Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 285/11.7TTMTS.P1 |  |
INDEMNIZAÇÃO
FATOR DE CÁLCULO
Apelação
Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 227)
Adjunto: Desembargador João Diogo Rodrigues
Adjunto: Desembargadora Paula Maria Roberto
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
Nos presentes autos de acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, que B…, residente em Vila do Conde, move contra C…, SA, com sede em …, Sintra, aquela apresentou o formulário aludido nos arts. 98°-C e 98°-D do C.P.T., tendente a obter a declaração da ilicitude ou da irregularidade do despedimento, com as legais consequências.
Frustrada a conciliação em sede de audiência de partes realizada no âmbito do procedimento cautelar apenso, foi ordenada a extracção de certidão do articulado inicial dos referidos autos e a sua remessa à distribuição como acção principal de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento.
A Ré, “C…, SA”, apresentou o articulado aludido no art. 98°-J do C.P.T., pugnando pela improcedência da acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, devendo ser declarado que o despedimento da Autora promovido pela Ré ocorreu de forma regular e lícita, com todas as legais consequências.
A fls. 93 e segs., a Autora (A.) B… apresentou contestação, na qual pede:
“A declaração de ilicitude da decisão de despedimento da Trabalhadora, por inexistência de justa causa, com as legais consequências;
A improcedência da motivação de despedimento interposta pela entidade empregadora, no que respeita ao pedido formulado, sendo declarada a ilicitude ou irregularidade do procedimento disciplinar e consequente despedimento promovido pela empregadora, com as legais consequências.
A procedência do pedido reconvencional e a empregadora condenada a pagar à Trabalhadora a título de indemnização por despedimento ilícito, trabalho suplementar prestado, danos patrimoniais e não patrimoniais causados pela conduta de assédio moral supra relatada, a quantia global de 249.370,73 €, acrescida de juros desde a notificação da presente peça processual até integral pagamento”.
Alegou, em síntese, que não cometeu a infracção disciplinar que lhe é imputada – prestação de falsas declarações para justificar a falta ao trabalho no dia 08/10/2010 – defendendo não existir justa causa para o despedimento, mesmo a provarem-se os factos alegados genericamente na nota de culpa, por não ter sido causado qualquer prejuízo à requerida e por, de qualquer modo, o despedimento se revelar como sanção desproporcionada.
A fls. 265 e segs., a Ré C…, SA apresentou resposta à contestação, pugnando pela improcedência das excepções deduzidas e da reconvenção.
Foi realizada audiência preliminar, na qual se decidiu, ao abrigo do disposto nos arts. 470º, n.º 1 e 31º, n.º 4 do Código de Processo Civil “ex vi” do art. 1º, n.º 2, al. a) do Código de Processo do Trabalho, absolver da instância a Ré relativamente aos pedidos reconvencionais que têm por objecto créditos emergentes do contrato de trabalho (trabalho suplementar - cfr. arts. 118º a 146º - e assédio moral - cfr. arts. 146º a 262º) dada a inconveniência grave da cumulação de pedidos reconvencionais, tendo a acção prosseguido para efeitos (somente) da apreciação da impugnação despedimento, assim como do(s) pedido(s) reconvencional(ais) atinente(s) aos créditos decorrentes da ilicitude do despedimento - cfr. arts. 96º a 117º do articulado constante de fls. 173 e segs.; elaborou-se despacho saneador, no qual foram considerados válidos e regulares os pressupostos objectivos e subjectivos da instância, tendo-se de seguida procedido à selecção da matéria fáctica admitida por acordo e controvertida (base instrutória), da qual não houve reclamação.
Realizou-se o julgamento, tendo a base instrutória sido respondida, sem reclamação.
Foi seguidamente proferida sentença de cuja parte dispositiva consta ter sido decidido:
“I – Julgar parcialmente procedente, por provada, a presente acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento que, B… move contra C…, SA, e, em consequência:
1) - Declaro a ilicitude da decisão de despedimento da trabalhadora;
2) - Condeno a Ré a pagar à A. uma indemnização em substituição da reintegração, correspondente a 25 dias de retribuição base e diuturnidade por cada ano completo ou fracção de antiguidade, que se vencer até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal e que nesta data ascende a 39.581,75 € (trinta e nove mil, quinhentos e oitenta e um euros e setenta e cinco cêntimos), acrescida dos juros de mora, à taxa legal, que se vencerem após o trânsito da sentença que a declare devida.
3) - Condeno a Ré a pagar à A. as retribuições que esta deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do Tribunal que declare a ilicitude do despedimento, deduzida dos montantes que a Autora tenha eventualmente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e, ainda, do montante do subsídio de desemprego eventualmente auferido (incumbindo neste caso à entidade patronal entregar essa quantia à Segurança Social, em conformidade com o estabelecido na al. c) do n.º 2 do art. 390º);
II – Julgar parcialmente improcedente, por não provada, a presente acção quanto ao mais peticionado, absolvendo nessa parte do pedido a Ré C…, SA..
Custas a cargo de ambas as partes, na proporção do respectivo decaimento (art. 446º, n.ºs 1 e 2 do C.P.C.)”.
Inconformada, interpôs a A. o presente recurso, apresentando a final as seguintes conclusões:
“A) - Dos documentos existentes nos autos resulta, sem margem para dúvidas, a existência, desde 14 de Setembro de 2005 do parque infantil e que este ficaria sempre no campo de visão de quem, estando no estabelecimento D…, olhasse para o estabelecimento da E…;
B) – Os testemunhos prestados por F… e G… não são minimamente credíveis, o que só por si, implica que se dêem como não provados os quesitos 5º e 6º da base instrutória;
C) – Nesse sentido, apontam também os testemunhos prestados por H… e I…, sendo certo que não colhem as razões apontadas pelo digno Juiz «a quo» para desvalorizar tais testemunhos, pois os mesmos são harmónicos e completam-se um ao outro;
D) – Em consequência de se considerarem não provados os quesitos 5º e 6º da base instrutória, deverá a indemnização por antiguidade ser fixada num mínimo de 40 dias de retribuição base, por cada ano completo ou fracção de antiguidade;
E) – Para o caso de se entender que as conclusões anteriores são erradas, o que não se concede e só por mera cautela de patrocínio se encara, sempre a sentença recorrida deveria ter fixado a indemnização por antiguidade num mínimo de 30 dias de remuneração base, por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atentos os factos que levam à minoração da ilicitude dos despedimento e aqueles que deveria ter levado à majoração da mesma ilicitude (antiguidade da recorrente, nunca ter sofrido qualquer sanção disciplinar, ter recebido diversos prémios de desempenho e, principalmente, o facto do motivo principal, que serviu à instauração do procedimento disciplinar nem sequer ter ficado provado).
Nestes termos e nos mais de direito, e pelo muito que V. Exas. proficientemente suprirão, deverá a sentença recorrida ser substituída por outra que dê como não provados os quesitos 5º e 6º da base instrutória e em consequência condene a Ré no pagamento de uma indemnização a calcular com base num mínimo de 40 dias de retribuição base, por cada ano completo ou fracção de antiguidade.
Para o caso de assim não se entender, o que não se concede e só por mera cautela de patrocínio se encara, deverá sempre a Ré ser condenada numa indemnização calculada com base num mínimo de 30 dias de remuneração base, por cada ano completo ou fracção de antiguidade, com que se fará a devida e sã JUSTIÇA!”
Contra-alegou a recorrida pugnando pela manutenção do decidido.
O Exmº Senhor Procurador Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido do recurso não merecer provimento. O parecer foi notificado às partes em 5.7.2012.
A recorrente, em 4.9.2012, apresentou resposta ao parecer, reafirmando a sua posição.
Corridos os vistos legais cumpre decidir.
