| 18312/23.3T8PRT.P1 |  |
PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE HORÁRIO FIXO DE SEGUNDA A SEXTA-FEIRA
EM HORÁRIO POR SI INDICADO
COM DESCANSO AOS SÁBADOS E DOMINGOS
REGIME DA ABSOLVIÇÃO DA INSTÂNCIA
II - A interpretação do artigo 56º, n.º 2, do CT, deve conformar-se com o princípio constitucional da conciliação entre a vida profissional e a vida familiar, o que implica atender não apenas às horas de início e termo do trabalho diário, mas também aos dias de descanso, enquanto elemento essencial dessa conciliação.
III - Não constitui, por si só, pedido de atribuição de horário fixo a pretensão do trabalhador de exercer funções de segunda a sexta-feira, em horário por si indicado, com descanso aos sábados e domingos, quando tal vise a concessão de um regime de horário flexível que lhe permita compatibilizar a atividade profissional com a vida familiar, em virtude de ter a seu cargo filho menor de 12 anos com quem vive em comunhão de mesa e habitação.
IV - As exigências imperiosas relacionadas com o funcionamento da empresa ou do serviço, suscetíveis de fundamentar a recusa da atribuição de horário flexível, nos termos do artigo 57º, n.º 2, do CT, não se reconduzem a meras dificuldades organizativas nem ao acréscimo de encargos decorrentes da gestão do quadro de pessoal.
V - Não é legítima a recusa da atribuição de horário flexível com fundamento na existência de outros trabalhadores a beneficiar do mesmo regime, sem que se demonstre a impossibilidade de compatibilização dos direitos em conflito.
VI - Em situação de colisão de direitos, e tendo em vista a respetiva harmonização, os horários concretos e os períodos de descanso atribuídos a alguns trabalhadores, bem como os pretendidos por outros, podem sofrer ajustamentos.
VII - Nos termos do artigo 278.º, n.º 3, do CPC, ainda que subsista exceção dilatória, não há lugar à absolvição da instância quando a mesma vise tutelar o interesse de uma das partes, inexista obstáculo ao conhecimento do mérito da causa e a decisão deva ser integralmente favorável à parte por ela protegida.
VIII - O regime previsto no artigo 278.º, n.º 3, do CPC, é igualmente aplicável às situações de preterição de litisconsórcio passivo, desde que exista identidade ou paralelismo de interesse processual entre a parte demandada e aquela que, devendo sê-lo, não foi chamada à ação.
Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo do Trabalho do Porto, Juiz 3
Recorrente: AA (ré)
Recorrido: A..., SA (EX-B..., S.A. (autora)
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Sumário (art. 663º, n.º 7, do CPC, ex vi do art. 87º do CPT):
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Acordam os Juízes da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto (4ª Secção), sendo:
Relator: Luísa Ferreira
1ª Ajunta: Desembargadora Maria Luzia Carvalho
2º Adjunto: Desembargador António Luís Carvalhão
I. Relatório
B..., S.A., entretanto adquirida pela A...[1], intentou a presente ação declarativa, sob a forma de processo comum, contra AA, pedindo o seguinte:
a) Ser declarada lícita a recusa do pedido de trabalho em regime de flexibilidade de horário apresentado pela Ré, pelo que, em consequência, não tem direito ao horário flexível nem a fixar os seus dias de descanso;
b) Declarar a existência de colisão de direitos entre horários flexíveis e que nessa conformidade a Autora poderá restringir, de forma proporcional, justa e adequada, esses horários flexíveis.
Alegou, para tanto e em síntese, que a ré foi admitida ao seu serviço mediante um contrato de trabalho celebrado a 03/01/2022, desempenhando atualmente as funções de operadora de loja.
No dia 31/07/2023, a ré apresentou-lhe um pedido de atribuição de regime de horário flexível, nos moldes descritos no artigo 11.º da petição inicial, o qual foi por si recusado, com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa.
A ré pronunciou-se sobre a recusa, tendo posteriormente a autora solicitado a emissão de parecer à CITE.
A CITE emitiu parecer desfavorável à intenção de recusa da autora, do que foi dado conhecimento à ré.
Todavia, nesse parecer, a CITE reconheceu as exigências imperiosas de recusa invocadas pela autora, referindo ser-lhe inexigível que tenha de contratar mais trabalhadores a fim de conceder o horário flexível nos termos solicitados pela ré.
Por isso, a apreciação judicial desse parecer centra-se em duas questões: a) fixação de dias de descanso semanais; b) colisão de direitos na atribuição de horários flexíveis.
Primeiro, a trabalhadora não pode, contrariamente ao defendido pela CITE, escolher em concreto os seus dias de descanso.
Tal interpretação não possui na letra da lei qualquer respaldo, que apenas consente a possibilidade de definir os limites do período normal de trabalho diário.
Segundo, perante a existência de horários flexíveis já atribuídos a outros trabalhadores, não pode agora a autora alterá-los por forma a acomodar o horário pretendido pela ré, sob pena de estar a incorrer na prática de um acto ilícito.
Assim, entende que deve ser o Tribunal a clarificar esta questão, pronunciando-se se a readaptação do horário já atribuído aos outros trabalhadores é lícita ou não.
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Realizada audiência de partes, não foi possível a conciliação das partes.
Regularmente notificada para o efeito, a ré contestou.
Refere, em suma, que não está demonstrado que a recusa da autora assente em necessidades imperiosas da empresa, mas apenas em meros constrangimentos, aliados a uma ineficiente gestão de recursos humanos, desde logo tendo em conta o número de lojas de que autora dispõe na zona norte do país.
Não está demonstrada qualquer impossibilidade de funcionamento da loja com o número de 10 trabalhadores, nem sequer a impossibilidade de rotatividade ou de assegurar os fins-de-semana.
Ademais, recentemente, a autora tirou uma das 3 chefias para reabrir uma outra loja, podendo, ao que parece, funcionar apenas com 2 chefias.
Por outro lado, a ré tem mesmo necessidade de ficar com a menor aos fins-de-semana e feriados, desde logo porque é a única a tomar conta da menor, uma vez que se trata de família monoparental, o pai da menor tem outro filho de 2 anos de outra relação e não vive com a ré, além de fazer turnos de ao sábado e domingo; a mãe da ré trabalha na restauração todos os fins-de-semana e feriados, não tendo disponibilidade para a neta e o seu pai não trabalha ao fim-de-semana, mas é o único cuidador do seu irmão com paralisia cerebral.
A ré continua a usufruir de horário flexível e não há notícia de que a autora tenha fechado por escassez de trabalhadores ou que o seu volume de vendas tenha diminuído, ou que os restantes trabalhadores se tenham despedido, devido às mães ou pais que gozam de horário flexível.
Conclui no sentido de que as razões apresentadas pela autora não são válidas nem verdadeiras, nem têm cabimento na fundamentação da recusa do horário flexível.
Inexiste qualquer colisão de direitos, na medida em que os que se discutem são da autora e ré, devendo, neste caso, prevalecer o direito desta.
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No despacho saneador, foi dispensada a realização de audiência prévia e a fixação do objeto do litígio e a enunciação dos temas da prova.
Nesse despacho, foi fixado o valor da ação.
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Realizou-se audiência de discussão e julgamento, com observância das formalidades legais.
No início da audiência, as partes acordaram quanto à factualidade alegada nos artigos 1.º a 5.º da petição inicial, considerando-a assente por acordo.
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Em seguida, foi proferida sentença da qual consta o seguinte dispositivo (transcrição):
“Termos em que, ao abrigo das disposições legais acima citadas, julga-se a presente acção procedente e, em consequência, declara-se lícita a recusa do pedido de trabalho em regime de flexibilidade de horário apresentado pela ré, pelo que, em consequência, não tem esta direito ao horário flexível nem a fixar os seus dias de descanso.
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Custas a cargo da ré, sem prejuízo do apoio judiciário da isenção de que beneficia.
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Registe e notifique.”.
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Inconformada, veio a ré AA interpor recurso de apelação.
Apresentou a seguinte síntese conclusiva (transcrição com utilização de itálico):
(…)
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Em resposta, a autora apresentou contra-alegações, com a seguinte síntese conclusiva (transcrição com utilização de itálico):
(…)
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Após ter sido admitido o recurso, com modo de subida e efeito próprios, os autos foram com vista ao Ministério Público que se pronunciou nos moldes vertidos no parecer de 23/03/2026, com a referência 20424712, com o seguinte teor (transcrição com utilização de itálico):
“(…) Tendo em consideração o que consta das conclusões formuladas pela recorrente, as quais delimitam o objeto do presente recurso jurisdicional, constata-se que a mesma veio atacar a douta sentença recorrida impugnando a matéria de facto e a subsequente decisão de direito.
Assim, a recorrente advoga que os factos provados enunciados nos pontos 19, 23, 25 a 27, 30 e 32 a 33 da sentença, devem passar a fazer parte dos factos não provados, por só assim traduzir, no seu entender, uma correta apreciação da prova.
Ao nível da decisão de Direito, considera que a sentença faz errada interpretação e aplicação do disposto nos artºs. 56.º e 57.º, do Código do Trabalho.
Pugna pelo provimento do recurso, pela revogação da sentença recorrida e a sua substituição por decisão que “… reconheça da inexistência de motivo para a recusa em atribuir à R/Apelante horário flexível e bem assim a inexistência de colisão de direitos.”
A Autora/recorrida “B..., S.A.”, atual “A..., S. A.”, apresentou doutas contra-alegações, as quais merecem a nossa adesão, defendendo a improcedência do recurso e a confirmação da sentença.
Ora, com o devido respeito por melhor opinião em contrário, entendemos que efetivamente nenhum reparo ou censura há que ser feito à douta sentença recorrida, que deverá ser confirmada atento o rigor dos fundamentos que nela foram consignados e que determinaram a procedência da ação. Fundamentação à qual aderimos, por refletir com exatidão e ponderação a prova realizada na audiência de julgamento e se mostrar correta a aplicação do Direito.
A sentença em crise não padece de qualquer dos vícios que o recorrente lhe aponta.
A Mm. ª Juíza “a quo”, em função dos factos dados como provados, fez deles correta subsunção ao direito aplicável, por revelador do “iter” tomado para a decisão que foi proferida a final, sem divergência que haja de ser conhecida e o que afasta que qualquer vício ou erro de julgamento. - cfr. Antunes Varela, in Manual de Processo Civil, 2ª edição, páginas 689 e 690.
Foi essa a convicção do julgador. Como se refere no Ac. da RP de 04.05.2022, proferido no proc. 1166/20.9T8MTS.P1, para que um facto se considere provado é necessário que, à luz de critérios de razoabilidade, se crie no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto, certeza relativa que resulta da conjugação de todos os meios de prova produzidos.
Além disso, a maioria das provas estão sujeitas ao princípio da livre apreciação, (art.º 396º do CC e art.º 607º, n.º 5 do CPC), apreciando o julgador livremente a prova formando a sua convicção pessoal (certeza subjetiva).
A recorrente valora de maneira diferente a prova produzida apenas. Mas uma diferente valoração, diferente opinião, não significa erro de julgamento.
Acresce dizer, que na impugnação da matéria de facto a recorrente não observa, na sua plenitude, os ónus previstos no artº. 640º. do CPC, o que é causa de rejeição imediata do recurso, neste segmento. Outrossim, não se imputa à douta sentença qualquer vício e nem vem mencionada a violação de norma processual, o que constitui um modo impróprio de impugnar.
Com efeito, a impugnação da decisão relativa à matéria de facto e a sua apreciação pelo Tribunal “ad quem” pressupõe, conforme dispõe o art. 640º ex vi do art. 1º, nº 2, al. a) do C. P. Trabalho, o cumprimento de determinados ónus por parte do recorrente, nos seguintes termos:
“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”.
Tendo em conta os normativos supracitados, resulta evidente que o cumprimento do ónus de impugnação da decisão de facto, não se satisfaz com a mera indicação genérica da prova que na perspetiva da recorrente justificará uma decisão diversa daquela a que chegou o Tribunal “a quo”.
Mais: deverá também relacionar ou conectar cada facto, individualizadamente, com o concreto meio de prova que, em seu entender, sustentaria diferente decisão, designadamente, caso a discordância se fundamente em depoimentos que hajam sido gravados, identificando as testemunhas por referência a cada um dos factos que impugna (para além “de indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição.”.
“In casu”, lendo as conclusões do recurso o que delas se extrai, salvo melhor opinião, é que estamos perante a interpretação que a recorrente dá aos depoimentos que foram prestados, deles fazendo o aproveitamento como melhor lhe convém e o que consubstancia um modo impróprio de impugnar.
Daí que este Tribunal ad quem não possa retirar as consequências que a impugnação da matéria de facto pretende e aliás pode ser causa de rejeição do recurso quanto à matéria de facto, uma vez que a recorrente não logra demonstrar o concreto erro de julgamento da sentença recorrida, nos termos do artº. 640º. nº.s 1 e 2 do CPC - cfr. Ac. do STJ de 18-06-2019.
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Entende-se por horário flexível aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário - art.º 56º, 2, CT.
Todavia, o empregador pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa, ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável - n.º 2, do art.º 57º, do CT. Situação que se verifica nos presentes autos, como se pode constatar da matéria de facto que foi dada como provada nos pontos 11 a 13 e 18 a 33.
Tais exigências imperiosas, no caso em apreço, exprimem-se na maior dificuldade de organização da atividade da empresa e no maior encargo para o empregador perante a necessária gestão do respetivo quadro de pessoal.
Por outro, como é referido na douta sentença - e que merece a nossa concordância - “ (…) o pedido dirigido pela ré à autora acima transcrito, não configura um pedido de aplicação do regime de horário de trabalho flexível, mas sim um pedido de alteração do horário de trabalho. A ré solicitava à autora que alterasse o seu horário de trabalho para um período fixo, das 07h00 às 18h00, de segunda a sexta-feira, excluindo os Sábados e Domingos, dias da semana em que a autora está igualmente aberta ao público.”.
Conclui-se, pois, sempre salvo diferente e melhor opinião, que na presente ação não se provaram fatos suscetíveis de constituir fundamento para a concessão de um horário flexível, e assim não assiste razão à Ré, devendo improceder o recurso por ela interposto, antes confirmando-se a sentença recorrida.
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Regularmente notificadas para o efeito, as partes não responderam ao parecer do Ministério Público.
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Mostra-se cumprido o contraditório, quanto à possibilidade deste Tribunal vir a conhecer do pedido da autora deduzido sob a alínea b) da petição inicial, tendo as partes exercido o respetivo contraditório nos moldes vertidos nos requerimentos de 18/05/2026, com a referência 56329853, e de 26/05/2026, com a referência 56443064, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
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Colhidos os vistos, nos termos do art. 657º, n.º 2, do CPC, aplicável por força do art. 87º do CPT), cumpre apreciar e decidir.
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II. Delimitação objetiva do recurso
Sem prejuízo da possibilidade de ampliação do recurso a requerimento do recorrido e das questões de conhecimento oficioso, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente (cfr. arts. 635º, n.º 4, 636º e 639º, n.ºs 1 e 2 do CPC, aplicáveis por força dos arts. 1º, n.º 2, al. a), e 87º do CPT).
Não é legalmente admissível o conhecimento de questões novas, ou seja, aquelas que não tenham sido objeto de apreciação na decisão recorrida, porque não foram suscitadas pelas partes e não eram de conhecimento oficioso.
