Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0346340 |  |
Por decisão proferida no Tribunal Judicial da Comarca de Ovar, na parte que aqui releva, foi julgada improcedente a acusação pública e, consequentemente, absolvidos os arguidos A......................... e B....................... da prática de um crime de abuso de confiança de que vinham acusados; mais foi julgada improcedente a acusação particular deduzida e, consequentemente, absolvida a arguida A........... da prática do crime de injúria de que vinha acusada.
Na parcial procedência do pedido cível, foram condenados os demandados na restituição do papagaio e da gaiola, absolvendo-os do demais peticionado.
Inconformados com a absolvição o Ministério Público e os assistentes recorreram rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
[Ministério Público ]
Os Arguidos vinham acusados da prática do crime de abuso de confiança p. e p. pelo art.º 205º n.º 1 do Código Penal.
Ficaram provados todos os elementos objectivos e subjectivos de tal tipo legal de crime.
Não se provou qualquer circunstância capaz de afastar a ilicitude da conduta ou a culpa dos arguidos.
Consequentemente, tinha a Mma. Juiz que condenar os arguidos conforme vinham acusados.
Ao decidir como decidiu fez errada interpretação do art.º 205º do Código Penal.
Termos em que deve a sentença recorrida, na parte em apreço, ser revogada e substituída por outra que condene os arguidos pela prática de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art.º 205º n.º 1 do Código Penal.
[Assistentes]
A aplicação de uma pena deve ter em vista a retribuição do mal causado pelo agente.
In casu na altura em que os factos ocorreram, os arguidos sabiam que o papagaio não lhes pertencia e no entanto não se importaram com tal situação, passando eles a comportarem-se como verdadeiros proprietários.
Na altura da entrega do papagaio os arguidos não se importaram com a exacta determinação do verdadeiro proprietário do papagaio.
Passaram eles sim a comportar-se como verdadeiros proprietários, invertendo assim o título de posse.
Estando assim reunidos todos os elementos que integram o crime de abuso de confiança, pelo qual devem os arguidos ser condenados.
Os arguidos não responderam.
O Ex.mo Procurador Geral Adjunto, foi de parecer que o recurso merece provimento.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código Processo Penal, e após os vistos, realizou-se audiência. Nesta não foram suscitadas novas questões.
Factos provados:
No dia 1 de Setembro de 2001, cerca das 1630m, a assistente C............ encontrava-se na sua residência, quando foi surpreendida pela presença de um agente da GNR, agente E........, que se fazia acompanhar pelos arguidos.
O agente perguntou se podiam entrar para o seu quintal e a ofendida respondeu que sim.
Já dentro do seu quintal, foi questionada se era possuidora de um papagaio.
A ofendida perguntou se eles tinham algum mandado judicial para a questionarem daquela maneira.
O Sr. Agente afirmou que não, mas que tinha recebido uma denúncia verbal por parte da aqui arguida, afirmando esta que a ofendida tinha o papagaio que lhes pertencia.
A ofendida, dada a insistência, confirmou que tinha um papagaio, mas que o mesmo pertencia ao seu filho D.........., pois tinha sido ele que o tinha comprado.
Como prova disso, afirmou que iria buscar o recibo que comprovava a compra do mesmo.
Contudo, como era o marido da ofendida que tinha o recibo na carteira, e o mesmo se encontrava a trabalhar, a ofendida deslocou-se com a sua bicicleta ao posto de trabalho do seu marido para que o mesmo lhe entregasse o recibo.
9) Em face do burburinho instalado e dos ânimos exaltados dos arguidos, a testemunha F........................, irmão do ofendido, entregou aos arguidos uma gaiola com o papagaio, no valor global de 324, 22 Euros, a qual se encontrava na residência do seu irmão, advertindo os arguidos que aquele pássaro pertencia ao seu irmão e que quando chegasse a casa iria esclarecer tal situação.
10) Quando a ofendida chegou a casa, o seu filho F.......... afirmou que tinha entregue o papagaio, pois a sua esposa que se encontrava grávida não se estava a sentir bem dada a situação.
11) Nesse mesmo dia, à noite, o ofendido D........... dirigiu-se à residência dos arguidos, acompanhado de elementos da G.N.R., e exigiu-lhes a restituição do papagaio, por ser da sua propriedade.
12) O ofendido, alguns dias depois, exibiu a factura de compra do papagaio aos arguidos.
13) Todavia, a arguida, não obstante estar ciente do conteúdo da factura que, na ocasião, lhe era exibida e representar a possibilidade de aquele papagaio não ser o seu, recusou-se a restitui-lo, bem como, apesar de saber que a gaiola em que o tinha transportado não lhe pertencia, recusou-se a restituí-la, com o argumento de que também tinham subtraído o seu papagaio.