II. Matéria de facto
A matéria de facto dada como provada na 1ª instância é a seguinte:
1. A A. era trabalhadora subordinada da C…, tendo a categoria profissional de “Delegado de Informação Médica”, remontando a sua antiguidade a 11.05.1992. - cfr. al. A) dos factos admitidos por acordo;
2. A A. é sócia-gerente da sociedade E…, Lda., pessoa colectiva n.º ………, com sede no …, .., CP ….-… Vila do Conde (cfr. Certidão Permanente com o código de acesso ….-….-….). - cfr. al. B) dos factos admitidos por acordo;
3. A sociedade E… tem um capital social de € 5.000,00, sendo a A. detentora de uma quota de € 4.500,00. - cfr. al. C) dos factos admitidos por acordo;
4. O estabelecimento comercial tem o mesmo nome da sociedade. - cfr. al. D) dos factos admitidos por acordo. - cfr. al. D) dos factos admitidos por acordo;
5. A A. é a única gerente da sociedade E…. - cfr. al. E) dos factos admitidos por acordo;
6. A A. reside na … n.º .., .º, ….-… Vila do Conde. - cfr. al. F) dos factos admitidos por acordo;
7. Entre a casa da A. e o estabelecimento da sociedade E… distam cerca de 1,5 Km. - cfr. al. G) dos factos admitidos por acordo;
8. No dia 8 de Outubro de 2010, sexta-feira, a A. faltou ao trabalho por um dia completo. - cfr. al. H) dos factos admitidos por acordo;
9. No local da sede a sociedade E… tem um estabelecimento comercial onde desenvolve a sua actividade comercial, a saber, cabeleireiro e estética, comercialização de produtos de cosmética, cabeleireiro e outros, sendo nesse local igualmente que funcionava habitualmente a gerência no período pós laboral e aos fins de semana. - cfr. resp. ao ques. 1 da base instrutória;
10. No dia 8 de Outubro de 2010, a A. comunicou por e-mail, às 11,13 horas, ao seu superior hierárquico a falta ao trabalho “por motivo de doença”, conforme documento constante de fls. 204 do apenso A). - cfr. al. I) dos factos admitidos por acordo;
11. A A. apresentou à Ré declaração de presença no Centro de Saúde …, onde se declara que a A. aí esteve no dia 8 de Outubro de 2010 entre as 15:20 e as 16:15, por motivo de consulta”, conforme documento constante de fls. 208 do apenso A). - cfr. al. J) dos factos admitidos por acordo;
12. Para justificar a falta a A. preencheu uma comunicação interna que datou de 14 de Outubro de 2010, onde fez constar o seguinte: “Exmos. Senhores, serve a presente para enviar documento relativo à minha falta por doença no dia 8 de Outubro, que por lapso não foi enviado. Junto cópia da Justificação de falta.”, conforme documento constante de fls. 207 do apenso A). - cfr. al. K) dos factos admitidos por acordo;
13. Com a comunicação interna apresentou atestado Médico passado pela Médica J…, Cédula Profissional n.º ……, onde se lê “A utente B… encontra-se doente pelo que deve permanecer no domicílio pelo período de um (1) dia a partir do dia de hoje 08/10/10”, conforme documento constante de fls. 207 do apenso A). - cfr. al. L) dos factos admitidos por acordo;
14. Mais tarde, e porque lhe fosse pedido que especificasse a natureza da doença que a impediu de trabalhar, escreveu a A., no verso de cópia do atestado “Este atestado médico resultou de uma situação de doença (gripe) e é referente a 08/10/10.”, conforme documento constante de fls. 207 v.º do apenso A). - cfr. al. M) dos factos admitidos por acordo;
15. No dia 8 de Outubro de 2010, a Autoridade Nacional de Protecção Civil (ANPC) activou o alerta laranja em todo o território nacional às 14 horas, devido à passagem de uma frente fria de grande actividade. - cfr. al. AA) dos factos admitidos por acordo;
16. Em Vila do Conde verificou-se nesse dia a ocorrência de chuva persistente e forte acompanhada de ventos fortes e frio intenso. - cfr. al. BB) dos factos admitidos por acordo;
17. No período da tarde do dia 8 de Outubro de 2010, a A. esteve, durante algum período de tempo concretamente não apurado, no estabelecimento da sociedade E…. - cfr. resp. ao ques. 5 da base instrutória;
18. Entre as 17h00 e as 18h00 do dia 8 de Outubro de 2010, a A. saiu do estabelecimento, dirigindo-se para a pastelaria “D…”, que dista cerca de 30 metros do estabelecimento, onde se encontrou com uma terceira pessoa. - cfr. resp. ao ques. 6 da base instrutória;
19. Na segunda-feira imediata, dia 11 de Outubro de 2010, a A. regressou ao seu trabalho. - cfr. al. N) dos factos admitidos por acordo;
20. A A. exercia as funções de Delegada de Informação Médica, executando as mesmas de acordo com as instruções e ordens da Ré e nas zonas geográficas que lhe eram distribuídas. - cfr. al. O) dos factos admitidos por acordo;
21. A A., de acordo com o seu contrato de trabalho, trabalhava de 2ª a 6ª feira, das 9 às 13 e das 14 às 18 horas. - cfr. al. P) dos factos admitidos por acordo;
22. A A. desenvolve a sua actividade maioritariamente fora das instalações da sua empregadora, habitualmente sem o controlo presencial dos seus superiores. - cfr. resp. ao ques. 8 da base instrutória;
23. À data do despedimento, a A. auferia uma retribuição base de 2.490,00€, acrescida de diuturnidade no valor de 10,00 € mensais. - cfr. al. Q) dos factos admitidos por acordo;
24. A autora, à data do despedimento, auferia uma semi-diária, no valor de € 14,67 (catorze euros e sessenta e sete euros), por cada dia efetivo de trabalho, que se destinava a custear as despesas de alimentação. - cfr. al. CC) dos factos admitidos por acordo;
25. A A. tinha ainda direito a viatura da Ré (Peugot-…), com Km ilimitada e direito a cartão …, em regime de carro de serviço de Aluguer. - cfr. al. R) dos factos admitidos por acordo;
26. A viatura referida na al. R) destinava-se também ao uso pessoal da Autora, esclarecendo-se que nos períodos de fins de semana, feriados e férias os gastos com combustível, lavagens ou quaisquer consumíveis eram por conta do colaborador e no período de férias, caso o colaborador pretendesse deslocar-se ao estrangeiro com a viatura, carecia de prévia autorização da empresa para esse efeito. - cfr. resp. ao ques. 10 da base instrutória;
27. Ao serviço da Ré a Autora jamais havia sofrido qualquer sanção disciplinar. - cfr. al. X) dos factos admitidos por acordo;
28. A A. recebeu da empregadora diversos prémios de desempenho. - cfr. al. Y) dos factos admitidos por acordo;
29. Pelo menos até ao ano de 2007, por efeito do trabalho desenvolvido e do seu desempenho, a A. auferiu ainda prémios trimestrais, cujas médias (trimestrais) ascenderam a:
Ano 2003 € 2.448,79
Ano 2004 € 3.065,86
Ano 2005 € 2.151,88
Ano 2006 € 4.786,25
Ano 2007 € 3.036,75. - cfr. resp. ao ques. 12 da base instrutória;
30. Já antes do processo disciplinar a A. andava a ser seguida em consulta de psiquiatria. - cfr. resp. ao ques. 11 da base instrutória;
31. Na sequência da nomeação de instrutor em 12/10/2010, em 13/10/2010, foi aberto inquérito disciplinar, conforme documentos constantes de fls. 202 e 203 do apenso A). - cfr. al. S) dos factos admitidos por acordo;
32. A A. prestou declarações em sede de inquérito disciplinar, a 29 de Outubro de 2010, tendo dito o seguinte:
“Na semana que teve início no dia 4 de Outubro de 2010 (segunda-feira) e 8 de Outubro (sexta-feira), sentiu-se doente, não obstante ainda trabalhou até quinta-feira, altura em que já se sentia muito debilitada, combalida, sentindo dificuldades respiratórias, dores musculares, ressentindo-se de privação de sono, e outros sintomas semelhantes aos que se encontram em situações de gripe;
Apesar de ter vindo a fazer medicação ao longo da semana, não melhorava;
Quinta-feira à noite sentia-se muito mal, prostrada, e com todos os sintomas já mencionados;
Embora já se encontrasse doente, só quando "não podia mais" é que ficou em casa, visto que procura ter uma assiduidade irrepreensível; Só quando está absolutamente incapacitada é que falta, nunca faltando por motivos de saúde que não sejam absolutamente incapacitantes;
De manhã acordou, continuando a ressentir-se dos mesmos sintomas, fez medicação e dirigiu-se ao médico;
Isso terá sucedido por volta da hora do almoço;
Foi examinada, medicada e foi-lhe recomendado que continuasse a fazer a medicação, tomasse muitos líquidos (recorda-se de um chá), e que permanecesse o mais resguardada possível em casa;
Acto contínuo foi para casa onde permaneceu o resto do dia (invernoso) resguardada, de acordo com as indicações médicas, e procurou proceder do mesmo modo durante o fim-de-semana;
Aliás a médica que a assistiu, propôs-lhe desde logo que ficasse três dias de baixa;
Permaneceu em casa, resguardada, e para ver se ficava curada, na sexta, sábado e domingo e segunda-feira retomou o trabalho (…)”, conforme documento constante de fls. 210 e 211 do apenso A). - cfr. al. T) dos factos admitidos por acordo;
33. Em 29/10/2010, o inquérito foi convolado em processo disciplinar e foi comunicada à A. a sua suspensão preventiva, conforme documentos constantes de fls. 212 e 213 do apenso A). - cfr. al. U) dos factos admitidos por acordo;
34. Elaborada a nota de culpa com o teor de fls. 223 a 228 do apenso A), que se reproduz, foi a mesma notificada à A. que apresentou resposta em 14/12/2010, conforme documento de fls. 230 a 244 do apenso A), que se reproduzem. - cfr. al. V) dos factos admitidos por acordo;
35. Realizadas as diligências instrutórias foi elaborado relatório final seguido de decisão aplicando à A. a sanção de despedimento com justa causa, com o teor de fls. 294 a 309 do apenso A), cujo teor se reproduz, notificados à A. em 17/02/2011. - cfr. al. W) dos factos admitidos por acordo.
III. Direito
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do disposto nos artigos 1º, nº 2, al. a), e 87º do Código de Processo do Trabalho, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são a reapreciação da decisão sobre a matéria de facto e, em caso de não procedência, saber se o montante da indemnização por antiguidade devia ter sido fixado à razão de 30 dias por cada ano ou fracção de antiguidade.
Questão prévia: - da extemporaneidade da resposta ao parecer do MP.
A acção de impugnação da regularidade e licitude do despedimento é uma acção urgente, nos termos do artº 26º nº 1 al. a) do CPT, pelo que o prazo de 10 dias para responder ao parecer não se suspendeu nas férias judiciais – artº 144º nº 1 do CPC. Deste modo, é intempestiva a resposta, ordenando-se o respectivo desentranhamento.
Da impugnação da decisão de facto:
A recorrente deu cumprimento aos ónus de indicação dos concretos pontos da matéria de facto que pretende seja reapreciada e das concretas passagens dos depoimentos testemunhais donde a alteração pretendida resulta, justificando e neles assentando, bem ainda como na sua conjugação com documentos do processo, as razões da sua discordância.
A reapreciação, com base em meios de prova com força probatória não vinculativa, da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto deve ser feita com o cuidado e ponderação necessárias, face aos princípios da oralidade, imediação e livre apreciação da prova.
Embora a reapreciação da matéria de facto, no que ao tribunal da Relação se reporta, esteja igualmente subordinada ao princípio da livre apreciação da prova, deverá ela ter em conta que dos referidos princípios decorrem aspectos de relevância indiscutível (reacções do próprio depoente ou de outros, hesitações, pausas, gestos, expressões) na valoração dos depoimentos testemunhais que são melhor perceptíveis pela 1ª instância. À Relação caberá analisar o processo de formação da convicção do julgador, apreciando, com base na prova gravada e demais elementos de prova constantes dos autos, se as respostas dadas apresentam erro evidenciável e/ou se têm suporte razoável nas provas e nas regras da lógica, experiência e conhecimento comuns e, bem assim, ponderando embora as referidas limitações, formar também a sua convicção.