E bem se compreende que assim seja, na medida em que os recursos são instrumentos de impugnação de questões previamente conhecidas, destinando-se, pela sua natureza, à sua reapreciação e consequente confirmação, anulação, alteração e/ou revogação.
Deste modo, as questões a decidir são:
1. Da impugnação da matéria de facto.
2. Se, alterada ou não a decisão sobre a matéria de facto, da reapreciação do direito.
A ordem de conhecimento das questões a decidir é a agora estabelecida, porquanto é aquela que corresponde à ordem determinada pela precedência lógica daquelas questões (cfr. art. 608º do CPC, aplicável por força do art. 1º, n.º 2, do CPT).
III.Fundamentação de facto
Os factos dados como provados na sentença recorrida foram os seguintes (transcrição com as alterações introduzidas em virtude da decisão da impugnação da matéria de facto, assinaladas a negrito e com um tipo de letra diferente):
“
1) A Autora é uma sociedade comercial cujo objecto abrange (i) todas as operações inerentes à exploração de supermercados e outros estabelecimentos comerciais, incluindo restauração e bebidas, take-away e medicamentos não sujeitos a receita médica, (ii) a produção, distribuição e comércio de produtos alimentares, não alimentares e de consumo e ainda (iii) actividades de importação e exportação.
2) Possui actualmente apenas uma insígnia afectas aos seus supermercados, a insígnia C....
3) Dedica-se à venda a retalho maioritariamente de produtos de 1.ª necessidade como alimentos, produtos de higiene, limpeza, etc.
4) Com excepção de algumas lojas apelidadas de “Family”, os estabelecimentos são caracterizados por terem uma área comercial reduzida e situada em zonas urbanizadas de acesso pedonal fácil por parte dos consumidores.
5) Deste modo, a empresa realiza o seu objecto através da exploração de inúmeras lojas, possuindo actualmente 224 lojas na zona norte (que inclui a região do grande Porto), 256 lojas na zona centro (que inclui a região da grande Lisboa) e 28 lojas no sul (concentradas na sua maioria no Algarve e Alentejo).
6) A Autora e a Ré celebraram um contrato que apodaram de contrato de trabalho em 03/01/2022, no qual a última se obrigou a prestar trabalho à primeira sob as suas ordens e direcção, contra o pagamento de uma retribuição mensal.
7) No início do contrato, a Ré foi contratada para exercer as funções de operadora ajudante de 1.º ano, desempenhando actualmente as funções de operadora de loja.
8) A convenção colectiva aplicável às partes é o CCT entre a APED - Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição e a FEPCES - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritório e Serviços, e Outros, uma vez que a Autora é associada da APED (ver aqui: https://aped.pt/associados/) e existe uma portaria de extensão que estende os seus efeitos aos trabalhadores não inscritos em qualquer sindicato (Portaria n.º 118/2023, de 10 de Maio).
9) Nos termos do IRCT que antecede, o operador de hipermercado ou supermercado/loja, “É o trabalhador que num supermercado, hipermercado ou loja, alimentar ou não alimentar, desempenha de forma polivalente todas as tarefas inerentes ao seu bom funcionamento, nomeadamente, entre outros, aqueles ligados com a recepção, marcação, armazenamento, embalagem, reposição e exposição de produtos, atendimento e acompanhamento de clientes. É também responsável por manter em boas condições de limpeza e conservação, quer o respectivo local de trabalho quer as paletes e utensílios que manuseia. Controla as mercadorias vendidas e o recebimento do respectivo valor. Pode elaborar notas de encomenda ou desencadear, por qualquer forma, o processo de compra. Faz e colabora em inventários. Mantém actualizados os elementos de informação referentes às tarefas que lhe são cometidas. Desempenha funções de apoio a oficiais de carnes, panificação, manutenção e outros. Pode utilizar e conduzir aparelhos de elevação e transporte”.
10) A Ré exerce actualmente funções na loja B... ..., sita em ..., ....
11) No dia 31/07/2023, a Autora recebeu da Ré uma carta, via correio registada c/ AR, datada de 25/07/2023, (RL...18PT), com o seguinte teor:
12) Com a missiva supra indicada, juntou os seguintes anexos:
a. Declaração assinada por BB, com data de 03-07-2023;
b. Declaração emitida pela D..., datada de 15/06/2023;
c. Atestado da Junta de Freguesia ..., datada de 22/06/2023.
13) A Autora respondeu à Ré, via email, a 17/08/2023, nos seguintes termos:
14) Por carta registada c/AR datada de 18/08/2023, recebida em 22/08/2023 (RL...97PT), a Ré apresentou resposta à anterior missiva, com o seguinte teor:
15) A Autora enviou um e-mail à Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE) em 28/08/2023, com o seguinte teor:
16) 16.º Através de ofício datado de 27/09/2023, a CITE emitiu parecer desfavorável à intenção de recusa da Autora relativamente ao pedido de trabalho em regime de horário flexível, apresentado pela Ré, nos termos que constam do documento n.º 6 junto com a petição inicial e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
17) Após receber o parecer desfavorável por parte da CITE, a Autora enviou à Ré a 28/09/2023 um e-mail, dando-lhe conhecimento do mesmo.
Mais se provou que:
18) A loja onde trabalha a ré tem 10 pessoas ao serviço, três das quais com o cargo de chefia, duas com horário flexível e uma a tempo parcial.
19) “Duas colaboradoras da loja - as que têm horário flexível - não praticam os turnos de abertura e fecho da loja.” - alterado.
20) As três chefias têm um período normal de trabalho de 40 horas, trabalhando 8 horas por dia, 5 dias por semana, tendo direito a 2 dias de descanso semanal rotativo.
21) Os restantes 7 colaboradores, ré incluída, desempenham funções de operador de loja.
22) A loja tem o horário de funcionamento diário, de segunda a Domingo, das 07h00 às 22h00, mantendo-se aberta ao público das 08h00 às 21h00.
23) O fecho da loja tem de ser feito, no mínimo, por 3 trabalhadores.
24) A loja necessita sempre de dois colaboradores para entrar às 07h00, entrando o terceiro às 09h00.
25) “Para apoiar nas horas de almoço, coloca-se, por regra, o colaborador que trabalha a tempo parcial naquele horário intermédio”. - alterado.
26) Os abastecimentos realizam-se sempre da parte da tarde, entre as 15h00 e as 17h00, ocorrendo o maior fluxo de clientes a partir das 11h00 até às 20h00.
27) Nas hipóteses de manutenção do concreto horário solicitado e atribuído às duas trabalhadoras referidas no ponto 19), da concessão do concreto horário e dos concretos dias de folga solicitados pela ré, da não transferência de pessoal de outra loja da ré para a loja em causa nos autos e de acordo com as simulações de horário constantes do ponto 13) e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, as quais não têm em conta faltas, baixas e dias de férias, não seria possível garantir a rotatividade de horário aos restantes operadores, de modo a completar os turnos de abertura e fecho com 3 colaboradores em todos os dias da semana, ficando sempre dois dias apenas com 2 colaboradores no fecho. - alterado.
28) A loja onde a ré trabalha é uma loja “Parking”, com uma área de venda de 772m2, mais artigos e mais clientes, necessitando de mais colaboradores ao fecho, para assegurar a reposição, atendimento ao cliente, vigilância de bens.
29) A loja tem os serviços Uber, Glovo, Secção de padaria e Charcutaria a corte a funcionar em simultâneo.
30) Tem um fluxo elevado de clientes. - eliminado.
31) Tem duas caixas em funcionamento simultâneo.
32) Ao nível da segurança dos colaboradores e do controlo da área de venda do estabelecimento, há um risco muito elevado caso permaneçam apenas dois colaboradores em loja. - eliminado.
33) Nas hipóteses referidas no ponto 27), a organização dos tempos de trabalho não é passível de ser alterada sem aumentar o quadro de pessoal, contratando mais trabalhadores.” - alterado.
E os factos dados como não provados foram os seguintes (transcrição):
“
1) A Ré é a única a tomar conta da menor, uma vez que se trata de família monoparental, o pai da menor tem outro filho de 2 anos de outra relação e não vive com a Ré, além de fazer turnos de 12horas ao sábado e domingo.
2) A mãe da Ré trabalha na restauração todos os fins-de-semana e feriados, não tendo disponibilidade para a neta.
3) O pai da Ré não trabalha ao fim-de-semana, mas é o único cuidador do seu irmão com paralisia cerebral.”
4) “Um dos colaboradores da loja - o que trabalha a tempo parcial - não pratica os turnos de abertura e fecho da loja” - aditado.
IV. Do objeto do recurso
1.Impugnação da matéria de facto:
O recurso da ré versa sobre matéria de facto.
Assim, como questão prévia, importa verificar se foram observados os requisitos de impugnação da matéria de facto.
Nos termos do art. 640º do CPC, aplicável por força do art. 1º, n.º 2, al. a), do CPT (transcrição com utilização de itálico):
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.”
No dizer de António Santos Abrantes Geraldes[2] (transcrição com utilização itálico e com sublinhado nosso):
“(…) podemos sintetizar da seguinte forma o sistema que vigora sempre que o recurso de apelação envolva a impugnação da decisão sobre a matéria de facto:
a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões [nota rodapé 372 Na motivação do AUJ n.º 12/23 refere-se explicitamente que “da articulação dos vários elementos interpretativos, com cabimento na letra da lei, resulta que, em termos de ónus a cumprir pelo recorrente quando pretende impugnar a decisão da matéria de facto, sempre terá de ser alargada e levada para as conclusões os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, na definição do objeto do recurso”].
b) O recorrente deve esfecificar, na motivação, os meios de prova, constante do processo ou que nele tenham sido registados, que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos.
c) Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em prova gravada, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevante e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos.
d) (…).
e) Os recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pender genérico ou inconsequente.
Assim foi uniformizado pelo AUJ n.º 12/23: (…).
(…)”.
E, ainda, conforme referem António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa[3], “Segundo jurisprudência largamente maioritária, não existe relativamente ao recurso da matéria de facto despacho de aperfeiçoamento, o que, em vez de autorizar uma aplicação excessivamente rigorista da lei, deve fazer pender para uma solução que se revele proporcionada relativamente à gravidade da falha verificada”.
Ora, compulsado o recurso, considera-se suficientemente cumprido o ónus a cargo da recorrente previsto no citado art. 640º, n.º 1 e 2, do CPC, estando verificados os pressupostos da impugnação da matéria de facto, nada obstando ao conhecimento do mérito da mesma.
De harmonia com o estabelecido no art. 662º, n.º 1, do CPC, aplicável por força do art. 87º, n.º 1, do CPC, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
A este propósito, importa atentar no que referem António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa[4], concretamente, “A decisão da matéria de facto pode ser impugnada pelo recorrente quando os elementos fornecidos pelo processo possam determinar uma decisão diversa insuscetível de ser destruída por quaisquer outras provas, como sucede quando não tenha sido respeitado documento, confissão ou acordo das partes com força probatória plena (…). Outrossim quando tenha sido considerado provado certo facto com base em meio de prova legalmente insuficiente (v.g presunção judicial ou depoimento testemunhal, nos termos do art. 351º e 393º do CC), situação em que a modificabilidade da decisão da matéria de facto passa pela aplicação ao caso da regra de direito probatório material (art. 364º, n.º 1, do CC).
(…)
Em qualquer destas situações, a Relação, no âmbito da reapreciação da decisão recorrida e naturalmente nos limites objetivos e subjetivos do recurso, deve agir oficiosamente mediante a aplicação de regras vinculativas extraídas do direito probatório material, modificando a decisão de matéria de facto advinda da 1ª instância (arts. 607º, n.º 4, e 663º, n.º 2). A oficiosidade desta atuação é uma decorrência da regra geral sobre a aplicação do direito (in casu, das normas de direito probatório material), na medida em que possam interferir no resultado do recurso que foi interposto e, é claro, respeitando o seu objeto global, (…), e respeitando também o eventual caso julgado parcelar que porventura se tenha formado sobre alguma questão ou segmento probatório.
(…)
Em tais circunstâncias e dentro dos limites definidos pelo recorrente, a Relação goza de autonomia decisória, competindo-lhe formular a sua própria convicção (STJ 16-12-20, 4016/13) sobre os meios de prova sujeitos a livre apreciação, sem exclusão do uso de presunções judiciais (tese que tem a discordância de Lebre de Freitas e Ribeiro Mendes, CPC anot., vol. III, 3ª ed., pp. 174-175, dando prevalência ao princípio da imediação e apelando à renovação dos meios de prova).
Ou seja, desde que se mostrem cumpridos os requisitos formais que constam do art. 640º, a Relação não está limitada à reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes, devendo atender a todos quantos constem do processo, independentemente da sua proveniência (art. 413º), sem exclusão sequer da possibilidade de efetuar a audição de toda a gravação se esta se revelar oportuna para a concreta decisão (…). Tendo a Relação reapreciado os meios de prova indicados relativamente aos pontos de facto impugnados pelo recorrente, não está o Tribunal da Relação impedido de alterar outros pontos da matéria de facto, cuja apreciação não foi requerida, desde que essa alteração tenha por finalidade ou por efeito evitar contradição entre a factualidade que se pretendia alterar e foi alterada e outros factos dados como assentes em sede de julgamento (…).
(…)
Os objetivos projetados pelo legislador no que concerne ao duplo grau de jurisdição em matéria de facto, designadamente quando esteja em causa decisão assente em meios de prova oralmente produzidos, determinam o seguinte: reapreciação dos meios de prova especificados pelo recorrente, através da audição da gravação ou da leitura das transcrições que porventura sejam apresentadas; conjugação desses meios de prova com outros indicados pelo recorrido ou que se mostrem acessíveis, por constarem dos autos ou da gravação; renovação de algum ou alguns depoimentos cuja audição suscite dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente; produção de novos meios de prova que potenciem a superação de dúvidas sobre a prova anteriormente produzida; formação de convicção própria e autónoma quanto à matéria de facto impugnada, introduzindo na decisão da matéria de facto que se considere erradamente julgadas modificações que forem considerada pertinentes (…).
(…)
Sem embargo da ponderação das circunstâncias que rodeiam o julgamento da matéria de facto, no exercício desta função, a Relação goza dos mesmos poderes atribuídos ao tribunal a quo, sem exclusão dos que decorrem do princípio de livre apreciação genericamente consagrado no art. 607º, n.º 5, e a que especificamente se alude nos arts. 349º (presunções judiciais), 351º (reconhecimento não confessório), 376º, n.º 3 (certos documentos), 391º (prova pericial) e 396º (prova testemunhal), todos do CC, bem assim nos arts. 466º, n.º 3 (declarações de parte) e 494º, n.º 2, do CPC (verificações não qualificadas). (…).
Com relevo, ainda, para a reapreciação da matéria de facto, atente-se no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10/07/2024, relatado pelo Juiz Desembargador Jorge Martins Ribeiro no processo n.º 99/22.9T8GDM.P1[5], quando refere que: “(…), para reapreciar a decisão de facto impugnada, o Tribunal da Relação “…tem de, por um lado, analisar os fundamentos da motivação que conduziu a primeira instância a julgar um facto como provado ou como não provado e, por outro, averiguar, em função da sua própria e autónoma convicção, formada através da análise crítica dos meios de prova disponíveis e à luz das mesmas regras de direito probatório, se na elaboração dessa decisão e na sua motivação ocorre, por exemplo, alguma contradição, uma desconsideração de qualquer um dos meios de prova ou uma violação das regras da experiência comum, da lógica ou da ciência - elaboração, diga-se, que deve ser feita à luz de um cidadão de normal formação e capacidade intelectual, de um cidadão comum na sociedade em questão - sem prejuízo de, independentemente do antes dito, poder chegar a uma decisão de facto diferente em função da valoração concretamente efetuada em sede de recurso. (…)”.