14) Não obstante posteriores insistências para a restituição do papagaio por parte do ofendido e seus familiares, ambos os arguidos recusaram sempre a entrega.
15) Ao actuarem da forma descrita, contra a vontade do ofendido, os arguidos, mediante a exibição da factura, representaram a possibilidade de o papagaio não ser o seu e, não obstante, conformaram-se com essa possibilidade, integrando-o no seu património, e integraram no seu património a gaiola, sabendo que não lhes pertencia e que ambos lhes haviam sido entregues a título precário apenas até ao esclarecimento da sua propriedade, com a presença do ofendido D........, e, por isso, com a obrigação de os restituir logo que a sua proveniência fosse esclarecida, como veio a acontecer.
16) Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que praticavam factos ilícitos e criminalmente puníveis.
17) Os arguidos são casados entre si.
18) Vivem em casa dos pais da arguida.
19) Pagam as despesas inerentes à sua alimentação.
20) Têm dois filhos menores.
21) A arguida A........... é doméstica.
22) Tem o 5º ano de escolaridade.
23) O arguido B............. é industrial, auferindo, mensalmente, em média, a quantia de 500 Euros.
24) A arguida A............... foi condenada, por sentença datada de 19/01/99, pela prática de um crime de condução ilegal, no processo n.º ../99, do ..º Juízo deste Tribunal na pena de 100 dias de multa à taxa diária de 300$00, reportada a 18/01/99.
25) O arguido B............. não tem antecedentes criminais.
*
Da discussão da causa não se lograram provar quaisquer outros factos que excedam ou estejam em contradição com a factualidade provada.Não se logrou provar designadamente que:
A arguida se dirigiu à ofendida e lhe afirmou em tom bastante alterado que ela e o marido lhe tinham furtado o papagaio e que a ofendida “era uma grande ladra, que não tinha vergonha”.
A arguida afirmou isto por diversas vezes e na presença de todos os presentes, inclusive de alguns vizinhos que ali passavam.
A ofendida ficou bastante envergonhada e nervosa com aquelas expressões.
A arguida ao proferir tais expressões agiu livre, consciente e com intenção de ofender, como de facto ofendeu a honra e consideração da ofendida.
A arguida sabia que a sua conduta ofensiva da honra e dignidade da ofendida é proibida e punida por lei.
A factura de compra do papagaio tenha sido exibida aos arguidos no dia 1 de Setembro de 2001, à noite, quando o ofendido D......... se dirigiu à residência dos arguidos.
Os arguidos sabiam que o papagaio não lhes pertencia.
A ofendida C.......... chegou a casa com a respectiva factura e se deparou com seu filho D............ a chorar.
A ofendida C.......... nem queria acreditar, ficando bastante revoltada pelo facto de não terem esperado por ela para lhes mostrar a respectiva factura.
10) Os ofendidos C......... e D.......... se sentiram profundamente tristes, principalmente o ofendido D......., que ficou muito deprimido, pois gostava muito do seu papagaio, brincava com ele e sem que nada o justificasse, viu-se privado da sua companhia.
Motivação:
A convicção do Tribunal assentou, quanto à factualidade provada, na apreciação global da prova produzida, interpretada segundo as regras de experiência comum, em particular:
No que concerne aos factos descritos em 1) a 10), o Tribunal fundou a sua convicção na conjugação das declarações dos arguidos, da assistente C............. e das testemunhas F............. e E...................., agente da GNR.
Efectivamente, todos afirmaram que, no dia a que os factos se reportam, os arguidos se deslocaram, acompanhados do agente da G.N.R. E................., à residência dos assistentes, tendo aqueles exigido a entrega do papagaio que lá se encontrava à testemunha F.......... e à assistente C..........., alegando que o mesmo era da sua propriedade e lhes havia sido furtado.
Relataram que foi a testemunha F...... quem lhes entregou o aludido papagaio, dentro de uma gaiola, facto asseverado pelo próprio, após a assistente C........... se ter ausentado do local, para ir de encontro ao marido, alegando que ele teria a factura comprovativa da compra do referido animal e que o mesmo era pertença do seu filho D........, que o havia comprado.
No que respeita ao facto assente sob o ponto 9), as versões apresentadas pelos arguidos e pelas testemunhas F...... e Agente E........... não foram, contudo, coincidentes.
