
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artº 138º nº 5 do Código de Processo Civil). Porto, 6/12/2010
António José da Ascensão Ramos
Eduardo Petersen Silva
José Carlos Dinis Machado da Silva
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[1] Cfr. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 677-688; e Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 371/2008, consultável no respectivo sítio, bem como Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11/10/2001 e 10/04/2008, respectivamente n.º 01A2507 e 08B877, in www.dgsi.pt e Acórdão da Relação do Porto de de 15/12/2005, processo n.º 0535648, in www.dgsi.pt.
[2] Acórdão do STJ de 27/04/2007, in www.dgsi.pt.
[3] Recursos em Processo Civil – Novo Regime, 2ª ed., Revista e Actualizada, pág. 94,
[4] Acórdão de 01/10/02, CJSTJ, Tomo III, pág. 65.
[5] Acórdão de 29/04/1998, BMJ 476º/401.
[6] Manual de Direito do Trabalho, Almedina, 1994, pág. 535.
[7] Menezes Cordeiro, obra citada, pág. 521, por referência a um acórdão do STJ de 1985, BMJ 350 (1985), 292-296.
[8] Direito do Trabalho, 12.ª edição, Almedina, pág. 124 e 141.
[9] Monteiro Fernandes, obra citada, pág. 144/145, e Menezes Cordeiro, obra citada, pág. 532/535.
[10] Nesse sentido podemos ver Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho – Parte II, 3ª edição, pág. 278/279; Pedro Romano Martinez, Código do Trabalho, Anotado, 4ª edição, pág. 285.
[11] Vejam-se, entre outros, os acórdãos de 18.06.2008 (processo 08S936) 22.04.2009 (processo 08S3769), in www.dgsi.pt. No mesmo sentido, podemos ver os acórdãos desta Relação de 9.05.2005 (processo 044652), de 12.03.2007 (processo 0616752) e de 20.04.2009 (processo 7679.08).
[12] cfr. Acórdão desta Relação de 11/01/2010, apelação nº 52/08.5TTVNG.P1 – 4ª Sec., in www.trp.pt/jurisprudenciasocial.
[13] Diga-se que de acordo com o facto 28 “ A cláusula referida aparece, nos seus precisos termos, em muitos outros contratos a termo feitos pela R. com outros trabalhadores, ao longo de vários anos”, o que denota, só por si, um uso genérico e quiçá abusivo por parte da Ré na utilização deste tipo de contratos.
[14] Neste sentido Acórdão do STJ de 14/07/2010, processo 08S3846, www.dgsi.pt.
[15] cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Volume I, 2.ª Edição, Livraria Almedina, Coimbra, 1973, p. 422-423; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, Coimbra Editora, 1967, p. 217
[16] Obra Dispersa, Volume I, Scientia Jurídica, Braga, 1991, p. 416 e segs.
[17] Antunes Varela, Centros Comerciais (Shoping Centers), Natureza Jurídica dos Contratos da Instalação dos Lojistas, 1995, pág. 90.
[18] Obra Dispersa, vol. I, pág. 416 e segts.
[19] Cfr. artigo 7º e 14º da Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro.
[20] Haverá que se proceder à dedução das quantias pagas pela ré à autora a título de compensação pela caducidade do contrato de trabalho a termo, conforme decidido na decisão recorrida e que não foi posto em causa pela autora.
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SUMÁRIO
É questão nova, fora do âmbito do conhecimento da Relação, a invocação nas alegações de recurso da falta de habilitações literárias da autora para o desempenho das funções no sector bancário, quando tal questão nunca foi suscitada anteriormente no processo, nomeadamente nos articulados.O que verdadeiramente distingue o contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviços é a forma como o trabalhador exerce a sua actividade, uma vez que ambos os contratos pressupõem, apesar da diversidade dos seus objectos, a prestação de uma certa actividade e a obtenção de um determinado resultado.
Uma vez que em muitos contratos de prestação de serviço também é fixada remuneração, a distinção entre os dois tipos de acordos assenta essencialmente na subordinação jurídica ou, pelo contrário, na autonomia.
Face às dificuldades que na prática se encontram para fazer essa distinção, dada a variabilidade das situações concretas, a doutrina e a jurisprudência têm feito o elenco de vários indícios que, segundo um juízo de globalidade e de aproximação, ajudarão a concluir pela natureza de determinado contrato. No que diz respeito ao contrato de trabalho, são indícios de subordinação jurídica: local, tempo e modo da prestação definidos pelo seu beneficiário (execução da prestação em local determinado pelo empregador, vinculação a um horário de trabalho, controlo externo, ou pela hierarquia, do modo da prestação); obediência a ordens; dedicação exclusiva à actividade; sujeição às regras institucionais, à disciplina da empresa; utilização dos meios e dos instrumentos de trabalho do credor na realização da prestação; integração da actividade do devedor numa organização de meios definida exclusivamente pelo beneficiário; retribuição em função do tempo de trabalho e não em função do resultado desse trabalho; observância dos regimes fiscal e de segurança social próprios do trabalho por conta de outrem.
No artigo 12.º do Código do Trabalho, na redacção anterior à Lei n.º 9/2006, de 20 de Março, foi estabelecida uma presunção legal da existência de um contrato de trabalho, desde que verificados cumulativamente os cinco requisitos aí enunciados, os quais se identificam com os indícios acima elencados, cabendo ao trabalhador fazer a prova de tais elementos constitutivos do contrato de trabalho de modo a poder beneficiar dessa presunção e cabendo ao empregador ilidir a mesma.
A indicação do motivo justificativo da celebração de contrato de trabalho a termo constitui uma formalidade ad substantiam, pelo que a insuficiência de tal justificação não pode ser suprida por outros meios de prova, donde resulta que o contrato se considera celebrado sem termo, ainda que depois se viesse a provar que na sua génese estava uma daquelas situações em que a lei admite a celebração de contratos de trabalho a termo.
Razão pela qual só podem ser considerados como motivo justificativo da estipulação do termo os factos constantes na pertinente cláusula contratual.
Referindo-se no contrato de trabalho a termo que "... O prazo estabelecido justifica-se pelo facto de o primeiro se encontrar numa fase de profunda reestruturação, com consequente aumento temporário de actividade...", configura-se a nulidade da estipulação do termo, que determina a conversão do contrato num contrato sem termo, dado estarmos perante referências vagas, genéricas, conclusivas e ininteligíveis.
Não age com abuso de direito a trabalhadora que perante a comunicação de caducidade do contrato a termo invoque na respectiva acção a nulidade de tal contrato, com base na insuficiência dos motivos justificativos.
António José da Ascensão Ramos