Perfilhamos os entendimentos sustentados nas citações acabadas de efetuar, sendo que uma visão menos restritiva dos poderes do Tribunal da Relação, no tocante à reapreciação da matéria de facto, também é a que melhor se coaduna com o facto de a anulação de uma sentença se dever confinar aos casos em que, como previsto na al. c) do n.º 2 do art. 662º do CPC, não constem “…do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto”.
E tais entendimentos são aplicáveis ao processo de trabalho, na medida em que as normas em anotação também o são por força dos arts. 87º e 1º, n.º 2, do CPT.
Seguindo de perto os considerandos expostos, importa, agora, analisar as razões apontadas pela recorrente para justificar a alteração/modificação dos factos provados nos moldes que propõe.
Estão impugnados pela recorrente os seguintes pontos dos factos provados (com inclusão da proposta de decisão da recorrente):
a) Ponto 19:
Tem a seguinte redação:
Três dos colaboradores da loja - os que têm horário flexível e o que trabalha a tempo parcial - não praticam os turnos de abertura e fecho da loja;
A recorrente entende que deve apenas ser dado como provado que: Duas colaboradoras da loja- as que têm horário flexível- não praticam os turnos de abertura e fecho da loja.
b) Ponto 23:
Tem a seguinte redação:
O fecho da loja tem de ser feito, no mínimo, por 3 trabalhadores.
A recorrente entende que tal facto deve ser dado como não provado.
c) Ponto 25:
Tem a seguinte redação:
Para apoiar nas horas de almoço, coloca-se um colaborador no horário intermédio, normalmente a tempo parcial.
A recorrente entende que este ponto deve ser eliminado, ficando não provado.
d) Ponto 26:
Tem a seguinte redação:
Os abastecimentos realizam-se sempre da parte da tarde, entre as 15h00 e as 17h00, ocorrendo o maior fluxo de clientes a partir das 11h00 até às 20h00.
Entende a recorrente que deve ver eliminado no segmento que refere que o maior fluxo de clientes ocorre entre as 11h00 até às 20horas, ficando não provado.
e) Ponto 27:
Tem a seguinte redação:
Com o horário solicitado pela ré, não seria possível garantir a rotatividade de horário aos restantes operadores, de modo a completar os turnos de abertura e fecho com 3 colaboradores em todos os dias da semana, conforme resulta das simulações de horário constantes do ponto 13) e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, as quais não têm em conta faltas, baixas e dias de férias.
Entende a recorrente que deve ser eliminado por ser conclusivo.
f) Ponto 30:
Tem a seguinte redação:
Tem um fluxo elevado de clientes.
Entende a recorrente que deve ser eliminado por ser conclusivo.
g) Ponto 32:
Tem a seguinte redação:
Ao nível da segurança dos colaboradores e do controlo da área de venda do estabelecimento, há um risco muito elevado caso permaneçam apenas dois colaboradores em loja.
Entende a recorrente que deve ser eliminado, dado que é irrelevante e “um risco muito elevado” é um conceito indeterminável que não se coaduna com a objetividade dos factos necessários a formar um juízo de valor.
h) Ponto 33:
Tem as seguinte redação:
A organização dos tempos de trabalho não é passível de ser alterada sem aumentar o quadro de pessoal, contratando mais trabalhadores.
Entende a recorrente que deve ser eliminado por ser conclusivo e recorrer a conceitos indetermináveis.
Quanto aos pontos 19, 23, 25 e 26 dados por provados:
A justificar as alterações/modificações que propõe, em relação aos factos em análise, a recorrente alega que (transcrição com utilização de itálico e sublinhado nosso):
“Nenhum dos depoimentos refere concretamente um prejuízo provocado pela flexibilidade de horário da trabalhadora.
Nem nenhum dos depoimentos comprova ou fundamenta qualquer necessidade imperiosa da empresa.
Todos têm conhecimento que, para além da trabalhadora, há outras 2 trabalhadoras com um horário específico e fixo 9h00 às 18h00 - CC e DD, mas em momento algum é testemunhada a impossibilidade de ter um terceiro.
Testemunha - EE - Técnico de Recursos Humanos
14:44 - 15:03
…//…
00:18.06
Testemunha: Participa na elaboração inicial do horário estabelecendo um padrão a partir dali pode ou não ser seguido, mas dou a referência….
00:17:17
Testemunha: O horário da loja será essencialmente das 7 às 21, depois tem o horário de estar aberto ao público, não sei se vai das 8 às 21 ou às 21,30, será por aí.
00:15:47
Testemunha: Quando me pediram o horário, quando faço o horário, tenho o cuidado de (impercetível) ver se existe alguma coisa que possa ser considerada refletida no horário. Na, no desdobramento depois de várias semanas, o que há nessa loja, a única coisa que me foi falado formalmente foi, a CC e acho que a DD, são pessoas que têm já um horário definido, que não fazem nem abertura, nem fecho, ou seja, acho que é entre as 9 e as 18, mais coisa, menos coisa 00:15:09
Testemunha: E havia na altura um part-time na loja.
00:03:26
Testemunha: se a falta de um funcionário, neste caso a AA, se vai impedir a loja de abrir ou fechar? Posso-lhe dizer, se então é essa a sua pergunta, nenhum funcionário é assim tão importante, o importante é ter um número mínimo para abrir, agora não interessa como…
É claro do depoimento desta testemunha que os horários que elabora para as lojas são apenas um padrão para servir de “referência”.
Que nunca lhe foi referido para adequar o horário ao pedido de flexibilidade da R./Apelante tendo considerado sempre e apenas os dois Horários flexíveis já existentes das duas trabalhadoras que identificou.
Mais refere a Testemunha que a loja apenas tem que ter um número mínimo de abertura e fecho. Não se trata aqui de um número ideal mas de um número que permita manter a loja aberta.
Testemunha - FF - Coordenador de Loja
(…)
15:03 - 15:39
…//…
00:15.48
Testemunha: Na altura o horário de abertura ao público era das 8:00 às 21:00 e a nível de funcionamento era das 6:30 da manhã até aproximadamente às 22:00, dependendo…
00:15:20
Testemunha: Infelizmente eles (horários) são alteráveis mediante determinadas circunstâncias…
Por sua vez a testemunha e Coordenador da loja, também atesta que os horários, não são os horários que a gestão apresenta, mas em concreto os que o mesmo altera de acordo com as circunstâncias.
Testemunha - GG - Responsável Regional de Vendas
(…)
15:39 - 16:07
…//…
00:33:44
Testemunha: Horário sim 7:00 - 22:00, abertura ao público 08:00 - 21:00
00:33:19
Testemunha: 3 chefias, HH, II na altura e a terceira de momento não me lembro.
00:31:20
Testemunha: Sim, para além da situação da AA existiam mais duas colaboradoras.
00:31.05
Testemunha: O part time fecho. Os flexíveis, o horário que está atribuído está atribuído.
00:21:52
Testemunha: Sim. Salvo o erro está na resposta dada à colaboradora, salvo o erro. Aquilo não é o horário da loja é uma simulação do horário da loja, com…dividindo os horários e folgas equitativamente para todos os colaboradores, seria o ideal com os condicionantes da loja. Seria (impercetível).
Advogada R.: Sendo aquele o horário ideal, quem é que faz os horários para a loja de ... especificamente?
Testemunha: Os horários são feitos com o apoio dos Recursos Humanos, matriz base, depois o responsável de loja e o coordenador fazem uma verificação e uma adaptação mais real à loja
Advogada R.: Pronto. Quando, quando nos fala, quando nos fala nessa possibilidade de, de troca…para facilitar os respetivos horários, sabe que, que horários é que têm sido? Se são previamente…quando o responsável de loja elabora o horário já tem em consideração aquilo que são as necessidades dos trabalhadores? O horário é elaborado para quanto tempo?
Testemunha: O horário é elaborado para 6 meses, mas depois é revisto sempre com a periodicidade de 30 dias, pelo menos um mês antes convém verificar como é que vai ser o próximo mês (impercetível) condicionantes
Advogada R.: Portanto é revisto mês a mês.
Nesta parte a testemunha, questionada sobre os eventuais prejuízos que o horário da AA tivesse criado à loja, refere que houve um domingo que a loja teve que fechar mais cedo porque não havia pessoal, mas afinal nada teve a ver com a AA que até estava de baixa.
00:17:03
Advogada R.: Diga-me, pelo menos, se sabe se foi a AA ou se foi no período em que ela já estava de baixa
Testemunha: Não. Foi nos meses em que a AA já estava de baixa.
00:02:45
Testemunha: Aquela projeção (horário) é a situação da trabalhadora.
Advogada R.: Mas sabe se aquilo foi efetuado alguma vez? Se ela esteve a fazer aquele horário que ali está?
Testemunha: Não sei.
Esta testemunha também atesta que os horários juntos pela A./Apelada para a loja são projetos de horários que não tem em consideração a situação da loja e que a “projeção de horário” é um documento que a mesma não sabe se teve ou tem em consideração a situação
da R/Apelante e se correspondia ao horário praticado ou em prática na loja.
A única situação que esta testemunha, Responsável Regional de vendas aponta como tendo comprometido o funcionamento da loja com o seu fecho antecipado, foi num único dia e nada teve a ver com a R/Apelante que se encontrava de baixa.”.
A recorrida pugna pela manutenção dos pontos agora em análise nos factos provados, justificando a sua posição do seguinte modo (transcrição com utilização de itálico e sublinhado nosso):
“16.º Começando pelo artigo 19 a Recorrente vem defender que o trabalhador em regime de part-time fazia os fechos.
17.º E para tal transcreveu apenas uma parte do que foi o depoimento da testemunha GG e ignorou o que foi dito pela testemunha FF.
18.º Pois bem, é verdade que a testemunha GG inicialmente referiu que o part-time fazia fecho.
19.º Porém temos de nos recordar que a testemunha GG era o responsável regional de vendas, superior hierárquico da testemunha FF e este último o superior hierárquico directo do responsável de loja.
20.º Ou seja, a testemunha GG não tem contacto directo com a loja e por isso o seu conhecimento em certas áreas é mais lato.
21.º Por isso, foi novamente questionado pelo Mandatário da Recorrente no final do seu depoimento sobre a resposta que tinha dado e a sua resposta foi:
[Mandatário da Autora] 35:32 - Na resposta que a B... deu foi dito que para apoiar a hora de almoço coloca-se um colaborador no horário intermédio, normalmente um trabalhador a tempo parcial. Mas na altura disse que o…
[GG] 35:42 Tipicamente volto ao mesmo, eu não estive a analisar esta loja em…tipicamente todos os part-time que nós contratamos são tipicamente para fecho.
[Mandatário da Autora] 35:54 - Mas sabe se esta em específico era? Foi avaliar, foi ver em específico?
[GG] 35:56 - Não, não fui não fui não fui.
[Mandatário da Autora] 35:58 - Estava a falar em geral era?
[GG] 36:00 - Sim, sim, sim. Tipicamente fazemos isso.
22.º Ou seja, a resposta que deu foi genérica, teórica, pois como referiu não foi analisar os horários desta loja em específico.
23.º Já a testemunha FF, este sim com conhecimento directo, sobre esta matéria disse o seguinte:
[Mandatário da Autora] 7:11 - E o part-time?
[FF] 7:12 - O part-time era normalmente canalizado para a hora de almoço. (..) O part-time nesse caso salvo erro não fazia o fecho.
24.º Por isso, e ao contrário do que alega a Recorrente, foi feita prova sobre este facto tanto que a Douta Sentença a quo a deu como provada.
25.º A Recorrente pode não concordar com a avaliação subjectiva do tribunal, mas isso infelizmente não é sindicável como infra se explicará.
26.º Devendo por isso o ponto 19 da matéria de facto ser mantido na íntegra.
27.º Passando para o artigo 23 não se entende bem qual é o alcance da impugnação.
28.º O que interessa e foi dado como provado é que são necessárias 3 pessoas ao fecho para assegurar todas as funções (caixa, reposição, glovo, Uber, secções, etc.).
29.º As testemunhas ouvidas foram unânimes ao referir que o final do dia é de maior fluxo de clientes e como tal de trabalho (e tal facto é também ele público e notório, não carecendo sequer de prova).
30.º Veja-se por exemplo:
[FF] 8:25 - É um período onde realmente há muito fluxo de clientes porque é a altura em que os clientes vão mais à loja depois do emprego. (…)
[Mandatário da Autora] 9:52 - Qual é a hora de maior fluxo de clientes? Nesta loja.
[FF] 9:54 - A partir das 11h30 era constante e depois até às 15h digo eu e depois a partir do final do dia a partir das 18 mais ou menos, 17, 18, 19.
[GG] 05:27 - Tipicamente as lojas tem picos de vendas ao final do dia, a partir das 6 da tarde, por aí.
[Mandatário da Autora] 8:08 - Nesta loja em específico, qual é que a altura em que tem maior fluxo de clientes?
[GG] 8:10 - Os picos de vendas normalmente são hora de almoço e final do dia, tipicamente fim do dia a partir das 18 horas, 17 horas. Sexta e sábado também, são os dias com mais afluência.
31.º Como bem explicou a testemunha EE, o problema não é a loja fechar por falta de elementos porque isso só acontecerá em desespero de causa:
[EE] 14:30 - Se está a ir por esse caminho por mim tudo bem. Podemos então entrar nessa parte. Vou só fazer aqui um parêntese. Quando se distribui as folgas de toda uma equipa distribui-se 2 folgas por semana. Se reparar tenta-se por dois dias a folgar 1 dois dias a folgar (…). Ao trocar esse número vamos ter dias em que estão 4 pessoas a folgar e dias em que vão estar 2. Agora, parece-me a mim que olhando para ali mais uma vez de uma forma teórica, que o prato não está equilibrado (…) Quando vou a um serviço o atendimento faz parte (…) o atendimento faz parte. Eu se vou ser atendido numa loja num centro comercial ou num restaurante (…) a pergunta foi se aquilo tinha impacto no funcionamento da loja, se algum dia a loja ficava sem funcionários (…) Eu se vou a um sítio que tem 1 funcionário para dezenas ou centenas de clientes eu vou-me embora mas a loja está aberta. Se me pergunta assim tem, então vamos ter ao sábado e domingo mais a folgar.
32.º O problema é que uma loja com cerca de 800 metros quadrados (o tamanho médio de um campo de futebol onde jogam 22 atletas de alta competição e grande parte do tempo a sua maior parte não está ocupada) que tem de ter pelo menos 1 caixa registadora aberta e pelo menos 1 pessoa nas secções todas (charcutaria, padaria, frango),
33.º se não tiver no mínimo 3 pessoas, fica sem ninguém para fazer o atendimento ao cliente, reposição de produtos, responder aos pedidos da glovo e Uber,
34.º Além de deixar a loja muito mais desamparada e susceptível a furtos, o que bem se explica se tivermos em conta 1 campo de futebol em que 1 pessoa está permanentemente na baliza (caixa registadora) e a outra no banco de suplentes (secções).