Na verdade, ao passo que os arguidos asseveraram que a testemunha F............ lhes havia entregue o papagaio dizendo que já sabia que o seu irmão iria ter problemas, pretendendo inculcar a ideia de que aquele havia reconhecido que o animal não lhe pertencia e de que o entregava a título definitivo, a testemunha F........ asseverou ter procedido a essa entrega referindo que o papagaio pertencia ao seu irmão D........., e confiando que a situação se iria esclarecer, ficando os arguidos obrigados a restitui-lo logo que tal sucedesse.
O Tribunal conferiu maior credibilidade à versão dos acontecimentos apresentado pela testemunha F......, o qual, de forma objectiva, isenta e credível, justificou a entrega do animal com o facto de, no local, se encontrar presente igualmente a sua esposa, grávida, que se sentiu mal com a agitação gerada pelos arguidos, tendo advertido estes de que o animal havia sido comprado pelo seu irmão, o qual iria esclarecer a situação logo que chegasse.
Estes factos foram corroborados pela testemunha E............, agente da GNR presente no local que acompanhava os arguidos, o qual referiu que a testemunha F.........., antes de entregar o papagaio aos arguidos, afirmou que o mesmo era pertença do seu irmão, não se encontrando, nesse momento, presente a assistente C.............., porquanto se havia ausentado do local para ir chamar o marido.
No que se reporta aos factos aludidos em 11) a 14), o Tribunal equacionou as declarações prestadas pelo assistente D......... e pelas testemunhas G............... e agente E............., tendo o depoimento desta última sido determinante, atenta a sua credibilidade e isenção.
O assistente D........... descreveu que, no dia a que respeitam os factos em discussão, após ter chegado a casa, a sua mãe, também aqui assistente C............, lhe contou o que se havia passado, na sequência do que, acompanhado pelo seu pai, a testemunha G..........., se dirigiu à GNR.
As declarações do assistente D........, da testemunha G........ e do agente da GNR são coincidentes, inclusivamente com as declarações dos próprios arguidos, quando afirmam que se deslocaram a casa destes nesse mesmo dia à noite, onde exigiram a restituição do papagaio, ao que a arguida A.............. respondeu que não o entregava, alegando que também haviam subtraído o seu.
Não obstante a arguida negar que, da primeira vez que os ofendidos se deslocaram à sua residência, se encontrasse na mesma, o Tribunal não conferiu credibilidade a tal afirmação, já que, quer o assistente D........., quer as testemunhas G.......... e E.........., agente da GNR, asseveraram que foram recebidos por esta e que esta recusou a entrega do animal, encontrando-se presente também o aqui arguido B.............
Referiram ainda, que dias depois, regressaram a casa dos arguidos, tendo a testemunha E.......... referido que, só nesse dia, o ofendido D............ mostrou a factura comprovativa da compra do animal aos arguidos, ao invés do que havia afirmado D......... e G.........., que diziam ter exibido tal factura no próprio dia dos acontecimentos, à noite, tendo-se conferido maior credibilidade à versão do agente da GNR, atento o facto de não ter qualquer interesse no desfecho dos autos e de ter presenciado os factos.
Todos garantiram que, mais uma vez nessa ocasião, os arguidos recusaram a entrega do animal, o que os próprios arguidos assumiram ter acontecido, designadamente após lhes ter sido exibida a aludida factura.
A arguida A............. referiu ainda recordar-se de mais uma vez que a assistente C......... se deslocou a sua casa, pedindo a entrega do papagaio, que esta novamente recusou, alegando sempre que o papagaio era seu.
O Tribunal considerou ainda as declarações dos assistentes C......... e D..........., e das testemunhas F............ e G.............., tendo todos asseverado, de forma coerente, que o papagaio e a gaiola haviam sido adquiridos, cerca de uma semana antes dos factos, por D................
Revelou-se igualmente relevante a factura de compra junta aos autos a fls. 51, a qual não foi impugnada.
Quanto aos factos vertidos sob os pontos 15) e 16):
O Tribunal equacionou as declarações prestadas pelos arguidos, conjugando-as com os depoimentos dos assistentes e das testemunhas F.......... e G..........., e ainda com o depoimento da testemunha H.............., valorando-os à luz das regras da experiência comum.
Efectivamente, os arguidos justificaram a sua ida a casa dos ofendidos para exigir a restituição do papagaio com o facto de a testemunha H................ lhes ter dito que o animal que havia desaparecido da sua residência se encontrava em casa dos ofendidos, fazendo-lhes acreditar que era o seu.
Todavia, a testemunha H.............. afirmou ao Tribunal, de forma credível, que apenas referiu aos arguidos que se encontrava um papagaio em casa dos ofendidos, não sabendo se era o deles, sendo, contudo, possível identificar como denominador comum às suas declarações que o aludido animal só é referenciado como estando em casa dos assistentes pouco tempo antes da data a que os factos se reportam.