A recorrente pretende que a resposta aos artigos 5º e 6º da base instrutória seja a de não provado.
São as seguintes a redacção e a resposta dadas a tais artigos:
5º - “No dia 8 de Outubro de 2010, a A. esteve no estabelecimento da sociedade “E…”, para aí se ocupar de questões inerentes à gerência?”
- “Provado apenas que no período da tarde do dia 8 de Outubro de 2010, a A. esteve, durante algum período de tempo concretamente não apurado, no estabelecimento da sociedade “E…”.
6º - “Pelas 17h00 do dia 8 de Outubro de 2010, a A. saiu do estabelecimento, dirigindo-se para a pastelaria D…, que dista cerca de 20 metros do estabelecimento, onde se encontrou com uma terceira pessoa?”
- “Provado apenas que entre as 17h00 e as 18h00 do dia 8 de Outubro de 2010, a A. saiu do estabelecimento, dirigindo-se para a pastelaria “D…”, que dista cerca de 30 metros do estabelecimento, onde se encontrou com uma terceira pessoa”.
Fundamentou o Mmº Juiz a quo a sua convicção quanto à resposta dada a estes artigos nos seguintes termos:
“(…) F… (…), que foi colaborador da ré durante 10 a 11 anos, onde desempenhou as funções de delegado de Informação Médica, estando actualmente a desempenhar as mesmas funções ao serviço da K…, que faz parte do mesmo grupo da Ré.
Era colega de trabalho da A.
No dia 8 de Outubro de 2010, no período da tarde, no cumprimento de ordens que lhe foram dadas pelo seu superior hierárquico (L…), deslocou-se de Viana do Castelo a Vila do Conde para, após se encontrar com a colega G… junto dos … (… sito à entrada de Vila do Conde), se dirigirem conjuntamente às imediações do estabelecimento de cabeleireiro no qual a sociedade E… tinha a sua sede a fim de indagar – discretamente, sem fazer notar a sua presença – se a A. lá se encontrava, o que foi confirmado pela testemunha, que, decorrido algum período de tempo de espera, a viu sair do referido estabelecimento, tendo-se esta dirigido a uma pastelaria/café onde a testemunha anteriormente havia estado com a colega G… nessa acção de “espionagem”, tendo esta (colega) permanecido no interior da referida pastelaria.
Nessa ocasião, para além do referido contacto visual não teve qualquer outro contacto com a A., pelo que o seu depoimento é manifestamente inidóneo para alicerçar a resposta ao ques. 7.
Como mais adiante explicaremos – nomeadamente aquando da apreciação do depoimento da testemunha I… – o seu depoimento, pela sua consistência e coerência, mereceu-nos credibilidade para efeitos das respostas aos quesitos 5 e 6.
(…)
G… (…) que foi colaboradora da Ré, desde 2007 até 2010, onde desempenhou as funções de delegada de Informação Médica, desempenhando actualmente as mesmas funções ao serviço da K…, que faz parte do mesmo grupo da Ré.
Conhece a A., de quem foi colega de trabalho.
No dia 8 de Outubro de 2010, no período da tarde, no cumprimento de ordens que lhe foram dadas pelo seu superior hierárquico (L…), deslocou-se de Vila Nova de Gaia a Vila do Conde, para se encontrar com o colega F… junto dos … (… à entrada de Vila do Conde). Este, por sua vez, comunicou-lhe que tal deslocação tinha como objectivo dirigirem-se às imediações do estabelecimento comercial no qual a sociedade E… tinha a sede a fim de indagarem – discretamente, sem fazer notar a sua presença – se a A. lá se encontrava, o que foi concretizado, tendo a testemunha confirmado que viu a A. sair do referido estabelecimento, tendo-se esta dirigido precisamente à pastelaria/café onde a testemunha se encontrava, não tendo a sua presença sido notada (pela A.) por a testemunha se ter refugiado na casa de banho a fim de não ser por ela reconhecida.
Passados alguns instantes, saiu da casa de banho e dirigiu-se à mesa onde anteriormente tinha estado sentada para recolher o casaco que o seu colega F… deixara na cadeira, sendo que nesse curto espaço de tempo constatou, de facto, que era a Autora quem estava sentada numa mesa – viu-a de perfil – na companhia de outra senhora.
Apesar de ter referido que a Autora estava com aparência normal – não tossia, não espirrava, nem tinha lenços de papel, falando com uma postura formal e séria – não ficámos minimamente convictos da seriedade desta parte do seu depoimento, porquanto, atento o seu estado de nervosismo, atrapalhação e de preocupação em não ser reconhecida pela A. – tanto assim é que se refugiou no interior do WC, tendo inclusivamente daí telefonado ao superior hierárquico para saber como proceder – e delimitando-se o seu contacto visual e acústico com a Autora a uma mera fracção de segundos – desde que saiu do WC até ter contornado a mesa da A. para se dirigir à mesa onde anteriormente havia estado sentada para recolher o casaco do colega F…, tendo de imediato saído do estabelecimento – era manifestamente inverosímil que aquela lograsse percepcionar o estado de saúde que a A. então apresentava (um quadro gripal não implica necessariamente que a pessoa esteja constantemente a tossir ou a espirrar) bem como do seu tom de voz.
Sobre os depoimentos de H… e de I…, o Mmº Juiz afirmou não ter ficado convencido da veracidade do depoimento do primeiro na parte em que afirma que à mesma hora em que a A. foi vista a sair do estabelecimento e no café estava com ela em casa, ficando ainda com dúvidas sobre o tempo de permanência da testemunha na casa da A. e assinalando a sua posição comprometida com a da A., por ser seu namorado. E sobre o depoimento de I…, que afirmou ter-se cruzado com a A. pelas 17h quando esta estava a regressar a casa, notou a não coincidência dessa hora com o horário que a A. afirma ter regressado a casa, e de todo o modo, fora cinco minutos de encontro às 17h, a testemunha não consegue afirmar onde a A. esteve depois desse encontro.
Prosseguiu então o Mmº Juiz “Serve isto para dizer que o referido depoimento não é idóneo a infirmar o depoimento das testemunhas F… e G…, as quais, não obstante as extensas e exaustivas instâncias formuladas por ambos os mandatários, manifestaram total disponibilidade para descrever o por si presenciado no dia 8/10/2010, nomeadamente as circunstâncias de tempo e lugar, o que fizeram com algumas imprecisões é certo – por ex. na parte relativa a não se recordarem da existência de um parque infantil que fica de permeio, na linha de visibilidade entre a pastelaria “D…” e o estabelecimento de cabeleireiro E… – imprecisões estas que são perfeitamente naturais, pois a sua atenção estava focalizada no motivo que as levou àquele local, no caso averiguar se a A. ali se encontrava no estabelecimento de cabeleireiro E…, tendo ambas sido peremptórias em afirmar que no dia 8/10/2010, entre as 17h e as 18h, viram a A. sair do referido estabelecimento.
O depoimento das referidas testemunhas, F… e G…, pelo modo consistente e coerente como foi prestado, mereceu-nos nessa parte credibilidade (…)”.
A recorrente, nas alegações de recurso, insiste na credibilidade das testemunha H… e I…, e nota a falta de credibilidade dos depoimentos de F… e G… a partir da comum falta de lembrança do parque infantil, e da improbabilidade do F… vir fumar um cigarro num dia de chuva, vento e frio, e deixar o casaco dentro do café do qual saiu.
O presente processo comporta uma dificuldade: - a absolvição da instância por grave inconveniente na cumulação dos pedidos, transitada, não sem oposição prévia da A., amplamente considerada pelo Mmº Juiz – e sendo ainda que de tal despacho não houve recurso – privou o tribunal, cremos, do contexto das relações entre as partes, necessário ao pleno enquadramento dos factos disciplinares. Embora as alegações relativas a mobbing estivessem ligadas ao pedido de indemnização por danos não patrimoniais, não é em rigor absolutamente claro que não fossem úteis para o apuramento da factualidade disciplinar – desde logo, no artº 157º da contestação, se identificou como agente e origem desse mobbing aquele que precisamente foi quem determinou que fosse feita vigilância à A. no dia 8/10/2010 – veja-se o artº 170º da mesma contestação.
Tudo não se pode passar portanto como se a actuação disciplinar em causa nos autos tivesse sido a primeira actuação da recorrida contra a recorrente, a ser analisada de modo destacado e exclusivo. É evidentemente certo que nenhuma da factualidade alegada quanto a mobbing está provada, apenas que a A. recebeu diversos prémios, como o seu namorado também afirmou, e comprovadamente até 2007.
Em segundo lugar, o ónus de prova dos factos contidos nos artigos 5º e 6º da base instrutória, integrantes da nota de culpa e decisão disciplinar, competia à Ré. Daqui resulta que, mesmo que a A. não tivesse apresentado quaisquer testemunhas para contrariar os depoimentos de F… e G…, não adviria daí nenhum acréscimo de credibilidade aos depoimentos destes. Mas estamos inteiramente de acordo com o Mmº Juiz: - Rebelo não podia garantir o que a A. fizera após se ter cruzado com ela, quando guinava o carro para o estacionamento (tanto mais que declinara o convite para jantar), e o seu encontro ter-se-á dado pelas 17h e durado cinco minutos. F… e G… coincidem, grosso modo, em situar o avistamento da A. mais para as 18h do que para as 17h. E H… não nos convence, mais precisamente pela última instância que lhe foi feita pelo Mmº Juiz: - não foi oferecido como testemunha no processo disciplinar. Ora, se era namorado da A. e se tivera estado em sua casa durante o período em que supostamente a A. fora avistada na rua, então era absolutamente normal – não se vislumbrando nem tendo sido aventada nenhuma explicação para tanto não suceder – que tivesse sido oferecido como testemunha nesse processo.
