Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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RECURSO
Nos autos de processo comum singular n.º ………/01.2PJPRT, do ….º Juízo Criminal do Porto, ….ª Secção, o Digno Magistrado do M.º P.º acusou o arguido B…………….., casado, empregado de mesa, nascido a 6/12/50, filho de C…………. e de D………….., natural de …….., Porto e residente na Rua ……, n.º ….., Porto, da prática, em autoria material, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25° n.°1 al. a) do DL 15/93, de 22/1, agravado pela circunstância da reincidência, nos termos dos art.ºs 75º e 76º do C. Penal.
Efectuado o julgamento, foi proferida sentença que, na procedência da acusação, condenou o arguido, como autor material de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art.º 25° n° 1 do DL 15/93 de 22/1, agravado pela circunstância da reincidência, na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão.
Inconformado, o arguido interpôs recurso, tendo extraído da sua motivação as seguintes conclusões:
A simples censura do facto e a mera ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, bastando para prevenir a prática de futuros ilícitos e a conformação da sua conduta de acordo com as normas vigentes na comunidade, o que se realiza com a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do art.º 50º do C.P.
Ao condenar o Recorrente como autor de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de dezasseis meses de prisão efectiva, violou o M.º Juiz recorrido o artigo 50º e seguintes do CP, porquanto entendeu que, no caso concreto, a suspensão da execução da pena, mesmo condicionada, não pode satisfazer as finalidades da punição.
Devendo tal artigo ser interpretado no sentido mais favorável ao Recorrente segundo o qual o Tribunal deve aplicar uma pena de prisão, suspensa na sua execução, assegurando, esta, no caso concreto, as finalidades da punição.
Ao condená-lo como reincidente, violou a sentença recorrida os artigos 75º e 76º do CP.
A falta de concretização, na sentença recorrida, do tempo durante o qual o Recorrente cumpriu a condenação anterior e da data de início desse cumprimento, constitui omissão de elementos essenciais para que se proceda ao cálculo do prazo legal previsto no número 2 do artigo 75º do CP, o que acarreta falta de fundamentação da sentença e a sua consequente nulidade (cfr. artigos 374º n.º 2 e 379º n.º 1 alínea a) do CPP).
Respondeu o M.º P.º:
A pena de 16 meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º, n.º 1, do DL 15/93, de 22/1 , mostra-se justa e adequada às necessidades do presente caso.
Com efeito, é elevada a ilicitude dos factos que o arguido cometeu, bem como é elevada a sua culpabilidade (art.º 72º do CP).
E o crime aqui em causa exige uma forte valorização do fim da prevenção geral e especial pelo que também não deverá a pena imposta ser suspensa na sua execução.
Acresce, ainda, que no caso em análise estão preenchidos todos os requisitos da reincidência tendo em conta a previsão do artigo 75º do CP.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emite douto parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
O Tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade, que se tem por definitivamente assente:
No dia 18/7/2001, cerca das 21h 45m, no ……….., no Porto, o arguido encontrava-se rodeado de vários indivíduos não identificados e, mal se apercebeu da iminente intercepção policial, lançou ao solo um maço de cigarros “SG Ventil” acondicionando 17 embalagens de plástico, contendo todas um produto em pó com o peso bruto de 2,380 gramas e líquido de 1,260 gramas, laboratorialmente identificado como heroína, que o arguido destinava à venda na totalidade.
O arguido, ao aperceber-se da presença da autoridade policial deitou o maço de tabaco em cujo interior se encontravam as aludidas embalagens individuais e refugiou-se no interior de um café onde veio a ser detido.
O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, tendo perfeito conhecimento da natureza e características do produto que detinha para venda, sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei.
No processo colectivo n° ……/95 da …..ª Vara Criminal do Círculo do Porto, acórdão de 9 de Maio de 1995, transitado, o arguido foi condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, pela prática, em Maio de 1993, do crime de tráfico de estupefacientes, tendo estado em cumprimento de tal pena até 7 de Janeiro de 2000.
Tal condenação não constituiu pois, suficiente prevenção ou advertência para afastar o arguido B…………. da criminalidade.
O arguido exerce a profissão de empregado de mesa.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
São duas as questões levantadas no presente recurso:
A primeira, defendendo-se que o arguido não devia ter sido condenado como reincidente, sendo nula a sentença porquanto nela não se concretiza o tempo durante o qual cumpriu a condenação anterior e bem assim a data do início desse cumprimento, o que constitui omissão de elementos essenciais para que se proceda ao cálculo do prazo legal previsto no n.º 2 do art.º 75º do C. Penal.
A segunda, defendendo que a pena de prisão deve ser suspensa na sua execução atendendo a que a suspensão realiza as finalidades da punição.
Vejamos:
QUESTÃO PRÉVIA
Com a motivação o Recorrente junta 3 documentos.