Relevantes foram igualmente as declarações dos arguidos quando afirmaram que o papagaio que lhes pertencia foi furtado em Dezembro do ano de 2000, sendo certo que os factos ocorrem quase um ano depois, não sendo os arguidos, capazes, todavia, de apontar ao animal qualquer característica especial que lhes permitisse, sem margem para dúvidas, garantir que era o seu.
Determinante foi igualmente a conjugação do facto de ter resultado provado que lhes foi exibida uma factura de compra do animal, datada de Agosto de 2001, aliada à afirmação da arguida de que não restituía o papagaio porque também lhe haviam furtado o seu, o que permite, recorrendo às regras da experiência comum, concluir que representaram a possibilidade de aquele não ser o seu papagaio, mas outro, e, não obstante, conformaram-se com essa possibilidade, integrando-o, assim, no seu património.
Com relevo, foi ainda afirmado pelo agente da GNR E.............. que os arguidos só apresentaram queixa pela alegado furto do papagaio, tanto quanto sabe, nesse mesmo dia.
Quanto à factualidade provada sob os nºs. 17) a 23), reportada às condições económicas e sociais dos arguidos, o Tribunal socorreu-se das declarações dos arguidos, as quais não nos mereceram desconfiança nesta matéria.
Quanto ao aludido em 24) e 25), foram considerados os certificados de registo criminal juntos a fls. 162 e 166 e 167.
Quanto à factualidade não provada:
No que concerne aos factos descritos sob os pontos 1) a 5), foi determinante para fundar a convicção do Tribunal considerou o depoimento da testemunha Agente E............, presencial dos factos.
A arguida A............ negou tais factos, e, não obstante a assistente C........... e a testemunha F......... afirmarem que a arguida proferiu as expressões descritas em sede de acusação particular, a testemunha Agente E............. asseverou ao Tribunal não ter ouvido tais expressões, tendo relatado ao Tribunal que, apesar de ter havido um momento em que entrou na residência, não se afastou mais de cerca de 20 metros.
Ora, chamando à colação as regras de experiência comum, e alegando a assistente C........... e a testemunha F........... que as expressões foram proferidas em tom alto, permitindo até que os vizinhos as ouvissem, é forçoso concluir que, a terem sido proferidas, o agente E....... também as teria ouvido, o que este nega.
Ora, face ao exposto, resta a dúvida de que, efectivamente, tais expressões tenham sido proferidas, dúvida essa que terá que favorecer a arguida, no mais elementar respeito pelo princípio in dubio pro reo.
Quanto à factualidade dada como não provada sob o ponto 6), o Tribunal valorou igualmente as declarações prestadas pelo agente E......... .
Efectivamente, esta testemunha afirmou que, quando o ofendido D......... e a testemunha G.......... se dirigiram à esquadra no dia 1 de Setembro, não traziam ainda consigo qualquer factura de compra, sendo certo que os acompanhou a casa dos arguidos, não lhes tendo sido exibida a mesma nessa altura, mas apenas posteriormente.
Relativamente ao aludido em 7), o Tribunal considerou que não se logrou provar que os arguidos sabiam, efectivamente, que o papagaio não lhes pertencia.
Na verdade, a factualidade apurada permite apenas concluir que os mesmos só representaram essa possibilidade quando lhes foi exibida a factura de compra do mesmo.
Por fim, quanto ao aludido em 8) e 9), não foi produzida qualquer prova, designadamente testemunhal, sobre a matéria, bem como não o foi quanto ao vertido sob o ponto 10), sendo que, neste último, cabendo o ónus da prova aos demandantes, e por recurso às regras de distribuição do ónus da prova, nomeadamente atendendo ao disposto no art. 342º, n.º 1 do CC, se considera tal matéria como não provada.
O Direito:
O âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo de abarcar as questões de conhecimento oficioso.
Os recorrentes limitaram o recurso à matéria criminal e, dentro desta, à questão da qualificação jurídica do crime de abuso de confiança, sendo certo que, a tal, não há obstáculo legal, art.º 403º nºs 1 e 2 al. a) e b) do Código Processo Penal.
Não invocam os recorrentes, nem se vislumbra no texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ou erro notório na apreciação da prova, art.º 410º n.º 2 do Código Processo Penal.
Não vem arguida, mas também não se detecta, qualquer nulidade que não deva considerar-se sanada, art.º 410º n.º 3 do Código Processo Penal.