Isto posto, e reatando o tema do ónus da prova, os depoimentos relevantes a analisar são os de F… e G….
Este tribunal ouviu os longos depoimentos prestados em audiência, as múltiplas e acutilantes instâncias dos mandatários e as frequentes e interessadas intervenções do Mmº Juiz. Notou que o julgamento demorou várias sessões, que a testemunha F… foi ouvida na sessão de 13 de Dezembro a partir das 11h33 e que a testemunha G… foi ouvida na tarde desse mesmo dia, a partir das 14h33, teve alguma pena que o croquis que a testemunha F… fez não tivesse sido junto aos autos, analisou pormenorizadamente as fotografias do local e as plantas do estabelecimento de pastelaria/café com que as mesmas testemunhas foram confrontadas.
Como nota prévia à análise dos respectivos depoimentos, vamos aproveitar a instância judicial à testemunha F…: - não é normal ser incumbido destas missões, foi a primeira vez – para afirmar, juntamente com a nota de que a Ré não cumpriu a possibilidade legal que lhe permitia verificar o estado de doença da A., que não é normal mandarem-se dois colegas da A. espiá-la, após se receber dela um email comunicando que está doente. E porque estamos a falar precisamente dos incumbidos desta missão, seria muito raro esperar que em julgamento fossem dizer o contrário do que já haviam dito e já havia sido levado em conta para a decisão disciplinar. E seria também raro que se contradissessem um ao outro. Por outro lado, não passou despercebido que, em paralelo da proximidade interessada do namorado da A., também estas duas testemunhas têm relações de dependência com a Ré, não directamente, mas através de empresa que faz parte do mesmo grupo.
Está em causa saber se no dia 8/10/2010 a A., em lugar de, como afirmou à Ré no processo disciplinar, ter ido ao hospital e dali para casa, por estar doente, afinal não foi directamente para casa, mas esteve no estabelecimento de cabeleireiro E…, do qual era gerente, tempo indeterminado, e do qual saiu, no período situado entre as 17h e as 18h, atravessando o largo no qual aquele se situa, em direcção a uma arcada num dos cantos deste largo, arcada que dá acesso a uma rua, e arcada onde se situa uma porta e janela do café no qual a A. entrou, ali se encontrando com outra senhora.
Está também dado por assente que no dia 8/10/2012 foi lançado pela Protecção Civil um alerta de mau tempo e que choveu muito e houve muito vento. Se chove muito e há muito vento, é natural que esteja muito frio. Precisamente porque é um dado público, eis aqui como não nos podemos agarrar às referências testemunhais a esta chuva, vento e frio enquanto dados que nos permitem consagrar a credibilidade desses depoimentos. Estas circunstâncias de tempo atmosférico não credibilizam os depoimentos. Aliás, é curioso que o depoimento de F…, instado, comece exactamente pela descrição “chovia muito, ventoso, estive debaixo dum alpendre, era um dia mau, chovia muito e o vento era forte e estava frio”.
Diz a testemunha F… que sabia que a A. tinha um negócio (E…) e que por curiosidade já tinha passado por lá antes de 8/10/2010, embora a sua curiosidade, tivesse ficado satisfeita em passar por lá, sem entrar. Eis aqui portanto também como as circunstâncias do lugar também não credibilizam este depoimento. Mas já lá iremos mais pormenorizadamente.
A testemunha F… estava a almoçar, em Viana do Castelo, quando recebeu um telefonema do seu superior hierárquico, mandando-o ir a Vila do Conde, ao qual respondeu aguarde um pouco, que eu vou (acabaria de almoçar – e sabemos pelo depoimento pessoal da A. que os almoços dos delegados de informação médica são em geral para o tarde, o que aliás se compreende). Saiu de Viana às 16h30, veio pela auto-estrada e chegou a Vila do Conde às 17h. Mandaram-no ir ter com uma colega aos …. A colega – G… – também diz que a mandaram ir ter com o colega F… aos …, à entrada de Vila do Conde. As testemunhas não disseram que os … são o … à entrada de Vila do Conde, que é aliás bastante extenso, e distante, desde o cruzamento que faz sobre a estrada a percorrer após a saída da auto-estrada, até à entrada do núcleo urbano de Vila do Conde. E com alguma improbabilidade G… deixaria o seu carro na estrada, ou na berma da estrada, onde não é suposto estacionarem automóveis, até por ser perigoso, em termos de trânsito, tanto mais em dia de tanta chuva e vento, sujeito a despistes. … é também o estádio do desportivo local e uma freguesia de Vila do Conde, com igreja e quinta. Todavia, vamos dar de barato que foi sob os … do … que se encontraram.
Apanhada a colega, que só foi referida na contra-instância como se F… assumisse o controlo e autoria das operações, a testemunha F… dirigiu-se ao local que já conhecia, estacionou perto, ficou algum tempo dentro do carro a fumar (fuma muito), porque chovia muito, 5 a 10 minutos, tem a mais peremptória certeza que o vidro não embaciou, explicando que, em dia de chuva e vento forte, abriu um pouco a janela, saiu do carro e foi para debaixo dum alpendre, ficando a observar, por 15 minutos. Foi então para dentro do café, não perdendo a vista do estabelecimento de cabeleireiro, que se situa a 30 metros, porque o café é envidraçado. Já estava cansado de estar no café e veio fumar um cigarro, então viu a luz do cabeleireiro acender-se. A 10 metros de si vê a A., que vinha na sua direcção, e retira-se (não para dentro do café). Explica que a vitrine do cabeleireiro é toda branca, que se acendeu a luz, que a A. saiu, e que a deixou aproximar-se de si para ver se era ela, e então se retirou. Perguntado sobre se a vitrine tinha alguma coisa, refere que tinha um nº de telemóvel. Diz que passou junto da vitrine, viu o número, telefonou (para o superior) e que lhe mandaram anotar o nº, o que fez. Diz qual é o nº de telemóvel, que anotou. Tem anotado na sua agenda, mas é uma transcrição das “notas do dia” que fez, que lhe foram pedidas, nesse dia, num post-it. Perguntado sobre se se tinha afastado (quando a A. se aproximou) diz que “tive de vir para a chuva, tiver que vir para fora, para a rua, passeio, estrada”. A colega, cujo nome momentaneamente não se recorda, e logo lhe acorre, estava dentro da pastelaria. A A. entrou para a pastelaria, perante o que F… ficou à chuva. Telefonou à colega para ela lhe trazer o casaco. Sei que a A. se sentou ao lado duma senhora loira. Ela sentou-se em frente. Diz que “consigo ver, é tudo vidro”. Só a vê sentada. Ficou algum tempo à chuva, à espera da colega, e foi-se (foram-se) embora pelas 18h, 18h e pouco. Na contra-instância refere que o local onde se situa o estabelecimento é um quadrado. Do sítio onde estava o carro não via o estabelecimento. Diz que, do sitio onde está, no alpendre, é de frente para o estabelecimento. (O alpendre) é no prédio oposto ao do estabelecimento. Diz ainda que durante “esse tempo” (inicial, no alpendre) não viu nada de anormal. Continuava a chover. Foi para o café e sentou-se com a colega. Estiveram 10 a 15 minutos, à vontade. Perguntado se tiveram consumo responde “Não, porque é caricato, ninguém nos veio servir”. A colega ficou mais tempo, penso que ela não consumiu. Saiu do café para vir fumar e colocou-se no mesmo sítio onde estivera antes de entrar (alpendre – ou para melhor esclarecimento, passaremos a chamar-lhe túnel). Estava sozinho, seria fácil alguém reparar em si, mas tem quase a certeza que a A. não o viu. Estava a chover torrencialmente. Ela não saiu assim em frente, saiu assim e eu estou aqui encostado. Perguntado se o largo não tem um parque de diversões para miúdos, responde “Olhe, engraçado, agora tem”. Dantes não me lembro. Sabe ou não? Não tinha parque nenhum, eu não vi parque nenhum. Ela vem a direito. Não vi, para mim não tinha parque nenhum. Saí do café e fiquei abrigado, à porta do café. (…) Ela vinha com um guarda-chuva. Vi um painel branco, ficou tudo branco, o que é que se passa, vi a senhora a sair, era a B…. Eu estou a dizer que vi uma luz branca acender. Aquilo está sobre o escuro. Perguntado como é que viu a A. sentada no café, diz que é tudo vidro, a padaria. Espreitei, olhei, vi-a de costas. Aquela parte em que eu estava sentado era vidro. Perguntado finalmente pelo Mmº Juiz se é habitual a empresa pedir a colaboradores para espiolharem outros colegas, responde que a si nunca lhe fizeram isso. Perguntado se o tempo está de chuva e frio porque é que deixou o casaco no café, respondeu “Foi assim, deixei”.
Já G… diz que o superior hierárquico não lhe disse para o que era, que só a mandou ir ter com o colega F… a Vila do Conde, e que foi este quem lhe disse o que iam fazer. Confirma que ficaram 5 a 10 minutos no carro, que saíram porque não tinham visibilidade, ficaram debaixo duma arcada (túnel), a fumar. Entretanto decidiram entrar no café, porque estava a chover e muito frio. Na arcada estiveram 20 minutos, 15 minutos. Tinha visibilidade directa para o cabeleireiro, cerca de 15 a 20 metros. Via bem porque é completamente descampado. Não entrou nem saiu ninguém. Entrámos no café e estavamos a ver se a víamos ou alguma movimentação. A parte onde estavam eram envidraçada. Víamos enviesado mas directo. Enquanto estava no café não estava sempre a olhar para a porta, mas o colega estava, porque estava de frente. O colega saiu para fumar, ela ficou mais atenta e viu então a B… a vir para a arcada, a dirigir-se para próximo de si. Eu não cheguei a vê-la entrar no café. Quando percebi que ia passar mesmo perto da vitrine, eu por razões óbvias não queria que ela me visse, fui para a casa de banho. (…) quando saiu da casa de banho, ela estava à frente, de perfil, eu saí, e peguei no casaco (de F…). Passei a centímetros dela, acho estranhíssimo ela não me ter visto. Estava de perfil mas era ela. Estava a falar com a senhora (que chegou enquanto as testemunhas estavam sentadas no café). Aparência da B… absolutamente normal, nem cara vermelhusca. Saí, fui ter com o colega e fomos embora.