Estatui o art.º 165º do CPP, sob a epígrafe: “Quando podem juntar-se documentos”.
O documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência.
Fica assegurada, em qualquer caso, a possibilidade de contraditório, para realização do qual o tribunal pode conceder um prazo não superior a oito dias.
O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a pareceres de advogados, de jurisconsulto ou de técnicos, os quais podem sempre ser juntos até ao encerramento da audiência.
Os documentos cuja junção se requer não são pareceres.
Ora, os documentos que não sejam pareceres, não podem ser juntos com a alegação de recurso atenta a disciplina do n.º 1 do citado art.º 165º.
Para além de que o tribunal ad quem não procede a novo julgamento, mas apenas reexamina o decidido em 1ª Instância.
Por isso, não pode apreciar elemento de prova que o tribunal recorrido não tenha já.
Consequentemente, deve mandar-se desentranhar os documentos juntos com a motivação, os quais não serão levados em linha de conta.
DO FUNDO
Dispõe o art.º 75º do CPP:
“1. É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
2. O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de cinco anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas de liberdade.
3 - …
4 - …”
Ensina o Prof. Figueiredo Dias, in “As consequências jurídicas do crime”, pg. 268:
“O critério essencial da censura ao agente por não ter atendido à admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa, exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (v.g., o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão, etc.) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenação anteriores. Mas já relativamente a factos de diferente natureza será muito mais difícil (se bem que de nenhum modo impossível) afirmar a conexão exigível.
Desta maneira, se não é a distinção dogmática entre reincidência homótropa e polítropa que reaparece em toda a sua tradicional dimensão, é em todo o caso a distinção criminológica entre o verdadeiro reincidente e o simples multiocasional que continua aqui a jogar o seu papel. Decisiva será, em todas as situações, a resposta que o juiz encontre para a questão de saber se ao agente deve censurar-se o não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores”.
Também no acórdão do STJ, de 9/12/98, in BMJ, pg. 77 e segs., se escreveu, a propósito da mesma questão:
“É agora claro que nem o fundamento de tal agravação radica, directa e imediatamente, na perigosidade nem ela resulta, automaticamente, da verificação de certos requisitos, exclusivamente formais. O que a justifica é a culpa agravada do agente, ainda e sempre relativa ao facto, por o ter praticado em circunstâncias que revelam, também, um censurável desrespeito pela solene advertência contida nas condenações anteriores”.
Transpondo para o caso em análise o que da lei consta e os ensinamentos doutrinários, temos que:
1. Dúvidas não há de que estão verificados os pressupostos formais da reincidência.
Com efeito:
No processo colectivo n° ……/95 da ….ª Vara Criminal do Círculo do Porto, acórdão de 9 de Maio de 1995, transitado, o arguido foi condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, pela prática, em Maio de 1993, do crime de tráfico de estupefacientes;
Esteve em cumprimento de tal pena até 7 de Janeiro de 2000.
Isto é:
O arguido havia sido condenado a pena de prisão efectiva superior a 6 meses (5 anos e 6 meses de prisão).
Foi colocado em liberdade em 7 de Janeiro de 2000.
Desde que cumpriu a pena - 7 de Janeiro de 2000 - e até à consumação do novo crime (o dos autos) – 18 de Julho de 2001 - ainda não haviam decorrido 5 anos.
A pena concreta dos presentes é superior a 6 meses, e assim deve ser, mesmo na tese do Recorrente.
Estão, destarte verificados os aludidos pressupostos.
A factualidade referida consta toda da matéria de facto provada.
Não se vê, por isso, como possa fazer-se a afirmação de que a sentença é nula por falta de fundamentação na medida em que omite elementos essenciais para o cálculo do prazo legal do n.º 2 do art.º 75º do C. Penal.
Poderia dizer-se que a fundamentação de direito não é um modelo de fundamentação.
Se é que o é!...
Mas jamais fazer-se a afirmação que se faz.
Se nulidade houver, jamais será a alegada pelo Recorrente, es está sanada porque não foi objecto de impugnação.
2. Aos pressupostos formais junta-se o pressuposto material.
Consta como facto provado: a anterior condenação não constituiu suficiente prevenção ou advertência para afastar o arguido B…………… da criminalidade.
Esta conclusão deve extrair-se dos factos assentes, tendo em conta os ensinamentos do Prof. Figueiredo Dias.
É hoje comumente aceite que a reincidência não opera de forma automática, verificados que estejam os requisitos formais.
Por tal razão há que averiguar, observando o contraditório, se a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção para que o arguido não continuasse a delinquir, isto é, “se ao agente deve censurar-se o não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores”.
O que não ocorrerá se a reiteração na prática do crime se dever a causas meramente fortuitas ou exógenas (cfr., neste sentido o Ac. desta Relação de 6/3/985, CJ, Ano X, tomo 2, pg. 240)
Consta da acusação que a anterior condenação do arguido, pela prática, em Maio de 1993, do crime de tráfico de estupefaciente, e pelo qual cumpriu pena de prisão, não constituiu suficiente prevenção contra o crime.
Tal facto foi considerado provado, após a prova produzida em julgamento contraditório..
Na realidade, temos que:
A anterior condenação é referente à prática, pelo arguido, de crime de idêntica (igual) natureza daquele que é objecto da presente condenação;
“Verifica-se, então, que a anterior condenação em prisão efectiva sofrida pelo arguido, não o inibiu de voltar a cometer outro crime, da mesma natureza, igualmente punível com pena de prisão”.
Consequentemente, conclui-se que a condenação anterior não constituiu suficiente prevenção para que o arguido não continuasse a delinquir.
Com efeito, a forma de actuação do arguido e os seus antecedentes indiciam que tem uma clara propensão para a prática de crimes de tráfico de estupefacientes, existindo de forma bem evidente a aludida íntima conexão.
Os métodos de actuação estão refinados: rodeia-se de potenciais compradores, na posse do produto previamente metido dentro de um maço de cigarros “SG Ventil”, que deita fora mal se apercebe da presença da autoridade policial.
Após refugia-se no interior de um café.
Não colabora com a justiça já que nem sequer compareceu em julgamento.
Do exposto só pode concluir-se que a anterior condenação, e a solene advertência nela contida, não foi suficiente para evitar que o arguido voltasse a delinquir.
Deve, pois, ser censurado por não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores
Destarte teria de ser, como foi, considerado reincidente.
A segunda questão do recurso é da de apurar se o arguido deveria beneficiar da suspensão da execução da pena.
Dispõe o n.º 1 do art.º 50º do C. Penal:
“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O artigo 50º do Código Penal atribui ao tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão não superior a três anos, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo e prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido (cfr. Figueiredo Dias, “Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão da execução da pena”, Rev. de Leg. e Jur. ano 124º, pág. 68).
Como se salientou no Ac. do S.T.J. de 8-5-1997 (Processo n.º 1293/96) “factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da execução da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contestação e auto-responsabilização pelo comportamento posterior; para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir”.
Para aplicação da pena de substituição é, pois, necessário que se possa concluir que o arguido presumivelmente não voltará a cometer novo crime.
Trata-se, no dizer da Prof. Anabela Rodrigues, in “A posição jurídica do recluso”, pg. 78 e segs.”, de alcançar a socialização, prevenindo a reincidência.
Tal conclusão tem de ser extraída de um juízo de prognose antecipado, que seja favorável ao arguido.
Tal juízo tem de assentar essencialmente na prevenção especial sobre a possibilidade de ressocialização do arguido.
Não estão aqui em causa considerações sobre a culpa, mas prognósticos acerca das exigências mínimas de (re)integração.
Sempre que tal juízo de prognose seja favorável ao delinquente não deverá, em princípio, decretar-se a execução da pena.
Mas devem ter-se ainda em conta as necessidades de prevenção geral, não tanto na dependência do seu efeito negativo, de pura intimidação, mas mais no seu efeito positivo, de integração, de reforço da norma e da orientação sócio-cultural que nela se contém.
Assim, face à factualidade assente, o juízo de prognose há-de ditar que, com toda a probabilidade, o arguido não voltará a cometer novo crime; e ainda que as expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada, no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, não saem defraudadas.
Extraindo-se esta conclusão, deve decretar-se a suspensão da execução da pena.
Concluindo-se em sentido contrário, deve negar-se a suspensão.
A averiguação da dita probabilidade deve ser feita em concreto, passando em revista a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta que manteve antes e depois do facto e as circunstâncias em que o praticou.
Apenas está apurado que o arguido exerce a profissão de empregado de mesa.
E que é reincidente.
Não pode, pois, fazer-se um juízo de prognose favorável pela carência de elementos de facto, sendo certo que o arguido não teve a preocupação mínima de carrear esses elementos aos autos, tendo até faltado à audiência de julgamento.
E não se pode exigir ao tribunal que investigue ... o que desconhece!...
DECISÃO:
Termos em que, na improcedência do recurso, se mantém e confirma a douta sentença recorrida.
Fixa-se em 7 Ucs a tributação, sem prejuízo do decidido quanto ao apoio judiciário.
Porto, 24 de Janeiro de 2007
Francisco Marcolino de Jesus
Ângelo Augusto Brandão Morais
José Carlos Borges Martins
José Manuel Baião Papão (vencido apenas quanto à rejeição liminar dos documentos com base no nº 1 do art. 165º do C.P.P., pois entendo que ao caso – instância de recurso – se aplica o art. 706º do CPCivil, ex vi art. 4º do C.P.Penal).