Temos, assim, como definitivos os factos dados como provados pelo Tribunal a quo.
Dispõe o art.º 205º n.º 1 do Código Penal, que quem, ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
O crime de abuso de confiança foi inspirado na doutrina de E. Correia[RDES, VII n.º 1, pág. 62 e RLJ]. Um dos elementos que distingue o furto do abuso de confiança é a entrega. Para que se verifique entrega não é necessário um acto material de entrega do objecto, bastando que o agente se encontre investido num poder sobre o mesmo que lhe dê a possibilidade de o desencaminhar ou dissipar. A consumação deste crime consiste na inversão do título de posse, ou seja no passar o agente a dispor da coisa animo domino.
O crime de abuso de confiança pressupõe uma relação fiduciária, i.e., uma relação de confiança. O âmbito de protecção assegurada pelo crime de abuso de confiança reconduz-se exclusivamente à propriedade, enquanto no furto, além da propriedade, protege-se também a incolumidade da posse ou detenção de uma coisa móvel[F. Dias, Comentário...II pág. 94].
Pressupõe-se, no crime de abuso de confiança, uma entrega lícita de uma coisa móvel por título que não implique transferência de propriedade nem justifique a apropriação, mas antes obrigue à restituição ou a um uso ou fim determinado[Eduardo Correia, in Revista de Direito e Estudos Sociais" VII, n° 1, pág. 64. No mesmo sentido se pronunciou Beleza dos Santos na Revista de Legislação e de Jurisprudência. Ano 82º, pág. 17].
Quanto ao elemento entrega escrevia Eduardo Correia que o abuso de confiança supõe uma entrega e um recebimento lícitos. Efectivamente, se não há entrega, estaremos no domínio possível do furto. Também a este propósito escrevia Beleza dos Santos que é na entrega que aparece nítida a diferença entre o furto, a burla e o abuso de confiança. No primeiro, a coisa passa por subtracção, isto é, sem a vontade do detentor, para o poder do agente; nos dois últimos, a coisa não é subtraída, mas entregue: é confiada ou posta à disposição do agente do crime, por vontade do detentor.
É essencial que a coisa móvel objecto do crime de abuso de confiança tenha sido previamente entregue, por título não translativo da respectiva propriedade, ao agente do ilícito. Como referem Simas Santos e Leal Henriques, para que se verifique este elemento basta que o agente esteja investido de um poder sobre a coisa que lhe dê a possibilidade de a desencaminhar ou dissipar, não sendo necessário um prévio acto material de entrega do objecto. Tal formulação é expressamente acolhida no Acórdão do STJ, de 28 de Fevereiro de 1996, CJ S IV Tomo I pág. 214, no qual se escreveu que basta que, por mandato ou administração, o agente fique com a faculdade de dispor da coisa de maneira a ser possível desencaminhá-la ou dissipá-la, como sucede com o gerente de uma cooperativa que tem poder sobre o património desta, sem que tenha havido um acto concreto de entrega.
Em qualquer caso é necessário que a coisa tenha sido entregue ao agente em razão da confiança que inspirava e esta é uma das características mais salientes deste delito. Neste sentido navega também a jurisprudência, veja-se a título de exemplo, o Acórdão do S.T.J., de 12 de Janeiro de 1994, CJ XIX, Tomo I. pág. 195, onde se afirma que o crime de abuso de confiança consuma-se quando o agente, que recebe a coisa por título não translativo de propriedade, para lhe dar determinado destino, dela se apropria, passando a agir animu domini.
No caso, a decisão recorrida considerou verificados todos os elementos do crime em apreço, nomeadamente que os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que praticavam factos ilícitos e criminalmente puníveis. Porém, concluiu pela sua absolvição. Para tanto considerou-se na decisão recorrida que quem procede à entrega não é o proprietário da coisa, mas o seu irmão, que é um mero detentor de facto da mesma.
Ao fazer a entrega do papagaio aos arguidos, o irmão do ofendido, na medida em que o faz sem ter qualquer autorização do proprietário, mas por sua conta e no seu interesse, actua como um gestor de negócios na prática do referido facto material (v. art. 464º do C. Civil).
É igualmente possível concluir que o assistente D............. não ratifica a prática de tal facto, uma vez que integra a matéria assente que, nesse mesmo dia, após ter tido conhecimento da situação, se dirige a casa dos arguidos exigindo a restituição do animal. Ora, tal facto assume a maior relevância, na medida em que essa não ratificação exclui, necessária e claramente, a existência da relação de fidúcia ou confiança que deve interceder ente o proprietário da coisa e o agente do crime, elemento do crime.
Na verdade, o que fundamenta, in casu, o dever de restituição é a não ratificação do acto de entrega praticado, e não qualquer relação de confiança que liga agente e vítima do crime.
Podemos, mesmo, concluir que a entrega do papagaio nunca chegou a ser válida, porquanto nunca chegou a ser ratificada ou autorizada pelo proprietário do mesmo, que detinha o poder de disposição sobre ele (cfr. art. 469º do C. Civil).
Assim, sem prejuízo de se entender ter ocorrido uma apropriação ilegítima, exteriorizada na negação de restituição e consumada na representação, pelos arguidos, de que aquele poderia não ser o seu papagaio, conformando-se com tal resultado e, assim, integrando-o no seu património, fazendo-o coisa sua, sempre será alheia, no caso concreto, essa relação de confiança que deve subjazer à entrega da coisa e fundamentar o especial dever de restituição.
Face ao exposto, configurando-se o crime de abuso de confiança como um delito especial, enquanto delito de dever, e relembrando, novamente, as palavras de Figueiredo Dias, na obra supra citada, quando sustenta que autor do facto só pode ser aquele que detém uma qualificação determinada resultante da relação de confiança que o liga ao proprietário da coisa recebida por título não translativo da propriedade, é forçoso concluir, sem necessidade de tecer mais considerações, que aos arguidos não é possível imputar a prática de crime de abuso de confiança.
A argumentação da decisão recorrida é, esquematicamente, a seguinte:
Que a entrega das coisas aos arguidos foi feita sem autorização do proprietário, logo quem fez a entrega agiu como gestor de negócios. Depois, do pedido de devolução do papagaio por parte do proprietário retirou-se estranhamente uma primeira conclusão, a de que a gestão não foi aprovada (cabe perguntar então, o que é, na óptica da decisão, aprovação das gestão?). Da conjugação da primeira e da segunda circunstância - entrega sem autorização do proprietário e não ratificação da gestão - retirou-se a conclusão definitiva da inexistência, no caso, da relação de fidúcia ou confiança que deve existir entre o proprietário da coisa e o agente do crime.
A construção acolhida na decisão recorrida é uma construção artificiosa.
Em primeiro lugar, nada, mas mesmo nada, nos autos permite a, por isso, infundada conclusão de que a gestão não foi aprovada.
Vejamos o que se apurou:
9) Em face do burburinho instalado e dos ânimos exaltados dos arguidos, a testemunha F....................., irmão do ofendido, entregou aos arguidos uma gaiola com o papagaio, no valor global de 324, 22 Euros, a qual se encontrava na residência do seu irmão, advertindo os arguidos que aquele pássaro pertencia ao seu irmão e que quando chegasse a casa iria esclarecer tal situação.
11) Nesse mesmo dia, à noite, o ofendido D............... dirigiu-se à residência dos arguidos, acompanhado de elementos da G.N.R., e exigiu-lhes a restituição do papagaio, por ser da sua propriedade Não obstante posteriores insistências para a restituição do papagaio por parte do ofendido e seus familiares, ambos os arguidos recusaram sempre a entrega.
15) Ao actuarem da forma descrita, contra a vontade do ofendido, os arguidos, mediante a exibição da factura, representaram a possibilidade de o papagaio não ser o seu e, não obstante, conformaram-se com essa possibilidade, integrando-o no seu património, e integraram no seu património a gaiola, sabendo que não lhes pertencia e que ambos lhes haviam sido entregues a título precário apenas até ao esclarecimento da sua propriedade, com a presença do ofendido D............., e, por isso, com a obrigação de os restituir logo que a sua proveniência fosse esclarecida, como veio a acontecer.
A nossa conclusão, após a leitura da factualidade exposta, é precisamente a contrária da que foi feita na decisão recorrida: a gestão foi aprovada. Se ocorresse a situação sustentada na decisão recorrida - não ratificação da gestão - certamente o dono demandaria o gestor pelos danos ocasionados pela perda do papagaio e gaiola, como resulta do art.º 469º do Código Civil, e não se preocuparia com os arguidos. Ora aconteceu precisamente o contrário, o dono do negócio não demandou o gestor pelo destino que deu ao papagaio, antes actuou pontualmente, passo a passo, como o gestor anunciara que ele iria agir: exigiu dos arguidos a devolução do papagaio e da gaiola. O dono do negócio acatou o que tinha sido dito pelo gestor aos arguidos. Quem age assim, ratifica a gestão.