Na contra-instância: chegamos por volta das 17h, estivemos lá algum tempo até ver a B…, mais ou menos uma hora. Dia de inverno. 18 horas. Era noite. Descampado? Quadrado oco onde se vê para a outra parte. Responde que não reparou se tinha parque para miúdos. Na minha linha de visibilidade não tinha parque. O quadrado era maior que a linha onde eu via o estabelecimento. Se tinha um parque nos cantos não sei. No centro do quadrado não sei se tinha parque, na linha de visão não tinha. Perguntada se consumiu no café, responde que não, a sensação era que era preciso ir ao balcão para fazer o pedido. Estiveram 20 minutos no café. O café estava vazio? Entrou a senhora, iam aparecendo pessoas ao balcão a pedir coisas, é um estabelecimento pequeno. O F… fuma um cigarro. Só depois é que eu vejo a B…. Reacção do F…? Ele já é uma pessoa particular. (…) qual era o problema de ser vista pela A.? não era uma situação agradável. O café só tem uma porta de saída? Não me lembro. Acho que sim, não me lembro. Eu não disse que passei com pressa pela A., passei normalmente. Apercebeu-se do teor da conversa? Deu-me a sensação que era uma conversa sobre trabalho. Café, o que me recordo, entrava-se, tinha um corredor, o balcão era do lado esquerdo, no fundo tinha meia dúzia de mesas. Só me recordo do fundo. São poucas mesas.
À instância do Mmº Juiz: o casaco (de F…) estava junto à mesa delas. Eu não me sentei. Levantei o casaco.
Renovemos estes apontamentos, introduzindo-lhes as nossas observações.
A testemunha F…: (…) ficou algum tempo dentro do carro a fumar (fuma muito), porque chovia muito, 5 a 10 minutos, tem a mais peremptória certeza que o vidro não embaciou, explicando que, em dia de chuva e vento forte, abriu um pouco a janela, saiu do carro e foi para debaixo dum alpendre, ficando a observar, por 15 minutos. São portanto 17h25 ou 17h30. Foi então para dentro do café, não perdendo a vista do estabelecimento de cabeleireiro, que se situa a 30 metros - Foram medidos? Serão os 20 que diz G…? Na fotografia aérea do local, junta aos autos, tomando como medida de referência os automóveis, teríamos uns bons 11 automóveis se traçássemos uma linha recta da boca do túnel à porta do cabeleireiro, e estaríamos portanto a falar de 40 metros - porque o café é envidraçado. Envidraçado como? Nas fotografias 2 (superior e inferior) percebe-se que o café tem entrada pela rua principal, não pelo largo, pela rua onde F… estacionou o carro, e que a lateral do café (v. 2 inferior) se inicia por uma parede de alvenaria, havendo então uma porta e uma janela de vidro, que chegam ao fundo do túnel. Mas entre porta e janela, vê-se pela mesa e duas cadeiras que ocupam a janela, estamos a falar de nem três metros. Isto é importante, não porque não se veja o cabeleireiro quando se está sentado nessa mesa, mas porque não corresponde à verdade – como veremos – que F… tenha visto a A. sentada com a senhora loira no café. Já estava cansado de estar no café e veio fumar um cigarro, então viu a luz do cabeleireiro acender-se. A 10 metros de si vê a A., - a 10 metros, com efeito, chovia imenso e a A. vinha com um guarda-chuva. No máximo dos máximos, F… teria visto a A. a 10 metros, mas também mente quando diz que a viu sair do cabeleireiro - que vinha na sua direcção, e retira-se (não para dentro do café). Ora, porque é que não se retira para dentro do café? Porque sabia que a A. ia entrar nele? Porque soube? Porque o pormenor do café é uma invenção? Se a A. está a 10 metros, como é que F… sabe que ela vai entrar para dentro do café e não antes, simplesmente, atravessar o túnel? F… terá considerado as duas hipóteses, e pelo seguro retirou-se. Mas retirou-se para onde? Para a rua, retrocedeu no túnel e foi para a rua, apanhar chuva. E em que ponto da rua? Não podia ter ficado próximo da entrada do túnel, porque senão a A., se o atravessasse, podia vê-lo. Aliás, porque porta entrou a A. no café? É uma incógnita – a G… está na casa de banho e F… teve de retirar-se. Se a A. entrou pela porta da frente, por onde as próprias testemunhas entraram, atravessou todo o túnel. E F… ficou à chuva? Telefonou para a colega, ficou algum tempo à chuva à espera que ela viesse com o seu casaco. Deve ter ficado encharcado. Porquê? Porque quem está no café e vem para a arcada observar o cabeleireiro, e fumar um cigarro, não traz guarda-chuva, não precisa. Também não trouxe o casaco. É curioso que não se tenha ouvido falar de guarda-chuva de F… nem que tivesse havido a menção que ficou encharcado. Ora F… mente quando diz que viu a A. sentada de costas, com a senhora loira, porque estando retirado do túnel, a primeira parte do mesmo, em alvenaria, lhe impede a visão. Teria de ter entrado no túnel e ter-se aproximado da porta e janela em vidro, para ver a A., que estava na terceira mesa a contar da janela. Explica que a vitrine do cabeleireiro é toda branca, que se acendeu a luz, que a A. saiu, e que a deixou aproximar-se de si para ver se era ela, e então se retirou. É caso para perguntar, o que estaria a A. a fazer às escuras dentro do cabeleireiro, desde as 17h10 até às 17h45? (somando o tempo de alpendre e de café, que é todo o tempo de observação, tendo F… estado sempre atento e não tendo sido vistas movimentações, nem a A. até estar a 10 metros dele). Ou, a luz que se acendeu, acendeu-se só na saída? E se é uma luz que acende só na saída, porque ilumina toda a extensa montra? E se assim foi, porque é que não há referência à luz se ter apagado a seguir? Perguntado sobre se a vitrine tinha alguma coisa, refere que tinha um nº de telemóvel. Diz que passou junto da vitrine, viu o número, telefonou (para o superior) e que lhe mandaram anotar o nº o que fez. Diz qual é o nº de telemóvel, que anotou. Tem anotado na sua agenda, mas é uma transcrição das “notas do dia” que fez, que lhe foram pedidas, nesse dia, num post-it. Curiosa esta forma de espionagem, pelo seu lado arcaico. O vigilante toma “notas do dia”. Não poderia dizer que tomou as notas daquele dia, porque nunca tinha feito isto antes. Notas do dia tomamos para não nos esquecermos. Mas a pedido? Notas a pedido? Não se ocorreu ao superior hierárquico dizer às testemunhas para usarem os telemóveis? Para filmarem, para fotografarem, ao menos, o carro de serviço da A., que seguramente, como colegas, não desconheciam? Perguntado sobre se se tinha afastado (quando a A. se aproximou) diz que “tive de vir para a chuva, tiver que vir para fora, para a rua, passeio, estrada”. A colega estava dentro da pastelaria. A A. entrou para a pastelaria, perante o que F… ficou à chuva. Telefonou à colega para ela lhe trazer o casaco. Sei que a A. se sentou ao lado duma senhora loira. Ela sentou-se em frente. Diz que “consigo ver, é tudo vidro”. Pois não, não é. Só a vê sentada. Ficou algum tempo à chuva, à espera da colega, e foi-se (foram-se) embora pelas 18h. Na contra-instância refere que o local onde se situa o estabelecimento é um quadrado. Do sítio onde estava o carro não via o estabelecimento. Diz que, do sitio onde está, no alpendre, é de frente para o estabelecimento. (O alpendre) é no prédio oposto ao do estabelecimento. Pois o alpendre, como se vê nas fotografias, não é de frente para o estabelecimento. Diz ainda que durante “esse tempo” (inicial, no alpendre) não viu nada de anormal. Continuava a chover. Foi para o café e sentou-se com a colega. Estiveram 10 a 15 minutos, à vontade. Perguntado se tiveram consumo responde “Não, porque é caricato, ninguém nos veio servir”. Realmente, é caricato: um café pequeno, onde se entra por um corredor, ao fundo do qual há mesas, poucas, onde não está ninguém, vêm clientes ao balcão buscar coisas e a certo passo entra uma senhora loira que se senta ao pé deles, pois é caricato que durante 20 minutos, o empregado do café não tenha assegurado o proveito económico do seu patrão, antes tenha generosamente permitido que as duas testemunhas ali se albergassem da chuva. O empregado do café, num café quase vazio, durante 20 minutos, não só não foi à mesa, como, num café pequeno, não disse, directamente do balcão, às testemunhas que tinham de fazer o pedido ao balcão, como não as motivou a fazerem aquilo que deviam ter feito, que era consumir, nem sequer as mesmas testemunhas se sentiram na obrigação de consumir, de pedir pelo menos um café. Como espiões, não passariam despercebidos, sobretudo quando G… passou o tempo a voltar-se para trás, para conseguir ver o estabelecimento. A colega ficou mais tempo, penso que ela não consumiu. Saiu do café para vir fumar e colocou-se no mesmo sítio onde estivera antes de entrar (alpendre – ou para melhor esclarecimento, passaremos a chamar-lhe túnel). Ora, qual é este sítio? A porta envidraçada lateral do café, a boca do túnel? A boca do túnel não pode ser, porque chovia torrencialmente e estava vento, talvez o vento não se escusasse de passar pelo túnel, e não se fumam cigarros a apanhar chuva neles. Estava sozinho, seria fácil alguém reparar em si, mas tem quase a certeza que a A. não o viu. Estava a chover torrencialmente. Ela