35.º Só por má-fé é que se pode colocar em causa que esta loja necessitava, no mínimo, de 3 pessoas ao fecho quando se sabe que é o período de maior movimentação e de fluxo de clientes.
36.º Devendo por isso o ponto 23 da matéria de facto ser mantido na íntegra.
37.º O ponto 25 da matéria de facto deve ser mantido na íntegra pelos fundamentos já aduzidos em relação ao 19.
38.º O mesmo se diz sobre o ponto 26 pela prova produzida que já foi transcrita a respeito do artigo 23 (…)”.
Por sua vez, a motivação de facto constante da sentença recorrida é a seguinte (transcrição com sublinhado nosso):
“(…) Por outro lado, a ré não colocou em causa a validade do procedimento adoptado pela autora na sequência do pedido de atribuição de horário flexível por si apresentado e cujo iter se encontra descrito nos pontos 11) a 17), em conformidade, aliás, com o teor dos documentos n.ºs 1 a 5 e 7 juntos com a petição inicial, merecendo controvérsia, isso sim, os fundamentos aí invocados pela autora para a intenção de recusa do pedido.
Quanto a estes, vejamos.
Procedeu-se à inquirição da testemunha EE, técnico de recursos humanos, que participou na elaboração das simulações de horário vertidas no ponto 13) dos factos provados, reflectindo o horário pretendido pela ré e impacto que o mesmo possui na organização dos tempos de trabalho dos restantes trabalhadores da loja, demonstrando que, a ser aplicado, importa que duas vezes por semana não exista o número mínimo de colaboradores exigível no fecho da loja.
Com efeito, esclarecendo o tipo de loja em questão, horário de funcionamento e de abertura ao público, o quadro de pessoal, respectivas categorias, horários praticados e horários flexíveis em vigor (estes não fazem horários de abertura nem de fecho), no sentido da factualidade dada como provada, esclareceu que o horário proposto pela ré, a ser aplicado e que é traduzido na linha amarela dos horários, acarreta que no fecho se verifique insuficiência no número de trabalhadores ao serviço e que não se verifique uma distribuição uniforme das folgas pelos diversos trabalhadores da loja.
FF, coordenador da loja em causa desde 2022 até há um mês, não só confirmou a natureza do estabelecimento em causa e respectiva área aproximada, o respectivo horário de funcionamento e de abertura ao público, o quadro de pessoal, os serviços de que a loja dispõe (secções de padaria, charcutaria a corte e churrascaria), incluindo os serviços Uber e Glovo (é o operador de loja que trata da encomenda para ser entregue ao estafeta), funções exercidas pelos operadores de loja, que abrangem a caixa, reposição, atendimento ao público nas diversas secções, confecção de alimentos (padaria e churrascaria), as quais exigem sempre a presença de um colaborador, horários flexíveis já em vigor no que toca a duas colaboradoras (em virtude do qual entram às 09h00 e não fazem o fecho de loja), o horário em part-time praticado por um dos colaboradores, sobretudo para reforço da hora de almoço; mais confirmou os momentos em que se verifica o maior fluxo de clientes na loja, nos termos dados como provados e que, aliás, decorre das regras da experiência comum, a hora a que o abastecimento da loja ocorre, a exigir a orientação por parte da chefia e subsequente reposição, essa a cargo do operador da loja.
Esclareceu igualmente esta testemunha que para o fecho da loja, dada a sua dimensão, são necessárias três pessoas, incluindo a chefia, posto que duas são manifestamente insuficientes para acorrer à caixa, secções e demais atendimento.
Com a introdução de mais um horário flexível, nos termos propostos, não seria possível assegurar a rotatividade de horários entre os colaboradores, gerando com isso desigualdades entre eles (um dos colaboradores já manifestou inclusivamente desagrado com a situação). Aliás, foi já necessário colocar as chefias a desempenhar funções de operador de loja de modo a assegurar o funcionamento da loja.
O recurso ao trabalho suplementar, por via disso, tem existido e pontualmente, em situações de faltas e férias, em que a situação se agrava, teve de realizar transferências provisórias, mas ainda assim pontuais e de curta duração, de colaboradores de outras lojas.
GG, responsável regional Norte de vendas da ré há 6 anos, corroborou o depoimento prestado pela anterior testemunha, de quem é superior hierárquico, no que toca ao tipo de loja, modo de funcionamento e respectivo horário, número de colaboradores e respectivas funções, serviços e secções disponibilizados na loja, períodos de maior afluência à loja, horário de abastecimento e posterior reposição; o horário flexível pretendido limita a abertura e fecho da loja e os fins-de-semana, asseverando que, pelo menos, uma vez já teve de encerrar a loja mais cedo ao Domingo, por falta de colaboradores.
Evidentemente, a gestão do pessoal agrava-se em alturas de falta por doença ou gozo de férias, exigindo o recurso a transferências pontuais de colaboradores de outras lojas; há lugar à prestação de trabalho suplementar nesta loja, tipicamente ao fecho, de modo a assegurar a presença mínima de colaboradores em loja (3 colaboradores), de modo a ser possível controlar a zona de venda e o registo das compras na caixa, onde, pelo menos, uma pessoa tem de estar presente. Apenas com dois colaboradores no fecho, pode correr o risco de dois se encontrarem na caixa (porque isso coincide com a hora de maior afluência de clientes à loja) e não ter mais ninguém a assegurar o atendimento na loja. Por isso, e mais frequentemente, verifica-se o encerramento de secções.
Esclareceu que as simulações dos horários aludidas supra contemplam uma divisão equitativa entre todos os colaboradores dos horários e folgas, podendo, naturalmente, ser objecto de alterações pelos chefe e coordenador de loja. Contudo, a verdade é que já recebeu “desabafos” de outros colaboradores, que se consideram injustiçados pelo facto de não ser possível aplicar essa distribuição equitativa.
Sabe que a ré solicitou a sua transferência para outra loja, situada no centro do Porto (loja de dimensão mais reduzida), mas as dificuldades que se fazem sentir na loja de ... são replicáveis nas outras lojas e mais prementes ainda nas lojas de cidade, que possuem um quadro de pessoal mais reduzido, importando a não rotatividade de horários com a aplicação do horário flexível pretendido.
Atendeu-se ainda ao documento n.º 6 junto com a petição inicial, relativo ao parecer emitido pela CITE.”
*
Procedeu-se à análise de todos os meios de prova indicados pela recorrente para sustentar a impugnação em análise, e bem assim dos indicados pela recorrida, tendo-se lido as transcrições das testemunhas indicadas (vertidas nas alegações de recurso e contra-alegações) e procedeu-se à comparação entre a análise crítica efetuada pela recorrente, pela recorrida e pelo Tribunal a quo.
Mais se atendeu às simulações de horário constantes do ponto 13 dos factos provados, conjugando-as com os elementos de prova supra referidos.
A primeira conclusão que retiramos é a de que, por um lado, a prova em causa é insuficiente para se concluir que o colaborador da loja que trabalha a tempo parcial não pratica os turnos de abertura e, por outro lado, não é suficientemente clara para se poder afirmar, sem margem para uma dúvida razoável, que esse colaborador não pratica os turnos de fecho da loja, sendo seguro afirmar, à luz dessa mesma prova, que as trabalhadoras com horário flexível não os praticam (cfr. ponto 19 dos factos provados).
Na verdade, não obstante a testemunha GG ter referido, inicialmente, que o part-time fazia o fecho, o certo é que, mais tarde, mencionou que não tinha contacto direto com a loja em questão, o que se nos afigura como normal, dado que é o responsável regional das vendas, sendo o seu conhecimento mais genérico, acabando por dizer que não analisou especificamente esta loja, mas sabe que tipicamente todos os part-time que se contratam são normalmente para o fecho da loja, não estando em condições de garantir se, neste em concreto, era ou não assim.
Já a testemunha FF, coordenador da loja e, por isso, com um conhecimento mais próximo da situação, refere que o part-time era normalmente canalizado para a hora de almoço e que, salvo erro, não fazia o fecho.
Portanto, nenhuma das testemunhas refere, nas transcrições em causa, que o part-time não fazia a abertura da loja e o conhecimento mais aproximado da testemunha FF apenas permite afirmar que, por regra, o part-time era canalizado para a hora de almoço, deixando a dúvida se alguma vez o havia canalizado para a hora do fecho, quando usa a expressão “salvo erro”.
Tratando-se do coordenador da loja, com conhecimento das necessidades específicas da mesma a cada momento é, de acordo com as regras da experiência comum e critérios de normalidade, tão plausível que nunca o tivesse canalizado para a abertura e o fecho da loja como o tivesse feito, ainda que de forma pontual e por um número de vezes em concreto não apurado.
Sendo que a dúvida deverá ser valorada contra quem o facto aproveita, ou seja, contra a autora/recorrida, determinando a não prova do facto sobre que a dúvida incide (cfr. art. 414º do CPC e art. 346º do CC).
De resto, as próprias simulações de horário vertidas no ponto 13 dos factos provados colocam o part-time em horários que se iniciam pelas 17 horas e pelas 21,30 horas, pelo que, se essa projeção para o futuro era viável, não será de afastar que, no passado, já possa ter acontecido, tendo em consideração que a contratação deste tipo de colaboradores, na generalidade das lojas, até ocorria para suprir as necessidades do fecho e a testemunha FF não afastou categoricamente esta possibilidade.
Sendo assim, como entendemos que é, a impugnação do ponto 19 dos factos provados deverá proceder, a implicar as seguintes alterações à matéria de facto provada e não provada:
a) O ponto 19) dos factos provados passa a ter a seguinte redação: “Duas colaboradoras da loja - as que têm horário flexível- não praticam os turnos de abertura e fecho da loja.”;
b) Deve ser aditado um ponto 4) aos factos não provados com a seguinte redação: “Um dos colaboradores da loja - o que trabalha a tempo parcial - não pratica os turnos de abertura e fecho da loja”.
Pelas mesmas razões, o ponto 25) dos factos provados terá de ser alterado em conformidade, mas a análise efetuada não determina a sua eliminação ou não prova, como pretende a recorrente, mas apenas uma alteração da sua redação (como resposta restritiva ao seu conteúdo) nos seguintes termos:
“25) Para apoiar nas horas de almoço, coloca-se, por regra, o colaborador que trabalha a tempo parcial naquele horário intermédio”.
Uma segunda conclusão que importa retirar é a de que a análise crítica efetuada pela recorrente, e na qual assenta a pretendida não prova do ponto 23 dos factos provados, não é apta a alcançar esse resultado, pois que o facto vertido no mencionado ponto apenas refere que “o fecho da loja tem de ser feito, no mínimo, por 3 trabalhadores”, nada aí se referindo sobre a razão de ser de tal facto e sobre as consequências, designadamente no funcionamento da loja da recorrida, caso o fecho não possa ser assegurado por três, mas apenas por dois trabalhadores.
O que significa que tal facto não refere a ocorrência de qualquer prejuízo concreto.
Neste contexto, saber se as testemunhas afirmaram ou não a existência de um prejuízo concreto é irrelevante para o conhecimento do mérito da impugnação em análise, posto que, quer o tenham afirmado ou não, tal realidade não tem qualquer influência na prova ou não prova do mencionado facto.
Por outro lado, a prova mencionada pela recorrente, pela recorrida e invocada e analisada na sentença recorrida, suporta cabalmente a prova do facto em análise.
De modo idêntico, os fundamentos apresentados pela recorrente para justificar a eliminação/não prova do segmento do ponto 26 que refere “o maior fluxo de clientes ocorre entre as 11h00 até às 20horas”, também, não são aptos a alcançar tal resultado.
Na verdade, no referido facto não se refere a ocorrência de qualquer prejuízo concreto e a prova mencionada pela recorrente, pela recorrida e invocada e analisada na sentença recorrida, suporta cabalmente a prova do facto em análise.
De resto, neste ponto em particular, a recorrente faz uma análise parcelar, cirúrgica e parcial da prova que indica, destacando, apenas, frações dos depoimentos, que, assim, se apresentam como descontextualizados e que sequer contraditam os facto em análise.
Diferentemente, o Tribunal recorrido faz uma análise global de toda a prova produzida e não apenas da indicada pelo recorrente no seu recurso, não se focando apenas em parcelas, discorrendo um raciocínio lógico e coerente sobre o facto em questão, do qual não se evidencia qualquer vício, incongruência ou erro de julgamento.
Assim, improcede a impugnação aos pontos 23 e 26 dos factos provados, que se devem manter provados.
Quanto aos pontos 27, 30, 32 e 33 dados por provados:
Na tentativa de contrariar a afirmação da recorrente de que estes pontos devem ser eliminados por serem conclusivos ou conterem conceitos indeterminados, a recorrida refere que (transcrição com utilização de itálico):
“(…) O facto 27 é um facto conclusivo (e não uma conclusão) que decorre de todos os factos dados como provados e assessórios do mesmo.
40.º O documento junto pela Recorrida com a simulação de horária prova, factualmente, que se o horário solicitado pela Recorrente fosse atribuído não seria possível garantir a rotatividade de horários aos restantes trabalhadores, algo que decorre das mais elementares regras de experiência comum ou como referiu a testemunha EE:
[Mandatário da Autora] 9:59 - Se nada fosse feito a loja…
[EE] 10:02 - Sim, dois pneus à frente dois pneus atrás, se passamos os pneus para a frente não sobra atrás.
[EE] 14:30 - Se está a ir por esse caminho por mim tudo bem. Podemos então entrar nessa parte. Vou só fazer aqui um parêntese. Quando se distribui as folgas de toda uma equipa distribui-se 2 folgas por semana. Se reparar tenta-se por dois dias a folgar 1 dois dias a folgar (…). Ao trocar esse número vamos ter dias em que estão 4 pessoas a folgar e dias em que vão estar 2. Agora, parece-me a mim que olhando para ali mais uma vez de uma forma teórica, que o prato não está equilibrado (…) Quando vou a um serviço o atendimento faz parte (…) o atendimento faz parte. Eu se vou ser atendido numa loja num centro comercial ou num restaurante (…) a pergunta foi se aquilo tinha impacto no funcionamento da loja, se algum dia a loja ficava sem funcionários (…) Eu se vou a um sítio que tem 1 funcionário para dezenas ou centenas de clientes eu vou-me embora mas a loja está aberta. Se me pergunta assim tem, então vamos ter ao sábado e domingo mais a folgar.
41.º A metáfora dos pneus (ou da manta, que quando se puxa de um lado destapa do outro) ilustra bem aquilo que devia ser óbvio para todos: Se é necessário garantir que a loja está aberta ao fim-de-semana e alguns trabalhadores não trabalham ao fim-de-semana, os que trabalham vão ter de trabalhar mais vezes.
42.º E por isso, é factual, que se a Recorrida aceitasse o horário da Recorrente, essa seria a consequência factual.
43.º Por isso, o facto em questão deve ser também ele mantido na íntegra.
44.º O facto 30 deverá merecer a mesma sorte pois os depoimentos foram unânimes em referir que a loja tem um elevado fluxo de clientes.
45.º A Recorrida vem insurgir-se pelo facto de não existir uma métrica associada mas sabe tão bem quanto V.Exas., que essas métricas não existem.
46.º Ninguém conta o n.º de clientes que entra numa loja, esse é um facto que advém da experiência das pessoas e foi isso que as testemunhas relataram,
47.º E fez com que ficasse provado, devendo por isso o mesmo manter-se na íntegra.
48.º Não se entende o que pretende a Recorrente em relação ao ponto 32, se é irrelevante por que não o deixar estar?
49.º Acontece que o mesmo é muitíssimo relevante para fundamentar as razões imperiosas que levaram a Recorrida a declinar o pedido apresentado pela Recorrente.
50.º Como já se referiu, estamos perante uma loja que tem a dimensão de um campo de futebol médio e que tem de ter sempre pelo menos 1 pessoa à caixa e outra nas secções.
51.º Deixar uma loja deste tamanho entregue a apenas 2 pessoas é óbvio que irá aumentar o risco da segurança dos trabalhadores e do controlo da área de venda, sendo praticamente impossível detectar um furto por exemplo ou dar qualquer tipo de apoio aos clientes ou fazer reposição.
52.º De forma cínica a Recorrente alega que a segurança deve ser feita por um sistema de vigilância eficaz ou segurança privada.
(…)
54.º Numa actividade em que as margens de lucro são reduzidas, a Recorrente entende que a Recorrida ainda devia ter um segurança privado em cada loja e que a presença dos trabalhadores, mesmo que apenas para efeito de dissuasão, é irrelevante.
55.º Está enganada, a presença de trabalhadores na área de venda inibe os furtos como é também do conhecimento geral e decorre das regras de experiência comum.
56.º Acresce que os sistemas de vigilância ainda não possuem inteligência artificial, pelo que ao contrário do que parece pensar a Recorrente, não está nenhum ser humano a visualizar em directo e permanentemente as imagens de CCTV.
57.º O seu conteúdo só é analisado quando há notícias de crime e quem é que dá essas notícias? Ora vejam só, são os trabalhadores de loja.
58.º Por tudo isto e mais haveria a dizer, entendemos que o ponto deve ser mantido na íntegra por ter sido bem apurado e por ser relevantíssimo para a boa decisão da causa (daí a vontade da Recorrente em o retirar).
59.º Sobre o ponto 33 reiteramos o que já dissemos a respeito do ponto 27.
60.º É um facto, que decorre das regras de experiência comum e da simulação que a Recorrida fez que a ser aceite o horário flexível pedido pela Recorrente a Recorridas teria de contratar mais pessoas para colmatar as falhas nos horários por si causadas, sob pena de não conseguir ter o quadro mínimo de trabalhadores em loja.
61.º Por isso, e porque tal conclusão é factual, entendemos que a mesma deverá manter-se na íntegra.
Ora, o ponto 30) dos factos provados é composto, exclusiva e inequivocamente, por matéria conclusiva, que não se encontra, na matéria de facto provada, concretizada por um único facto que, de algum modo, a pudesse mitigar, designadamente estabelecendo um número mínimo ou médio de fluxo.
E, ao contrário do defendido pela recorrida, tais factos não seriam difíceis de aportar aos autos.
Consequentemente, o ponto 30) dos factos provados deve ser eliminado, procedendo, nesta parte, a impugnação.
As mesmas considerações são aplicáveis ao ponto 32) dos factos provados, tratando-se de matéria conclusiva, não alicerçada em factos suscetíveis de a revelar.
Com efeito, não há factos concretizadores do risco a que aí se alude, o qual, por essa razão, não é passível de ser caraterizado, aquando da abordagem do direito.
Além disso, podemos legitimamente questionar se esse risco “muito elevado” se mantém ou não com três trabalhadores e porquê?
E isto só acontece porque se trata de matéria exclusivamente conclusiva, a qual necessariamente é irrelevante para a decisão, na medida em que não servirá para se conseguir determinar, no direito, se a recorrida tinha ou não razões imperiosas para declinar o pedido apresentado pela recorrente.
Desta forma, o ponto 32) dos factos provados deve ser eliminado, procedendo, nesta parte, a impugnação.
Resta apreciar os pontos 27) e 33) dos factos provados.
Quanto aos mesmos, numa conceção mais purista do direito, não podemos deixar de assinalar que tais pontos contêm conclusões e factos.
Na verdade, na tal conceção mais purista do direito, seriam expressões conclusivas as asserções “não seria possível garantir a rotatividade de horário aos restantes operadores, de modo a completar os turnos de abertura e fecho com 3 colaboradores em todos os dias da semana” e “a organização dos tempos de trabalho não é passível de ser alterada”.
A sua tradução factual teria de assentar: na descrição dos concretos horários e turnos possíveis, com o quadro de pessoal existente, e com várias distribuições de horários e folgas para garantir a maior equidade possível, mesmo que com uma flexibilidade diferente da pretendida pela autora e da atribuída aos restantes dois trabalhadores; no seu resultado ao nível do número de trabalhadores que poderiam ser assegurados na loja em cada um desses turnos; na indicação dos concretos tempos de trabalho que ficariam por preencher; na descrição da inexistência de nenhuma outra loja da ré que pudesse disponibilizar trabalhadores para a loja em questão; na descrição do quadro de pessoal existente como dimensionado para o tipo de loja em causa, suas necessidades e especificidades, descrevendo-as e indicando o tempo e número de funcionários necessários para o desempenho das tarefas, contando com os limites legais de tempos de trabalho, folgas, férias, faltas, horários flexíveis, etc..
Porém, não podemos ignorar que a atual versão do Código de Processo Civil operou uma reforma que viabilizou uma maior liberdade no que concerne à descrição da realidade litigada, sendo que o sentido dessa reforma permite o aproveitamento das situações em que coexistem valorações fatuais e conclusivas, sem prejuízo desse aproveitamento continuar a não ser legalmente possível nas situações em que abertamente são assumidas como questões de facto situações que são pura e inequivocamente questões de direito, com especial relevo quando estas constituem o tema a decidir na ação/recurso, como acontecia nas que supra já se expuseram[6] .
Ora, os pontos em análise encontram-se nessa “zona cinzenta”, uma vez que o ponto 27) dos factos provados remete para as simulações de horário constantes do ponto 13), simulações essas que são tentativas de organizar os tempos de trabalho, tendo por base, entre outras coisas, o horário flexível que havia sido solicitado pela autora.
Por esta razão, entende-se que os referidos pontos não devem ser considerados como meras conclusões e eliminados sem mais, antes se deve aceitar que têm, ainda, um cariz factual que deve ser aproveitado, devendo, contudo, esse aproveitamento respeitar as premissas/hipóteses refletidas nas simulações de horário constantes do ponto 13) e as conclusões que as mesmas consentem.
Por outro lado, não se vislumbra outra possibilidade de verificar a exequibilidade prática do horário flexível pretendido pela autora senão através de simulações de reorganização dos tempos de trabalho dos trabalhadores da loja em questão.
Daí que, ao contrário da recorrente, não se descortina qualquer problema na utilização daquela metodologia.
Ora, analisando os quadros vertidos no ponto 13) dos factos provados, verifica-se que as simulações em causa levaram em conta 10 trabalhadores, dos quais três exercem cargos de chefia, dois têm horário flexível e um trabalha a tempo parcial, em conformidade com a matéria apurada vertida no ponto 18) dos factos provados e não impugnada.
Resulta, ainda, que, no primeiro quadro, em relação aos trabalhadores com horário flexível concedido e ao trabalhador em part-time foi considerado: um horário semanal das 9 h às 13 h e das 14 h às 18 h, com folga às segundas-feiras e ao domingo, para a CC (horário flexível); um horário semanal das 9 h às 13 h e das 15 h às 19 h, com folga às segundas-feiras e à terças-feiras, para a DD (horário flexível); um horário de segunda-feira a quinta-feira e no domingo das 17,30 h às 21,30 h, com folga na sexta-feira e no sábado, para o trabalhador JJ (part-time).
Nesse mesmo primeiro quadro, em relação à autora e levando em linha de conta o horário flexível que havia solicitado, foi considerado um horário semanal das 7 h às 12 h e das 14 h às 17 h para todos os dias, com folga ao sábado e domingo.
Resulta, também, que, em relação aos três funcionários com cargo de chefia, foi considerado: um horário semanal das 7 h às 12 h e das 14 h às 17 h, com folga aos sábados e domingo, para a trabalhadora HH; um horário semanal das 12 h às 15 h e das 17 h às 22h, às segundas, terças e quartas-feiras, das 7 h às 12 h e das 14 às 17 h aos sábados e Domingos, com folga às quintas e sextas-feiras, para a trabalhadora KK; um horário semanal das 7 h às 12 h e das 14 h às 17 h, às segundas-feiras, das 12 h às 15 h e das 17 h às 22 h, às quintas, sextas, sábados e domingos, com folga às terças e quartas, para o trabalhador LL.
Nos termos desta simulação, às sextas e sábados, ficavam duas pessoas no fecho.
A referida simulação assentava nas seguintes hipóteses/premissas: a manutenção do quadro de pessoal existente, a manutenção dos concretos horários flexíveis já atribuídos às duas trabalhadoras, o respeito pelos concretos horários flexíveis e dias de folga pretendidos pela ré, a não transferência de pessoal de outra loja da ré para a loja em causa nos autos.
Ora, a garantia da presença de três pessoas no fecho, de acordo com aquela hipótese/premissas, pressupunha aumentar o quadro de pessoal da loja em questão, contratando mais trabalhadores.
No segundo quadro, em relação aos trabalhadores com horário flexível concedido e ao trabalhador em part-time foi considerado: um horário semanal das 9 h às 13 h e das 14 h às 18 h, com folga ao sábado e domingo, para a CC (horário flexível); um horário semanal das 9 h às 13 h e das 15 h às 19 h, com folga às segundas-feiras e ao domingo, para a DD (horário flexível); um horário de segunda-feira a quarta-feira, sábado e domingo das 17,30 h às 21,30 h, com folga na quinta e sexta-feira, para o trabalhador JJ (part-time).
Nesse mesmo segundo quadro, em relação à autora e levando em linha de conta o horário flexível que havia solicitado, foi considerado um horário semanal das 7 h às 12 h e das 14 h às 17 h para todos os dias, com folga ao sábado e domingo.
Em relação aos três funcionários com cargo de chefia, foi considerado: um horário semanal das 12 h às 15 h e das 17 h às 22 h de segunda a quinta-feira e das 7 h às 12 h e das 14 às 17 h ao domingo, com folga à sexta e ao sábado, para a trabalhadora HH; um horário semanal das 7 h às 12 h e das 14 h às 17, às segundas e terças, das 12 h às 15 h e das 17 h às 22, com folga às quartas e quintas, para a trabalhadora KK; um horário semanal das 7 h às 12 h e das 14 h às 17 h de quarta a domingo, com folga à segunda e terça-feira, para o trabalhador LL.
Nos termos desta simulação, às quintas e sextas, ficavam duas pessoas no fecho.
A referida simulação assentava nas seguintes hipóteses/premissas: a manutenção do quadro de pessoal existente, a manutenção dos concretos horários flexíveis já atribuídos às duas trabalhadoras, o respeito pelos concretos horários flexíveis e dias de folga pretendidos pela ré, a não transferência de pessoal de outra loja da ré para a loja em causa nos autos.
Ora, a garantia da presença de três pessoas no fecho, de acordo com aquela hipótese/premissas, pressupunha aumentar o quadro de pessoal da loja em questão, contratando mais trabalhadores.
Assim, por forma a garantir o aproveitamento do cariz factual vertido nos pontos 27) e 33) com respeito pelas premissas/hipóteses refletidas nas simulações de horário constantes do ponto 13) e as conclusões que as mesmas consentem, a redação daqueles pontos deve passar a ser a seguinte:
“27) Nas hipóteses de manutenção do concreto horário solicitado e atribuído às duas trabalhadoras referidas no ponto 19), da concessão do concreto horário e dos concretos dias de folga solicitados pela ré, da não transferência de pessoal de outra loja da ré para a loja em causa nos autos e de acordo com as simulações de horário constantes do ponto 13) e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, as quais não têm em conta faltas, baixas e dias de férias, não seria possível garantir a rotatividade de horário aos restantes operadores, de modo a completar os turnos de abertura e fecho com 3 colaboradores em todos os dias da semana, ficando sempre dois dias apenas com 2 colaboradores no fecho.
33)Nas hipóteses referidas no ponto 27), a organização dos tempos de trabalho não é passível de ser alterada sem aumentar o quadro de pessoal, contratando mais trabalhadores.”
Em conformidade, a impugnação da matéria de facto procede parcialmente nos moldes que expostos.
Em consequência, a factualidade a atender para o conhecimento do direito é aquela que foi fixada pelo Tribunal recorrido com as alterações introduzidas por este Tribunal da Relação e que se mostra transcrita no ponto III. deste acórdão..
2. Da reapreciação do direito:
Importa, agora, reapreciar a questão de saber se foi ou não legítima a recusa da atribuição do regime de horário flexível solicitado pela ré/recorrente.
Ou seja, importa saber, tal como pretende a recorrente, se a sentença impugnada incorreu em erro de interpretação e aplicação do disposto nos arts. 56º e 57º do CT aos factos.
Na sentença recorrida, foi entendido que a recusa foi lícita.
Contudo, a recorrente sustenta que a recusa da autora/recorrida não foi válida, uma vez que não ficou demonstrado que se baseou em necessidades imperiosas da autora, mas apenas em meros constrangimentos.
Entende, ainda, que não existe qualquer colisão de direitos, na medida em que aqueles que se discutem nos autos são da apelante e da apelada, devendo prevalecer o da primeira, nos termos do art. 57º, n.º 2, do Código do Trabalho (doravante designado por CT).
Concluiu que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, tendo feito uma incorreta interpretação dos arts. 56º e 57º do CT.
Já a recorrida entende ter sido legítima a sua recusa, dado que não é exigível às empresas que tenham de contratar uma pessoa apenas porque um trabalhador requereu trabalhar em horário flexível.
O artigo 56º do CT concretiza os princípios constitucionais de tutela dos direitos dos trabalhadores, da família, da maternidade e da paternidade, previstos, respetivamente, nos artigos 59º, n.º 1, alínea b), 67º, n.º 1 e 68º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.
O citado artigo 56º do CT estabelece que o trabalhador com filho menor de 12 anos, ou independentemente da idade, filho com deficiência ou doença crónica que com ele viva em comunhão de mesa e habitação, tem direito a exercer funções em regime de horário flexível, podendo esse direito ser exercido por qualquer dos progenitores.
Tal regime concretiza igualmente o princípio consagrado no artigo 33º do CT, segundo o qual a maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes, assistindo aos trabalhadores o direito à proteção da sociedade e do Estado no exercício da parentalidade.
A regulamentação do exercício deste direito consta do artigo 57º do CT, dispondo que o empregador apenas se pode opor ao pedido com fundamento em exigências imperiosas relacionadas com o funcionamento da empresa ou na impossibilidade de substituição do trabalhador, caso este seja indispensável.
Trata-se de um regime orientado pela necessidade de conciliar a atividade profissional com a vida familiar, conforme também decorre dos artigos 127º, n.º 3, e 212º, n.º 2, alínea b), do mesmo diploma.
Para o exercício do direito, o trabalhador deve apresentar pedido escrito, com antecedência mínima de 30 dias, indicando o prazo pretendido e juntando declaração comprovativa de que o menor vive consigo em comunhão de mesa e habitação, requisitos que, no caso, não são colocados em causa pela recorrida.
E a definição concreta do horário flexível compete ao empregador, conforme dispõe o artigo 56º, n.º 3, do CT, pelo que, perante eventuais dificuldades na organização dos horários, face ao concreto pedido de horário flexível, aquela entidade empregadora pode solicitar informação adicional ao trabalhador de molde a compatibilizar os seus interesses e os interesses de todos os trabalhadores e não apenas de alguns em detrimento de outros, em conformidade com o princípio da boa-fé previsto no artigo 126º, n.º 1, do mesmo diploma.
Pois bem, através do requerimento que apresentou, a recorrente solicitou a atribuição do regime de horário flexível, pretendendo um horário com início nunca antes das 7 h e termo nunca depois das 18 h, de segunda a sexta-feira, com isenção de prestação de trabalho aos sábados e domingos (cfr. ponto 11) dos factos provados).
Sendo intenção da entidade empregadora recusar, seguiram-se os trâmites previstos no artigo 57º do CT, tendo o CITE emitido parecer desfavorável à recusa da empregadora, nos termos do artigo 57º n.º 2 do CT.
Nos termos do artigo 57º, n.º 7, do CT, o parecer desfavorável do CITE tem natureza constitutiva, ou seja, confere eficácia imediata ao pedido da trabalhadora, recorrente.
A empregadora, recorrida, só mediante decisão judicial pode obter o reconhecimento da existência do motivo justificativo para recusar a passagem da trabalhadora para o regime de horário flexível[7].
A recorrida não colocou em causa que a ré/recorrente reunia os pressupostos para beneficiar do regime, na medida em que tem um filho menor de 12 anos, tendo recusado o pedido com base em dois fundamentos: por um lado, o entendimento de que o regime de horário flexível não permite ao trabalhador escolher os dias de descanso semanal; por outro, a alegada existência de exigências imperiosas do funcionamento da empresa, sustentando que o horário e folgas solicitadas pela autora obrigaria ao aumento do quadro de pessoal, com a contratação de mais trabalhadores (cfr. ponto 13) dos factos provados).
Interessa, pois, começar por verificar se o regime de horário flexível permite ao trabalhador indicar os dias de descanso semanal, incluindo sábado e domingo.
A sentença recorrida respondeu negativamente a esta questão, com a seguinte argumentação:
“Tal como decidido neste aresto, também nós somos do entendimento de que não cabe ao trabalhador escolher os dias em que descansará e não prestará trabalho, alterando unilateralmente o seu horário de trabalho, contrariamente ao prescrito no artigo 217.º, do Código do Trabalho, por tal não corresponder a um pedido de horário flexível (sabemos que esta não tem sido a orientação mais recente do Supremo Tribunal de Justiça, designadamente nos Acórdãos proferidos em 17/03/2022, 22/06/2022, 12/10/2022, todos acessíveis in www.dgsi.pt) e não deixar qualquer margem ao empregador - a quem cabe definir o horário de trabalho, mesmo o flexível - para permitir ao trabalhador a conciliação da sua vida profissional com a vida familiar, assegurando a organização equitativa dos tempos de trabalho pelos seus diversos colaboradores e a adequada gestão da vida empresarial.
Com efeito, como decorre do artigo 56.º, n.º 2, o horário flexível consubstancia-se na possibilidade de escolha pelo trabalhador, dentro de certos limites, das horas de início e termo do período normal de trabalho diário, cabendo ao empregador a elaboração do horário de trabalho com as condicionantes estabelecidas no n.º 3 daquela mesma norma. Tal permitirá ao trabalhador gerir o seu tempo de entrada e saída do local de trabalho com liberdade para o adequar às suas necessidades familiares, cumprindo o período normal de trabalho semanal numa média de quatro semanas (artigo 56.º, n.º 4).
“O horário em causa combina plataformas fixas (“períodos de presença obrigatória”) e faixas de variação (“períodos para início e termo do trabalho normal diário”), sendo dentro destes limites que o trabalhador tem uma ampla margem para gerir a sua prestação de trabalho diariamente, podendo trabalhar mais horas num dia e sair mais cedo noutro dia” - Mariana da Costa Leonardo, Dissertação de Mestrado, “Tendências de Flexibilização da Actividade Laboral dos Trabalhadores com Responsabilidades Familiares”, Universidade Católica Portuguesa, Abril de 2022, acessível in https://repositorio.ucp.pt/handle/10400.14/39388.
Ora, o pedido dirigido pela ré à autora acima transcrito, não configura um pedido de aplicação do regime de horário de trabalho flexível, mas sim um pedido de alteração do horário de trabalho. A ré solicitava à autora que alterasse o seu horário de trabalho para um período fixo, das 07h00 às 18h00, de segunda a sexta-feira, excluindo os Sábados e Domingos, dias da semana em que a autora está igualmente aberta ao público.
Por assim se entender, seria de considerar lícita a recusa da autora à atribuição do horário flexível pretendido.”.
Porém, e conforme se refere na sentença recorrida, o entendimento aí defendido não corresponde à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal de Justiça.
Apesar da questão em apreço não ser pacífica na jurisprudência, o Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo, de forma maioritária, que o horário flexível, enquanto modalidade de horário de trabalho, pode abranger a definição dos dias de descanso semanal, incluindo o sábado e o domingo[8].
Além disso, também, nesta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto se encontram decisões no mesmo sentido[9].
Nos termos do disposto no artigo 198º do CT, o período normal de trabalho corresponde ao número efetivo de horas de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, seja por dia, seja por semana.
Nas palavras de Maria Rosário Palma Ramalho[10], a figura do período normal de trabalho reporta-se à duração do trabalho, “balizando temporalmente a disponibilidade do trabalhador perante o empregador (no sentido em que o trabalhador só está disponível durante um número determinado de horas por dia e por semana)”, mas “para que esta delimitação fique completa é ainda necessária uma outra operação: a operação de distribuição do número de horas de trabalho a que o trabalhador se encontra adstrito ao longo do dia, através dos momentos de início e de termo de trabalho (assim, por exemplo, as 7 horas de trabalho, que correspondem ao período normal de trabalho diário do trabalhador, têm início às 9 horas e vão até às 13 horas, recomeçando às 14 horas e terminando às 17 horas)”.
“(…) Para proceder a esta concretização o Código desenvolveu o conceito de horário de trabalho, no artigo 200º, nºs 1 e 2. Este conceito tem, pois, a ver com a distribuição das horas que compõe o período normal de trabalho diário ou semanal ao longo do dia”
Pode ler-se, ainda, no acórdão da Relação do Porto de 15/12/2021[11], que “o intérprete não pode ficar indiferente ao estabelecido pelo legislador constitucional, de modo que, tendo presente que o período normal de trabalho se mede também por referência à semana (art.º 198º do Código do Trabalho), se tem que entender que as horas de início e termo do período normal de trabalho diário a que se refere o nº 2 do art.º 56º do Código do Trabalho passam também por saber quais são essas horas de início e termo em cada dia da semana, ou seja, saber também em que dias da semana vigorarão essas horas de início e termo.
Sendo assim, tendo presente o antes exposto e a jurisprudência citada, tendo ainda em conta o disposto no nº 3 do art.º 8º do Código Civil, concluímos em termos idênticos ao acórdão do STJ de 28.10.2020 acima citado, dizendo que não se pode, sem mais, qualificar como um pedido de atribuição de um horário fixo o que decorre da indicação feita pelo Réu, por escrito, à Autora de um horário de segunda a sexta feira no período compreendido entre as 06h00 e as 17h00, com descanso ao sábado e ao domingo, tendo em vista a concessão de um regime de horário flexível de forma a que o primeiro possa conciliar a sua vida profissional com a sua vida familiar decorrente da circunstância de ter dois filhos menores (…), com quem vive em comunhão de mesa e habitação”.
Ao que acresce que o art. 200º do CT, ao definir o horário de trabalho, inclui não apenas as horas de início e termo da prestação diária, mas também os períodos de descanso semanal.
Deste modo, entendemos que, sendo o horário flexível uma modalidade de horário de trabalho, nada obsta a que o trabalhador indique os dias em que pretende descansar, incluindo os fins de semana.
De resto, tal como se defendeu no já citado acórdão da Relação do Porto de 5/03/2026, proc. n.º 21236/24.3T8PRT (cfr. nota de rodapé 8):
“(…) Essa é, de resto, a interpretação do art.º 56.º do CT que, permitindo não esvaziar de conteúdo útil a sua previsão, nos casos em que as necessidades familiares a salvaguardar determinem a necessidade de não trabalhar aos fins de semana, permite a conformidade constitucional da mesma com as normas dos arts. 59.º, n.º 1, al. b) e 67.º, n.º 2, al. h) da CRP.
Na verdade, o intérprete não pode e não deve ignorar que a prescrição constitucional “permitir e promover a conciliação da actividade profissional com a vida familiar” consta daqueles dois normativos da CRP e que como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira[15]: “A conciliação da actividade profissional com a vida familiar impõe a concertação de várias políticas sectoriais e a possibilidade, se não mesmo a obrigação, de discriminações positivas a favor da família, (…), com a institucionalização de horários de trabalho flexíveis”.
E, nesse sentido, o art.º 56.º do CT não pode ser interpretado no sentido de excluir a inclusão do descanso semanal no regime de flexibilidade do horário de trabalho.
Por isso, será um horário flexível para os efeitos em causa, todo aquele que possibilite a conciliação da vida profissional com a vida familiar, de trabalhador com filhos menores de 12 anos, podendo o trabalhador solicitar a atribuição de determinado horário precisando quais os seus dias de descanso, incluindo o sábado e o domingo, sem que isso possa ser entendido como qualquer desvirtuação da relação laboral.
E essa possibilidade também não encerra qualquer violação de preceitos constitucionais, designadamente dos arts. 61.º, 80.º ou 86.º, n.º 2 da Constituição da República, ao contrário do invocado pela recorrente.
A interpretação que afirmámos do ao art.º 56.º do CT é, como já concluímos acima, a que permite a conformidade constitucional do regime previsto pela norma em causa.
Com efeito, como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira[16] “O direito à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, tem por destinatários, simultaneamente, os empregadores e o Estado, que deve tomar medidas no sentido apontado e de forma a facultar a realização pessoal (nº 1/b), pressupõe a ideia de que o trabalho pode ser pessoalmente gratificante, não podendo ser, de qualquer forma, prestado em condições socialmente degradantes ou contrárias à dignidade humana ou impeditivas da conciliação da actividade profissional com a vida familiar. Trata-se aqui também de um modo de protecção da família.”
Por outro lado, pela sua pertinência não podemos deixar de transcrever o afirmado por José João Abrantes[17]: «A Constituição impõe ao Direito do Trabalho um reencontro com as suas origens, enquanto ramo do Direito em que o “social” se impõe como limite do “económico” e em queo lugar central é o da pessoa humana, em todas as suas facetas, como indivíduo, cidadão e trabalhador. Impõe-se-lhe, no fundo, que reencontre aquela que, ainda hoje, tal como ontem, é a sua questão fundamental: a emancipação dos trabalhadores, rumo a uma cidadania plena, uma cidadania, não apenas civil e política, mas também económica, social e cultural - e, também, na empresa, “porque, ao cabo e ao resto, não há eficácia produtiva sem promoção do mundo do trabalho, sem reconhecimento das suas aspirações e dos seus direitos. Porque não há liberdade de empresa sem liberdade na empresa” (Michel Rocard).
Os princípios fundamentais do direito do trabalho, tal como se encontram constitucionalizados, traduzindo-se, no fundo, na ideia de que no seu cerne está a pessoa do trabalhador e os seus direitos, quer individuais quer coletivos, recolhem em si o legado histórico - ou, noutras palavras, o património genético - definidor deste ramo do direito, configuram a tal ordem pública social, que não pode deixar de levar em conta a Lei Fundamental para a qual a promoção do bem-estar e qualidade de vida do povo e da igualdade real entre os portugueses, “bem como a efetivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais” fazem parte das tarefas fundamentais do Estado [alínea d) do artigo 9.º da CRP], como os direitos dos trabalhadores se encontram ao abrigo do próprio poder de revisão constitucional [alíneas d) e) do artigo 288.º](v, igualmente o art.º 2º in fine)]» (sublinhados nossos).
A interpretação das normas legais é feita segundo as regras decorrentes do art.º 9.º do Código Civil, sendo que, como consta do seu nº 1, a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir do texto legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, ou seja, não se pode olvidar aquilo que está subjacente à norma a interpretar, não podendo, nos termos do n.º 2 da mesma disposição legal, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
Ora, do esforço interpretativo exigido relativamente ao art.º 56.º do CT, não podemos arredar a conceção supra referida do direito do trabalho em que o lugar central é o da pessoa humana não esquecendo que “os princípios fundamentais do direito do trabalho, tal como se encontram constitucionalizados, configuram a ordem pública social, que não pode deixar de levar em conta a Lei Fundamental”.
Trata-se de norma que, juntamente com as demais relativas à mesma matéria, constitui concretização dos princípios constitucionais de proteção dos direitos dos trabalhadores, da família, da paternidade e da maternidade, nas aceções constantes, respetivamente, dos arts. 59º, nº 1, al. b), 67º, nº 1 e 68º, nº 4 da CRP, dos quais não se pode arredar .
Ora, considerar que o art.º 56.º do CT, apenas prevê a possibilidade de o horário flexível permitir ao trabalhador indicar as horas de início e termo do período normal de trabalho, excluindo a possibilidade de escolha dos dias de descanso, deixaria a descoberto dessa prescrição as situações como a dos autos em que, o trabalhador não tem com quem deixar o filho menor de 12 anos, pondo em causa, afinal, o escopo da própria norma (…)”.
Em conformidade com o que fica exposto, resta dizer que discordamos da sentença recorrida quanto à posição aí expressa sobre a questão em análise.
Pois que se entende que o pedido da autora configura, ainda, um pedido de aplicação do regime de horário de trabalho flexível e não um pedido de alteração do horário de trabalho.
Nesta conformidade, não é motivo válido para a recusa do pedido da autora/recorrente a invocação de que o regime de horário flexível não permite ao trabalhador escolher os dias de descanso semanal, tudo sem prejuízo da eventual colisão de direitos que será objeto de análise mais à frente.
Resta, então, reapreciar se, em concreto e perante os factos apurados, existiam exigências imperiosas do funcionamento da empresa a justificar a recusa do pedido da ré/recorrente.
Tal como já referimos, segundo a autora recorrida, essas exigências consubstanciam-se no facto de, a ser aceite o pedido da ré, teria de contratar mais uma pessoa para conseguir assegurar que a loja fechava sempre com o quadro mínimo de três pessoas, não sendo exigível às empresas terem de contratar uma pessoa apenas porque um trabalhador requereu trabalhar em horário flexível.
Este argumento foi acolhido pelo Tribunal a quo para considerar lícita a recusa do horário pretendido pela ré.
De acordo com o artigo 57º, n.º 2, do CT, apenas circunstâncias excecionais, graves e incontornáveis podem justificar a recusa do pedido.
Não basta demonstrar dificuldades acrescidas de organização ou aumento de encargos.
Para existir, então, recusa da entidade empregadora em aplicar a medida prevista no artigo 56º do CT, tem de verificar-se uma das situações previstas, em alternativa, no citado artigo 57º, n.º 2, do CT, a saber: exigências imperiosas do funcionamento da empresa; ou impossibilidade de substituir a trabalhadora se esta for indispensável.
Para a resolução do problema em análise, importa começar por apreciar os contornos da situação resultante do conjunto dos factos provados, em particular, dos factos provados nos pontos 1) a 7) e 16) a 33).
O quadro factual apurado revela que a recorrida:
- a autora é uma sociedade comercial cujo objecto abrange (i) todas as operações inerentes à exploração de supermercados e outros estabelecimentos comerciais, incluindo restauração e bebidas, take-away e medicamentos não sujeitos a receita médica, (ii) a produção, distribuição e comércio de produtos alimentares, não alimentares e de consumo e ainda (iii) actividades de importação e exportação;
- possui actualmente apenas uma insígnia afectas aos seus supermercados, a insígnia C...;
- dedica-se à venda a retalho maioritariamente de produtos de 1.ª necessidade como alimentos, produtos de higiene, limpeza, etc.;
- com excepção de algumas lojas apelidadas de “Family”, os estabelecimentos são caracterizados por terem uma área comercial reduzida e situada em zonas urbanizadas de acesso pedonal fácil por parte dos consumidores.
- a empresa realiza o seu objecto através da exploração de inúmeras lojas, possuindo actualmente 224 lojas na zona norte (que inclui a região do grande Porto), 256 lojas na zona centro (que inclui a região da grande Lisboa) e 28 lojas no sul (concentradas na sua maioria no Algarve e Alentejo).
- a loja onde trabalha a ré tem 10 pessoas ao serviço, três das quais com o cargo de chefia, duas com horário flexível e uma a tempo parcial.
- duas colaboradoras da loja - as que têm horário flexível - não praticam os turnos de abertura e fecho da loja;
- as três chefias têm um período normal de trabalho de 40 horas, trabalhando 8 horas por dia, 5 dias por semana, tendo direito a 2 dias de descanso semanal rotativo;
- os restantes 7 colaboradores, ré incluída, desempenham funções de operador de loja;
- a loja tem o horário de funcionamento diário, de segunda a domingo, das 07h00 às 22h00, mantendo-se aberta ao público das 08h00 às 21h00;
- fecho da loja tem de ser feito, no mínimo, por 3 trabalhadores;
- a loja necessita sempre de dois colaboradores para entrar às 07h00, entrando o terceiro às 09h00;
- para apoiar nas horas de almoço, coloca-se, por regra, o colaborador que trabalha a tempo parcial naquele horário intermédio;
- os abastecimentos realizam-se sempre da parte da tarde, entre as 15h00 e as 17h00, ocorrendo o maior fluxo de clientes a partir das 11h00 até às 20h00;
- nas hipóteses de manutenção do concreto horário solicitado e atribuído às duas trabalhadoras referidas no ponto 19), da concessão do concreto horário e dos concretos dias de folga solicitados pela ré, da não transferência de pessoal de outra loja da ré para a loja em causa nos autos e de acordo com as simulações de horário constantes do ponto 13) e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, as quais não têm em conta faltas, baixas e dias de férias, não seria possível garantir a rotatividade de horário aos restantes operadores, de modo a completar os turnos de abertura e fecho com 3 colaboradores em todos os dias da semana, ficando sempre dois dias apenas com 2 colaboradores no fecho;
- a loja onde a ré trabalha é uma loja “Parking”, com uma área de venda de 772m2, mais artigos e mais clientes, necessitando de mais colaboradores ao fecho, para assegurar a reposição, atendimento ao cliente, vigilância de bens;
- a loja tem os serviços Uber, Glovo, Secção de padaria e Charcutaria a corte a funcionar em simultâneo;
- tem duas caixas em funcionamento simultâneo; e,
- nas hipóteses referidas no ponto 27), a organização dos tempos de trabalho não é passível de ser alterada sem aumentar o quadro de pessoal, contratando mais trabalhadores.
Daqui resulta que a recorrida tem, entre outros, o estabelecimento comercial onde a recorrente trabalha para cujo funcionamento organiza turnos de pessoal diferente, que incluem trabalho noturno e aos sábados e domingos, distribuídos pelos dez trabalhadores afetos a esse estabelecimento (cfr. art. 221º e 223º do CT).
Como já vimos, a recorrida alegou que, a ser aceite o pedido de horário flexível da ré/recorrente, teria de contratar mais uma pessoa para assegurar que a loja fechasse sempre com o quadro mínimo de três pessoas.
Contudo, não ficou demonstrado que essa consequência decorresse da atribuição de horário flexível à ré/recorrente. Antes provou-se ser o resultado da conjugação das diversas hipóteses referidas no ponto 27) dos factos provados.
Ou seja, a consequência alegada apenas ocorreria caso os horários e folgas fossem organizados com base nas seguintes premissas/hipóteses: a) se se mantiver o concreto horário solicitado e atribuído às duas trabalhadoras referidas no ponto 19); se se conceder o concreto horário e os concretos dias de folga solicitados pela ré; se não houver transferência de pessoal de outra loja da ré para a loja em causa nos autos.
E foi com base nestas hipóteses que foram realizadas as simulações de organização de horários referidas no ponto 19) dos factos provados, segundo as quais há dois dias na semana em que o fecho da loja não pode ser assegurado por três pessoas.
Por outro lado, não se encontra provado nenhum facto do qual resulte que não é possível à autora transferir um outro trabalhador de uma outra das suas lojas para assegurar um terceiro colaborador no fecho naqueles dois dias.
Assim como não ficou provado que não fosse possível recorrer a trabalho a tempo parcial para assegurar as três pessoas no fecho da loja, designadamente ao nível da gestão interna e tendo em consideração que a recorrida tem várias lojas.
E logo por aqui falece uma das hipóteses/premissas que, conjugadas com as restantes, determinariam a alegada consequência da necessidade de contratação de mais uma pessoa e da impossibilidade de garantir três pessoas no fecho da loja em todos os dias da semana.
Além disso, estando provado que o fecho da loja tem de ser feito, no mínimo, por três trabalhadores, não resultam dos demais factos apurados as razões pelas quais assim é. Deste modo, não está demonstrada a essencialidade para o funcionamento da loja da existência de um mínimo de três trabalhadores na altura do fecho, assim como não se tem por demonstrado que a loja teria de fechar mais cedo por causa de ter apenas os dois funcionários no fecho.
O mesmo é dizer que a autora/recorrida não logrou provar que a consequência inevitável fosse a necessidade de contratação de mais um trabalhador.
Sendo assim, como entendemos que é, a matéria de facto apurada não permite concluir pela existência de uma exigência imperiosa nos termos legalmente exigidos.
Tanto mais que sequer estão provados alguns dos aspetos relevantes sobre o modo de funcionamento deste estabelecimento para que possamos ter presente os elementos de referência que serviram de base: à distribuição das escalas de trabalho, designadamente tipo de tarefas a levar a cabo ao longo do dia, designadamente no fecho da loja, o tempo necessário para a realização de cada uma delas e o respetivo número de trabalhadores necessários para o efeito; à adequação do quadro de dez funcionários, face à dimensão da loja e à previsíveis faltas e pedidos de horário flexível; e à adequação da existência de três chefias na loja em questão.
Por esta razão, não se mostra possível a este Tribunal aquilatar da boa ou má gestão dos próprios recursos humanos da loja.
Chegados aqui, importa, ainda, referir que a concessão de horário flexível não significa, em nosso entender, que a recorrida tivesse de respeitar, sem mais, o concreto horário e as folgas solicitadas pela recorrente, assim como aqueles que já foram atribuídos às restantes duas trabalhadoras, na medida em que ocorre colisão de direitos da mesma espécie entre estes trabalhadores - direito ao horário flexível e à proteção da maternidade e paternidade, nos termos dos arts. 68º, n.º 1, da CRP, e 56º do CT.
E essa colisão de direitos não pode, sem mais e mais não há, ser resolvida contra a ré/recorrente ou em detrimento dos seus interesses de proteção da família, como pretende a recorrente, designadamente na sua petição inicial, pela simples circunstância de ter sido a terceira trabalhadora a pedir o horário flexível e já existirem na loja duas outras trabalhadoras a quem já o mesmo foi atribuído.
Cremos que uma coisa é a concessão de um horário flexível e outra, bem diferente, são os concretos horários e dias de folga que o irão integrar, sendo que estes não são imutáveis.
Na verdade, sem prejuízo do direito a um horário flexível ser um desvio em relação ao princípio geral da determinação do horário de trabalho pelo empregador consagrado no art. 212º, n.º 1, do CT, entendemos que, no que se refere aos concretos horários e dias de folga, a entidade patronal pode determiná-los de modo diverso da pretensão do trabalhador caso exista motivo justificativo para o efeito, como acontece no caso de colisão de direitos entre trabalhadores que pedem ou a quem o horário flexível já foi atribuído.
Essa determinação não comporta qualquer ilegalidade, desde que encontre respaldo naquela justificação e sirva para que os trabalhadores que pedem ou a quem já foi concedido o horário flexível, cedam na medida do necessário a salvaguardar, de forma equitativa, os seus direitos conflituantes da mesma espécie, ou seja, o direito a um horário flexível, o qual tem na sua génese, como já vimos, a proteção da família.
Pois que esse exercício de compatibilização de direitos conflituantes é imposto pelo art. 335º do CC e não implica a retirada do horário flexível já concedido, mas apenas a conformação dos seus concretos horários e dias de folga à necessidade de os adaptar aos direitos da mesma espécie de outra trabalhadora, a recorrente, o que compete à entidade empregadora fazer.
Na verdade, como bem se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 5/06/2024, processo n.º 1993/23.5T8PDL.L1-4[12], a propósito dos enunciados direitos:
“(…) Os direitos enunciados no parágrafo anterior limitam-se reciprocamente porque os direitos de cada pessoa têm por limite os direitos das outras pessoas e o conteúdo potencial de cada um dos direitos aqui em jogo tem por fronteiras o conteúdo dos outros direitos. Assim, na falta de um preceito constitucional que contenha uma indicação genérica sobre o modo como se limitam reciprocamente esses direitos, para chegar a uma solução, o Tribunal leva em conta os seguintes critérios (cf. Jorge de Miranda, Direitos Fundamentais, 3.ª edição, Almedina, páginas 399 a 402):
• Os bens jurídicos subjacentes a cada direito, apreciados à luz do princípio da dignidade da pessoa humana;
• A hierarquia constitucional dos bens jurídicos tutelados por cada direito, que, porém, não funciona de modo automático;
• A harmonização dos preceitos legais e dos princípios aplicáveis;
• As circunstâncias do caso concreto que importa ponderar ou cuja concordância prática há que alcançar, nomeadamente à luz dos critérios aplicáveis à colisão de direitos, previstos no artigo 335.º do CC;
• Havendo conflitos que envolvem a restrição de direitos, o recurso ao artigo 18.º n.ºs 2 e 3 da CRP para os solucionar;
• Os efeitos da solução no plano dos factos e do sistema jurídico em geral.
(…)
No que toca aos bens jurídicos subjacentes aos direitos em jogo eles são, essencialmente, a protecção da maternidade e a protecção da livre iniciativa económica. À luz do princípio da universalidade, consagrado no artigo 12.º da CRP, as pessoas colectivas como a recorrida, gozam dos direitos e estão sujeitas aos deveres compatíveis com a sua natureza. É o que sucede com o direito à livre iniciativa económica privada da recorrida e com as dimensões do princípio da dignidade humana que se manifestam nos preceitos constitucionais, desde que o seu gozo se mostre adequado à natureza das pessoas colectivas e seja necessário à prossecução dos seus fins. Nesse contexto, analisados os bens jurídicos acima enunciados à luz da dignidade da pessoa humana (cf. artigo 1.º da CRP) avultam aqui as seguintes implicações ou dimensões da dignidade humana: a dignidade humana de cada pessoa é incindível da das demais pessoas, uma vez que todas possuem a mesma dignidade social, que decorre da sua inserção numa comunidade determinada, fora da qual não é possível o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade, em particular, através da realização profissional e da participação na vida cívica por parte dos pais e das mães (cf. artigo 68.º n.º 1 da CRP); apesar de materialmente reconduzível aos direitos, liberdades e garantias, a liberdade de iniciativa económica privada prevista no artigo 61.º da CRP está localizada, tal como o direito de propriedade privada, entre os direitos económicos, sociais e culturais (cf. Parte I, Título III, da CRP). Motivo pelo qual se afigura que, no âmbito da vida económica, tal como sucede com a protecção da propriedade, também a protecção da livre iniciativa económica é secundária em relação à protecção do ser de todas as pessoas (cf. Jorge de Miranda, Direitos Fundamentais, 3.ª edição, Almedina, páginas 233 a 234, 243, 253 a 254).
39. Não obstante a prevalência da protecção constitucional conferida ao ser em relação ao ter, do ponto de vista da hierarquia dos bens jurídicos tutelados pelos artigos 61.º e 68.º da CRP, aqui em causa, é forçoso constatar que ambos os preceitos figuram entre os direitos económicos, sociais e culturais (cf. Parte I, Título III, da CRP), o que indica o tratamento hierárquico equivalente que lhes é dado pela CRP.
40. No que respeita à harmonização dos preceitos legais e princípios aplicáveis, o Tribunal leva em conta que, no plano legal, o legislador optou pelo seguinte: o artigo 56.º consagra um desvio ao direito previsto no artigo 212.º n.º 1 do CT de a empregadora determinar o horário de trabalho; porém, o regime de horário flexível previsto no artigo 56.º do CT também não fica inteiramente na disponibilidade da recorrente, trabalhadora, já que os interesses de gestão da recorrida, empregadora, merecem protecção nas situações previstas no artigo 57.º n.º 2 do CT.
41. Quanto à concordância prática das circunstâncias concretas do caso, afigura-se que, havendo colisão de direitos iguais, previstos no artigo 56.º do CT, de trabalhadoras diferentes, cada uma das trabalhadoras em causa, incluído a recorrente, deverá ceder na medida do necessário para que todas possam beneficiar, ainda que com limites, da medida prevista no artigo 56.º do CT - cf. artigo 335.º n.º 1 do CC. A fixação dessas limitações cabe à entidade empregadora e depende do horário concreto da recorrente e de cada uma das trabalhadoras titulares dos direitos em colisão, mas pode ser feita, nomeadamente, mediante a elaboração de um horário flexível apenas em certos dias. A esse propósito, o Tribunal recorda que cabe à recorrida elaborar o horário flexível da recorrente, como prevê artigo 56.º n.º 3, do CT, tendo em conta que tanto a recorrente como as trabalhadoras que têm direitos iguais, devem ceder na medida necessária para que o respectivo direito ao horário flexível possa produzir efeitos em relação a todas, sem maior detrimento para nenhuma delas.
42. Além da colisão dos direitos iguais de várias trabalhadoras, entre as quais a recorrente, existe um conflito de direitos entre, por um lado o direito à livre iniciativa privada e o direito a determinar o horário de trabalho, de que goza a empregadora (cf. artigos 61.º da CRP e 212.º do CT) e, por outro lado, o direito à protecção da maternidade de que goza a recorrente, nomeadamente o seu direito a conciliar a participação na educação dos filhos e na vida cívica, com a actividade profissional (cf. artigos 68.º n.º 1 da CRP e 56.º do CT). Como já foi explicado, no plano constitucional, ambos os direitos se enquadram na categoria dos direitos sociais, económicos e culturais e nenhum deles pode ser considerado superior ao outro. O que, existindo conflito entre esses direitos como acontece, afasta o tratamento privilegiado de um deles que resultaria da aplicação do disposto no artigo 335.º n.º 2 do CC.
43. Perante o conflito de direitos da empregadora e da trabalhadora, a lei prevê a restrição do direito do empregador a determinar o horário de trabalho, o que implica uma certa compressão do direito à livre iniciativa económica privada da recorrida, que não pode, porém, comprometer o funcionamento da empresa. Perante essa situação, importa verificar, à luz do princípio da proporcionalidade que emana do artigo 18.º da CRP, se o desvio à regra de que cabe ao empregador determinar o horário de trabalho, é adequado, necessário e proporcional nas circunstâncias concretas apuradas.
44. A esse propósito, afigura-se que a restrição ao direito à livre iniciativa económica privada da recorrida, incluindo o seu direito a determinar unilateralmente o horário de trabalho da recorrente, é necessária e adequada para salvaguardar outros direitos, constitucionalmente protegidos, a saber, o direito à proteção da maternidade previsto no artigo 68.º n.º 1 da CRP, que inclui o direito de a recorrente acompanhar a educação dos três filhos menores de 12 anos, participar na vida cívica e poder conciliar essa faceta da sua vida com a sua actividade profissional.
45. Adicionalmente, tendo em conta que, por um lado, cabe à recorrida e não ao Tribunal, elaborar o horário flexível da recorrente e das outras três trabalhadoras que o requereram, como prevê o artigo 56.º n.º 3 do CT e, por outro lado, ao elaborar o horário flexível, a recorrida pode aplicar o disposto no artigo 335.º n.º 1 do CC à colisão de direitos iguais de trabalhadoras diferentes, como já foi explicado no parágrafo 41, afigura-se que, não obstante os condicionalismos descritos no parágrafo 32, estando afectas dez trabalhadoras à loja em questão, com horários que maioritariamente vão de 30 a 40 horas, a restrição ao direito à livre iniciativa económica privada da recorrida, resultante da aplicação do artigo 56.º do CT não é excessiva e afigura-se proporcional.
46. Os efeitos desta solução no plano dos factos são os seguintes: cabe à recorrida elaborar o horário flexível nos termos previstos no artigo 56.º n.º 3 do CT e ao fazê-lo, pode determinar de modo igual para todas, a medida em que a recorrente e as demais trabalhadoras cujos direitos se encontrem em colisão, devem ceder, como prevê o artigo 335.º n.º 1 do CC, para que todas possam beneficiar, com limites, da medida prevista no artigo 56.º do CT sem maior detrimento para qualquer delas e sem detrimento para os interesses da gestão do estabelecimento da recorrida, acima apurados, nomeadamente, a organização do trabalho por turnos, nocturno e aos fins de semana, o cumprimento do período de funcionamento contratualmente acordado com o centro comercial e a presença de pelo menos duas trabalhadoras na loja ou mais do que duas nos períodos de maior movimento da clientela. (…)”.
Reportando todas as considerações expostas ao quadro factual apurado nos autos, entende-se que dos factos provados não resulta demonstrado que a autora/recorrida tenha tentado fazer exercício de compatibilização dos direitos conflituantes entre trabalhadores, aqueles a quem já foi atribuído o horário flexível e a autora que o pediu, designadamente, esse exercício não resulta das simulações de horário vertidas no ponto 13) dos factos provados, as quais tiveram como premissas o respeito pelos concretos horários flexíveis já atribuídos e pelos requeridos pela ré/recorrente, e consequentemente não está demonstrado o eventual impacto concreto que essa compatibilização de direitos poderia trazer ao funcionamento da empresa.
Neste contexto, apesar de se reconhecerem as dificuldades e constrangimentos, que a situação exposta causa à autora/recorrida, entende-se que, também, as mesmas não podem ser qualificadas como exigências imperiosas da empresa para recusar o trabalho flexível, antes têm de ser qualificadas como meras dificuldades, dado que não se mostra provado qualquer facto de onde resulte que tais dificuldades não podem ser ultrapassadas mediante a limitação recíproca dos direitos em jogo.
Ao que acresce que, neste contexto, não se mostra demonstrado nenhum motivo imperioso que justifique a cedência de tais direitos em favor do direito à livre iniciativa económica privada da autora/recorrida (cfr. art. 61º da CRP).
Em conclusão, não está demonstrada, portanto, qualquer situação estrutural, grave ou inexigível que comprometa de forma séria o funcionamento da empresa e que legitime a recusa do pedido formulado pela trabalhadora, agora recorrente.
E sendo assim, torna-se inócua a não prova dos factos vertidos nos pontos 1) a 3) dos factos não provados.
Consequentemente, conclui-se que não se mostram preenchidos os pressupostos previstos no artigo 57º, n.º 2, do CT, que permitiriam à recorrida recusar a atribuição do regime de horário flexível requerido.
Pelo exposto, a pretensão recursiva em matéria de reapreciação de direito terá de proceder, exceto quanto à pretendida inexistência de colisão de direitos, atento o que supra ficou exposto.
O objeto do recurso não abrangia o pedido da autora deduzido sob a alínea b) da petição inicial.
Quanto a este pedido, a sentença recorrida consignou que a sua apreciação ficava prejudicada, em virtude da procedência do pedido antecedente, entendendo, ainda, que sempre estaria impedido de a conhecer, por não serem partes nos autos os demais trabalhadores cujos horários flexíveis poderiam ser postos em causa.
Nos termos do art. 665º, n.º 2, do CPC, aplicável por força do art. 87º do CPT, e face ao entendimento de que, apesar de não se tratar de um caso de nulidade da sentença, a solução prevista naquele normativo deve ser aplicada às situações em que o Tribunal a quo deixou de conhecer de determinada questão que considerou prejudicada pela solução dada a outra[13], e porque se perfilha de tal entendimento, importa tomar posição sobre o pedido deduzido pela autora sob a alínea b) da petição inicial, dado que os autos comportam os elementos necessários para o seu conhecimento e mostra-se exercido o respetivo contraditório.
No pedido em causa, a autora pede que se declare a existência de colisão de direitos entre horários flexíveis e que, nessa conformidade, a autora poderá restringir, de forma proporcional, justa e adequada, esses horários flexíveis.
Torna-se evidente, tal como se referiu na sentença recorrida, que os restantes trabalhadores a quem foram concedidos horários flexíveis poderiam ser postos em causa, caso o referido pedido fosse julgado procedente, o que é bastante para se afirmar que tinham interesse em contradizer a ação, no que a este pedido diz respeito.
Deste modo, relativamente a este pedido, verifica-se uma exceção dilatória de ilegitimidade passiva, por preterição de litisconsórcio necessário, dado que a ré teria de estar acompanhada das restantes trabalhadoras a quem foi conferido horário flexível, o que, sendo de conhecimento oficioso, determinaria a absolvição da ré da instância respeitante ao pedido em causa (cfr. arts. 30º, n.º 1 e 2, 33º, 278º, n.º 1, al. d), 576º, n.º 1 e 2, 577º al. e) e 578º do CPC).
Porém, nos termos do art. 278º, n.º 3, do CPC, “as exceções dilatórias só subsistem enquanto a respetiva falta ou irregularidade não for sanada, nos termos do n.º 2 do artigo 6º; ainda que subsistam, não tem lugar à absolvição da instância quando, destinando-se a tutelar o interesse de uma das partes, nenhum outro motivo obste, no momento da apreciação da exceção, a que se conheça do mérito da causa e a decisão deva ser integralmente favorável a essa parte.”
A este propósito, António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa[14], referem que:
“Uma vez confrontado com uma determinada exceção dilatória, importa distinguir se, em face das normas legais expressas ou implícitas, a mesma é sanável ou não. No primeiro caso, o juiz deve convidar a parte a suprir a falha ou, em determinadas situações, deve acionar oficiosamente os mecanismos de suprimento as. 6, nº 2, e 590º, nº 2, al. a)). Sendo insanável (ou se a diligência encetada não trouxer qualquer utilidade para a apreciação do mérito da causa), absolve o réu da instância, a não ser que, atento o disposto no n.º 3, prevaleça a apreciação do mérito da causa, o que deve suceder quando, de destinando-se o requisitos formal a tutelar exclusivamente o interesse de uma parte, a decisão de mérito lhe seja integralmente favorável e não haja qualquer outro obstáculo à apreciação do mérito (cf. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. I, 2ª ed., pp. 37 e ss., e Paulo Pimenta, ob. Cit., pp.127 e ss.).
14. Este nº 3 consagra, pois, o princípio da prevalência da decisão de mérito, pressupondo uma distinção entre pressupostos processuais dispensáveis (vg. falta de a de capacidade judiciária, falta de interesse processual, exceção de litispendência) e indispensáveis (vg. falta de competência absoluta, caso julgado), de modo se “não se encontra preenchido um pressuposto processual destinado a proteger interesses das partes, importa verificar se o conhecimento de mérito pode ser favorável à parte que seria beneficiada com a proteção que resultaria do preenchimento pressuposto" (Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª ed, p. 85)
15. O n.º 3 constitui expressão evidente da prevalência do direito material, preconizando que a persistência de uma exceção dilatória não obsta à prolação de decisão de mérito desde que: a função desse pressuposto processual seja apenas a de tutela dos interesses da parte e não a defesa do interesse público na boa se administração da justiça; o juiz esteja em condições de proferir decisão de mérito imediato, sendo desnecessária a realização de outros atos processuais; a decisão de mérito a proferir seja integralmente favorável à parte que seria beneficiada com preenchimento do pressuposto em falta (cf. Abrantes Geraldes, ob. cit., pp. 37-40, e Paulo Pimenta, ob. cit., pp. 142-145; com análise do regime do n.º 3 e exemplificação, cf. STJ 14-1-15, 870/08; quanto ao pressuposto da personalidade judiciária cf. STJ24-1-19, 1250/12).
16. Assim, se, malgrado a incapacidade judiciária ativa ou a falta de constituição obrigatória de patrocínio judiciário por parte do autor, a questão de fundo puder ser decidida de modo que lhe seja inteiramente favorável (porque o réu não contestou ou porque, contestando, confessou os factos), deve optar-se por esta última decisão, em vez da extinção formal da instância, já que, em tais circunstâncias, as referidas exceções dilatórias visam fundamentalmente proteger o autor conta atuações inábeis ou prejudiciais que afinal se mostraram, em concreto, irrelevantes.
Solução que também deve ser aplicada quando, por exemplo, a par da ilegitimidade passiva do réu, se verifique a exceção perentória de prescrição ou de caducidade: a referida exceção dilatória visa, fundamentalmente, tutelar os interesses do réu que, no entanto, sairá mais beneficiado com uma decisão de absolvição do pedido, na medida em que impedirá a repetição da causa por força do caso julgado (cf. RP 21-2-18, 604/17).
17. Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, 3ª ed., p. 49, afirma que é discutível a aplicação do n.º 3 aos casos de litisconsórcio necessário, incluindo entre cônjuges, quando a parte não tenha lançado mão do meio do art. 261º: "estando em causa o interesse de terceiro que, a intervir no processo, integraria uma só parte processual juntamente com o autor ou réu dele desacompanhado (art. 35º), a consideração da paridade desse interesse com o deste pode, ao menos em certos casos, levar a defendera admissibilidade do proferimento da decisão de mérito favorável. (…)”.
Ora, no caso concreto, o pedido em análise é vago e genérico, assim como a alegação a ele subjacente, não concretizando a restrição pretendida por forma a se poder verificar, reunidas as partes interessadas nos autos, se é proporcional, justa e adequada.
Na verdade, para a avaliação da restrição em virtude da existência de colisão de direitos sempre seria necessária a alegação e prova da caracterização concreta de cada um dos direitos e das possibilidades concretas da sua compatibilização, alegação e prova que a ré não fez, sendo que o ónus de prova incidia sobre si, nos termos do art. 342º, n.º 1, do CC.
Nestes termos, o referido pedido tem necessariamente de improceder.
Assim, porque se trata de uma decisão integralmente favorável à ré e aos restantes trabalhadores, a quem foi atribuído horário flexível, e havendo paridade de interesses entre todos, justifica-se que a decisão seja de mérito e não formal.
Em conformidade, a pretensão recursiva, em matéria de reapreciação de direito, terá de proceder, com a exceção da pretendida inexistência da colisão de direitos, impondo-se a revogação da sentença proferida e determinando-se a improcedência da ação, com a consequente absolvição da ré dos pedidos deduzidos pela autora e com as custas da primeira instância a cargo da autora.
As custas do recurso devem ficar a cargo da autora e da ré, na proporção do decaimento, que se fixa em 60% para a autora e 40% para a ré (cfr. art. 527º do CPC).
V. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes Desembargadores da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência, em:
a) revogar a sentença recorrida;
b) julgar improcedente a ação, absolvendo a ré dos pedidos deduzidos pela autora;
c) custas da primeira instância a cargo da autora.
Custas do recurso a cargo da autora e da ré, na proporção do decaimento, que se fixa em 60% para a autora e 40% para a ré.
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Notifique e registe.
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Porto, 3/6/2026.
Datado e assinado digitalmente.
Luísa Ferreira (Relatora)
Maria Luzia Carvalho (1ª Adjunta)
António Luís Carvalhão (2º Adjunto)
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[1] Cfr. Decisão de não oposição da Autoridade da Concorrência, de 24/04/2024, acessível na internet.
[2] In Recursos em Processo Civil, 8ª Edição atualizada, p. 228 e 229.
[3] In Código de Processo Civil anotado, V.I, 3ª Edição, p. 831.
[4] In Código de Processo Civil anotado, V.I, 3ª Edição, p. 857 a 859.
[5] Disponível em www.dgsi.pt.
[6] Em sentido idêntico cfr. Recursos em Processo Civil, António Santos Abrantes Geraldes, 8ª Edição atualizada, ps. 402 e 403.
[7] Cfr. Francisco Liberal Fernandes, O Trabalho e o Tempo, Centro de Investigação Jurídico-Económica, Biblioteca RED, 2018, p. 41.
[8] A título exemplificativo, cfr. acórdãos do STJ de 12/10/2022, proc. n.º 3425/19.4T8VLG.P1.S1, de 22/06/2022, proc. n.º 423/20.9T8BRR.L1.S1 e de 17/03/2022, proc. n.º 17071/19.9T8SNT. L1. S1, in www.dgsi.pt.
[9] Cfr. acórdãos da RP de 15/11/2021, proc. 2731/20.0T8MAI.P1, de 15/12/2021, proc. n.º 3425/19.4T8VLG.P1 (confirmado pelo citado Ac. do STJ de 12/10/2022), de 03/10/2022, proc. n.º 8273/22.1T8PRT.P1, e de 5/03/2026, proc. n.º 21236/24.3T8PRT, igualmente acessíveis in www.dgsi.pt.
[10] In Tratado de Direito do Trabalho, Parte II - Situações Laborais Individuais, Almedina, 7ª edição, p. 408.
[11] In www.dgsi.pt.
[12] Acessível in www.dgsi.pt.
[13] Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, in Código de Processo Civil anotado, V.I, 3ª Edição, p. 866.
[14] In Código de Processo Civil anotado, V. I, 3ª edição, páginas 359 a 361.