Em conclusão, nesta parte, da conduta do dono do negócio, ao não demandar o gestor e ao exigir a restituição das coisas, resulta inequivocamente a aprovação da gestão. Só se podia falar em não ratificação da gestão se o dono do negócio em vez de responsabilizar os arguidos tivesse demandado o gestor, assumindo uma posição do género: com esses senhores nada tenho a ver o meu problema é contigo... Ora, como abundantemente resulta dos autos, isso não aconteceu.
Depois, e consequentemente, há equivoco quanto à inexistência da relação de fidúcia ou confiança que deve existir entre o proprietário da coisa e o agente do crime. Como põem em relevo a doutrina e a jurisprudência exige-se a relação de fidúcia entre quem entrega a coisa - que pode ser, ou não, o proprietário - e o agente[F Dias, Comentário.. II, pág. 101, Cuello Calón, Derecho Penal, Tomo II ( parte especial), 1957, pág. 887.]. A circunstância de a entrega das coisas ter sido feita por terceiro, irreleva no nosso caso. O que importa é a aprovação, mesmo tácita e mesmo à posteriori, do procedimento do gestor. Acresce que, como resulta expressamente dos factos apurados, o gestor entregou as coisas a título precário apenas até ao esclarecimento da sua propriedade, com a presença do ofendido D............., e, por isso, com a obrigação de os restituir logo que a sua proveniência fosse esclarecida, como veio a acontecer, uma entrega por título não translativo de propriedade. E também porque confiou que os arguidos estavam de boa fé, pois até se faziam acompanhar da autoridade policial.
A relação de fidúcia, o confiar, aquando da entrega, que o agente a quem se entrega a coisa vai respeitar o acordo quanto à finalidade ou destino com que ela foi entregue, não é um requisito expresso mas necessariamente pressuposto no tipo de ilícito do art.º 205º do Código Penal. Eu só entrego uma coisa a alguém com a incumbência de v.g. a guardar se não tiver motivos para duvidar que essa pessoa a desencaminhe.
Ora como acentua Cuello Calón[Derecho Penal, Tomo II ( parte especial), 1957, pág. 887], a entrega da coisa pode ter lugar de modo expresso e manifesto, o qual é o normal, ou tacitamente, sendo indiferente que seja efectuada pelo seu proprietário ou possuidor, ou por um terceiro, sempre que actue em representação daqueles.
Contrariamente ao que parece ser o entendimento da decisão recorrida a relação de fidúcia não depende necessariamente da licitude da entrega, a relação de fidúcia é coisa diversa[Assim expressamente F Dias, Comentário.. II, pág. 101: o carácter ilícito da entrega não tem de excluir por necessidade a relação de fidúcia que deve interceder entre quem entrega a coisa e o agente].
Por isso, admite F Dias - no caso do agente que furta a coisa e depois a entrega a terceiro, para que este a oculte, mas este acaba por se apropriar dela - que a ilicitude da entrega/recebimento não deve excluir a possível tipicidade objectiva de um eventual crime de abuso de confiança[F Dias, Comentário.. II, pág. 102. Contra Leal- Henriques e Simas Santos, Código Penal II 462]. O que a relação de fidúcia pressupõe é que a coisa tenha sido entregue ao agente em razão da confiança que nele se depositou, na confiança que ele inspirava e esta é uma das características mais salientes deste delito. Ora no caso os agentes merecerem toda a confiança, aquando da entrega das coisas, pois até estavam acompanhados por um agente da autoridade, o soldado E....... da GNR. Por outro lado, foram advertidos que as coisas eram de terceiro e que esse terceiro os iria procurar para resolver definitivamente o assunto da propriedade. Acontece que os arguidos recebendo as coisas por título não translativo da propriedade, como meros e temporários depositários, não as restituíram quando para tal foram interpelados. Como se considerou provado ambos os arguidos recusaram sempre a entrega. Apesar de representarem a possibilidade de o papagaio não ser o seu, não obstante, conformaram-se com essa possibilidade, integrando-o no seu património, e integraram no seu património a gaiola, sabendo que não lhes pertencia e que ambos lhes haviam sido entregues a título precário apenas até ao esclarecimento da sua propriedade, com a presença do ofendido D..........., e, por isso, com a obrigação de os restituir logo que a sua proveniência fosse esclarecida, como veio a acontecer.
O gestor pautou a sua actuação com elevado sentido de obediência ao princípio da boa fé. Não quis confusão e entregou as coisas a título precário, até ao esclarecimento da sua propriedade, com a obrigação de restituir as coisas logo que a sua proveniência fosse esclarecida, como veio a acontecer. Ora os arguidos abusaram da confiança neles depositada, pois tendo recebido as coisas por título não translativo de propriedade, para as deterem apenas até ao momento de se esclarecer a sua propriedade, recusaram a sua entrega, mesmo depois de saberem que não eram suas, delas se apropriando.
Do exposto se conclui pela inevitabilidade da condenação, pois inexistem circunstâncias susceptíveis de afastar a ilicitude e/ou a culpa.
O ilícito em apreço é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
Da escolha e da medida da pena:
Critério basilar na escolha da pena quando, em alternativa, há que escolher entre pena não detentiva e pena privativa de liberdade é a preferência que se deve dar à pena não privativa de liberdade, sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades de punição cfr. art.º 70º Código Penal.
A circunstância de, no teor literal da lei, a pena de multa vir mencionada em segundo lugar, depois da pena de prisão, não deve, em nada, prejudicar o reconhecimento de que a pena de multa é em todos estes casos a pena em abstracto legalmente preferida[Eduardo Correia RLJ 123º 102, F. Dias Direito Penal-2 1998 pág. 128-9, R. Cordeiro, Jornadas CEJ, 239, Ac RE 6.11.84 BMJ 343º396, Anabela Rodrigues em anotação ao Ac do STJ de 21.03.90 na RPCC I , pág. 248 e segts, Ac do TConstitucional de 15.6.89 BMJ 388º 176.]
O ilícito em apreço não pode considerar-se como de grande criminalidade; situa-se uns patamares abaixo, na pequena criminalidade. E afirmamos isto com base na gravidade da reacção penal. Ora, como é sabido, foi propósito do legislador, já em 1982, dar expressão prática à convicção da superioridade político criminal da pena de multa face à de prisão no tratamento da pequena e média criminalidade, cfr. ponto 10 do Preambulo do CP.
Propósito reforçado com a Reforma como resulta da parte especial do CP e foi destacado na Comissão de Revisão, Actas e Projecto, MJ 1993 pág. 78, por F. Dias.
Esse postulado de política criminal foi vincado de seguida na lei de autorização legislativa Lei nº35/94 de 15 de Setembro, art.º 2º al.) c) " ...com o objectivo de valorizar a pena de multa(...)na punição da pequena e média-baixa criminalidade."
No preâmbulo do DL nº48/95 de 15 de Março, que aprovou a Reforma, escreveu-se no ponto 4.º "Impõe-se, pois, devolver à pena de multa a efectividade que lhe cabe"; "a pena de prisão deve ser reservada para situações de maior gravidade e que mais alarme social provocam, designadamente a criminalidade violenta e ou organizada...".
Face ao exposto consideramos ser ajustada a opção pela pena não detentiva, pois é suficiente para a reprovação da conduta e para afastar os arguidos da prática de futuros ilícitos.
A solução a que aderiu o nosso legislador no particular da pena de multa radica no modelo dito Escandinavo[Jescheck, Tratado de Derecho Penal, II pág. 1086 e segts.] dos dias de multa, segundo o qual a fixação da multa se processa fundamentalmente através de duas operações sucessivas e autonomizadas:
Uma primeira através da qual se fixa o número de dias de multa em função dos critérios gerais de determinação da pena (culpa e prevenção cfr. art.º 71º n.º 1 ex vi art.º 47º 1 do CPenal).
Uma segunda através da qual se fixa o quantitativo diário de cada dia de multa, em função da capacidade económica e financeira do agente e dos seus encargos pessoais, art.º 47º n.º 2 ([F. Dias Direito Penal-2 1998 pág. 116]).
Em sede de determinação concreta do número de dias de multa, cabe ponderar:
A intensidade do dolo, o grau de ilicitude e as diminutas consequências do facto. Em sede de quantum diário cabe considerar os rendimentos dos arguidos.
Perante este quadro, julgamos proporcionada a pena 120 dias de multa para cada um dos arguidos, fixando-se o quantitativo diário de cada dia de multa em 5€, para o arguido e em 1€ para a arguida.
Decisão:
Na procedência do recurso, condenam-se os arguidos A............ e B................, como co-autores de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo art.º 205º n.º 1 do Código Penal na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, para cada um deles, fixando-se o quantitativo diário de cada dia de multa em 5€ (cinco), para o arguido e em 1€(um) para a arguida.
Custas pelos arguidos fixando-se a taxa de justiça em 10 UC para cada um deles, a que acresce o adicional do art.º 13º, n.º. l, do Decreto Lei n.º 423/91, de 30/10. Procuradoria 4 UC.
Porto, 12 de Maio de 04.
António Gama Ferreira Ramos
Rui Manuel de Brito Torres Vouga
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
Arlindo Manuel Teixeira Pinto