não saiu assim em frente, saiu assim e eu estou aqui encostado. Perguntado se o largo não tem um parque de diversões para miúdos, responde “Olhe, engraçado, agora tem”. Dantes não me lembro. Sabe ou não? Não tinha parque nenhum, eu não vi parque nenhum. Eis aqui um ponto fundamental, que como transcrevemos o Mmº Juiz considerou perfeitamente natural. Com o devido respeito, não nos parece. O parque estava lá. O parque é essencialmente constituído por um “castelo”, que fica precisamente em frente da porta do estabelecimento de cabeleireiro, para quem esteja a olhar, de qualquer ponto – à esquerda ou direita – da boca do túnel, do interior do túnel e da janela do café. Portanto, é impossível as testemunhas, segundo a descrição que fazem da sua localização, terem visto a A. sair. Se é natural que estivessem empenhadas em ver a A., não é natural que mintam em tribunal. Mas esta questão de ser natural, mais uma vez com respeito, não é: e não é porque as testemunhas estiveram quase uma hora a vigiar o local. Em quase uma hora de vigilância a atenção não é constante. No tempo maçador da espera, o olhar percorre o que lhe está à disposição. Quem está quase uma hora a olhar na direcção dum estabelecimento, não pode deixar de se lembrar que um parque de diversões infantis está precisamente à frente do sítio para onde está a olhar. Só é natural, com o devido respeito, que se diga que não há, não havia, ou não nos lembramos do “castelo” se ele não for importante para a afirmação que queremos fazer. Sem conspirar, tal como acontece com as circunstâncias do tempo atmosférico, que eram públicas e não precisavam de ser vividas, também quem já tinha ido ao local ou também quem fosse ao local posteriormente ao dia 8/10/2010 podia dizer que do café ou do túnel se via a porta do estabelecimento, e podia fazê-lo porque o essencial era afirmar isso, e porque a visita prévia ou posterior não exigia uma hora de espera – antes apenas o tempo de verificar alguns pormenores, mais relevantes. Ela vem a direito. Não vi, para mim não tinha parque nenhum. Saí do café e fiquei abrigado, à porta do café. Como assim? Voltamos atrás, F… esperava que a A. só passasse no túnel e que saísse dele empunhando guarda-chuva, sem olhar para a sua direita (porta principal do café à direita da saída do túnel para a rua principal)? Teve essa lucidez? F… esperava que a A. entrasse na porta lateral do café e por isso se abrigou na porta principal? Afinal abrigou-se? Ou esteve na rua, na estrada, passeio, à chuva? Se se abrigou, isso assim significa que B… entrou na porta lateral do café? Ela está aberta de inverno? Se F… e G… estão em vigilância primeiramente no alpendre e se cansam do frio e resolvem entrar no café, porque não entraram pela lateral? Porque G… diz que acha que sim, que só há uma porta? G… diz que se entra no café, há um corredor, o balcão é à esquerda. (…) Ela vinha com um guarda-chuva. Vi um painel branco, ficou tudo branco, o que é que se passa, vi a senhora a sair, era a B…. Não podia ter visto a A. a sair, tinha o parque na frente. No máximo, podia ter visto a A. quando esta já estava bem próxima da entrada do túnel, em cuja boca F… não estava, e portanto talvez a menos de 10 metros. E ainda assim, com o risco da A. ver F… a fugir pelo túnel, não a retirar-se. Eu estou a dizer que vi uma luz branca acender. Aquilo está sobre o escuro. Perguntado como é que vi a A. sentada no café, diz que é tudo vidro, a padaria. Espreitei, olhei, vi-a de costas. Aquela parte em que eu estava sentado era vidro. Essa parte era, mas F… não via através dela do sítio onde estava, fosse abrigado na porta principal, fosse a apanhar chuva torrencial na rua, na estrada, perto donde tinha estacionado o carro. Perguntado finalmente pelo Mmº Juiz se é habitual a empresa pedir a colaboradores para espiolharem outros colegas, responde que a si nunca lhe fizeram isso. Perguntado se o tempo está de chuva e frio porque é que deixou o casaco no café, respondeu “Foi assim, deixei”. Realmente, há coisas assim. Mas a elas segue-se pelo menos o humor próprio conseguido à custa do ridículo, isto é, segue-se pelo menos uma afirmação alegre da recordação de ter ficado encharcado que nem um pinto na sua primeira missão secreta.
Já G… diz que o superior hierárquico não lhe disse para o que era, que só a mandou ir ter com o colega F… a Vila do Conde, e que foi este quem lhe disse o que iam fazer. E ela não perguntou ao superior? Está em Gaia, na sua área, e vai fazer o quê, indo ter com colega? Confirma que ficaram 5 a 10 minutos no carro, que saíram porque não tinham visibilidade, ficaram debaixo duma arcada (túnel), a fumar. Entretanto decidiram entrar no café, porque estava a chover e muito frio. Na arcada estiveram 20 minutos, 15 minutos. Tinha visibilidade directa para o cabeleireiro, cerca de 15 a 20 metros. Via bem porque é completamente descampado. Pois não é, não só tem árvores e candeeiros, como tem um parque infantil no meio, com um castelo ao centro, e rodeado de bancos para os adultos. Não entrou nem saiu ninguém. À sexta-feira ao fim de tarde durante uma hora não entrou nem saiu ninguém dum cabeleireiro? Seria por estar encerrado, como a A. afirmou? E neste caso, de novo, porque é que a A. esteve uma hora às escuras dentro do cabeleireiro? Estava em processo depressivo? Entramos no café e estavamos a ver se a víamos ou alguma movimentação. A parte onde estavam eram envidraçada. Víamos enviesado mas directo. Enviesado viam, mas não directo. Enquanto estava no café não estava sempre a olhar para a porta, Pois não, porque estava sentada de costas para o estabelecimento e tinha de estar a voltar-se para trás e para a esquerda para ver o largo. mas o colega estava, porque estava de frente. O colega saiu para fumar, ela ficou mais atenta e viu então a B… a vir para a arcada, a dirigir-se para próximo de si. Eu não cheguei a vê-la entrar no café. Quando percebi que ia passar mesmo perto da vitrine, eu por razões óbvias – quais? - não queria que ela me visse, fui para a casa de banho. Se não viu a A. entrar no café, teve depois o cuidado de espreitar antes de abrir a porta da casa de banho, e corria o sério risco de dar de cara com a A., se por acaso esta não estivesse sentada com a senhora loira, mas ao balcão. (…) quando saiu da casa de banho, - por sorte - ela estava à frente, de perfil, - então se estava de perfil, como é que viu que não tinha a cara vermelhusca? - eu saí, e peguei no casaco (de F…). E saiu por onde? Pela única porta que achava que o estabelecimento tinha? Nesse caso, não só passou pelas costas, a centímetros das costas da A., para ir buscar o casaco de F…, como teve ela mesma de dar a volta e de voltar a passar pelas costas da A. para se encaminhar para o corredor de acesso à porta principal. E tudo fez com a maior naturalidade, apesar dos nervos. De facto, se a A. tivesse vindo esquinada da casa de banho e esquinada pegasse no casaco e viesse às arrecuas, não cremos que a senhora loira não tivesse pelo menos franzido o sobrolho, e neste movimento alertado a própria A. para a cena estranha que se estava a passar nas suas costas. Mas a A. agiu naturalmente. Agora, o que não é natural é que num café vazio, onde afinal na zona das mesas está apenas a A. e a senhora loira, esta na cadeira junto à parede e a A. na cadeira que fica no perfeito alinhamento da porta da casa de banho, a massa corporal de G…, em deslocação aproximativa à lateral da A., não tenha suscitado nesta a reacção automática (porque defensiva das ameaças que, informes na distância, se avistam pelo canto do olho) de virar a cara na sua direcção. Isto para não falar que esta mancha passa nas costas e se avista com o canto do olho direito, na acção de tirar um casaco – e ainda aqui isto não suscita qualquer curiosidade à A., num café vazio. Porventura porque estava entusiasmada, embora mantendo sobriedade, com a conversa de trabalho que a testemunha teve a sensação de ouvir e que manifestamente não ouviu e com a qual insidiosamente pretendeu prejudicar a A. Apesar da muita concentração na conversa, ou nos pensamentos íntimos, que fez a ilustre mandatária da recorrida perguntar com denodo às testemunhas se nunca lhes aconteceu cruzarem-se com amigos em locais públicos e não os verem, não cremos – se calhar até por causa do carácter formal da conversa, não é que a A. estivesse a rir à gargalhada com uma piada da senhora loira – que num café vazio a A. não tivesse olhado para quem saía tão próximo de si, da casa de banho à sua esquerda e vinha na sua direcção. Como disse a testemunha G…, achamos estranhíssimo. E se é estranhíssimo, a roçar o se calhar viu mas quis fazer de conta que não via - mais estranho é que a A. não tenha dito a verdade no processo disciplinar. Passei a centímetros dela, acho estranhíssimo ela não me ter visto. Estava de perfil mas era ela. Estava a falar com a senhora (que chegou enquanto as testemunhas estavam sentadas no café). Aparência da B… absolutamente normal, nem cara vermelhusca. Saí, fui ter com o colega e fomos embora.
Na contra-instância, chegamos por volta das 17h, estivemos lá algum tempo até ver a B…, mais ou menos uma hora. Dia de inverno. 18 horas. Era noite. Num dia de chuva torrencial é natural que haja menos luz. Mas era noite? Em 8 de Outubro? A hora de inverno não sobreveio só no último sábado para domingo desse Outubro? Não seria só noite pelas 19h, 19h30? Descampado? Quadrado oco onde se vê para a outra parte. Responde que não reparou se tinha parque para miúdos. Na minha linha de visibilidade não tinha parque. O quadrado era maior que a linha onde eu via o estabelecimento. Se tinha um parque nos cantos não sei. No centro do quadrado não sei se tinha parque, na linha de visão não tinha. Tudo, como já se viu, pouco natural e não verdadeiro. Perguntada se consumiu no café, responde que não, a sensação era que era preciso ir ao balcão para fazer o pedido. Sensação? Porque o empregado esteve encostado ao fundo do balcão sem se mexer 20 minutos, tirando atender as algumas pessoas que se dirigiram ao balcão, havia alguma tabuleta pequena sobre a caixa registadora? Estiveram 20 minutos no café. O café estava vazio? Entrou a senhora, iam aparecendo pessoas ao balcão a pedir coisas, é um estabelecimento pequeno. O F… fuma um cigarro. Só depois é que eu vejo a B…. Reacção do F…? Ele já é uma pessoa particular. Em que sentido? Como o detective Colombo? (…) qual era o problema de ser vista pela A.? não era uma situação agradável. Ora vamos lá esmiuçar isto: - não era uma situação agradável porque a A. logo perceberia que a estavam a vigiar. Se nada tivesse ocorrido antes entre a A. e a Ré, se nenhuma afirmação de mobbing tivesse sido feita, o encontro seria estranho, mas até podia ser uma surpresa agradável. Porque é que G… não podia, ao fim do dia de trabalho, ter ido visitar uma amiga a Vila do Conde, que morasse ali perto, de quem estivesse à espera, ou para casa de quem fosse, tendo tido absolutamente de tomar um café antes, ou tendo tido absolutamente de entrar no café para ir à casa de banho? Porque é G…, de Gaia, se estivesse com F…, de Viana, não podia estar a ter com ele um encontro furtivo a meio do caminho? Se G… conseguiu sair da casa de banho com a naturalidade suficiente para ir buscar o casaco de F…, não podia ter inventado na hora uma justificação? O encontro seria desagradável porque obviamente G… e F… sabiam da situação entre a A. e a Ré, ou até melhor, porque G… e F… sabem da situação entre a A. e a Ré. O café só tem uma porta de saída? Não me lembro. Acho que sim, não me lembro. Eu não disse que passei com pressa pela A., passei normalmente. Apercebeu-se do teor da conversa? Deu-me a sensação que era uma conversa sobre trabalho. Café, o que me recordo, entrava-se, tinha um corredor, o balcão era do lado esquerdo, no fundo tinha meia dúzia de mesas. Só me recordo do fundo. São poucas mesas.
À instância do Mmº Juiz: o casaco (de F…) estava junto à mesa delas. Eu não me sentei. Levantei o casaco. Sem mais comentários que aqueles já feitos.
Em suma, porque é que G… e F…, no tribunal, dizem a mesma história? O facto das histórias coincidirem credibiliza-as? Não, não só estiveram envolvidas no processo disciplinar, não só são as testemunhas únicas sobre esta matéria, não só estão identificados como “espiões”, como foram ouvidos um de manhã e outro de tarde. E ambos têm relação de dependência com a Ré. E é em ambos que a Ré assenta a possibilidade de afirmar a justa causa de despedimento.
Os depoimentos destas testemunhas são coerentes, peremptórios, convictos, consistentes? Entre eles são, mas falham, curiosamente ambos, no aspecto muito relevante do parque infantil e apresentam, como vimos, várias falsidades, imprecisões, improbabilidades bastantes e até uma tentativa de prejudicar a A.
Porque é que estas testemunhas não são falsas? Quem garante que estiveram no local no dia do alerta laranja? A Ré não poderia ter inventado semelhante atoarda? A Ré, após ter conhecimento do email, do atestado, das justificações complementares dadas pela A., que era uma simples gripe, procurando apanhá-la em falsa declaração quanto à justificação de falta, sabendo (L…) que ela era gerente dum estabelecimento, não seria natural que ela estivesse a trabalhar no estabelecimento, e não teriam por isso credibilidade duas pessoas que afirmassem tê-la visto a sair do estabelecimento nesse dia? E como se poderia a A. livrar delas? Se era suposto estar doente e ter ido para casa? Com outras testemunhas, palavra contra palavra? No máximo, a Ré poderia perder a acção, e isso é uma coisa absolutamente normal, e nem conseguiria ser acusada de mais acções de mobbing.
Com o devido respeito, não encontramos nos depoimentos de F… e G… nenhuma referência concreta que inelutavelmente tenha de situar a sua presença no local no dia 8. É verdade que foram confrontados com as fotografias e plantas, e que vacilaram pouco (G…, apenas, já não sabendo em que cadeira estava sentada). Mas isso não nos diz que o seu conhecimento do local fosse contemporâneo de dia 8/10/2010. Onde se percebe, parece-nos, que o seu conhecimento não é contemporâneo, é precisamente no pormenor do parque infantil, pela lógica de que para construir a sua versão, não precisavam de reparar nele, mas pela lógica de terem estado a olhar durante uma hora para uma porta que não podiam ver porque tinham o parque à frente, então tinham de ter reparado nele.
Termos em que procede esta questão do recurso e se altera a decisão da matéria de facto quanto aos artigos 5º e 6º, dando-os por não provados.
Sobre a fixação do factor de cálculo da indemnização por antiguidade, nos termos do artigo 391º do Código do Trabalho, que a recorrente reclama, na procedência da primeira questão, em 40 dias, citemos a sentença recorrida numa parte prévia a esta: “Da factualidade supra enunciada evidencia-se que a ré não logrou provar, como lhe competia, que a autora não tenha estado doente, com gripe, no dia 8/10/2010, nem que a causa da sua falta ao trabalho não tenha sido tal doença, não tendo ido trabalhar para se ocupar de assuntos do seu interesse pessoal, alheios ao cumprimento dos seus deveres laborais. O mesmo é dizer que os factos apurados não nos permitem concluir que a falta da autora foi injustificada, nem tão pouco que esta tenha prestado falsas declarações relativas à justificação da falta.
À semelhança do explicitado na decisão final do procedimento cautelar apenso – cuja fundamentação e exposição seguiremos de perto, dado a mesma se mostrar condizente com a factualidade que resultou provada em sede de acção final -, dir-se-á que «da matéria de facto resulta evidente que a autora, tendo faltado ao trabalho no dia 8/10/2010, comunicou a falta e o motivo em cumprimento do disposto pelo art. 253º, nº 2» «e apresentou posteriormente documentos comprovativos do motivo invocado, designadamente documentos do Centro de Saúde comprovativos da sua presença em consulta médica e da sua incapacidade para trabalhar naquele dia, por doença». Acresce que o facto de, no mesmo dia (8/10/2010) e já após a referida consulta médica na qual lhe foi passada a baixa por doença, a A. ter-se deslocado ao estabelecimento de cabeleireiro explorado pela sociedade de que é sócia maioritária e única gerente não é só por si apto para inferir que a A. não estava afectada por doença incapacitante. Por último, «as dúvidas da requerida sobre a efectiva situação de doença, em nosso entender, só poderiam ser sanadas mediante o cumprimento do procedimento a que alude o art. 254º, nº 4 do C.T., o que não aconteceu, pelo que, a falta da autora sempre» terá «de ser considerada justificada.
Daqui decorre que ao invocar perante a requerida que faltou por motivo de doença a autora não prestou qualquer declaração falsa.
Por outro lado, não ficou provado que apesar de a doença ter sido atestada por entidade pública com competência para o efeito, a autora tenha apresentado a declaração médica com intuito fraudulento, enganador, como não poderíamos deixar de concluir se tivesse ficado demonstrado que a autora na verdade, não estava doente e que ocupou o seu dia que devia ser de trabalho com assuntos pessoais, fazendo crer à requerida que estava doente.
Com efeito, tal não ficou provado, nem se pode sequer presumir apenas pela circunstância de a requerente em vez de ter saído do Centro de Saúde e ido directamente para casa, ter ido ao estabelecimento da sociedade de que é sócia gerente e à pastelaria em frente, antes de ir para casa». Como referimos na fundamentação da resposta à matéria incluída na base instrutória, os elementos disponíveis nos autos não nos permitam inferir ou, sequer, presumir que a deslocação da A. ao estabelecimento de cabeleireiro explorado pela sociedade de que é sócia maioritária e única gerente na tarde do dia 8 de Outubro de 2010 se destinou a tratar de assuntos da gerência da referida sociedade (em rigor nem sabemos quanto tempo durou essa permanência da A. no estabelecimento).
«O que a requerente podia e devia ter feito, era não omitir esse facto à sua entidade empregadora (perante a qual está obrigada ao cumprimento do dever de lealdade e de boa-fé) quando inquirida em sede de inquérito disciplinar». «Porém, a censurabilidade desse facto é, por um lado, diminuída se tivermos em consideração que a requerente no momento em que prestou tais declarações estava já na condição de visada, por suspeita de prática de infracção disciplinar», e por outro o mesmo é manifestamente insuficiente para constituir justa causa de despedimento. Não podemos olvidar, no entanto, que a falta ao trabalho no dia 8 de Outubro de 2010 mostra-se acobertada pela justificação médica – cuja falsidade não obteve provimento - , além de que – como já referido - não se mostra apurado que a deslocação ao estabelecimento de cabeleireiro E… se destinou a tratar de assuntos da gerência da sociedade de que era sócia maioritária e única gerente.
Sendo assim, esse concreto circunstancialismo apurado - ter a autora violado o dever de lealdade e de verdade ao omitir nas suas declarações em inquérito disciplinar que não foi directamente para casa depois da consulta médica, tendo-se, ao invés, deslocado ao estabelecimento da sociedade E…, onde esteve durante algum período de tempo concretamente não apurado - não assume gravidade tão extrema, elevada ou intensa, ao ponto de servir de pressuposto ou fundamento à adopção de sanção mais grave de despedimento imediato.
Acresce que, afora o facto o processo disciplinar objecto dos autos, ao longo da vigência do contrato – que perdurou mais de 18 anos - a A. nunca havia sido sancionada disciplinarmente, pelo que milita a seu favor o passado disciplinar.
Mesmo que porventura existisse fundamento para a Ré lançar mão da acção disciplinar, com vista a penalizar aquele comportamentos da A., ainda assim teremos de concluir que a lei prevê sanções disciplinares bem menos graves e mais adequadas à situação versada nos autos, que, a ser(em) aplicadas, teria(m) também o efeito de punição e de prevenção geral e especial quanto à A., no sentido de a punir pelo comportamento adoptado e de a advertir para a necessidade de respeitar os deveres a que se mostra adstrita, servindo também de exemplo e advertência para os demais trabalhadores a cargo da ré.
Em suma, da valoração da globalidade da referida facticidade conclui-se que o comportamento do A., embora censurável por ter faltado à verdade no tocante à deslocação ao estabelecimento da sociedade E… no período da tarde do dia 8 de Outubro de 2010 -, não assumiu gravidade bastante que legitime o preenchimento de justa causa de despedimento, na medida em que não é, de modo algum, susceptível de comprometer irremediavelmente a manutenção do vínculo laboral. Aliás, o motivo principal que serviu de fundamento à instauração do procedimento disciplinar – falsidade do motivo subjacente à justificação da falta - nem sequer ficou provado. Por outras palavras, atendendo à factualidade dada como provada, a aludida conduta do A. – embora censurável, como se disse –, não se reveste de gravidade e censurabilidade tais que, por si só, permita concluir que tornou impossível a subsistência das relações que o contrato de trabalho supõe e que imponha a aplicação da sanção mais gravosa de todas as que se encontram legalmente previstas.
Não é, salvo melhor entendimento, de admitir que um empregador normal, colocado na posição da ré, não tivesse outra saída para a cura da ferida que se instalou na relação laboral que não fosse o despedimento da autora.
Na verdade, a conduta da A. não é susceptível de comprometer, irremediavelmente, a relação de confiança que deve existir entre um trabalhador e a sua entidade patronal, em termos que levem a considerar inexigível a manutenção da relação de trabalho por parte desta.
Tais elementos reforçam o entendimento da manifesta falta de proporcionalidade e de adequação da sanção disciplinar aplicada pela Ré à A., motivo por que se conclui pela sua ilegalidade (…). (fim de citação)
Os sublinhados são nossos e apontam os juízos que não se podem manter em função da alteração da matéria de facto. Mas tirando esta nota, concordaríamos com o Mmº Juiz, e assim também a recorrida, que não interpôs recurso. Iríamos até mais longe: o dever de prestar declarações verdadeiras em processo disciplinar, decorrente do dever de lealdade e boa-fé, não coexiste com a natureza essencialmente inquisitória do processo disciplinar, embora formalmente acusatória, não sendo legítimo exigir que o trabalhador confesse a acusação. No processo criminal o arguido não tem o direito de mentir, mas tem o de não prestar declarações. A diferença porém é que no processo criminal o arguido tem garantias de isenção da parte de quem lhe move o processo, as quais não existem no processo disciplinar laboral. É portanto duvidoso que o arguido em processo disciplinar laboral viole o dever de boa-fé e lealdade ao prestar declarações falsas.
Vem esta citação prévia a propósito da consideração da ilicitude do comportamento do empregador, sobre a qual se reflectiu que o comportamento da recorrente havia de algum modo propiciado essa ilicitude, contribuindo para que o processo disciplinar prosseguisse e culminasse em despedimento. Se a A. tivesse dito que tinha passado no estabelecimento depois de sair do hospital e antes de ir para casa, a Ré teria ficado mais esclarecida quanto à manifesta desproporção da sanção a aplicar? Não o cremos. Teria ficado isso sim mais convencida que a doença não era verdadeira, e que a justificação da falta era falsa.
Citemos de novo a sentença recorrida, pelos bem fundados argumentos relativos aos critérios de fixação da indemnização por antiguidade: “Conforme resulta do disposto no artigo 391º, a indemnização substitutiva da reintegração, devida por despedimento ilícito, deverá ser fixada pelo tribunal "entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381.º", não podendo, porém, "ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades" (cfr. n.º 3 do citado normativo).
Por seu lado, o citado artigo 381º estabelece, como princípio geral, que o despedimento é ilícito (a) se se fundar em motivos políticos ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com a invocação de motivo diverso (b) se forem declarados improcedentes os motivos justificativos invocados para o despedimento”, (c) e se não tiver sido precedido do respectivo procedimento.
Ao fazer intervir na medida da indemnização o grau de ilicitude do despedimento, por referência às situações descritas no artigo 381º, o legislador parece ter pretendido distinguir o índice de censurabilidade que a conduta da entidade empregadora possa ter revelado, quer no que se refere à observância do direitos processuais, quer no que se refere ao respeito pela dignidade social e humana do trabalhador visado. Neste contexto, afigura-se que assume maior relevância o despedimento que é imposto como medida discriminatória, em clara violação do princípio da igualdade e dos direitos fundamentais dos cidadãos, ou que tenha sido adoptado sem qualquer justificação e sem precedência de processo disciplinar, daquele outro que, seguindo os procedimentos legalmente previstos e respeitando o direito de defesa do trabalhador, acaba por ser julgado ilícito por insubsistência dos motivos que foram indicados como determinantes da decisão disciplinar.
Uma situação em que o tribunal conclui que a justa causa está claramente preenchida, mas há um vício no procedimento (disciplinar) que conduz à sua nulidade não é igual à situação em que o móbil para o despedimento assenta em factores discriminatórios, como a raça, o sexo ou a filiação sindical.
Do mesmo modo, uma situação em que o tribunal entende que a conduta do trabalhador merecia punição mas o despedimento se apresentou como sanção desproporcionada, é diferente de uma outra em que o empregador despede sem organizar procedimento (disciplinar).
A referência à retribuição parece, por outro lado, funcionar como um factor de equidade na fixação do montante indemnizatório, de modo a evitar que a natural variação dos níveis de remuneração dos trabalhadores, em função da categoria, qualificação e responsabilidade profissional, possa introduzir desequilíbrios e desvirtuar o carácter ressarcitório da obrigação, que, por regra, deverá ter em conta também a situação económica do lesado (artigo 494º do Código Civil).
Na mesma linha de orientação, observou-se no Acórdão do STJ de 6 de Fevereiro de 2008 que a indemnização, «para além de um cariz reparador ou ressarcitório, associado à ideia geral de obtenção pelo trabalhador de uma compensação pela perda do emprego, que o acautele e prepare para o relançamento futuro da sua actividade profissional, assume uma natureza sancionatória ou “penalizadora” da actuação ilícita do empregador».
No caso concreto há a considerar, para efeitos de fixação da indemnização, que a antiguidade da A. remontava a 11.05.1992, que auferia uma retribuição base de 2.490,00€, acrescida de diuturnidade mensais no valor de 10,00 € e o despedimento reporta os seus efeitos a 22 de Novembro de 2009” (fim de citação).
Nesta senda, é relativamente claro que o factor de cálculo se situa, à partida, na linha média da alínea b) citada, ou seja, os motivos invocados para o despedimento foram julgados improcedentes. Tem sido hábito calcular esta linha média nos 30 dias, por referência ao limite mínimo de 15 e máximo de 45 dias.
Se a retribuição da A. não é tal que uma indemnização calculada com base nos 30 dias a deixe sem possibilidade de relançar a sua vida, a ilicitude situa-se um pouco acima da média, porque é manifesto que, perante a sua antiguidade e ausência de passado disciplinar, a sanção proposta era claramente desproporcionada. Ora, sem o contexto das anteriores relações entre as partes, a ilicitude vem a resumir-se a isso: - sanção manifestamente desproporcionada. Entendemos assim que se justifica fixar o factor de cálculo em 35 dias, não nos 40 peticionados, uma vez que estaríamos aqui no domínio da fronteira entre o assédio, enquanto forma de descriminação económica e de contorno da lei, e a discriminação por factores mais graves, vulgarmente políticos, ideológicos, étnicos, religiosos, e similares, ligados à própria personalidade da pessoa do trabalhador e não apenas à sua qualidade de trabalhador.
Assim sendo, atendendo à antiguidade decorrida até ao presente momento, e sem prejuízo da que se vencer até ao trânsito em julgado desta decisão, a A. tem direito à indemnização de €2.083,25 x 21 (20 anos até 11.5.2012 e mais uma fracção) ou seja €43.478,25.
Termos em que procede parcialmente o recurso interposto.
IV. Decisão
Nos termos supra expostos acordam conceder provimento parcial ao recurso e em conformidade revogam a sentença recorrida na parte em que condenou a Ré a pagar à A. uma indemnização em substituição da reintegração, correspondente a 25 dias de retribuição base e diuturnidade por cada ano completo ou fracção de antiguidade, que se vencer até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal e que na data da sentença ascendia a 39.581,75€ substituindo-a nessa parte pelo presente acórdão que condena a Ré a pagar à A. uma indemnização em substituição da reintegração, correspondente a 35 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade que se vencer até ao trânsito em julgado do presente acórdão, e que nesta data ascende a 43.478,25€ (quarenta e três mil e quatrocentos e setenta e oito euros e vinte e cinco cêntimos).
Custas pela recorrente e pela recorrida, na proporção do respectivo decaimento.
Porto, 3. 12. 2012
Eduardo Petersen Silva
João Diogo de Frias Rodrigues
Paula Maria Mendes Ferreira Roberto
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Sumário:
Não se provando a conexão entre uma conduta anterior de mobbing e o despedimento, a consideração deste como sanção manifestamente desproporcionada implica um grau de ilicitude acima da média, a tornar adequada a fixação da indemnização em substituição da reintegração em 35 dias por cada ano ou fracção de antiguidade, não alcançando porém o peticionado patamar de 40 dias.
Eduardo Petersen Silva
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil).