Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3323/18.9T8VFR-A.P1 |  |
SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
DISCRICIONARIEDADE DA DECISÃO
RESIDÊNCIA ALTERNADA
II - Na definição concreta do que convém ao superior interesse da criança o julgador não goza de discricionariedade, nem o seu juízo pode ser arbitrário; o julgador deve em qualquer caso guiar-se por critérios sustentáveis racionalmente e ancorados nas circunstâncias objectivas com que se depara.
III - Não cabe no âmbito da regulação do exercício das responsabilidades qualquer juízo sobre as razões pelas quais os progenitores se separaram ou sobre a culpa por essa situação, nem de avaliação dos motivos pelos quais os progenitores organizaram de modo diferente a sua vida.
IV - Não podendo objectivamente ser fixada a residência alternada que seria a situação ideal, há que escolher a situação menos má, qual seja a de fixar a residência com o progenitor com o qual a criança viveu a maior parte do seu tempo de vida e que representa para a criança o seu porto de abrigo, o seu espaço de vivência, segurança e felicidade.
ECLI:PT:TRP:2022:3323.18.9T8VFR.A.P1
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Sumário:
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Acordam os Juízes da 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
Nos autos de alteração da regulação das responsabilidades parentais relativas à menor AA, nascida a .../.../2014, filha de BB, contribuinte fiscal n.º ..., residente em Santa Maria da Feira, e de CC, contribuinte fiscal n.º ..., residente em Beja, ambos no estado de solteiros, foi proferida sentença na qual foi decidido alterar o regime vigente e fixar o seguinte regime de regulação do exercício das responsabilidades:
a) A residência da AA é fixada com o seu progenitor;
b) O exercício das responsabilidades parentais quanto aos actos da vida corrente cabe, de modo singular, ao progenitor com quem a jovem se encontrar em cada momento, não devendo a progenitora contrariar as orientações educativas mais relevantes definidas pelo progenitor;
c) As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância da vida da AA são exercidas de comum acordo entre os progenitores;
d) Relativamente a convívios:
No decurso do ano lectivo, a progenitora estará com a sua filha até 3 fins-de-semana por mês, podendo recolher a filha à sexta-feira no fim do horário das actividades escolares e entregando-a em casa do progenitor ao domingo pelas 19h30m.
Para tanto, a progenitora informará o progenitor no início de cada mês de quais os fins-de-semana de que pretende beneficiar.
Caso existam feriados nacionais ou tolerâncias de ponto no dia antecedente ou subsequente ao fim-de-semana escolhido pela progenitora, a mesma poderá beneficiar da companhia da AA também nesses dias.
Na eventualidade de não conseguir cumprir com os horários supramencionados, informará o progenitor desse facto e comunicará os dias em que pretende recolher e/ou entregar a filha.
A progenitora poderá contactar diariamente com a filha, por meio que permite a sua visualização (nomeadamente videochamada), em horário entre as 19h30m e as 20h00m.
No período de férias de Natal e da Páscoa, a AA estará uma semana de férias com cada um dos progenitores ou, caso o período das mesmas seja inferior, equitativamente entre ambos.
No caso de os progenitores não alcançarem acordo quanto à escolha da semana, no ano de 2021 a primeira semana de férias cabe à mãe e a segunda ao pai, alternando no ano subsequente.
Nas férias de Verão a AA estará três semanas seguidas com cada progenitor.
O agendamento dessas férias deverá ocorrer até dia 15 de Junho do ano respectivo, sendo que, em caso de desacordo, a progenitora tem preferência na escolha das férias nos anos ímpar e o progenitor tem preferência na escolha das férias nos anos par.
No decurso do período de férias, o progenitor com quem a AA não se encontre poderá contactar a mesma telefonicamente ou por videochamada, entre as 19h30m e as 20h00m.
Nas festividades (véspera de Natal, dia de Natal, véspera de Ano Novo e dia de Ano Novo) a criança passará com os progenitores os dias 24 e 31 de Dezembro e 25 de Dezembro e 1 de Janeiro, alternadamente em cada ano.
Caso os progenitores não cheguem a acordo, no ano de 2021 a AA estará com a mãe na primeira parelha de dias e com o pai na segunda parelha.
No dia de aniversário dos progenitores, dia do pai e dia da mãe, a criança passará os dias com cada qual, sem prejuízo das suas actividades escolares.
No dia de aniversário da AA, esta fará, pelo menos, uma refeição com cada um dos progenitores, alternada e sucessivamente.
Na ausência de acordo, determina-se que no ano de 2021 o pai almoce e a mãe jante com a AA, alternando-se no ano seguinte.
e) A progenitora suportará uma pensão alimentar mensal fixa de 110,00€ [cento e dez euros], a pagar ao progenitor através de meio idóneo, até ao dia 8 [oito] de cada mês, com início em 8 de Agosto de 2021;
f) Os alimentos são devidos desde a propositura da acção, isto é, desde 9 de Setembro de 2019, devendo considerar-se os que na sua pendência foram sendo pagos;
g) Os alimentos são anualmente actualizados na quantia fixa de 2,00€ [dois euros], ocorrendo a primeira actualização em 8 de Agosto de 2022.
Mais se decide:
h) Relativamente ao apenso 1, julgar verificado o incumprimento do regime acordado pelos progenitores para o exercício das responsabilidades parentais da AA em 3 de Julho de 2019 por parte da Requerida, condenando-a no pagamento de uma multa processual que se fixa em 2 [duas] unidades de conta;
i) Relativamente ao apenso H, absolver o progenitor do assacado incumprimento no dia 18 de Setembro de 2020;
j) Proibir a utilização, divulgação e exibição de fotografias ou informações que permitam identificar a AA nas redes sociais.»
Do assim decidido, a progenitora interpôs recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:
1.º De acordo com o disposto no artigo 607.º, n.º 5, do Código de Processo Civil, "O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, devendo "resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação” (artigo 609.º, n.º 2, do Código de Processo Civil).
2.º Para atingir a verdade material o julgador deve atender a toda a prova produzida, analisando-a criticamente de modo a poder formar a sua convicção.
3.º Tal não liberta o juiz das provas que se produziram nos autos, já que é com base nelas que terá de decidir, antes pressupõe uma cuidada valoração objectiva e crítica, de harmonia com as regras da lógica, da razão e da experiência comum.
4.º Embora seja livre de formar a sua convicção, não pode o julgador contrariar as regras da experiência comum, da lógica, da razoabilidade e dos conhecimentos científicos.
5.º Analisada a sentença recorrida, e concretamente a apreciação da prova, entende a alegante que a mesma não faz uma correcta apreciação da prova documental, testemunhal e pericial produzida nos autos.
6.º Discordando, designadamente, da credibilidade que entendeu dar a testemunhas que depuseram de forma contraditória entre si, mas também relativamente ao progenitor, de forma tendente a corrigir as declarações anteriormente prestadas por ele.
7.º Discorda da apreciação feita relativamente a relatórios periciais, que se anulam nos seus precisos termos.
8.º Não é possível concluir que o progenitor tem competências parentais, por ter demonstrado possuir um estilo democrático que evita o recurso à punição, quando a AA faz referências a punições físicas (palmadas) e humilhantes (virada para a parede), que o próprio admite em audiência de julgamento.
9.º Considera que não tendo sido possível avaliar as "dimensões da sua personalidade”, em virtude do progenitor ter respondido "de acordo com o que é socialmente correcto/aceite, não sendo honesto na avaliação”, desconhece-se a sua personalidade e capacidade para criar a AA.
10.º Há que ter presente que, de diversos elementos dos autos se extrai que, além do recurso ao socialmente correcto, o progenitor falta recorrentemente à verdade, como foi perceptível em audiência de julgamento, pese embora a advertência a esse respeito feita.
11.º Extrai-se do relatório pericial da AA que a Alegante não teve nele intervenção, pelo que não foi auscultada a sua perspectiva e percepcionado o seu relacionamento com a criança, nem prestou o necessário consentimento.
12.º Como acima referiu, a Alegante considera que a decisão recorrida padece de nulidades que, contudo, não impedem o Tribunal Superior de conhecer do objecto do presente recurso, porquanto os autos estão documentados.
13.º Além de discordar da apreciação feita à matéria constante dos factos provados e não provados, no seu entender, a decisão recorrida é deficiente a nível da matéria de facto, por dela não constar matéria determinante para a apreciação do objecto da presente acção: definir (alteração) regulação das responsabilidades parentais da AA.
14.º E daí que considere ser necessária a reapreciação da prova produzida nos presentes autos, tendo para o efeito expresso as razões da sua discordância relativamente a cada um dos factos impugnados, com recurso à indicação de cada uma provas que, no seu entender, impunham decisão diversa e o sentido que os mesmos merecem.
15.º Uma vez reapreciada a prova, deve este Tribunal Superior alterar as respostas à matéria de facto nos seguintes termos:
-No que respeita ao n.º 35 dos factos provados, deve o mesmo ser considerado não provado, por tal se inferir das declarações prestadas pelo progenitor, em audiência de julgamento, de requerimento por este junto aos autos de incumprimento que constituem o apenso “H” e da consulta online à Segurança Social de 7 de Julho de 2021.
- Deve, igualmente, ser levada aos factos não provados a matéria que consta do n.º 18 dos factos provados, ou em alternativa ficar a constar que "A progenitora anuiu a esse acordo, convencida que o mesmo não iria entrar em vigor, por lhe ter sido transmitido que, em data anterior à sua produção de efeitos, seria intentada uma acção de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais no Juízo de Família e Menores de Beja”, por tal resultar das declarações que a Alegante e o seu marido prestaram em audiência de julgamento.
- No que se refere à matéria constante do n.º 13 dos factos provados deve a mesma ser levada aos factos não provados, por tal resultar das declarações prestadas pela Alegante, pelo progenitor e dos depoimentos das testemunhas DD, EE e FF.
- E o mesmo destino (factos não provados) deve ser dado à matéria que consta do n.º 20 dos factos provados, por ser juridicamente impossível e resultar das declarações prestadas em audiência de julgamento.
- Deve ser levado aos factos provados a matéria constante de E dos factos não provados, mas com a seguinte redacção "Em cada regresso ao agregado familiar paterno, a AA experiencia sofrimento, chorando por não querer voltar ao mesmo revelando também receio que o progenitor se aperceba que chorou”, por tal resultar das declarações da Alegante, dos depoimentos das testemunhas GG, FF, EE, DD e HH e dos registos vídeo junto aos autos.
- Deve, igualmente, ser levada à matéria de facto provada a matéria que consta de G dos factos não provados, com a redacção: Desde que está aos cuidados do progenitor a AA tem vindo a aumentar de peso, sendo actualmente uma criança obesa, por tal resultar das declarações da Alegante e dos depoimentos das testemunhas GG, EE, FF e DD e da declaração do pediatra que acompanhou a AA desde o nascimento, Dr. II.
- Igualmente, deve ser levada aos factos provados a matéria que consta de F dos factos não provados, por tal resultar das declarações da Alegante, dos depoimentos prestados pelas testemunhas DD, JJ e dos documentos de fls. 987 e seguinte dos autos.
- Deve ser aditado aos factos provados que: Desde que está aos cuidados exclusivos do progenitor, a AA uns dias dorme em casa dos avós paternos e outros na casa da namorada do pai, por tal se inferir das declarações prestadas pelo progenitor, em audiência de julgamento, de requerimento por este junto aos autos de incumprimento que constituem o apenso “H” e da consulta online à Segurança Social de 7 de Julho de 2021.
- Deve ser aditado aos factos provados que A AA tem uma forte ligação afectiva à irmã, KK, a quem dá constantes mostras de afecto, sentindo um grande desgosto por não privar com ela no seu dia-a-dia e vê-la crescer, por tal resultar das declarações da Alegante e dos depoimentos das testemunhas GG, HH, FF, EE e dos documentos junto a fls. 410, 471, verso, 470, verso, 472, 718, 936 e seguinte.
- Deve ser aditada à matéria de facto provada que: Por iniciativa sua, e sem consultar a mãe da criança, o progenitor alterou o pediatra da AA, deixando de a levar ao pediatra que a acompanhava desde o nascimento, por tal resultar das declarações da Alegante e do progenitor e do documento de fls. 635 dos autos.
- Deve, igualmente, ser aditada à matéria de facto provada que: O progenitor inscreveu a AA na Escola ... sem ter consultado a progenitora, não a tendo posteriormente informado do estabelecimento de ensino onde a filha de ambos iria iniciar o ensino básico, por tal resultar das declarações da Alegante do requerimento de fls. 917 dos autos.
- Deve ser aditada à matéria de facto provada que: No início do ano lectivo de 2020/2021, a progenitora instalou-se em Santa Maria da Feira, onde acompanhou a AA no início do ano escolar, com o intuito de ajudar na adaptação da criança ao novo ciclo de ensino, por tal resultar das declarações da Alegante e do progenitor e do requerimento de fls. 741 e seguintes dos autos.
- Deve ser aditada à matéria de facto provada que: Após o termo da relação afectiva, os progenitores continuaram a articular entre si todas as questões que se prendiam com a AA, que convivia em termos livres com o progenitor e família paterna, convívios esses que a progenitora fomentava, por tal resultar de fls. 279 e seguintes dos autos, das declarações da Alegante e dos depoimentos prestados pelas testemunhas EE, LL e MM.
- Deve ser aditada à matéria de facto que Após tomar conhecimento da existência do namorado da mãe da AA, o progenitor começou a colocar entraves aos convívios com a criança e a procurar colocá-la contra o namorado da mãe por tal resultar das declarações da Alegante e dos depoimentos das testemunhas FF, GG, do registo vídeo junto aos autos a 22/05/2020 e de mensagens constantes de fls. 279 e seguintes dos autos.
- Deve ser aditada à matéria de facto provada que: Pese embora nenhum regime de convívio estivesse sido fixado, enquanto a AA esteve aos cuidados da progenitora, a criança estava com o progenitor "em fins de semana alternados, desde sexta-feira até segunda- feira de manhã (com as recolhas e entregas da criança no jardim de infância), sendo que, nos fins de semana em que a AA está com o pai, janta com ele às terças e quintas-feiras e, nos fins de semana em que está com a mãe, janta com o pai às segundas, quartas e sextas-feiras. Nestes dias, o pai (ou a tia ou avós paternos) recolhe a AA no jardim de Infância, por volta das 17:30 horas e a mãe vai buscá-la a casa do pai, por volta das 20:00 horas, por tal resultar do relatório social datado de 13/06/2019, junto aos autos principais, das declarações da Alegante e do depoimento da testemunha GG e das mensagens constante a fls. 254, 255, 259 e 260 dos autos.
- Deve ser aditada à matéria de facto que: No período em que a AA esteve a residir com a mãe em Beja, o progenitor contactou e visitou a AA sempre que pretendeu por tal resultar das declarações da Alegante, do depoimento da testemunha GG e de mensagens constantes de fls. 249 dos autos.
- Deve ser aditada à matéria de facto que: Desde que a AA fixou residência com o progenitor foram constantes os entraves colocados aos convívios entre mãe e filha por tal resultar de vários requerimentos dos autos, das declarações de Alegante e progenitor e dos depoimentos prestados pelas testemunhas GG e DD.
- Deve ser aditada à matéria de facto que: Desde que a AA se encontra aos cuidados exclusivos do progenitor tem sido negligenciada ao nível dos cuidados exigidos pela sua idade e situação de saúde, por tal resultar das declarações de Alegante e progenitor, de fls. 400, verso e 798 e seguintes dos autos.
- Deve ser aditada à matéria de facto que: Desde que está aos cuidados do progenitor, e pese embora se tenha mantido a residir em Santa Maria da Feira, a AA viu-se privada do convívio com a família materna e amigos que residem em Santa Maria da Feira, em virtude do progenitor não fomentar esses contactos e se mostrar indisponível quando é contacto nesse sentido, por tal resultar das declarações da Alegante e do progenitor e dos depoimentos das testemunhas FF, DD, NN e EE.
- Deve ser aditada à matéria de facto que: Desde que está aos cuidados do progenitor a AA é uma criança triste e apática e demonstra uma grande instabilidade emocional, por tal resultar das declarações da Alegante e dos depoimentos das testemunhas DD e NN e documentos de fls. 1094 dos autos.
- Deve ser aditada à matéria de facto que Após ser confiada à guarda exclusiva do progenitor, no decurso de uma videochamada com a progenitora e quando esta lhe falava sobre uma questão relacionado com o convívio, a AA começou a fazer sinais, dizendo "mamã, não digas isso ...”, “mamã, fala baixo, se tu disseres isso, o papá ...”, calando-se sempre que sentia o pai aproximar-se, tendo apresentado um comportamento totalmente condicionado, fazendo sinais e falando baixinho com a mãe, pedindo-lhe que não falasse no assunto, ao mesmo tempo que, com o olhar, controlava se o pai se aproximava, terminando mesmo a conversa quando confirmava que o pai entretanto estava em local que a podia ouvir, por tal resultar do registo vídeo junto ao autos e das declarações da Alegante.
- Deve ser aditada à matéria de facto que: No decurso de uma videochamada da AA com a mãe, após a criança ser confiada à guarda exclusiva do progenitor, este começou a assobiar e, quando se apercebeu que a criança se havia afastado por esse motivo, a pedido da mãe, começou a resmungar "eu estava a assobiar e não posso assobiar agora” - apesar do evidente constrangimento da AA -, começando de imediato novamente a assobiar e, quando a progenitora sugeriu terminar a conversa, face ao constrangimento e tristeza da AA com a situação, o progenitor retornou à conversa, dizendo "olha filha, a mamã não quer falar contigo, olha paciência” e, quando estavam já no seu ritual de despedida, o progenitor novamente interfere na conversa, recomeçando "não posso assobiar em minha casa, foda-se, não posso assobiar em minha casa” e assim prosseguindo, com recados para a exponente e obstaculizando os momentos de despedida, até a chamada efectivamente terminar, por tal resultas das declarações de Alegante e progenitor e de registo vídeo junto aos autos.
- Deve ser aditada à matéria de facto que: Atendendo à atitude assumida pela Senhora Juiz que presidiu às Conferências de Pais realizadas a 29 de Novembro de 2018 e 18 de Junho de 2019, a progenitora convenceu-se que, após a audiência de julgamento, a mesma iria decretar um regime de guarda alternada e, aconselhada pela sua mandatária, celebrou um acordo de regulação das responsabilidades parentais convencida que, antes do mesmo entrar em vigor (no início do ano lectivo), seria requerida a alteração das responsabilidades parentais da AA, junto do Juízo de Família e Menores de Beja., por entretanto a criança aí fixar residência, por tal resultar das declarações da Alegante e do depoimento da testemunha GG.
- Deve ser aditada à matéria de facto: Enquanto estava aos cuidados da progenitora, e ainda hoje nos períodos que com ela está, a AA beneficiava de rotinas e de actividades com os amigos e primos, algumas delas de enriquecimento cultural, por tal resultar de mensagens constantes dos autos, das declarações da Alegante e dos depoimentos das testemunhas GG, FF, EE, DD.
- Deve ser aditada à matéria de facto que A AA revela uma profunda ligação afectiva à progenitora, com constantes mostras de afecto, revelando um grande sofrimento por não estar com ela a residir em Beja, por tal resultar dos documentos de fls. 924 e seguintes, das declarações da Alegante e dos depoimentos das testemunhas GG, FF, EE, DD, OO, PP e NN.
16.º Na apreciação da questão dos presentes autos, há necessidade de apurar como melhor se poderá defender o "superior interesse” da AA.
17.º Relativamente a esta questão, e na ausência da concretização deste conceito, a Doutrina e a Jurisprudência têm vindo a concretizá-lo com recurso a uma séria de subcritérios, entre eles a figura primária de referência.
18.º Da análise da matéria de facto provada, pela forma acima elencada, é manifesto que é a Alegante a figura primária de referência, o seu "refúgio afectivo mais primitivo”.
19.º Um outro critério a atender será o da abertura para fomentar a relação com o outro progenitor, o qual, como resulta da matéria de facto provada - e ao contrário do progenitor -, a Alegante já deu mostrar de saber cumprir.
20.º Ao longo destes últimos vinte e três meses foram constantes os entraves ao convívio da Alegante com a AA, com consequência gravíssimas ao nível da sua estabilidade emocional, como o demonstra o recente aconselhamento de acompanhamento psicológico, por parte da professora da criança.
21.º O progenitor deu mostras de não conseguir manter a continuidade das relações afectivas da AA, como o demonstra a circunstância de, durante todo o período em que a criança tem estado aos seus cuidados, não ter promovido um único contacto entre a AA e a família materna e/ou os seus amigos (filhos das amigas da mãe).
22.º Sendo este um dos subcritérios tendente a concretização do "superior interesse” da AA, é manifesto que o progenitor não o consegue cumprir.
23.º Junto do progenitor a AA tem vindo a ser sujeita a uma série de comportamentos, a que os especialistas denominam de "Síndrome de Alienação Parental”, que muito atentou (também) contra a sua estabilidade emocional.
23.º E bem assim, junto do progenitor a AA não tem tido os cuidados adequados à sua idade, como o comprova o facto de, junto dele, se ter tornado uma criança obesa.
24.º Ao contrário daquilo que encontra na mãe, junto do progenitor a AA não tem estabilidade, porquanto alterna entre a casa dos avós paternos e a da namorada do pai.
25.º Além da estabilidade a nível de espaço físico, junto da mãe a AA encontra um ambiente familiar estável e acolhedor, do qual lhe custa separar-se.
26.º Nesse ambiente encontra-se também a irmã que desejava e adora, sofrendo por não crescer junto dela.
27.º Todos os elementos que constam dos autos aconselhem a que a AA seja entregue aos cuidados da mãe, sem nunca esquecer um regime amplo de convívio ao progenitor e agregado familiar paterno que, os antecedentes demonstram que a alegante é capaz de cumprir.
28.º Na sentença recorrida foi a alegante condenada no incumprimento verificado em Setembro de 2019, quando se limitou a seguir um aconselhamento jurídico que lhe foi prestado, relativamente a uma questão que ainda hoje divide a Jurisprudência e, extrai-se dos autos, divida o Juízo de Família e Menores de Beja.
29.º Entendeu a sentença recorrida absolver o progenitor do incumprimento verificado em Setembro de 2020, por alegadamente o mesmo não ser culposo.
30.º Como o demonstram os autos, o incumprimento verificado em Setembro de 2020, foi apenas mais uma das situações destinadas a obstaculizar o convívio da alegante com a AA, e havia-se verificado dois dias antes.
31.º E daí que o mesmo não possa deixar de ser reconhecido como intencional e culposo.
32.º Ao decidir nos termos constantes de fls. 1050 e seguintes dos autos, regulando o exercício das responsabilidades parentais pela forma que da mesma melhor consta, condenado a alegante num incumprimento verificado em Setembro de 2019 e absolvendo o progenitor do incumprimento ocorrido em Setembro de 2020, violou a sentença recorrida o disposto nos artigos 1906.º, n.º 5, do Código Civil, 607.º do Código de Processo Civil, 40.º, n.º 1 e 41.º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível e 3.º da Convenção dos Direitos da Criança.
Termos em que, deverá o presente recurso ser provido e, em consequência, revogada a decisão recorrida e substituída por outra que: a) atribua a AA à guarda e cuidados da ora alegante, estabelecendo um amplo regime de visitas a favor do progenitor e fixando uma prestação de alimentos ajustada ao vencimento mensal deste; b) absolva a alegante do incumprimento verificado em Setembro de 2019; c) condene o progenitor no incumprimento verificado em Setembro de 2020, nos moldes então requeridos, como é de direito e justiça.
O recorrido respondeu a estas alegações defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e pugnando pela manutenção do julgado, apresentando as seguintes conclusões:
1. Resulta dos princípios orientadores por que se rege o processo tutelar cível, previstos no artigo 4º do RGPTC, e das características especificas dos processos de jurisdição voluntária, que é mais forte a presença do princípio do inquisitório, em contraposição ao princípio do dispositivo, podendo o juiz ir além das partes, o qual tem de equilibrar, na tramitação deste tipo de processos, e consoante a técnica legislativa, a sua discricionariedade ou prudente arbítrio, com o poder vinculado. Veja-se, nesse sentido, Acórdãos do TRP de 18.10.2012, relatado pela Desembargadora Ana Luísa Geraldes, e de 14.06.2010, relatado pelo Desembargador Guerra Banha, ambos in www.dgsi.pt.
2. O Tribunal a quo tomou algumas decisões no processo, não com base na sua discricionariedade, mas ao abrigo do princípio de adequação formal, previsto no artigo 547º do CPC, ficando tal adequação justificada por material, a aconselhar a variação da forma do procedimento processual, decisões essas que não são passíveis de recurso.
3. E fê-lo, para privilegiar a celeridade dos autos - em cumprimento da Exposição de Motivos da Proposta que deu origem ao RGPTC -, e evitar a prática de actos inúteis (artigo 130º do CPC).
4. Os três pedidos formulados pela Recorrente de atribuição de carácter urgente aos autos, nunca tiveram qualquer fundamento legal, atento o disposto no artigo 13º do RGPTC, pois o legislador faz condicionar a atribuição da natureza urgente à possibilidade de a demora causar prejuízo ao interesse da criança.
5. No caso vertente, o curso normal dos presentes autos nunca causou qualquer prejuízo ao interesse da AA, pois a situação desta esteve sempre devidamente acautelada, na medida em que foi estipulado um regime provisório, quando este se tornou exigível, e foram sendo estabelecidas sucessivas alterações ao mesmo, no que tange a regimes para as férias de Páscoa, Natal e Verão, feriados, aniversários, etc, desde que os presentes autos entraram em Juízo.
6. Assim, pese embora não tenha sido atribuído carácter urgente aos presentes autos - por não haver razões que o justifiquem -, a verdade é que o Tribunal a quo tramitou o processo de forma bastante célere, não obstante os inúmeros, insistentes e redundantes requerimentos juntos aos autos pela Recorrente, bem como os diversos recursos e apensos,
7. A diligência realizada em 09.10.2019, no âmbito da qual a AA foi entregue, a título provisório, à guarda do progenitor, não foi uma "retirada violenta da menor", que muito a fragilizou; o Tribunal limitou-se, após a deslocação ilícita que a apelante fez da menor para Veja, a cumprir estrita e cabalmente a lei, fixando um regime provisório - que atento o regime experimental estabelecido para as férias de Verão de 2019 e o acordo alcançado pelos progenitores em 03.07.2019, não se exigiu em momento anterior -, por força do qual a guarda da AA foi deferida ao apelado!
8. Bem como não ocorreram as demais invocadas violações da lei, quer com a não gravação das conferências de progenitores, quer com a tramitação do processo, quer ainda com a salvaguarda dos interesses da AA, etc; a demonstrá-lo, o facto de todas as decisões prolatadas nos presentes autos, terem passado pelo crivo deste Tribunal da Relação do Porto, que confirmou as mesmas, assim soçobrando as alegações da apelante!
9. A matéria de facto dada como provada e como não provada na douta sentença recorrida, está em perfeita consonância, quer com a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, quer com a vastíssima prova documental, pericial e relatórios sociais juntos aos autos, prova esta que se dá aqui por integralmente reproduzida, não se vislumbrando qualquer deficiência da douta sentença quanto à matéria de facto que considerada como provada e não provada.
10. Conforme consta do corpo e do conteúdo da douta sentença recorrida, verifica-se, claramente que a Senhora Juiz a quo fundamentou a sua decisão de forma rigorosa, bem sistematizada, não contornando as questões que se colocavam, invocando sempre com ponderação as regras da experiência comum e o juízo lógico-dedutivo.
11. O tribunal a quo apreciou e valorou a prova produzida, tendo considerado 'inúmeros dos factos que encontram reflexo documental e sem qualquer censura das partes'; e fundamentado os motivos porque relevou ou não determinada prova testemunhal, as declarações dos progenitores e seus companheiros, e, acima de tudo, os relatórios periciais, os relatórios sociais e as informações escolares constantes dos autos.
12.A Recorrente intentou dois incidentes de suspeição de juiz contra a Magistrada titular do Juízo de Família e Menores de Santa Maria da Feira - Juiz 1, ambos julgados improcedentes; bem como recorreu de todas as decisões prolatadas pelo Tribunal a quo, incluindo da proferida na 1 ª conferência ocorrida nos auto e a que fixou o regime provisório, as quais foram sempre confirmadas por este Tribunal da Relação do Porto; e inunda a apelante o processo com repetitivos requerimentos, quer a solicitar a atribuição de carácter urgentes aos autos, quer a requerer a alteração da guarda da AA, quer ainda a questionar, de forma vil e infundada, o carácter e desempenho parental do Recorrido, numa verdadeira censura do modo de vida do progenitor.
13. Resultando dos depoimentos prestados em audiência de julgamento pela Recorrente e pelo seu companheiro, Sr. GG, e supra transcritos, terem os mesmos reconhecido e confessado em Juízo, que foi estratégia da Recorrente celebrar o acordo alcançado com o Recorrido em 3 de Julho de 2019 quanto ao exercício das responsabilidades parentais da menor, fixando a guarda conjunta, com alternância semanal, e assim obter uma decisão final nos autos, encerrando o processo no Juízo de Família e Menores de Santa Maria da Feira - Juiz 2, e depois mudar-se para Beja com a AA, requerendo então junto do Juízo de Família e Menores de Beja, a alteração do regime fixado por acordo, o qual nunca teve qualquer intenção em cumprir e nem sequer leu, o que denota pensamento calculado e premeditado, pelo que, atenta tal postura da apelante, o Tribunal a quo, não podia ter decidido de forma diferente do que decidiu.
14. A Recorrente não solicitou autorização prévia ao Juízo de Família e Menores de Santa Maria da Feira, para mudar a residência da AA, para Beja, e teve oportunidade de o fazer, mesmo perante uma decisão precipitada de mudança, fosse na data designada para a realização da audiência de julgamento, agendada para o dia 11 de Setembro de 2019, fosse recorrendo da sentença homologatória do acordo alcançado em 3 de Julho de 2019, a qual foi prolatada a 4 de Setembro de 2019, assim evitando que tal acordo transitasse em julgado.
15. Por outro lado, a Recorrente não obteve a autorização do progenitor, aqui Recorrido, para proceder à alteração de residência da menor para Beja, a qual estava fixada em Santa Maria da Feira. E teria de o fazer, não só porque a mudança de residência é uma questão de particular importância, que exige a concordância de ambos os progenitores, como por uma questão de respeito pelo pai da menor.
16. Revelando ambas as referidas omissões da Recorrente, a falta de respeito desta pelo Tribunal, pelas decisões emanadas do Recorrido, e pela própria menor.
17. Não podendo deixar de se referir que, os alegados "conselhos legais" de Advogados e Juízes, que a apelante terá colhido e cumprido, no sentido de poder deslocar a menor para Beja, sem autorização paterna e do Tribunal de Família e Menores de Santa Maria da Feira - Juiz 1, e aí pedir a alteração das responsabilidades parentais, além de não terem qualquer suporte legal e jurisprudencial - levando o Recorrido a descrer na sua ocorrência -, não justificam a decisão imoral da Recorrente em os acatar.
18. A Recorrente alega que sempre teve a guarda da filha, e que o regime fixado em Junho de 2019 vigorou apenas nas férias escolares, sendo que o acordo - que não leu e que nunca pretendeu cumprir -, só entraria em vigor a partir do ano lectivo. E, como decidiu ir para Beja antes do início do ano lectivo, o acordo já não iria vigorar!
19. A transacção é um negócio das partes, valendo por si - trata-se de um contrato previsto no artigo 1248º do CC, estando sujeito ao respectivo regime geral (artigos 405º e ss do CC) e ao regime geral dos negócios jurídicos (artigos 217º e ss do CC) -, sendo a intervenção do Juiz, na sentença homologatória, de mera fiscalização sobre a legalidade do objecto desse contrato e da qualidade das pessoas que o celebram, não conhecendo do mérito, antes sancionando a solução que as partes encontraram para a demanda.
20. Sendo que a interpretação muito sui generis que a Recorrente faz de tal acordo - retirando-lhe importância e minorando-o -, bem como do momento da sua entrada em vigor, agudizam a gravidade e culpa da apelante, que subjaz à condenação daquela no incumprimento praticado em Setembro de 2019.
21. Não sendo despiciendo, o facto do Recorrido ter tomado conhecimento que a Recorrente deslocou a menor para Beja, em 5 de Setembro de 2019, através de dois SMS remetidos pela Recorrente, via WhatsApp.
22. Pelo que, tratando-se de situação grave e culposa (decisão da apelante em deslocar a menor para Beja sem autorização do progenitor ou do Tribunal de Família e Menores de Santa Maria da Feira -Juiz-1), dúvidas não restam, de que a mesma é subsumível ao conceito de incumprimento, devendo confirmar-se a sentença recorrida, na parte em que condenou a apelante no mesmo.
23. Por outro lado, deve manter-se a decisão em crise, quanto ao incumprimento do Recorrido em Setembro de 2020, pela conduta desta não consubstanciar um incumprimento reiterado, grave e culposo, mas, outrossim, um episódio pontual e não intencional.
24. A Recorrente entende que o Recorrido, pessoa com quem não conversa desde 2018 e que, reportado à data da sentença recorrida (9 de Julho de 2021), tinha a guarda provisória da AA há cerca de um ano e nove meses (desde 09.10.2019), não tem competências parentais porque, em sua opinião, o mesmo ''não tem capacidades para manter a rotina da AA"! Pasme-se na ciência e no saber desta afirmação, em total contradição, quer com a perícia realizada às capacidades parentais do Recorrido, quer com os vários relatórios sociais elaborados sobre as condições de vida do Recorrido e da sua família, perícia e relatórios sociais estes que não foram impugnados pela Recorrente, e cujo teor se reproduz.
25. Do relatório de avaliação psicológica realizada ao Recorrido, junto aos autos em 18 de Maio de 2020, refere-se que este não tem patologia psicológica, sendo " ... estável, ajustado, realista, ponderado, sensato, enérgico, extrovertido, criativo e sociável" e que ·:.. apresenta um estilo educativo do tipo democrático, caracterizado por responsabilidade, firmeza, afectividade, tolerância, estabelecimento de regras e evitamento de punição': concluindo que "... o examinado parece apresentar capacidades adequadas para o exercício da função parental, bem como para assumir a guarda da menor AA'.
26. E do relatório pericial referente à menor, junto aos autos em 3 de Junho de 2020, conclui-se que a mesma "actualmente, apresenta humor eutímico (normal), sem queixas ao nível do sono, apetite, comportamento, relacionamento social ou outras, e parece estar adaptada ao regime de guarda parental estabelecido ", bem como que a AA não denota sinais de ansiedade ou tensão, sendo uma criança "calma, descontraída, alegre, comunicativa, com discurso espontâneo e organizado, vocabulário rico e diversificado", com "capacidade para reconhecer e exprimir emoções' e "afectuosa para com o progenitor e vice-versa'.
27. Constando do relatório social respeitante ao aqui apelado, a seguinte Conclusão ''A informação recolhida aponta no sentido de que BB vem assumindo adequadamente os cuidados devidos à filha, manifestando adequadas preocupações relativamente ao equilíbrio e bem-estar da mesma, procurando providenciar-lhe um desenvolvimento equilibrado e ajustado à sua faixa etária, contando com o apoio incondicional e securizante da sua família de origem.
No que se refere ao exercício das responsabilidades parentais, BB continua a valorizar o papel de ambos os progenitores na vida da filha, valorizando a importância da prática anterior de residência partilhada na prestação de cuidados e na participação conjunta nas questões de educação e saúde da filha, o que de momento se torna difícil de concretizar, atenta a alteração de residência da progenitora."
28. Do relatório de avaliação psicológica da apelante, em cuja conclusão se refere que "... é de admitir que a examinada não apresenta características psicológicas, do ponto de vista estrutural, que constituam um obstáculo ao exercício da parenta/idade, embora, possa eventualmente interferir negativamente no relacionamento entre a menor e o progenitor no que a visitas concerne". (negrito nosso)
29. A Recorrente promove a alienação parental: fê-lo quando deslocou a menor para Beja, sem prévio consentimento do pai e do Tribunal, e fá-lo com as constantes imputações de falsas situações de exposição da menor a perigo ou de ficcionados problemas de adição e de personalidade do pai, e ainda, com a insistente tentativa de denegrir a imagem deste aos olhos da filha, e ainda, quando não respeita das directrizes educativas emanadas do progenitor guardião, em permanente desafio e contrariedade das decisões tomadas pelo mesmo!
30. Não se coibindo a Recorrente de falsear a imagem paterna aos olhos do mundo e da própria filha, e de forma leviana e gratuita procura denegrir a imagem do progenitor, tendo transformado os autos "num processo de carácter do pai", e para obter, aquilo que vê como uma vantagem para si: obter, a todo o custo, e sem olhar a meios a guarda da menor.
31. Resultando abundantemente da prova testemunhal e documental produzida nos autos que, o Recorrido demonstra reunir as qualificações e condições necessárias (materiais, humanas e morais), bem como o equilíbrio, lucidez e sensatez necessários para ter a AA à sua guarda e cuidados, sendo ainda um pai preocupado e atento com as questões de saúde, de alimentação, escolares, e outras da menor, assegurando as rotinas diárias da menor (alimentar, vestir, banho, hora de dormir, acompanhamento escolar, realização dos TCP, etc), e um pai educador e disciplinador, a quem procura incutir princípios, valores e regras, mas também um pai apoiante, ouvinte, amigo e carinhoso, o qual constitui o "porto seguro" da menor, pois é nele que a mesma procura conforto e segurança!
32. Que o regime em vigor desde 9 de Outubro de 2019, ou seja, há mais de dois anos, tem funcionado na plenitude, estando a AA perfeitamente adaptada ao mesmo, como resulta do relatório da sua avaliação psicológica, a qual se encontra bem do ponto de vista emocional, familiar e escolar, estando bem integrada no núcleo familiar próximo do Recorrido, composto por si e sua companheira, e ainda no seio da família paterna, que embora pequena é unida, composto pelos pais do mesmo, e pela irmã - que é madrinha da AA -, e companheiro desta.
33. Que a tia/madrinha, Educadora de Infância, mantém uma relação estreita com a menor, fazendo várias programas culturais, recreativos e lúdicos com a mesma, nomeadamente, idas a Zoas e Biblioteca.
34. Que a menor mantém uma relação estreita com os avós paternos, em especial com o avô, o qual se reformou antecipadamente para se dedicar à AA, e por quem a menor nutre especial carinho, em casa de quem gosta de estar, onde tem o seu quarto, e brinca no jardim, e com quem gosta de passear na autocaravana, e de frequentar jardins infantis, cinemas, etc.
35. Que a AA é uma criança equilibrada, feliz, comunicativa, vivaz, carinhosa e saudável, como resulta do seu boletim de saúde, junto aos autos, não sendo obesa como a Recorrente refere.
36. A AA encontra-se perfeitamente inserida na Escola que frequenta, com a professora e colegas, encontrando-se no 2º ano do 1 º Ciclo, sendo uma menina inteligente e com facilidades de aprendizagem.
37. Tem a menor vindo a ser acompanhada por Médico de Cardiologia no Hospital ..., no ..., na sequência das duas intervenções cirúrgicas a que foi submetida ao coração, ainda bebé, especialidade essa (cardiologia infantil) que, como consta na sentença recorrida, não existe em Beja, sendo ainda em Santa Maria da Feira e Porto, que a menor é acompanhada por Pediatra e médicos de outras especialidades.
38. Que a AA tem uma irmã uterina, KK, nascida em 2020, de quem naturalmente gosta, e com quem o convívio se encontra assegurado nos três fins-de-semana mensais que foram fixados a título de regime convival à Recorrente, bem como nas férias de Natal, Páscoa e Verão, e ainda, através de videochamada diárias.
39. Que a AA tem forte ligação afectiva a ambos os progenitores, por quem nutre igual amor e carinho, razão pela qual o Recorrido sempre pugnou por um regime de guarda partilhada ou guarda conjunta da menor; ao contrário da Recorrente, que desde a realização da 1 ª conferência de pais, sempre se mostrou avessa à repartição da guarda da menor, manifestando um sentimento de posse referente à filha!
40. O Recorrido, ao contrário da Recorrente, sabe que a menor tem saudades e sente a falta da mãe; Tal como quando a menor está com a progenitora, sente saudades e falta do pai, pelo que tem consciência de quão importante é para a AA, manter uma relação próxima com a mãe! Contudo, a distância de 400 Kms, imposta pela escolha da Recorrente em mudar o seu centro de vida para Beja, que tornou inviável a guarda partilhada estabelecida, não deixou alternativa, tendo sido, contudo, fixado pelo Tribunal a quo um alargado regime convivial, que assegura a atenuação de tal distância.
41. Ao invés, resulta das alegações da Recorrente, com 110 páginas, que, não só o Recorrido não tem qualquer qualidade como pessoa e como pai, sendo um indivíduo ciumento, alcoólico, agressor, violento, de desequilibrado, instável, etc, como a AA não tem qualquer afecto ou vinculação ao progenitor. O que não corresponde à verdade, como resulta dos relatórios periciais e sociais, e da prova testemunhal.
42. Daqui decorrendo que a Recorrente, caso tivesse a guarda da menor, nunca iria manter uma boa imagem do pai na memória da filha, e nunca asseguraria a proximidade entre ambos.
43. Não se conhecem especiais competências à Recorrente para interpretar os relatórios periciais realizados no âmbito dos presentes autos, os quais foram elaborados por técnicos do GML, e tendo-se a mesma conformado com os mesmos, que não impugnou, nem requereu a realização de outros exames, a força probatória daqueles não pode ser abalada.
44. Alega a Recorrente que o progenitor sujeita a menor a situações de perigo e a submete a castigos corporais excessivos, o que não se encontra sustentado, nem pela informação sobre audição técnica especializada junta aos autos, nem pelos relatórios sociais e periciais, inexistindo qualquer processo de promoção e protecção de menores, nem pelas informações escolares constantes dos autos, de onde resulta que a AA é uma criança participativa, gosta de aprender, e comparativamente ao final do período do ano lectivo 2019/2020, apresenta um comportamento mais calmo e estável, sendo-lhe apontadas melhorias ao nível da aceitação das orientações que lhe são dadas - "faz menos birras" -, interage adequadamente com os colegas, assim revelando ser uma criança equilibrada e feliz, além de inteligente e de aprendizagem fácil, nem dos depoimentos das testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento. Imputações essas, diga-se, que não têm qualquer suporte fáctico, constituindo meras invenções e falsidades, com o manifesto e vil propósito de convencer o Tribunal, de que a guarda deveria ser atribuída à apelante.
45. Aliás, só o facto da Recorrente ter gravado as diversas videoconferências com a filha, sem o conhecimento e consentimento do apelado, para depois as usar nos autos, fazendo a sua interpretação particular do teor de tais videochamadas, é revelador de que a mesma não mede meios para atingir o seu objectivo: obter a guarda exclusiva da AA!
46. A Recorrente encontra-se presa a uma realidade anterior à regulação das responsabilidades parentais da AA, arrogando-se a "figura de referência da menor", reportada ao seu nascimento e aos dois ou três primeiros anos de vida da mesma, porque lhe terá dedicado então maior tempo e atenção, desconhecendo, todavia, a vida actual do Recorrido e a relação que este mantém com a AA, pretendendo aditar aos factos provados factualidade ocorrida em data anterior à propositura da acção de regulação das responsabilidades parentais (Outubro de 2018),o que em nada releva para a decisão nos presentes autos.
47. Ou pretende aditar aos factos provados, factualidade cuja prova lhe incumbia, e que não gorou realizar, nomeadamente, obesidade da menor, negligência e maus tratos à menor, instabilidade emocional da menor, privação de convívio da mãe com a criança, convicção da progenitora de que a Senhora Juiz iria decretar um regime de guarda partilhada, sofrimento da menor em não residir em Beja, etc., o que não pode ser atendível.
48. As declarações prestadas pelo progenitor foram verdadeiras, que evidenciaram a sua capacidade de autocrítica e assunção de responsabilidade, bem como que prioriza o interesse da menor, perfilhando a guarda partilhada como melhor solução.
49. No nosso direito predomina o princípio da livre apreciação das provas, consagrado no artigo 607º, nº 5, 1ª parte do CPC: o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, que vigora, quer no domínio da valoração da prova testemunhal, quer na valoração da prova documental (nos casos em que a tal prova não seja atribuída força probatória plena).
50. A avaliação dos depoimentos das testemunhas, realizada de acordo com os ditames referidos no artigo 396º do CC (a força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal), deve assentar em dois polos, via de regra; de um lado, na razão de ciência de evidenciada (artigo 516º, nº 1, final, do CPC); do outro, no maior ou menor afastamento (ou comprometimento pessoal) que, com a controvérsia em discussão, se afigure existir (artigo 513º, nº 1, final, do CPC). São tais factores que, além do mais, permitem escrutinar o nível da credibilidade que lhes pode ser conferido.
51. Prevalecem no nosso sistema jurídico, os princípios da oralidade e da imediação, sendo a convicção do tribunal, no julgamento da matéria de facto, é formada, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, 'olhares de súplica' para alguns dos presentes, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos.
52. O Tribunal superior não está desonerado nunca de um labor autónomo na reapreciação da prova, nunca perdendo de vista o alcance do princípio da aquisição processual previsto no artigo 413º do CPC. Por isso, exceptuando os casos em que as provas pelo seu objecto são de todo estranhas à matéria impugnada, deverá o tribunal ad quem proceder à audição da generalidade da prova pessoal produzida a fim de obter uma convicção própria, relativamente à matéria impugnada, no uso dos poderes de investigação oficiosa do tribunal.
53. Pelo que, não obstante os excertos das passagens da gravação transcritas pelos apelantes e apelado, deverá este tribunal ouvir integralmente todos os depoimentos gravados no decurso da audiência de julgamento e a título de produção de prova, dado que não são estranhos à matéria impugnada, o que se requer.
54. O exercício das responsabilidades parentais é um poder-dever dos pais exercido altruisticamente no interesse da criança.
55. Nos processos de jurisdição voluntária, as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes fundadas e necessárias, que justifiquem tal alteração - artigo 42º, nº 1 do RGPTC.
56. E, ainda que provadas circunstâncias supervenientes ao regime de regulação do exercício do poder paternal homologado por sentença, apenas devem justificar as mesmas a necessidade de nele se introduzirem alterações, quando estas ultimas se imponham em razão do superior interesse do menor.
57. A lei não estabelece, pois, um critério sobre com qual cuidador deve residir a criança, ressalvando o do seu superior interesse, dando-se, contudo, preferência aos progenitores, conforme decorre dos artigos 36º, nº 6, 67º, nº 1 da CRP e 9º, nº 1 da CDC), sendo que, entre os dois progenitores, a escolha caberá ao Tribunal.
58. O superior interesse do menor é um conceito vago e indeterminado, uma orientação para o julgador perante o caso concreto, com a primazia da criança como sujeito de direitos, nomeadamente, ao direito de manter relações gratificantes e estáveis com ambos os progenitores, obrigando estes a respeitar e fazerem respeitar esse interesse do menor.
59. Os princípios basilares a observar, no que respeita à determinação da residência são: o superior interesse da criança, a igualdade entre os progenitores e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor, prevalecendo, contudo, sempre o primeiro.
60. Refere a Conselheira Maria Clara Sottomayor, in "Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio", 5ª ed.,., pág. 45 e reportando-se aos factores relevantes para determinar o interesse da criança que, "de acordo com estes critérios, a guarda da criança deve ser confiada ao progenitor que promove o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, que tem mais disponibilidade para satisfazer as suas necessidades e que tem com a criança uma relação afectiva mais profunda".
61. Sendo o Recorrido, nesta data, não só o progenitor primário de referencia da menor - pois é quem acompanha o seu dia-a-dia, seja na vida pessoal (saúde, alimentação, educação, higiene, etc.) e familiar, seja na vida escolar (apoia nos trabalhos de casa, vai às reuniões da Escola, etc.) -, como também é a figura securizante da menor (seu "porto de abrigo")! E como bem se refere no Ac. STJ de 17. 12.2019, Proc. 1431/17.2T8MTS.P1 .S1, in www.dgsi.pt, também referido pela Recorrente nas suas alegações - e ainda que a situação subjacente seja outra, pois a menor, neste caso, sempre se encontrou à guarda exclusiva da mãe, a qual alterou a sua residência, levando consigo a filha -, trata-se de "uma questão de prioridades e, numa escala gradativa, a figura primária de referência da menor, sobrepõe-se a qualquer outro critério".
62. Bem como é o Recorrido o progenitor mais capaz para assegurar a proximidade com a mãe, e promover a relação com o progenitor não guardião. Ainda que, atenta a já sobejamente descrita conduta da mãe, também espelhada em infundados processos-crime de violência doméstica - que têm como único objectivo, a alteração da guarda da AA, com entrega desta à Recorrente -, e como se pode ler na sentença recorrida " ... se compreende o porquê de o progenitor recusar ou negar pedidos da progenitora, que não através do que vier a ser decidido no Tribunal'.
63. Sendo que, não é o facto do Recorrido não manter os contactos da AA com os amigos do ex-casal e filhos destes - que não é viável desde Março de 2020, por força da pandemia COVID 19 -, que afasta tal capacidade, porquanto a Recorrente pode assegurar tal convívio no tempo em que tem consigo a menor!
64. O Tribunal a quo ao fixar a residência da menor junto do aqui Recorrido, tê-lo em cumprimento desse critério primordial e preferencial (figura primária de referência), e pautado pelo superior interesse da AA.
65. Face à matéria de facto dada como provada e à matéria de facto dada como não provada, e à fundamentação de cada uma em sede da douta Sentença, a mesma não merece censura, pelo que não colhe qualquer provimento o alegado pela recorrente.
66. O Julgador do despacho recorrido procedeu a uma correcta apreciação da matéria de facto e interpretação e aplicação do Direito.
67. Na verdade, o Tribunal a quo fez uma análise profunda e abrangente, quer dos factos, quer do direito aplicável, não tendo sido violados na decisão em crise, quaisquer normativos legais, nomeadamente, os artigos 1906º, nº 5 do Código Civil, 607º do Código de Processo Civil, 4º, nº 1 e 41º do RGPTC e artigo 3º da Convenção dos Direitos da Criança.
Nestes termos e nos melhores de direito, deve ser negado provimento ao presente recurso, e, em consequência, confirmar-se a sentença recorrida, nos seus precisos termos, designadamente: a) manter-se o regime fixado quanto ao exercício das responsabilidades parentais da menor AA, quer quanto á fixação da residência da menor, quer quanto ao regime convivia! e alimentos; b) manter a condenação da Recorrente no incumprimento quanto à deslocação não autorizada da menor para Beja, em Setembro de 2019; c) manter a absolvição do Recorrido quanto ao incumprimento de Setembro de 2020.
O Ministério Público também respondeu ao recurso, defendendo igualmente a sua improcedência e apresentado as seguintes conclusões:
1. A decisão recorrida não padece de qualquer vício, nulidade ou contradição, encontrando-se devidamente sustentada na prova produzida e nos especializados relatórios periciais elaborados pelas entidades competentes, mais tendo procedido à devida aplicação do direito.
2. O recurso com objecto em reapreciação da matéria de facto não se destina a um novo julgamento ou à postergação do princípio da livre convicção, consagrado no artigo 607.º, n.º 5 do Código de Processo Civil, consistindo apenas num “remédio” para os vícios de julgamento da primeira instância, onde existe a desejável oralidade e imediação na produção da prova que permite ao julgador avaliar mais correctamente da credibilidade das declarações prestadas pelos intervenientes processuais.
3. Tendo o Tribunal de Primeira instância beneficiado das fundamentais oralidade e imediação, subjacentes à audiência de discussão e julgamento, e sendo a convicção por aquele alcançada plausível e ainda consonante às regras da experiência comum, deverá ser dada prevalência à mesma.
4. Não pode, sob pena de violação do princípio da livre convicção do julgador, substituir-se o livre juízo apreciativo da prova formulado pela primeira instância pela interpretação e valoração pessoal da recorrente acerca da prova testemunhal produzida, tanto mais em desvalorização da prova documental e pericial junta aos autos.
5. No caso em apreciação, nenhum reparo nos merece o processo de formação da convicção do Tribunal a quo, que sustentadamente não só alcançou uma solução lógica e razoável à luz das regras da experiência comum, como aliás é a única que se nos afigura coerente com as mesmas e com a globalidade da prova produzida.
6. Tal aferição foi levada a cabo pelo Tribunal a quo, disso mesmo fazendo reflexo na sentença recorrida, fundamentando de forma detalhada, lógica e coerente a formação da sua convicção no sentido da ponderação de todos os elementos de prova por referência às especificas matérias distintas que integram os factos provados.
7. Tendo dado pleno acolhimento à posição oportunamente manifestada pelo Ministério Público, não nos merece assim a decisão recorrida qualquer reparo em matéria de decisão de mérito, quer ao nível da apreciação de facto quer ao nível da aplicação do direito.
8. Pelo exposto, não deverá o recurso a que ora se responde merecer provimento, mais devendo a decisão recorrida ser confirmada e integralmente mantida.
Termos em que, e nos quais Vas. Exas. superiormente suprirão, deverá o recurso da requerida progenitora ser julgado improcedente, mais devendo a decisão recorrida ser confirmada e mantida na íntegra,
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II. Questões a decidir:
As conclusões das alegações de recurso demandam desta Relação que decida as seguintes questões:
i. se os documentos juntos pela recorrente e pelo recorrido já na fase de recurso devem ser admitidos;
ii. se foi arguida de forma válida e se verifica alguma nulidade de que esta Relação deva conhecer;
iii. se a decisão sobre a matéria de facto deve ser alterada e/ou a matéria de facto ampliada;
iv. se deve ser alterada a decisão sobre a confiança da criança, entregando essa confiança à mãe em vez do pai.
III. Da junção de documentos com as alegações:
Nas alegações de recurso a recorrente fez alusão a dois documentos dizendo que requeria a sua junção, sem, contudo, os apresentar. Só mais tarde veio apresentar esses documentos, dizendo corrigir o manifesto lapso de eles não terem acompanhado as alegações.
O recorrido, notificado da junção dos documentos, respondeu-lhes e juntou, por sua vez, sete novos documentos. De seguida as partes travaram-se de razões sobre a admissibilidade da junção destes documentos.
Quid iuris?
É sabido que no domínio dos recursos cíveis, situação em que se enquadra o presente, a junção de documentos com as alegações de recurso não constitui um direito potestativo de natureza processual, mas antes um acto para cuja prática os artigos 425.º e 651.º do Código de Processo Civil fixam requisitos exigentes.
Nos termos da primeira destas disposições legais, depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento. Nos termos da segunda, as partes apenas podem juntar documentos às alegações naquela situação e ainda o caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.
A primeira situação reporta-se aos documentos, objectiva ou subjectivamente, supervenientes, ou seja, aos documentos produzidos depois do encerramento da discussão na primeira instância e bem assim aqueles cuja existência, apenas foi conhecida pelo apresentante depois desse momento, apesar de terem sido produzidos anteriormente.
A segunda situação reporta-se a uma necessidade decorrente do julgamento proferido na 1.ª instância, isto é, aos casos em que a 1.ª instância conhece oficiosamente de uma questão que não estava suscitada ou tratada pelas partes, toma em consideração meio de prova inesperadamente junto por iniciativa do tribunal ou se baseia em preceito jurídico com cuja aplicação as partes justificadamente não tivessem contado, daí decorrente que só no recurso a junção dos novos documentos surge como necessária.
Convém, no entanto, ter presente que o recurso em apreço surge no âmbito de um processo de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, o qual se rege por princípios e orientações que diferem das aplicáveis nos processos cíveis comuns.
Nos termos da alínea c) do artigo 3.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de Setembro) o processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, regulado em especial nos artigos 34.º e seguintes, constitui uma das providências tutelar cíveis previstas nesse Regime.
O artigo 4.º do RGPTC estabelece os princípios orientadores pelos quais se regem os processos tutelares cíveis nele regulados, entre os quais elenca o princípio da simplificação instrutória e da oralidade, nos termos do qual «a instrução do processo recorre preferencialmente a formas e a actos processuais simplificados, nomeadamente, no que concerne à audição da criança que deve decorrer de forma compreensível, ao depoimento dos pais, familiares ou outras pessoas de especial referência afectiva para a criança, e às declarações da assessoria técnica, prestados oralmente e documentados em auto».
Aquele Regime estabelece ainda no Capítulo II normas processuais comuns aplicáveis a qualquer processo tutelar cível. Delas resulta além do mais que tais processos têm a natureza de jurisdição voluntária (artigo 12.º); que o juiz tem um largo campo de intervenção com vista à fundamentação da decisão, incumbindo-lhe tomar depoimento às partes, aos familiares e outras pessoas cuja relevância para a causa reconheça, ordenar a audição técnica especializada e ou mediação das partes nos termos previstos nos artigos 23.º e 24.º, tomar declarações e solicitar informações aos técnicos das equipas multidisciplinares de assessoria técnica, bem como a elaboração do respectivo relatório (artigo 21.º); que as decisões que apliquem medidas tutelares cíveis e de promoção e protecção, ainda que provisórias, devem conjugar-se e harmonizar-se entre si, tendo em conta o superior interesse da criança, podendo o juiz proceder à revisão da medida anteriormente decretada (artigo 27.º, n.ºs. 2 e 3); que em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, realizando as averiguações sumárias que tiver por convenientes - designadamente, audição das partes, a não ser que isso ponha em sério risco o fim ou a eficácia da providência - , a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efectiva da decisão, podendo também ser provisoriamente alteradas as decisões já tomadas a título definitivo (artigo 28.º); que nos casos omissos se observam, com as devidas adaptações, as regras de processo civil que não contrariem os fins da jurisdição de menores, sendo correspondentemente aplicáveis, salvo disposição em contrário, com as devidas adaptações, aos processos tutelares cíveis as disposições dos artigos 88.º a 90.º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro (artigo 33.º).
Por fim, deve ter-se em conta que nos processos de jurisdição voluntária e nos termos do n.º 2 do artigo 986.º do Código de Processo Civil, o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes.
Tendo presente estas disposições legais e a especificidade do processo no âmbito do qual foi apresentado o recurso que temos para decidir e sopesando a relevância dos factos a que respeitam os documentos que as partes pretendem juntar, decidimos admitir a junção dos documentos apresentados já na fase de recurso pela recorrente e pelo recorrido, os quais, serão, como tal levados em conta no presente Acórdão.
IV. Das nulidades:
A recorrente ocupa parte das suas alegações de recurso a abordar matéria que intitula «sucessão de violações da lei» e onde descreve variados actos processuais nos quais considera terem sido cometidas ilegalidades.
A seguir, após entrar no capítulo que intitula impugnação da matéria de facto, a recorrente refere a dado trecho que «analisada a sentença recorrida, considera a alegante que a mesma padece da nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil, porquanto não faz uma correcta apreciação da prova e é manifestamente deficiente ao nível da selecção da matéria de facto relevante …».
Depois, nas conclusões das alegações de recurso, apenas na conclusão 12 há alusão a essa matéria, referindo a recorrente então somente que «como acima referiu, a alegante considera que a decisão recorrida padece de nulidades que, contudo, não impedem o tribunal superior de conhecer do objecto do presente recurso».
Não existe, assim, uma única conclusão a especificar de forma concreta quais as nulidades que a recorrente imputa à sentença, sendo certo que é consabido que o tribunal de recurso só conhece das questões que constem das conclusões das alegações e das que forem de conhecimento oficioso, qualidade que o vício das nulidades da sentença não possui.
De todo o modo, sempre se dirá que a recorrente confunde as nulidades processuais com as nulidades da sentença.
Aquelas são violação do rito processual, têm de ser arguidas perante o tribunal que as cometeu, nos prazos assinalados na lei processual (designadamente no próprio acto quando são cometidas durante a prática do acto – v.g. conferências – e a parte está presente), só podendo ser impugnada perante um tribunal de recurso a decisão que venha a ser proferida sobre essa arguição.
Estas são vícios específicos da sentença, apenas enquadráveis nas situações tipificadas no artigo 615.º do Código de Processo Civil que se prendem com o conteúdo da própria sentença, podendo, por isso, ser impugnados directamente para o tribunal de recurso com o recurso da sentença.
As «sucessivas violações da lei» reportadas pela recorrente são reportadas a actos processuais praticados ao longo do processo, não à sentença final da qual foi interposto recurso. A terem sido cometidas na prática desses actos irregularidades susceptíveis de influenciar a decisão da causa, a parte interessada tinha de arguir a correspondente nulidade processual para que o tribunal a quo se pronunciasse sobre essa arguição, de modo a tornar possível a interposição de recurso dessa decisão.
Por outro lado, o erro na apreciação da prova não é, em circunstância alguma, gerador da nulidade da sentença, vício que só existe nas situações previstas no artigo 615.º do Código de Processo Civil, entre as quais não consta evidentemente o erro na decisão, seja ela relativa à matéria de facto ou à matéria de direito. Da mesma forma, a insuficiência da matéria de facto também não é fonte de nulidade da sentença, ainda que possa conduzir à sua anulação para que se proceda à ampliação dessa matéria.
Tendo presente essas distinções, que não existem decisões interlocutórias sobre nulidades processuais especificadamente impugnadas neste recurso da sentença, que a única conclusão de recurso que se refere a nulidades fala em nulidades da decisão, leia-se nulidades da sentença, quando no corpo das alegações nenhum vício é apontado à sentença que possa qualificar-se desse modo, e que o tribunal de recurso só pode conhecer das questões que constem das conclusões das alegações de recurso, não sendo bastante para esse efeito que elas constem do corpo das alegações, esta Relação não pode e não conhecerá de qualquer nulidade, seja ela processual ou da decisão recorrida.
V. Da decisão sobre a matéria de facto:
A recorrente impugna o decidido quanto a pontos concretos da matéria de facto e, em simultâneo, pede a ampliação dessa matéria de modo a reflectir aspectos que a mesma considera necessários para o julgamento da acção.
No que concerne à impugnação a recorrente cumpriu os requisitos específicos da mesma, previstos no artigo 640.º do Código de Processo Civil, razão pela qual nada obsta à sua apreciação.
A recorrente defende que o ponto 35 deve ser julgado não provado. Discordamos dessa opinião.
É verdade que no início do seu depoimento, aquando da identificação, o recorrido afirmou que a sua residência ainda é na habitação dos pais. Mas também é verdade que quando ele afirmou que nada mudou em relação ao que se menciona no relatório junto aos autos estava a referir-se às condições de habitualidade dessa habitação e não propriamente às suas condições de vida. Aliás, um pouco mais à frente ele relatou o modo como organiza a vida em comum com a companheira QQ, referindo-se designadamente à hora a que ela «chega a casa».
A QQ foi ouvida como testemunha e afirmou que vivem em união de facto desde Setembro /Outubro de 2019, descrevendo como têm organizada a logística familiar, designadamente quanto à criança. Este facto é verosímil, atenta a ligação afectiva que se desenvolveu entre eles e a respectiva idade, não havendo razões para não o aceitar, sendo certo que ele é compatível com a circunstância de para efeitos administrativos ou públicos o recorrido manter a casa dos pais como a sua residência. Nessa medida, decide-se manter o facto como provado.
A recorrente defende que o facto do ponto 18 deve ser julgado não provado ou, ao menos, julgado provado apenas que ela estava convencida, por tal lhe ter sido transmitido, que o acordo alcançado não iria entrar em vigor. Também é manifesto que a alteração pretendida não pode ser introduzida.
Independentemente de quem teve a ideia peregrina de celebrar o acordo e depois instaurar uma acção no Tribunal de Beja para alterar a regulação do exercício das responsabilidades, há um aspecto que é absolutamente insofismável: entre o início de Julho e o final de Agosto não decorreu tempo suficiente para uma pessoa responsável e preocupada com os interesses da filha tomar a decisão e concretizar a mudança da sua vida para a cidade de Beja e aí arranjar de imediato emprego e escola para a filha, sabendo que isso teria inevitavelmente como consequência impedir o regime da guarda partilhada e obrigar a escolher qual dos progenitores iria ficar com a guarda da criança; essa decisão foi resultado do desenvolvimento da relação afectiva com GG e, portanto, levou o seu tempo a amadurecer e adoptar. Daí que, independentemente de quem a aconselhou a fazê-lo, a recorrente sabia o que queria e como queria fazê-lo e teve tempo suficiente para tomar a sua decisão.
Por esse motivo, é absolutamente legítimo concluir que a recorrente apresentou o acordo de regulação apenas para que com a respectiva homologação o processo terminasse, permitindo a instauração de um novo processo de alteração agora já em Beja, local onde a recorrente já estaria a residir com a filha, não podendo deixar de saber que isso significava não cumprir o acordo e tinha por objectivo opor ao tribunal o facto consumado da mudança para Beja. O facto encontra-se, pois, correctamente julgado provado.
A impugnação da decisão de julgar provado o facto do ponto 13 é insubsistente.
Com efeito, o facto revela que o progenitor teve dificuldades em conciliar a sua profissão com o acompanhamento da filha quando esteve hospitalizada; ao invés, a recorrente menciona o facto de o progenitor poder não ter estado tão presente no hospital quanto lhe era possível, designadamente aos fins de semana. Como é óbvio estamos perante factos distintos.
O primeiro é uma evidência para qualquer pessoa que tenha horários de trabalho definidos e exerça uma profissão que para algumas eventualidades lhe exige disponibilidade para além desse horário de trabalho. Nenhum meio de prova produzido permite afastar no caso esta regra de experiência, pelo que, independentemente do que pudesse ser decidido em relação ao distinto facto referido pela recorrente, a decisão de julgar provado o facto do ponto 13 é inteiramente correcta.
Também não se alcança o sentido da impugnação da decisão de julgar provado o facto do ponto 20, a menos que se pretenda defender que a guarda partilhada não ocorre nas férias, como se estas não fossem apenas, como nos quer parecer, um tempo em que é necessário organizar as coisas de modo algo diferente, sem que o regime de guarda se converta noutra coisa diferente.
Não apenas é «juridicamente possível», para usar a expressão da recorrente, como parece evidente que a decisão provisória de 18 de Junho de 2019 foi sendo cumprido no tocante à alternância da permanência da menor com cada um dos pais, sendo totalmente irrelevante que no ínterim decorresse o período de férias destes uma vez que a decisão provisória também se ocupou desse período e estabeleceu a partilha do mesmo entre os progenitores. A decisão está, pois, correcta.
Pretende depois a recorrente que se julgue provado o seguinte facto que a 1.ª instância não provado: «Em cada regresso ao agregado familiar paterno, a AA experiencia sofrimento, chorando por não querer voltar ao mesmo» [alínea E)].
Não pode passar sem reparo e censura do tribunal a forma despudorada como a criança é filmada em situações difíceis apenas para depois se poder usar o vídeo no presente processo. Que fique bem claro para ambos os progenitores que agora como no futuro este seu comportamento é errado, censurável, e não obterá cobertura de tribunal algum!
O tribunal não pode visualizar um vídeo filmado propositadamente para ser usado no processo como meio de prova insusceptível de contraditório ou verificação e tirar conclusões do mesmo, como pretende a recorrente, sem sequer saber (i) em que circunstâncias o vídeo foi feito, (ii) o que espoletou a reacção da criança, (iii) que trabalho foi realizado para criar ou evitar essa reacção, (iv) como pode ser interpretada essa reacção, (v) como foi que ela terminou e o que se lhe seguiu.
Os vídeos são pequenos momentos da vida de uma criança, não mais que isso. É comum as crianças terem, por vezes, reacções de choro ou gritos por motivos perfeitamente infantis, fúteis ou passageiros (afinal de contas … são crianças!), mesmo em ambientes em que estão integrados e são felizes, que passam assim que o adulto responsável adopta a atitude certa para controlar essas reacções.
Para poder tirar conclusões o tribunal teria de recorrer a especialistas, psicólogos e educadores, os quais naturalmente teriam de fazer as suas análises e averiguações para se munirem de informação que lhes permitisse avaliar convenientemente a reacção da criança, não nos momentos captados nos vídeos, mas nos episódios a que estes alegadamente se referem: o momento da passagem para a guarda para o outro progenitor.
No relatório da perícia médico-legal de avaliação psicológica realizado à criança de folhas 434 e seguintes consta, além do mais, que a criança «mostrou-se calma, descontraída, alegre, comunicativa, com discurso espontâneo denotando bastante autonomia em termos globais. Estabeleceu um contacto fácil, empático, adequado ao contexto, mostrando boa disposição». Afirma-se ainda que a mesma fez afirmações do seguinte teor: o pai «é bom, é amigo, só não gosto quando ele ralha»; a mãe «é igual, é boa, é igual ao pai»; diz que gosta muito dos dois e gosta de estar com ambos, mas gostava de passar dias iguais com a mãe; «eu não gosto só do pai, eu gosto dos dois, e gostava de estar mais tempo com a mãe, gostava de estar o tempo igual com os dois», «quando não estou com a mamã sinto saudades dela, e quando não estou com o papá sinto saudades dele».
O perito conclui a sua avaliação afirmando que na entrevista se verificou «uma interacção pai-filha positiva, em que a menor mostrou-se calma, com postura natural, alegre, comunicativa e afectuosa para com o progenitor e vice versa», e que a criança «evidencia capacidade em reconhecer e exprimir emoções» e não denota «sinais de ansiedade ou tensão». Mais anotou que «a menor descreve ambos os pais de forma positiva relatando um relacionamento também positivo, afectuoso e gratificante com ambos».
Tomando em boa conta estas afirmações feitas por perito habilitado a conduzir a entrevista para obter resultados úteis e válidos da avaliação psicológica e a formular os juízos técnicos correspondentes, não há nenhuma razão para, independentemente do que os vídeos mostram e mesmo que estes sejam livres e espontâneos (está por demonstrar), crer que a criança, por estar ou quando está à guarda do pai, esteja em sofrimento e/ou seja infeliz. Para o efeito não é necessário desconsiderar os depoimentos das pessoas que afirmam ter presenciado reacções similares noutras ocasiões; basta interrogarmo-nos sobre a bondade da interpretação que fizeram (que quiseram fazer) do que lhes foi dado a observar.
Lendo aquele relatório, essencialmente na parte que revela que a criança tem capacidade para reconhecer e exprimir emoções, podemos ver no choro da criança registado no vídeo um sinal que ela procura transmitir ao progenitor do qual se vai separar de que gostaria de preservar o contacto diário e constante com ele, um sinal de que o tempo passado com ele foi prazeroso, não um sinal de que o tempo que vai passar com o outro será de infelicidade (por isso não quer que o pai a veja com lágrimas, não quer que o pai interprete o choro como sendo contra ele).
A criança necessita de transmitir que não é por culpa dela que a separação se dá, que não é por culpa dela que vai separar-se da mãe, que é tão boa filha com a irmã que vai continuar com a mãe, que merece tanto amor como essa irmã; no fundo, necessita que a mãe acredite que a ama e não é responsável por não estar com ela diariamente.
Como referimos, desconhecemos muita coisa sobre o vídeo que seria importante para o saber interpretar e por isso não sabemos exactamente se essa interpretação é rigorosa, mas cremos que só ela se coaduna com o que se descreve no relatório e com a circunstância que se verificava então de estarmos perante uma criança «calma, descontraída, alegre, comunicativa, com discurso espontâneo e organizado, vocabulário rico e diversificado, sem dificuldade na compreensão e expressão verbais» (aspecto em que apesar de tudo há que elogiar ambos os progenitores … por ora).
Por todas estas razões, entendemos que o facto em questão deve permanecer como não provado.
A seguir, a recorrente pretende que se julgue provado que a criança «apresenta excesso de peso enquanto aos cuidados do pai, tendo conseguido perdê-lo por força da alimentação e hábitos da progenitora no período das férias de Verão» [alínea G) dos factos não provados].
Fazendo fé no atestado médico junto pela recorrente (que podia ser obtido quando a mãe vem visitar a criança a Santa Maria da feira), onde se menciona que em 11.09.2021 a AA tinha um IMC de 20 e que um ano antes tinha um IMC de 17.5 e sendo certo que estes dados são compatíveis com aqueles que apresenta o Boletim de Saúde junto pelo recorrido (o último registo é pouco anterior ao dado mais antigo daquele atestado e nele a AA já apresentava 1.17 m. de altura e 24,5 kg de peso), efectivamente a criança apresentava por essa altura estar acima do seu peso ideal, desajustamento que se acentuou no último ano (dos seis para os sete anos).
Uma coisa é a criança estar acima do peso e outra coisa as razões pelas quais isso sucede, sendo certo que a diferença para o peso ideal não é significativa e por isso pode dever-se a uma fase do crescimento da criança, a falta de exercício físico (porventura associada aos períodos de confinamentos que a nossa sociedade tem atravessado) e/ou a uma alimentação menos atenta às características físicas da criança e da respectiva actividade física. O pai parece estar atento a esse problema uma vez que diligenciou pela inscrição da criança na natação. Acresce que não existem elementos para comparar os pesos antes do Verão e depois do Verão por forma corroborar o que a mãe pretende, isto é, que graças a ela o peso da criança foi reduzido nas férias de Verão.
Por isso, julga-se provado apenas o seguinte:
«Entre meados de 2020 e meados de 2021, a AA aumentou de peso, tendo passado a estar acima do peso ideal.»
Depois a recorrente pretende que seja julgado provado o seguinte facto: «No dia 26 de Novembro de 2017 o progenitor conduziu a progenitora e a filha a um espectáculo no Coliseu do Porto» [alínea F) dos factos não provados].
A relevância que a recorrente atribui a este facto aparentemente anódino para as finalidades da presente acção resulta do facto de na data em que o facto terá ocorrido o recorrido se encontrar a cumprir a pena acessória da proibição da faculdade de conduzir em que havia sido condenado, em meados de 2017, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez. A expressão «conduziu» que consta da redacção do facto não significa «levou», significa sim «transportou no veículo automóvel por si conduzido».
A fotografia junta a folhas 988 que mostra a recorrente, o recorrido, a filha de ambos e outra criança no átrio do Coliseu do Porto, demonstra que o recorrido se encontrava nesse dia nesse local. No seu depoimento o recorrido afirma não se recordar do facto, mas o seu depoimento não é, nesse aspecto convincente por se ter tratado de uma deslocação para um espectáculo, o que não sucede quotidianamente para ser esquecido, pelo que aquela afirmação não passará de uma tentativa de evitar dizer a verdade ou … mentir, sendo certo que já existe uma mentira na afirmação da … falta de memória.
No seu depoimento a recorrente deixa claro que só soube que o recorrido tinha estado proibido de conduzir através da sua advogada quando esta recebeu e analisou o respectivo certificado de registo criminal e a informou do seu teor, donde resulta que a sua memória do acontecimento foi conduzida pelo interesse em demonstrar uma situação que crê ser-lhe favorável no processo. Todavia, parece evidente que a recorrida tinha condições para saber como se deslocaram nesse dia em particular.
A irmã da recorrente DD confirma este facto. O depoimento da testemunha JJ, apesar de ser amiga da recorrente, parece ainda mais consistente porque a testemunha se recorda do pormenor de ter ido a conduzir o seu veículo atrás do veículo conduzido pelo recorrido porque este, ao invés de ir pela auto-estrada, lhe disse que conhecia um caminho melhor (o que é bem um indício de que o progenitor sabia em que situação se encontrava e procurou evitar o confronto com as polícias, inventando uma desculpa para as pessoas que viajavam consigo não darem conta).
Em suma, existe prova do facto em questão, cujo grau de probabilidade consideramos suficiente para julgar o facto provado. Por conseguinte, julga-se provado o seguinte:
«No dia 26 de Novembro de 2017 o progenitor, conduzindo o seu veículo automóvel, levou a progenitora e a filha a um espectáculo no Coliseu do Porto.»
A seguir, a recorrente ocupa-se já não da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, mas da ampliação dessa decisão, reclamando desta Relação que julgue ainda provado um conjunto de factos que não foram objecto de julgamento pela 1.ª instância (na qual, depois do elenco dos factos julgados não provados, se refere que «a demais matéria alegada pelas partes nos seus articulados é irrelevante para a decisão da causa, argumentativa, conclusiva e/ou de teor jurídico, motivo pelo qual não foi considerada) mas que considera importante para o julgamento da causa.
Dado que os processos tutelares cíveis têm, como já referido, a natureza de processos de jurisdição voluntária (artigo 12.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível) e que nestes processos o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes para poder decidir (artigo 986.º, n.º 2, do Código de Processo Civil), cremos que esta Relação pode (deve) analisar os meios de prova produzidos nos autos e, se o considerar conveniente, determinar a ampliação da matéria de facto tanto nos pontos propostos pela recorrente como ainda, se for caso disso, nos pontos que oficiosamente entenda dever aditar.
Foi produzida prova abundante (v.g. depoimento da FF) do seguinte facto que se acrescenta aos factos provados:
«Desde que o progenitor passou a viver em união de facto com QQ, a AA, por vezes, pernoita com o pai em casa da companheira dele.»
Despojado do excesso tendencioso que a recorrente lhe associa, é absolutamente conforme com as regras da experiência comum e o crescimento sadio que a AA apresenta, bem como com os meios de prova indicados pela recorrente o seguinte facto que se acrescenta aos factos provados:
«A AA desenvolveu uma relação afectiva com a irmã KK, com a qual brinca e gosta de estar, sentindo vontade de estar mais tempo com ela.»
Também resulta provado através do documento de folhas 635 (sms do recorrido para a recorrente) o seguinte facto que se adita à matéria de facto provada:
«O progenitor decidiu por si que a AA passava a ser assistida por pediatra diferente daquele que a acompanhava desde o nascimento, informando a progenitora que tinha levado a filha a uma consulta com a nova pediatra e da identidade e contacto desta.»
Resulta igualmente provado através do referido pelo recorrido a folhas 917 dos autos o seguinte facto que se acrescenta aos factos provados:
«O progenitor inscreveu a AA na Escola ..., que escolheu sem consultar previamente a progenitora, tendo-a depois informado da escola frequentada pela filha.»
Está identicamente provado através dos requerimentos juntos aos autos a partir de 28 de Agosto de 2020 (folhas 631 e seguintes) o seguinte facto que se adita:
«A progenitora permaneceu em Santa Maria da Feira para estar com a filha e a acompanhar e ajudar no início do seu percurso escolar entre 16 de Setembro e 5 de Outubro de 2020.»
Está ainda provado pelos inúmeros prints de sms trocados entre os progenitores (folhas 247 e seguintes) o seguinte facto que se adita:
«Após o fim da sua vida em comum, os progenitores continuaram durante largo período de tempo a contactar entre si para se articularem na organização da vida da filha, propiciando-lhe muito tempo de convívio com o progenitor, bem como com os avós e tia paternos conforme ocorrera durante aquela vida em comum.»
Não foi produzida prova bastante de que «após tomar conhecimento da existência do namorado da mãe da AA, o progenitor começou a colocar entraves aos convívios com a criança e a procurar colocá-la contra o namorado da mãe».
Os vídeos juntos não constituem esse meio de prova porquanto como já se assinalou são desconhecidos o contexto e as circunstâncias em que foram captados e o modo como a reacção e o diálogo com a criança surgiram, sendo manifesto dos vídeos que a progenitora orienta esse diálogo conduzindo-o para os aspectos que lhe interessam.
Os depoimentos do companheiro da progenitora GG e da testemunha FF não têm conteúdo suficiente para informar essa conclusão porque não têm contacto com o progenitor e por isso não podem saber o que este fala com a filha nem como fala. Os sms juntos revelam desconforto do progenitor com o contacto entre a filha e o suposto namorado da mãe, mas não mais que isso, sendo certo que quase sempre esse assunto é suscitado e/ou alimentado pela progenitora.
Por isso, o facto que em acréscimo aos já provados se julga agora provado é apenas o seguinte:
«Quando teve suspeitas que a progenitora tinha um namorado, o progenitor manifestou àquela que não lhe agradava o convívio entre a menor e o namorado da mãe.»
Os relatórios sociais juntos aos autos principais de regulação do exercício das responsabilidades parentais, com data de 13/06/2019, permite julgar provado ainda o seguinte facto:
«A partir de Maio de 2017, por acordo dos progenitores, a criança estava com a mãe quotidianamente e com o pai aos fins-de-semana, entre o fim das actividades lectivas de sexta-feira e as 14 horas de sábado e entre as 14 e as 20 horas de domingo; este regime foi depois mudado, passando a criança a estar com o pai ou com a mãe em fins de semana alternados, de sexta ao fim da tarde até segunda-feira ao início da manhã, jantando ainda com o pai às terças e quintas-feiras nos fins-de-semana em que estava com ele e às segundas, quartas e sextas-feiras nos fins de semana em que estava com a mãe.»
Os sms revelam que depois de a progenitora se instalar em Beja com a filha o progenitor se deslocou a Beja para estar com a filha, não «sempre que pretendeu» como refere a recorrente, mas sempre que pretendeu e a sua pretensão foi acolhida pela progenitora (cf. sms de 30.09.2019 em que o pai pretendeu ir num fim de semana e teve de ir apenas no fim de semana seguinte porque a mãe foi para o Algarve com a filha). Por isso, adita-se à matéria de facto provada o seguinte facto:
«Depois que a mãe se instalou em Beja com a filha, o pai contactou por meios digitais e visitou a filha reiteradamente, nos momentos acordados com a mãe.»
Entendemos que não se produziu prova bastante de que o progenitor vem colocando entraves aos contactos e convívios entre a filha e a progenitora, não possuindo essa qualidade os depoimentos do companheiro e da irmã da recorrente.
Ao invés, é perfeitamente notório ao longo do processo o insurgimento da recorrente contra a regulação vigente e a tentativa de arranjar argumentos para forçar a alteração do que está regulado, introduzindo um profundo desgaste no relacionamento pessoal e na organização da vida da AA e do progenitor que são fonte de ruído e de crispação no cumprimento do regime vigente.
Não resulta dos autos, é certo, que o progenitor tenha vindo a negligenciar a prestação de cuidados, designadamente de saúde, à filha, razão pela qual isso não pode ser julgado provado. Bem pelo contrário, a atitude vigilante e de perseguição da progenitora vem obrigando o progenitor a adquirir competências que não tinha ou que não necessitava de mostrar, a adoptar um grau de diligência acentuado e a dar as justificações e explicações que em circunstâncias normais, à semelhança de qualquer outro progenitor, não teria de dar.
Da mesma forma, não é verdade e não pode ser julgado provado que por estar aos cuidados do pai e desde que isso ocorrer a AA seja uma criança triste, apática, com instabilidade emocional. Para além de ser totalmente descabido pretende retirar essa ilação de fotografias de lápis roídos (folhas 1094), os relatórios das perícias psicológicas realizadas negam de forma frontal essa afirmação.
Resultou provado pelos depoimentos dos progenitores e dos respectivos familiares o seguinte facto que se adita à matéria de facto:
«Desde que está aos cuidados do progenitor, com excepção dos períodos em que está com a mãe, a AA não tem contactos com a família materna e o progenitor não tem iniciativa para os estabelecer.»
Quanto aos factos atinentes à descrição que a recorrente pretende que se faça dos vídeos que filmou durante duas videochamadas, entendemos que os mesmo não podem ser julgados provados por ser manifesto que para compreender e interpretar os vídeos era indispensável conhecer as suas circunstâncias e o contexto em que surgiram e bem assim se a criança sabia que estava a ser filmada e para que fim, sendo certo que como já se assinalou os vídeos têm um fio condutor determinado e orientado pela progenitora, situação que elimina a espontaneidade da criança e a convicção do seu diálogo.
É totalmente irrelevante o modo como a recorrente interpretou a conferência de pais realizada em 2019 ou o aconselhamento que recebeu da sua mandatária judicial, embora não custe a crer que a estratégia processual tenha sido delineada por esta.
O acordo quanto ao regime da regulação foi apresentado pela recorrente e a sua finalidade é manifesta face ao projecto de vida que a mesma já tinha delineado para si e que compreendia a sua mudança para Beja e a subsequente impossibilidade de cumprir a regulação do exercício das responsabilidade que acordou: fazer terminar o processo em Santa Maria da Feira e instaurar depois um novo processo em Beja, confrontando o tribunal e o pai com um facto consumado resultante exclusivamente da vontade da mãe. O facto do ponto 18 é assim o único que deve ser julgado provado.
O interesse e a preocupação da mãe com a filha são igualmente incontroversos, e estão cabalmente demonstrados nos autos, pelo que se adita à matéria de facto o seguinte:
«Enquanto a teve ao seu cuidado e/ou ela se encontra consigo, a progenitora proporcionou e proporciona à filha contactos, momentos e actividades de lazer com a família materna e amigos.»
Por fim, temos os factos relativos à ligação da filha com a mãe.
É manifesto nos autos que a AA tem uma ligação profunda à mãe. É, aliás, natural que assim seja, como sucede com qualquer criança da sua idade, não sendo a respectiva mãe, como no caso não é, negligente, ausente, inábil ou impreparada (por vezes até nesses casos), e tendo-lhe até ao momento dedicado a afeição e a dedicação intensas que são naturais numa boa relação de filiação.
É igualmente manifesto que a AA sofre por não ter um pai e uma mãe que estejam sempre presentes, disponíveis, a seu lado para dar carinho, protecção e atenção sempre que ela necessita. E por isso sofre quando se separa da mãe depois de esta lhe ter proporcionado um tempo de convivência feliz e sadio.
Esse sofrimento não decorre de não estar a viver com a mãe, decorre de ter de se separar dela, de não ir continuar a tê-la por perto. Muito provavelmente, conforme manifestou perante os psicólogos, sentiria o mesmo se a separação fosse do pai e não da mãe, porque o que ela queria, o que a faria mesmo feliz, é que eles estivessem os dois ao pé dela (não necessariamente a viverem juntos ou a constituírem uma família).
Nesse sentido, a finalizar a reapreciação da matéria de facto, adita-se aos factos provados o seguinte ponto:
«A AA tem uma profunda ligação afectiva à mãe, própria das crianças da sua idade e na sua situação, e sofre por não a ter a seu lado e fisicamente disponível para se ocupar de si como mãe.»
VI. Os factos:
Estão, em definitivo, provados os seguintes factos:
1. AA nasceu a .../.../2014 e encontra-se registada como filha de BB e CC.
2. Os progenitores viveram juntos, entre Junho de 2014 e Novembro de 2015.
3. Após essa data, os progenitores deixaram de viver juntos, mantendo uma relação de namoro até Maio de 2017.
4. Após o fim da coabitação entre os progenitores, a AA residiu com a progenitora, mantendo contactos com o progenitor em termos livres.
5. Em data não apurada, mas sita entre Abril e Maio de 2018, os progenitores passaram a comunicar, preferencialmente, através de mensagens, o que se mantém actualmente.
6. BB intentou acção para regulação do exercício das responsabilidades parentais em 2 de Outubro de 2018.
7. Nos autos principais, foi realizada conferencia de progenitores, no dia 29 de Novembro de 2018, de cuja acta consta, além do mais, o seguinte:
«Pelo progenitor foi dito que da sua perspectiva a menina deve partilhar o tempo com ambos os progenitores. Sente-se desconsiderado como pai, não tendo por exemplo autorização genérica para ir buscar a filha à escola e por isso de cada vez que tem de a ir buscar a mãe tem que autorizar cada uma das saídas. Só comunica com a progenitora por SMS, apesar disso considera que um regime de guarda partilhada seria exequível, em virtude de conseguirem no essencial chegar aos acordos necessários por SMS. Tem estado com a sua filha em fins de semana alternados, de sexta a segunda-feira, por referência à escola, bem como cerca de dois dias por semana ao fim do dia, obtendo previamente o acordo da progenitora sobre cada uma dessas visitas durante a semana, a qual, por sua vez, autoriza na escola a que o progenitor vá buscar a menor.
A progenitora referiu pretender que a menor fixe consigo residência, dado que sempre viveu consigo e pretende manter as suas rotinas. Sempre facilitou os contactos do progenitor com a filha, até porque considera que o progenitor é bom pai e que a família paterna trata bem a AA. Comunica com o progenitor por SMS e não de outra forma para evitar problemas, como já existiram. Durante a relação do casal o progenitor revelava ciúmes, atitudes de posse e consumo de álcool, sendo que depois da separação e sobretudo desde Agosto, altura em que passou a ter outra pessoa na sua vida, o requerente voltou a evidenciar esse tipo de comportamentos, achando que esse foi o mote para dar entrada desta acção e com o pedido da guarda partilhada.
Foi dito aos progenitores que mais importante que o regime a fixar e o nome que possa ser dado a esse regime, é essencial que a menor mantenha uma relação afectiva forte com ambos os pais e que os progenitores tenham a capacidade de comunicar de forma civilizada e amiga, único modo de a menor se manter estável do ponto de vista emocional, e que dadas as dificuldades de comunicação perceptíveis na diligência, e aliás confirmadas pelas partes, deviam começar por fazer um esforço genuíno no sentido de, com ajuda técnica, melhorarem essa capacidade de comunicação, pelo se sugeria que ambos se submetessem a mediação familiar com esse objectivo.
O progenitor revelou logo abertura para ser sujeito a essa terapia e a progenitora disse que não queria, pretendia era resolver hoje a questão da guarda da menor em exclusividade consigo, ao que lhe foi dito que essa postura de alguma intransigência não abona a seu favor em termos de atribuição da guarda da menor, porquanto nada nos autos permite antecipar que a progenitora esteja em situação mais favorável do que o progenitor em matéria de guarda exclusiva, na sequência do que, e após conversar com a sua Ilustre Patrona, demonstrou então abertura para participar em terapia familiar, aproveitando o ensejo da existência de resposta gratuita nesta concelho.
Seguidamente, pela Mma. Juiz foi proferido o seguinte:
Com cópia da petição inicial e deste despacho solicite a marcação da primeira consulta de mediação familiar e notifique os progenitores para a mesma. Notifique.
Os autos ficarão suspensos durante o decurso da mediação familiar, que perdurará previsivelmente por três meses. Notifique.
Solicite à responsável pela mediação familiar que informe os autos logo que dê por finda a sua intervenção e o resultado dessa intervenção.
Consigna-se terem as partes acordado que a menor estará com o progenitor no dia 25 de Dezembro e com a progenitora no dia 24 de Dezembro e com o progenitor nos dias 31 de Dezembro de 01 de Janeiro, dado que a progenitora preferiu que a festividade de Ano Novo fosse gozada em bloco, para permitir sair da área da residência. Notifique.»
8. À data de 13 de Junho de 2019, o progenitor residia com o agregado familiar, composto por si, pela avó materna, então com 96 anos, e os pais, numa casa unifamiliar, térrea, espaçosa, constituída por cinco quartos, sala, duas cozinhas, circundada por um jardim, dispondo de um logradouro, onde a AA brincava.
9. A AA dispunha de quarto próprio, ainda que sem cama, por se perspectivar vir a ocupar o quarto da tia paterna.
10. O pai estava com a AA em fins-de-semana alternados, desde sexta-feira até segunda de manhã, jantando juntos duas vezes por semana.
11. À data de 13 de Junho de 2019, a progenitora residia com uma irmã, numa casa propriedade dos seus progenitores, com três quartos, sala, cozinha, duas casas de banho e um salão, na cave, onde a AA brincava.
12. Embora dispusesse de quarto próprio, era habitual a AA dormir com a mãe.
13. O progenitor experienciou dificuldades em conciliar a sua actividade profissional com o acompanhamento à filha no período de internamento hospitalar subsequente ao nascimento.
14. O progenitor vinha acompanhando a filha em consultas médicas e reuniões em estabelecimento pré-escolar.
15. Foi realizada conferência de progenitores, no dia 18 de Junho de 2019, de cuja acta consta o seguinte teor:
«Foi proposto que no período das férias de Verão em curso a menor estivesse em semanas alternadas com cada um dos progenitores, considerando até o teor dos relatórios sociais já juntos aos autos, ao que a progenitora declarou não concordar e preferir o regime de visitas instituído de fins-de-semana e durante a semana, com introdução de pernoitas nesses dias respectivos, o que na prática representa exactamente o mesmo número de dias para cada um dos progenitores.
Foi-lhe dito que na prática o número de noites com cada um dos progenitores é exactamente o mesmo e que a constante triangulação da menor entre a casa do progenitor e da progenitora habitualmente contribui para maior instabilidade das crianças.
Despacho:
Ficam as partes notificadas para, querendo, no prazo de 15 dias, alegarem e arrolarem a prova que lhes afigurar adequada. Notifique.
Desde já designo para realização de audiência de julgamento o dia 11.09.2019, pelas 09:30 horas, sem prejuízo de, caso venham a ser solicitadas diligências de prova que impossibilitem a realização de audiência nesta data, ser a mesma dada sem efeito. Notifique.
Logo que sejam juntas as alegações conclua os autos, para aferir se a data designada para audiência de julgamento se manterá ou não.
Ao abrigo do disposto do art.º 38º do RGPTC decide-se, a título provisório, o seguinte:
Tendo em conta que se está a iniciar um período de férias escolares prolongado, que previsivelmente a audiência de julgamento será realizada na segunda semana de Setembro, ou seja, também previsivelmente antes do reinicio do próximo ano lectivo, as características de ambos os progenitores - ambos pais muitos presentes e empenhados na vida da filha -, o forte laço afectivo que a menor nutre por cada uma das figuras parentais, considerando o facto de em férias escolares habitualmente não existirem particulares assuntos referentes aos menores a decidir, com excepção eventualmente da inscrição em nova escola, o que não parece ser uma questão que as partes necessitem de ponderar, decide-se que a menor repartirá o seu tempo até ao referido dia do julgamento em partes iguais, com alternância semanal, fazendo a troca à segunda-feira pelas 18:00 horas, competindo ao progenitor a quem couber a próxima semana assegurar a condução, conduções a realizar por referência à casa dos avós maternos da menor quando couber ao progenitor as conduções.
Na semana de um dos progenitores a menor pernoitará com o outro à quinta-feira, competindo mais uma vez a quem beneficiar da visita assegurar as conduções. O horário de ir buscar a menor será às 18:00 horas e o horário de a entregar será nas sextas-feiras seguintes pelas 08:45 horas, sendo que nas “semanas da mãe” quando o progenitor beneficiar da pernoita de quinta para sexta-feira fará a entrega directamente na escola.
A progenitora começará com a semana de 24.06.2019.
Excepcionalmente, dado que a progenitora tem já marcadas férias com a filha no Algarve, a semana de Agosto que começa no dia 19.08.2019 e que compete à mãe terminará apenas no dia 27.08.2019.
Caso o progenitor na semana de 12 de Agosto estiver na sua área de residência com a filha, a menor estará com a mãe no dia 13 de Agosto, por ser o dia de aniversário desta.
Tudo sem prejuízo de, nas semanas da progenitora quando a mesma estiver a trabalhar e não houver infantário, por acordo entre ambos os progenitores, a menor poder ficar com o progenitor durante os períodos de trabalho da progenitora, desde que esta assim o pretenda. Em matéria de contributo para o sustento o progenitor continuará a liquidar os montantes que voluntariamente tem vindo a liquidar, correspondentes ao custo da frequência da filha do infantário e do ballet ou de outra actividade extracurricular que venha a ser escolhida por ambos os progenitores. Notifique.»
16. Desde o seu nascimento e até essa data, a AA sempre viveu com a progenitora, convivendo em termos livres o pai e família alargada.
17. No dia 3 de Julho de 2019 foi apresentado nos autos principais um requerimento, contendo um acordo relativo ao exercício das responsabilidades parentais e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, de onde consta, além do mais, o seguinte:
«No que concerne à guarda da menor, fixam a guarda partilhada, com residência alternada semanal, fazendo-se a troca à segunda-feira, no estabelecimento de ensino frequentado pela AA, incumbindo a ambos o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente daquela, na semana em que a tenham consigo.
No meio de cada semana, em dia a acordar entre os pais, o progenitor que não tiver consigo a AA, poderá jantar com esta, que pernoitará consigo nesse dia, indo buscá-la ao estabelecimento de ensino no final do respectivo período escolar, e aí a entregando no dia seguinte, no início do período de aulas».
18. A progenitora anuiu a esse acordo, não obstante não o pretendesse cumprir e tendo em vista a propositura de uma acção para regulação do exercício das responsabilidades parentais no Juízo de Família e Menores de Beja.
19. Esse acordo foi homologado por sentença proferida em 4 de Setembro de 2019, a qual foi, nessa mesma data, notificada às partes e, nessa sequência, dada sem efeito a audiência de julgamento.
20. Entre 18 de Junho e 5 de Setembro de 2019, o regime determinado no despacho de 18 de Junho de 2019 e o entretanto acordado pelos progenitores foi cumprido, tendo a AA vivido com ambos em regime de guarda semanal alternada.
21. No dia 5 de Setembro de 2019, a progenitora enviou um ficheiro pela rede de comunicações WhatsApp, acompanhado da mensagem «informo ainda que a AA está inscrita na escola, aqui em Beja, em que terá várias actividades».
22. O aludido ficheiro continha uma missiva do seguinte teor:
«Sou pela presente a comunicar que por razoes pessoais relacionadas com o facto de ter iniciado uma vida em conjunto com outra pessoa, foi obrigada a alterar a minha residência para Beja.
Dada a distância não será possível cumprir o acordo que alcançamos quanto à regulação das responsabilidades parentais da nossa filha. Atenta a esta situação, irei intentar uma acção a solicitar alteração do regime estabelecido.
Até que seja preferida decisão poderá contactar a n/ filha por telemóvel e vídeo chamada e tudo farei no sentido de facilitar tais contactos de modo a esbater a distância entre os dois».
23. Nesse mesmo dia, pelas 13h33m, o progenitor recebeu uma mensagem telefónica da aqui Requerida, com o seguinte teor «Enviei-te uma carta que deves receber hoje ou amanhã...enviei a mesma pelo WhatsApp. A AA está a viver comigo em Beja e portanto, não será possível mantermos o acordo. Entretanto, o tribunal de Beja, vai pronunciar-se sobre a alteração da guarda. Sempre que quiseres falar com ela, manda SMS e podes falar com ela por vídeo».
24. A progenitora não informou nem solicitou autorização prévia ao progenitor nem a este Juízo de Família e Menores de Santa Maria da Feira para mudar a residência da AA para Beja.
25. No dia 6 de Setembro de 2019, BB intentou os presentes autos para alteração à regulação do exercício das responsabilidades parentais.
26. No dia 6 de Setembro de 2019, CC intentou, no Juízo de Família e Menores de Beja, processo para alteração à regulação do exercício das responsabilidades parentais, que correu termos sob o n.º 1236/19.6T8BJA.
27. Por despacho datado de 11 de Setembro de 2019, esse Juízo declarou-se incompetente, em razão do território, ordenando a remessa dos autos para apensação aos presentes.
28. A progenitora reclamou dessa decisão, vindo esse acto a ser considerado manifestamente extemporâneo.
29. Realizou-se conferencia de progenitores, no dia 9 de Outubro de 2019, de cuja acta consta, além do mais, o seguinte:
«A Ilustre Mandatária da progenitora fez menção de que, a acrescentar aos factores que já mencionou nos autos, há ainda outro dado relevante a considerar e que foi determinante na decisão da progenitora, facto que a requerida/progenitora até à data não quis divulgar por questões pessoais, e que se prende com a sua gravidez do actual companheiro. Foi questionada a progenitora da possibilidade de a mesma retomar a residência em Santa Maria da Feira, de modo a ser retomado o regime da guarda partilhada conforme estava instituído, ao que a mesma disse que nesta data não tem emprego no Norte, nem tão pouco casa e que não lhe parece que tal seja viável.
A Ilustre Mandatária da progenitora fez referência à circunstância de possivelmente pretender litigar pela guarda exclusiva da filha neste processo, ao que lhe foi dito que não podem existir dois Tribunais em simultâneo a tramitar cada qual um processo com o mesmo pedido e que para tal terá primeiro no Tribunal de Beja de dar conta do seu desinteresse no prosseguimento dos autos ou pelo menos da desistência do recurso, por forma a que o processo seja remetido a este Tribunal.
Face a falta de acordo remetem-se as partes para audição técnica especializada, a realizar pela Segurança Social.
Notifique.
Para o caso de as partes não chegarem a acordo, como é aliás previsível, desde já solicite à Segurança Social a realização de inquérito às condições morais, sociais e económicas de cada um dos progenitores e da menor.
Ao abrigo do disposto do art.º 38º, do RGPTC, “ex vi” do art.º 42º, do mesmo diploma legal, decide-se, a título provisório, alterar a regulação do exercício das responsabilidades parentais, substituindo-se tudo o que se mostra decidido no processo principal pelo seguinte:
1.º - A menor AA fixa residência com o progenitor.
As responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da menor serão exercidas por cada um dos progenitores que em cada momento estiver com a filha, não podendo, no entanto, a progenitora contrariar as orientações educativas mais relevantes definidas pelo progenitor. As responsabilidades parentais relativas aos actos de particular importância para a vida da menor serão exercidas por ambos os progenitores de comum acordo.
2.º - A progenitora poderá estar com a sua filha até três fins-de-semana por mês, podendo recolher a filha à sexta-feira no fim do horário das actividades e entregando a mesma em casa do progenitor ao domingo pelas 19:30 horas.
A progenitora informará o progenitor no início de cada mês de quais os fins-de-semana de que pretende beneficiar.
Para o caso de, por algum motivo, a progenitura não conseguir cumprir com os horários acima mencionados à sexta-feira ou ao domingo, informará o progenitor desse facto e indicará o dia e a hora, dentro do fim-de-semana, em que pretende recolher e/ou entregar a filha.
A progenitora contactará com a filha por meio que permita a visualização todos os dias pelas 20:00 horas.
3.º - A progenitora contribuirá a título de alimentos para a filha com a quantia mensal de 100,00€, a liquidar até ao dia 8 de cada mês, com início no próximo mês de Novembro, por transferência ou depósito bancário para conta cujo IBAN o progenitor indicará à progenitora nos próximos dias, através das Ilustres Mandatárias.
O Tribunal teve em conta para tomar esta decisão os seguintes factos:
Em Julho de 2019 as partes chegaram a acordo no processo principal no sentido de converter em definitivo o regime provisório então vigente de guarda partilhada, regime em que as decisões referentes à menor quer quanto às questões de particular importância para a vida da menor, quer quanto às questões do quotidiano estavam sujeitas a consenso entre ambos os progenitores.
O processo foi apresentado para homologação em 04.09.2019, homologação proferida nessa data.
É, ainda, de realçar que estava designada diligência no referido processo principal para uns dias depois, a qual foi dada sem efeito em 04.09.2019.
Não obstante, a progenitora alterou a sua residência para Beja, levou a filha consigo, inscreveu a filha numa nova escola em Beja no dia 02.09.2019, factos que só informou ao progenitor já depois desta data.
A progenitora não aproveitou sequer a circunstância de estar ainda pendente o processo principal e até de haver uma diligência marcada para uns dias depois, para no próprio processo principal vir dar conta da alteração das circunstâncias que estavam subjacentes ao acordo junto aos autos e da oposição do progenitor à mudança da residência da menor, para que o Tribunal pudesse tomar decisão sobre uma matéria que, a nosso ver, configura até uma questão de particular importância para a vida da menor, e ainda que assim não se entenda, de todo o modo a necessidade de consenso sempre derivaria de também as questões do dia a dia da AA estarem sujeitas a consenso entre ambos os progenitores.
A progenitora ao ter actuado da forma como actuou, não curando sequer de avisar previamente o progenitor da sua intenção de deslocar a menor para Beja, revelou falta de respeito pelo requerente/progenitor, e também pela própria filha, que estava em regime de guarda partilhada e que foi desenraizada não só do local onde sempre viveu, como do seu contexto escolar, e tudo isto, repete-se, sem autorização do progenitor ou sequer sem aviso prévio.
Essa deslocação, ilícita, portanto, porque não consentida ou autorizada, pelo seu impacto na vida da menor e também pela distância, tornou inviável não só a execução do regime de guarda partilhada, como também um regime de visitas ao progenitor com regularidade aconselhável, com o que o progenitor ficou, sem aviso prévio, não só impedido de ter a menor consigo em semanas alternadas, como estava decidido, como também de conviver de forma amiúde com a filha.
Perante a inexequibilidade do regime de guarda partilhada, necessariamente teria o Tribunal que tomar nesta data decisão provisória de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Não há nos autos qualquer indicador de que a menor esteja menos bem com o pai do que está com a mãe, facto que aliás motivou a referida guarda partilhada.
Dado o desrespeito evidenciado pela progenitora relativamente à figura paterna, considera- se que o progenitor deverá retomar a guarda da filha, desta feita a título exclusivo, pelo menos até que se profira decisão de mérito com carácter definitivo nos autos.
Quanto ao regime das visitas, procurou-se garantir que a menor esteja o máximo tempo possível com a progenitora, dentro das condicionantes fáticas apresentadas e que é a distância de 400 km, o que impede visitas por exemplo a meio da semana, sem no entanto prejudicar de uma forma definitiva a possibilidade de a menor gozar de algum tempo de qualidade com o progenitor, sabendo-se que tempo de qualidade restringe-se praticamente ao fim-de-semana, pelo que se reservou um fim-de-semana por mês para que a menor possa estar com o progenitor.
Finalmente, no que concerne aos alimentos, o Tribunal teve em conta os rendimentos declarados pela progenitora, ou seja, rendimentos mensais líquidos de cerca de 600,00€/700,00€, pelo que o montante que lhe é solicitado a título de contributo é equitativo face aos seus rendimentos mensais, também atendendo a que a progenitora terá que fazer grandes deslocações para ver a filha, apesar de a opção de ir viver para Beja ter sido da própria. Notifique.
A pedido do Tribunal a menor deslocou-se hoje a juízo e será entregue ao progenitor pela progenitora no imediato. Notifique».
30. Dessa decisão foi interposto recurso para o Tribunal da Relação do Porto, que a veio a confirmar integralmente, por decisão cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, com particular relevo: «(...) contrariamente ao que defende a progenitora aqui apelante CC, a mudança de residência para Beja não teve em conta o superior interesse da sua filha, tendo sim motivações pessoais (...)» e «(...) o que de facto ocorreu foi o afastamento da menor de Santa Maria da Feira, localidade onde frequentava a escola e onde privava regularmente com as famílias materna e paterna, para Beja, a uma distância de várias centenas de quilómetros e onde apenas passaria a ter como pessoas próximas a mãe e o seu namorado».
31. No dia 15 de Setembro de 2020 foi proferido o seguinte despacho:
«1- No dia de aniversário da criança, a mãe recolherá a AA na casa do progenitor pelas 9h00m e o pai recolherá a AA na casa da progenitora pelas 14h30m.
2- Uma vez que a AA não terá actividades lectivas nos dias 17 e 18 de Setembro, o regime a vigorar nestes dias será o seguinte:
a) Nas próximas quinta e sexta-feira, 17 e 18 de Setembro de 2020, a mãe poderá estar com a filha durante todo o dia destes dois dias, desde as 9h00m até às 18h30m, no dia 17 de Setembro, e desde as 9h00m, no dia 18 de Setembro, recolhendo a filha em casa do pai, o qual deverá recolhê-la, no final do período fixado para o dia 17 de Setembro, em casa da mãe, caso o pai esteja em exercício da sua actividade profissional;
b) Caso o pai esteja de férias ou não esteja em exercício da sua actividade profissional, a mãe passará o dia 17 de Setembro de 2020 com a filha, desde as 9h00m até às 15h00m, devendo recolhê-la em casa do pai, e devendo o pai recolher a menina, pelas 15h00m, em casa da mãe; e a mãe passará o dia 18 de Setembro de 2020 com a filha, a partir das 15h00m, devendo recolhê-la em casa do pai;
c) Não se estipula um termo final para o convívio da AA com a mãe neste dia 18 de Setembro, face ao que a seguir se decidirá em 3.
3- No que concerne aos fins-de-semana de 18 a 20 e 25 a 27 de Setembro, a AA deverá passar os referidos fins-de-semana nos seguintes termos:
a) No fim-de-semana de 18 a 20, a menina estará com a mãe de sexta-feira para sábado, sendo que na sexta-feira já estará junto da mãe desde as 9hh0m ou desde as 15h00m, cfr. definido em 2. O pai deverá recolher a AA em casa da mãe pelas 18h30m de Sábado, dia 19 de Setembro. O jantar do dia 19 de Setembro, Sábado, e o dia 20 de Setembro, Domingo, serão, assim, passados com o pai, junto do qual a AA permanecerá até ao reinicio das actividades lectivas, no dia 21 de Setembro, passando então a vigorar o regime fixado por despacho datado de 10/09/2020 (...)».
32. Da avaliação pericial realizada ao progenitor foram obtidas as seguintes conclusões:
BB apresenta um funcionamento cognitivo médio, com uma auto-avaliação equilibrada, ajustada à realidade e à sua própria imagem.
Os resultados das escalas clínicas encontram-se dentro da média o que indica ausência de psicopatologia ou mal-estar psicológico, apontando para um sujeito com características como estável, ajustado, realista, ponderado, sensato, enérgico, extrovertido, criativo e sociável, podendo apresentar problemas ao nível da esfera familiar.
É socialmente correcto. Não apresenta reacções ansiógenas. Não apresenta vulnerabilidade face a situações de stress. Não apresenta mal-estar e sintomas perturbadores. Dispõe de estratégias de coping adequadas.
Na escala de atitudes parentais apresenta-se como tendo um tipo democrático, o que se caracteriza por ser tolerante embora exigente face aos filhos, ou seja, há uma reciprocidade de acordo com a qual os filhos devem responder às exigências dos pais, mas estes também aceitam a responsabilidade de responderem, quanto possível, aos pontos de vista e exigências razoáveis dos filhos, encorajando-lhes a autonomia e ouvindo as suas opiniões, sem descurar o cumprimento de regras.
BB dispõe de capacidades adequadas para o exercício da função parental.
33. Da avaliação pericial realizada à progenitora foram obtidas as seguintes conclusões:
CC empregou um discurso coerente e fluente, de pendor apelativo, sem que se verifiquem alterações ao nível da forma e do conteúdo de pensamento.
Manteve uma postura colaborante e adequada, salientando-se a evidente tentativa de se evidenciar favoravelmente perante a avaliação.
As suas respostas são parcialmente moduladas pelos padrões que considera desejáveis.
Procurou dar uma imagem demasiado positiva de si mesma.
Reflecte uma imagem positiva, com traços de amabilidade, dominância, stress e paranóia (na subescala perseguição), tendo um perfil de relacionamento interpessoal caloroso/agradável e seguro/dominante.
Não apresenta características que, de um ponto de vista estrutural, constituam um obstáculo ao exercício das responsabilidades parentais, embora possa, eventualmente, interferir negativamente no relacionamento entre a menor e o progenitor no que a visitas concerne.
34. Da avaliação pericial realizada à AA foram obtidas as seguintes conclusões:
AA apresentou-se calma, descontraída, alegre, comunicativa, com discurso espontâneo, estabelecendo um contacto fácil, empático e adequado ao contexto.
Mostrou-se com uma postura natural, alegre, comunicativa e afectuosa para com o progenitor.
Aparentou um nível de desenvolvimento adequado para a sua idade cronológica.
Apresentou humor aparentemente eutímico (normal), sem sinais de ansiedade ou tensão.
A AA descreve os pais de forma positiva e relata um relacionamento positivo, afectuoso e gratificante com ambos, referindo que gosta de forma igual dos dois e que gostara de passar o mesmo tempo com cada um deles.
35. BB tem uma relação de namoro com QQ, tendo iniciado vida em comum de forma progressiva na mesma residência em Setembro de 2019.
36. QQ é cabeleireira e tem um estabelecimento próprio.
37. O apartamento da QQ é um apartamento de tipologia 2, integrado num prédio de construção e ocupação recentes, inserido no perímetro urbano de Santa Maria da Feira, o qual oferece adequadas condições de habitabilidade, salubridade e conforto, dispondo aí a menor de um quarto, o qual foi, à data de 31 de Janeiro de 2020, equipado com mobiliário, decoração e material lúdico apropriado à sua idade.
38. BB trabalhou na empresa A..., Unipessoal Lda., com um horário das 8h às 17h, auferindo 750,00 €.
39. No âmbito desse trabalho exercia, esporadicamente, funções de piquete.
40. BB celebrou contrato de trabalho a termo certo com a L..., Lda., para exercer as funções de oficial de electricista, com inicio em 12 de Abril de 2021 e termo, sem prejuízo de renovação, em 11 de Outubro de 2021, com vencimento mensal ilíquido de 850,00 €.
41. Entre 16 e 19 de Março, 5 e 26 de Maio de 2020 e 15 e 26 de Fevereiro de 2021 o progenitor não esteve ao serviço motivado por assistência a filho por fecho de estabelecimento escolar.
42. Desde Setembro de 2019 que frequenta formação nos Bombeiros Voluntários ....
43. O progenitor tem uma boa relação com a família alargada, composta pela irmã, pelos pais e pela sua avó.
44. No dia 18 de Setembro de 2020 o progenitor esteve a trabalhar, sendo previsível que o fizesse no seu horário normal das 8h-12h/13h-17h, teve com trabalho suplementar desde as 17h até às 01h do dia seguinte e não informou a mãe desse facto.
45. Nesse dia, a AA esteve aos cuidados do avô paterno.
46. Em Agosto de 2018 a progenitora iniciou relacionamento com GG, engenheiro de recursos híbridos e cujo centro de vida se situa em Beja.
47. CC vive em situação marital com o GG desde Setembro de 2019, em casa arrendada (apartamento T2) com adequadas condições de habitabilidade, espaço e conforto, na cidade de Beja e localizada a cerca de 200m do equipamento de ensino frequentado pela AA, no período de tempo em que integrou o agregado materno.
48. Um dos quartos do apartamento destina-se à AA e está devidamente equipado (cama, roupeiro, mesa de cabeceira) e ventilado através de uma janela com varanda. No quarto existem vários brinquedos.
49. Em data não apurada, a AA fez um desenho no quadro que se encontra no seu quarto em Beja, onde se representou a si (em cor roxa), à irmã (de cor verde), à mãe e ao companheiro desta (respectivamente a cor de rosa e azul), tendo pedido que não fosse apagado.
50. Quando se desloca a Santa Maria da Feira, a progenitora fica em casa dos progenitores ou de uma amiga.
51. A progenitora havia celebrado contrato de trabalho sem termo com o Centro de Fisioterapia ..., em Beja, para exercer as funções de assistente de consultório, com início em 2 de Setembro de 2019.
52. Esse centro é da mãe de GG, fisioterapeuta de profissão.
53. GG aufere cerca de 1.600,00€ mensais de vencimento.
54. A progenitora tem despesas mensais na ordem dos 460,00€, sendo este o correspondente a 100,00 € de pensão alimentar que tem vindo a suportar e 360,00€ de despesas de deslocação entre Beja e Santa Maria da Feira.
55. A progenitora provém de uma família numerosa, habituada a reunir-se com muita frequência, composta pelos seus pais e quatro irmãos (nos quais se inclui), todos eles com filhos.
56. Relacionava-se de forma muito próxima com seis amigas, cinco das quais com filhos de idades aproximadas à da AA.
57. Em 10 de Junho de 2020, CC deu à luz KK, filha de GG.
58. Desde que foi mãe, a progenitora privilegia empregos em que possa conciliar os horários de trabalho com os horários da(s) filha(s), como aconteceu com o emprego na oficina do cunhado onde trabalhou em Santa Maria da Feira até Agosto de 2019.
59. CC celebrou, com o apoio do IEFP, um contrato de emprego-inserção, com a Autoridade Nacional de Emergência e Protecção Civil ..., para exercer as funções de secretária administrativa e executiva, com início no dia 12 de Abril de 2021 e com horário entre as 9h e as 17h, com salário não apurado.
60. AA é fruto de uma gravidez de risco, por ter sido detectada uma anomalia interventricular na fase pré-natal.
61. Por tal razão, após o seu nascimento, a AA foi sujeita a procedimentos cirúrgicos, inclusive de foro cardíaco, que determinaram o seu internamento no Hospital ....
62. A progenitora acompanhou diariamente a filha nesse período de internamento.
63. A AA esteve feliz durante o período que se encontrou em Beja em Setembro de 2019.
64. A AA tem uma boa relação com GG.
65. A AA tem uma boa relação com a QQ.
66. A AA tem conhecimento da existência do presente processo, por a progenitora lho referenciar.
67. Os médicos que a AA consulta encontram-se na área metropolitana do Porto, incluindo um pediatra da confiança da progenitora e que a mesma pretende que acompanhe a sua filha mais nova (Dr. II).
68. Nenhum dos progenitores fomenta contactos entre a AA e os familiares e amigos do outro.
69. O progenitor socorre-se do apoio do avô paterno para conduzir a AA à escola e da tia-madrinha para o apoio escolar, fomentando contactos entre todos.
70. Desde o período de Natal e Ano Novo de 2019, o progenitor passou a enviar, via WhatsApp, as informações relativas às actividades escolares da AA, tendo comunicado, também, a mudança de pediatra.
71. O agregado familiar dos actuais companheiros dos progenitores aceita e acolhe a AA.
72. A AA frequentava ballet e violino, actividades que, na sequência da pandemia Covid-19, interrompeu.
73. No dia 2 de Setembro de 2019 a progenitora havia efectuado a inscrição da AA no ensino básico em Beja.
74. Entre 2 de Setembro e 8 de Outubro de 2019, a AA foi assídua e pontual na escola, apresentando-se asseada.
75. A AA frequenta, actualmente, o 1.º ano de escolaridade na Escola ..., em Santa Maria da Feira.
76. Terminou o 1.º período do ano lectivo 2020/2021 com o registo de «muito bom» nas disciplinas de português, matemática, estudo do meio, apoio ao estudo, oferta complementar e cidadania e desenvolvimento e «bom» a educação artística e educação física.
77. Teve a seguinte apreciação global: «a AA é uma menina interessada e empenhada em todas as tarefas propostas. Apesar de ser uma aluna que se distrai com alguma facilidade, revelou excelente nível de desempenho na realização das aprendizagens, no processo de aquisição e desenvolvimento de competências. Deve ler e escrever as vogais, ditongos e consoantes, isto é, rever os conteúdos estudados de forma a obter maior segurança nos seus saberes».
78. No decurso do período de ensino à distância no ano de 2021, a AA foi assídua e pontual nas aulas online, sendo acompanhada pelo pai ou pela sua companheira, QQ. O equipamento electrónico utilizado não apresentou qualquer tipo de problema, mantendo-se a câmara ligada e o som audível. Nessa modalidade de ensino, a AA manteve uma atitude semelhante à das aulas presenciais, continuou muito interessada, empenhada, cumpridora de todas as tarefas solicitadas e muito participativa. O seu aproveitamento escolar foi bom.
79. Terminou o 2.º período do ano lectivo 2020/2021 com o registo de «muito bom» nas disciplinas de português, matemática, estudo do meio, educação artística, apoio ao estudo, oferta complementar e «bom» a educação física e cidadania e desenvolvimento.
80. Teve a seguinte apreciação global: «a AA continua a ser uma aluna muito empenhada, responsável e interessada por todo o seu processo de ensino/aprendizagem. No entanto, deve procurar falar menos em contexto de sala de aula. A aluna atingiu com sucesso e muita facilidade as competências definidas para este período. No âmbito do Ensino @ Distancia a aluna revelou empenho, cumprindo com todas as tarefas propostas. Parabéns pelo seu trabalho e esforço!».
81. À progenitora não são conhecidos antecedentes criminais.
82. Ao progenitor são conhecidos os seguintes antecedentes criminais:
a) Por sentença proferida no proc. n.º 91/12...., transitada em julgado em 14 de Março de 2012, foi condenado pela prática, em 12 de Fevereiro de 2012, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, numa pena de 80 dias de multa à taxa diária de 6,00 € e na pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor por 4 meses, estando ambas as penas extintas pelo cumprimento.
b) Por sentença proferida no proc. n.º 458/17...., transitada em julgado em 25 de Setembro de 2017, foi condenado pela prática, em 9 de Julho de 2017, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, numa pena de 90 dias de multa à taxa diária de 7,50 € e na pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor por 6 meses, estando ambas as penas extintas pelo cumprimento.
83. Correu termos, sob o n.º 246/19...., um processo no qual os progenitores assumiam, simultaneamente as qualidades de arguido e assistente, no qual foi proferida sentença com a seguinte factualidade provada, para a qual foi atendida a confissão integral e sem reservas de ambos:
Os arguidos CC e BB viveram em comunhão de leito, mesa e habitação entre Junho de 2014 a Novembro de 2015. Dessa união tiveram uma filha, AA, nascida a .../.../2014.
O seu agregado familiar fixou residência habitual na Rua ..., ..., Santa Maria da Feira.
Desde o início da referida coabitação, o arguido revelou um comportamento obsessivo para com a arguida, motivado por fortes sentimentos de ciúmes. O arguido sempre ingeriu bebidas alcoólicas em excesso, encontrando-se assim com frequência embriagado.
Em Maio de 2017 o relacionamento terminou.
No dia 19 de Junho de 2017, no aniversário de RR, que decorreu no restaurante “O ...”, em Santa Maria da Feira, o arguido alcoolizado, vendo a arguida a conversar com amigos exclamou “anda, vai deitar-te com todos!, vai foder com todos!”, deixando a arguida envergonhada.
O arguido não concordava com o termo do relacionamento e frequentemente dirigia-se à arguida e afirmava: “puta, tu só queres fazer as coisas à tua maneira”, “sua palhaça”, “eu falo contigo como quero e me apetece”, “não vales merda nenhuma”.
No dia 31 de Março de 2018, pelas 18:00 horas, o arguido alcoolizado dirigiu-se junto do serviço das finanças de Santa Maria da Feira para estar presente numa festa de aniversário da filha e apodou a arguida de “filha da puta”, “palhaça” e afirmou “pensas que mandas”, “vai-te foder”, “vai para o caralho”.
No dia 22 de Abril de 2019, pelas 11:00 horas, quando a arguida foi entregar a filha à residência do arguido, sita na Rua ..., ..., Santa Maria da Feira, acompanhada da mãe e do namorado, de imediato o arguido afirmou “o que vieste aqui fazer? não é para trazer a criança hoje! era ontem ou nada feito! andas a brincar comigo?”, tendo a arguida retorquido “és um grande filho da puta!”, “se achas que é assim que vais ficar com a tua filha estás enganado, seu cabrão!”
O arguido ripostou, “agora ela fica aqui!”, “tu és uma palhaça, uma filha da puta! andas sempre a brincar”, ficando a menor a chorar.
A arguida enfurecida empurrou o arguido e afirmou: - “és um corno, estúpido e idiota! não sei como consegui ter uma filha contigo!”.
A arguida seguiu para o veículo, mas parou uns metros à frente, tendo o arguido caminhado em direcção ao veículo e afirmado “não vales merda nenhuma, sua filha da puta”, tendo a arguida pegado no telemóvel, ao que o arguido afirmou “vais filmar é?” e a arguida respondeu “não! vou chamar a polícia!”, e o arguido abandonou o local.
A arguida agiu, com o propósito concretizado de ofender o corpo e a saúde do arguido.
Quis o arguido, com a sua conduta reiterada, diminuir a assistente na relação conjugal e na sua honra e dignidade, infligindo-lhe sofrimento psíquico, bem como perturbando a tranquilidade daquela e afectando-a na sua liberdade, através das expressões que lhe dirigiu, resultado que alcançou, pese embora não ignorasse que devia à visada, na qualidade de ex-companheira e mãe da filha de ambos, especial respeito e consideração.
Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente. Bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
84. Nesse processo o progenitor foi absolvido da prática do crime de violência doméstica que lhe era imputado e homologada a desistência de queixa quanto aos crimes de ofensa à integridade física e injúria imputados à progenitora.
85. Na audiência de discussão e julgamento de 5 de Janeiro de 2021 daqueles autos os arguidos comprometeram-se a não usar qualquer dos factos objectos do processo em matéria de regulação de poder paternal.
86. O progenitor tem cerca de 5 fotos da AA no seu perfil de Facebook.
87. A progenitora opõe-se à utilização da imagem da filha em redes sociais.
88. Entre data não apurada, mas posterior a 9 de Outubro de 2019 e 22 de Maio de 2020 ocorreram 4 videochamadas entre a progenitora e a AA cujo teor (2.º e 3º vídeos do requerimento de 22 de Maio de Maio e 2 vídeos de um requerimento no mesmo dia) se dá aqui por integralmente reproduzido.
89. Em data não apurada foram filmados os vídeos juntos com os requerimentos de 22 de Maio (1.º) e de 11 de Setembro de 2020, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
90. Entre meados de 2020 e meados de 2021, a AA aumentou de peso, tendo passado a estar acima do peso ideal.
91. No dia 26 de Novembro de 2017 o progenitor, conduzindo o seu veículo automóvel, levou a progenitora e a filha a um espectáculo no Coliseu do Porto.
92. Desde que o progenitor passou a viver em união de facto com QQ, a AA, por vezes, pernoita com o pai em casa da companheira dele.
93. A AA desenvolveu uma relação afectiva com a irmã KK, com a qual brinca e gosta de estar, sentindo vontade de estar mais tempo com ela.
94. O progenitor decidiu por si que a AA passava a ser assistida por pediatra diferente daquele que a acompanhava desde o nascimento, informando a progenitora que tinha levado a filha a uma consulta com a nova pediatra e da identidade e contacto desta.
95. O progenitor inscreveu a AA na Escola ..., que escolheu sem consultar previamente a progenitora, tendo-a depois informado da escola frequentada pela filha.
96. A progenitora permaneceu em Santa Maria da Feira para estar com a filha e a acompanhar e ajudar no início do seu percurso escolar entre 16 de Setembro e 5 de Outubro de 2020.
97. Após o fim da sua vida em comum, os progenitores continuaram durante largo período de tempo a contactar entre si para se articularem na organização da vida da filha, propiciando-lhe muito tempo de convívio com o progenitor, bem como com os avós e tia paternos, conforme ocorrera durante aquela vida em comum.
98. Quando teve suspeitas que a progenitora tinha um namorado, o progenitor manifestou àquela que não lhe agradava o convívio entre a menor e o namorado da mãe.
99. A partir de Maio de 2017, por acordo dos progenitores, a criança estava com a mãe quotidianamente e com o pai aos fins-de-semana, entre o fim das actividades lectivas de sexta-feira e as 14 horas de sábado e entre as 14 e as 20 horas de domingo; este regime foi depois mudado, passando a criança a estar com o pai ou com a mãe em fins de semana alternados, de sexta ao fim da tarde até segunda-feira ao início da manhã, jantando ainda com o pai às terças e quintas-feiras nos fins-de-semana em que estava com ele e às segundas, quartas e sextas-feiras nos fins de semana em que estava com a mãe.
100. Depois que a mãe se instalou em Beja com a filha, o pai contactou por meios digitais e visitou a filha reiteradamente, nos momentos acordados com a mãe.
101. Desde que está aos cuidados do progenitor, com excepção dos períodos em que está com a mãe, a AA não tem contactos com a família materna e o progenitor não tem iniciativa para os estabelecer.
102. Enquanto a teve ao seu cuidado e/ou ela se encontra consigo, a progenitora proporcionou e proporciona à filha contactos, momentos e actividades de lazer com a família materna e amigos.
103. A AA tem uma profunda ligação afectiva à mãe, própria das crianças da sua idade e na sua situação, e sofre por não a ter a seu lado e fisicamente disponível para se ocupar de si como mãe.
VII. O direito:
A] a confiança da menor aos progenitores:
O presente processo tem por objecto a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente à menor AA, nascida em .../.../2014.
A necessidade de esse exercício ser regulado por decisão judicial resulta da circunstância de os progenitores do menor não serem casados entre si, terem cessado a respectiva união de facto e não terem alcançado um acordo sobre esse exercício (artigos 43.º e 34.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de Setembro, doravante RGPTC), sendo certo que desde o momento em que foi estabelecida judicialmente a última regulação definitiva ocorreram transformações significativas nas condições de vida dos progenitores que exigem a fixação de um novo regime.
Nos termos do n.º 1 do artigo 1911.º do Código Civil, quando a filiação se encontre estabelecida relativamente a ambos os progenitores e estes vivam em condições análogas às dos cônjuges, aplica-se ao exercício das responsabilidades parentais o disposto nos artigos 1901.º a 1904.º, isto é, o regime de exercício na constância do matrimónio. O n.º 2 da norma acrescenta que no caso de cessação da convivência entre os progenitores, são aplicáveis as disposições dos artigos 1905.º a 1908.º, ou seja, o regime próprio da dissolução do casamento.
Segundo o artigo 1905.º, a fixação dos alimentos devidos ao filho e a forma de os prestar é feita por acordo dos pais, sujeito a homologação, a qual é recusada se o acordo não corresponder ao interesse do menor.
Segundo o artigo 1906.º, as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível. É o sistema da chamada «guarda conjunta». Esse exercício pode, no entanto, mediante decisão fundamentada, ser atribuído apenas a um dos progenitores quando o exercício em comum for julgado contrário aos interesses do filho.
Já em relação aos actos da vida corrente do filho, o exercício das responsabilidades parentais cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente mas este não pode contrariar as orientações educativas mais relevantes definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.
O tribunal determinará ainda a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes.
O tribunal decidirá esses aspectos sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, e deverá tomar decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
De referir que após a entrada em vigor em 01-12-2020 das alterações ao artigo 1906.º do Código Civil introduzidas pelo artigo 2.º da Lei n.º 65/2020, de 04-11-2020, aquele preceito legal passou a dispor no seu n.º 6 o seguinte: «quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos».
Este preceito veio consagrar que em regra deve ser estabelecida a «residência partilhada» da criança com cada um dos progenitores, opção de será tomada mesmo que os progenitores não estejam de acordo quanto a isso e desde que à luz de todas as circunstâncias relevantes tal opção corresponda ao superior interesse da criança.
Por outro lado, nos termos do artigo 40.º do RGPTC, na sentença de regulação do exercício das responsabilidades parentais o juiz deve decidir, «em harmonia com os interesses da criança», os seguintes aspectos:
a) Determinar a quem fica confiada a criança, se a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela;
b) Estabelecer o regime de visitas que regule a partilha de tempo com a criança, podendo, no interesse desta e sempre que se justifique, determinar que tais contactos sejam supervisionados pela assessoria técnica, excepto se, ponderando o superior interesse da criança e considerando o interesse na manutenção do vínculo afectivo com o visitante, decidir suspender as visitas:
c) Decidir se o exercício das responsabilidades parentais relativamente a questões de particular importância na vida do filho deve caber em exclusivo a um dos progenitores;
d) Decidir, quando o filho é confiado a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, a qual dos progenitores compete o exercício das responsabilidades parentais na parte não abrangida pelos poderes e deveres que àqueles devem ser atribuídos para o adequado desempenho das suas funções;
e) Havendo risco de incumprimento da decisão, determinar o acompanhamento da execução do regime estabelecido pelos serviços de assessoria técnica, por período de tempo a fixar.
Do conjunto destes dispositivos legais retira-se a conclusão de que a regulação do exercício das responsabilidades parentais incide basicamente sobre os seguintes aspectos: i) a confiança da criança; ii) a responsabilidade pela decisão das questões de particular importância para a vida do filho e das questões aos actos da vida corrente; iii) o regime de visitas; iv) os alimentos.
Para decidir qualquer destes aspectos o tribunal guiar-se-á, sempre, pelo superior interesse da criança, considerando que esse interesse supõe, em regra, o comprometimento de ambos os pais com a vida do filho e a manutenção dos vínculos afectivos familiares com os progenitores e com os familiares próximos, mas também o afastamento destes quando os mesmos puserem em risco a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação da criança, caso em que poderá ser necessário estabelecer mecanismos sociais de controle e auxilio aos progenitores ou mesmo a confiança a terceiros.
O superior interesse da criança é um direito, um princípio e uma regra processual firmemente consagrados no direito internacional.
O artigo 24.º da Carta dos Direitos Fundamentais da UE estabelece que «todos os actos relativos às crianças, quer praticados por entidades públicas, quer por instituições privadas, terão primacialmente em conta o superior interesse da criança».
O artigo 3.º, n.º 1, da Convenção Sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque, em 26 de Janeiro de 1990 e aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, publicada no Diário da República n.º 211/90, Iª. Série, de 12 de Setembro de 1990, estabelece que: «(…) todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança».
O artigo 9.º da Convenção estabelece que: «1. Os Estados partes garantem que a criança não é separada de seus pais contra a vontade destes, salvo (…) no caso de os pais viverem separados e uma decisão sobre o lugar da residência da criança tiver de ser tomada. (…) 3. Os Estados partes respeitam o direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança».
E o artigo 18.º da Convenção determina a responsabilidade de ambos os pais na educação e desenvolvimento da criança e que nesse contexto o interesse superior da criança deve constituir a sua preocupação fundamental.
No direito nacional, o artigo 4.º, alínea f), da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, republicada pela Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro, estabelece que a intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo deverá obedecer, entre outros, ao «princípio da responsabilidade parental»: a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem.
Também a alínea a) do artigo 4.º estabelece que a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afecto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto.
Para o efeito deve levar-se em conta que a criança tem necessidade de vária ordem, a cuja satisfação tem direito. Desde logo, necessidades físicas, como o abrigo, os cuidados de saúde, a alimentação e vestuários adequados; a protecção da violência, da exploração e abusos, as oportunidades para o desenvolvimento das capacidades motoras.
Depois, necessidades sociais, económicas e culturais, como a aquisição de conhecimento e respeito pela língua, religião e culturas próprias, o acesso a orientação e apoio adequados, o acesso a uma educação, ao recreio e à amizade de qualidade.
Também necessidades psicológicas, incluindo intelectuais e emocionais e a necessidade de poder exercer o direito de escolha, como a existência de um ambiente familiar estável, o sentimento de identidade e de pertença, a informação e estimulação adequadas à idade, oportunidades para ser ouvida e a sua opinião ser tida em consideração, estimulação para a resolução de problemas e desenvolvimento do pensamento crítico, o sentimento de auto-estima, a valorização por parte de outrem, a capacidade de contribuir e influenciar a sua vida de forma positiva, a existência de oportunidades para fazer escolhas e desenvolver o talento cognitivo e o potencial criativo.
Por fim, as necessidades espirituais como a exploração, reconhecimento e apreciação da natureza da vida, da humanidade e do universo - do que está para além do tempo e do mundo material, e a possibilidade de conexão com o infinito e o derradeiro.
Estas necessidades estão interrelacionadas e são de igual importância e como tal devem ser encaradas pelos adultos e pela sociedade uma vez que elas são essenciais para a saúde e o desenvolvimento ideais das crianças. Se elas não forem concretizadas, a criança não será capaz de usufruir da sua infância, ou de adquirir o nível de desenvolvimento ideal ao longo da sua vida.
O superior interesse da criança é um conceito indeterminado cuja função é servir de critério normativo da decisão judicial, fixando-lhe o objectivo da fixação do necessário para contribuir e garantir o bem-estar e o desenvolvimento integral da criança[1].
Para Clara Sottomayor, in Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, Almedina, 6ª edição revista, aumentada e actualizada, página 42 e seguintes, o conceito de superior interesse é «vago e genérico utilizado pelo legislador, de forma a permitir ao juiz alguma discricionariedade, bom senso e alguma criatividade, e cujo conteúdo deve ser apurado no caso concreto», somente podendo «ser encontrado em função de um caso concreto, situado no tempo e no espaço, através de uma perspectiva sistémica e disciplinar (…) já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias». A mesma autora refere, loc. cit., página 85, que o «conceito de interesse da criança comporta uma pluralidade de sentidos. Não só porque o seu conteúdo se altera de acordo com o espírito da época e com a evolução dos costumes, ou porque é diferente para cada família e para cada criança, mas também porque relativamente ao mesmo caso, é passível de conteúdos diversos igualmente válidos, conforme a valoração que o juiz faça da situação de facto.»
Para Rui Epifânio e António Farinha, in Organização Tutelar de Menores – Contributo para uma visão interdisciplinar do Direito de Menores e de Família, página 376 e seguinte, o superior interesse do menor é «uma noção cultural, intimamente ligada a um sistema de referências vigente em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem-estar material e moral.»
Para Helena Bolieiro e Paulo Guerra, in A Criança e a Família – Uma questão de Direitos, Coimbra Editora, 2009, página 322, o interesse superior da criança pode ser definido como o «interesse que se sobrepõe a qualquer outro interesse legítimo, seja o dos pais, seja o dos adultos terceiros, devendo ser densificado e concretizado através de uma rigorosa avaliação casuística, numa perspectiva global e sistémica, de natureza interdisciplinar e interinstitucional, visando a satisfação da premente necessidade da criança de crescer harmoniosamente, em ambiente de amor, aceitação e bem-estar, promovendo-se a criação de ligações afectivas estáveis e gratificantes.»
Para Almiro Rodrigues, in Interesse do menor, contributo para uma definição, Revista Infância e Juventude, nº 1, 1985, páginas 18 e 19, o interesse superior da criança constitui «o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.»
O ponto nevrálgico de toda a intervenção judicial é a figura da criança, entendida como sujeito pleno de direitos, designadamente o direito de manter relações gratificantes e estáveis com ambos os progenitores, obrigando-os a respeitar e fazerem respeitar esse interesse do menor.
As crianças têm o direito que lhe sejam proporcionadas condições para o normal desenvolvimento da sua personalidade e a aquisição de competências para o seu futuro, dentro do seu contexto e envolvência familiar e social.
O seu interesse, que a ordem jurídica eleva à categoria de verdadeiro direito subjectivo, é o de congregar e beneficiar da participação responsável, motivada e coordenada dos progenitores na criação de uma vida familiar gratificante que lhe permita aspirar, em condições de dignidade e liberdade, ao desenvolvimento emocional, físico e cívico no contexto material, pessoal e social em que se insere. Muito embora todas as crianças tenham as mesmas necessidades, a sua concretização pode ser e é diferente consoante as circunstâncias do meio envolvente em que se inserem e a fase de desenvolvimento em que se encontram.
O interesse que se procura satisfazer é o interesse da criança concreta, não um qualquer interesse definido em abstracto por uniformização das situações e dos objectivos. Por isso mesmo, o interesse de uma criança é distinto do interesse de outra criança. Acresce que o conteúdo desse interesse muda com o tempo e a evolução das circunstâncias na medida em que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias.
Como se refere no Acórdão desta Relação de 21.06.2021, Miguel Baldaia, proc. n.º 822/17.3T8ETR-C.P1, in www.dgsi.pt, cabe «ao julgador densificar valorativamente este conceito, de conteúdo imprecisamente traçado, apreendendo o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade e, numa análise sistémica e interdisciplinar da situação concreta de cada criança, decidir em oportunidade pelo que considerar mais justo e adequado. No fundo, significa que deve adoptar-se a solução mais ajustada ao caso concreto, de modo a oferecerem-se melhores garantias de desenvolvimento físico e psíquico da criança, do seu bem-estar e segurança e da formação da sua personalidade».
Sublinhe-se que na definição concreta do que convém ao superior interesse da criança o julgador não goza de discricionariedade, nem o seu juízo pode ser arbitrário; o julgador deve em qualquer caso guiar-se por critérios sustentáveis racionalmente e ancorados nas circunstâncias objectivas com que se depara.
Não se pode ignorar que como em geral o termo interesse superior descreve o bem-estar da criança e as possibilidades de ela ver concretizados os seus direitos, a tendência dos adultos é para entender que as suas acções para com as crianças consideram o interesse superior das mesmas, confundindo o bem que lhes fazem com o bem mais elevado a que elas podem aspirar e a que têm direito. Todavia, o conceito de interesse superior da criança está associado a muitas variáveis e pode entrar em conflito com outros interesses, designadamente o dos progenitores enquanto adultos com liberdade de actuação e decisão. O interesse superior da criança não é um facto objectivo, apreensível, e a sua definição e determinação depende de critérios rigorosos.
«A indeterminação deste conceito traz em si as suas maiores virtualidades e as suas maiores dificuldades, já que a falta de critérios para o seu preenchimento e o desconhecimento em relação às normas sociais para que remete, podem fazer com que se tomem decisões que, a coberto da sua invocação, são manipuladas no sentido de introduzir representações que reflectem os interesses dos adultos» (cf. Abandono e Adopção, organização de Maria Clara Sottomayor e Eduardo Sá, Lisboa, Almedina, 2008).
No caso, está essencialmente em causa a definição da confiança da criança, melhor dizendo, a decisão sobre a qual dos pais deve ser confiado o menor, no sentido de passar a residir com ele, estar quotidianamente ao seu cuidado.
Ambos os progenitores reclamam para si essa função. O problema está em que nas actuais condições familiares e de vida dos progenitores, a possibilidade de fixação da residência alternada está absolutamente excluída, muito embora fosse, sem qualquer dúvida, o regime que melhor defenderia os superiores interesses da criança[2].
Para Jorge Duarte Pinheiro, in O Direito da Família Contemporâneo, Almedina, 2016, 5.ª edição, página 246, «Na escolha do pai que residirá habitualmente com o filho, o tribunal deve atender ao interesse da criança […]. O critério mais correcto da decisão é o da figura primária de referência, e não o da preferência maternal. […] de qualquer modo, a complexidade da decisão não recomenda o uso de um único critério. Se não houver que excluir à partida nenhum progenitor “por alguma notória disfunção”, há que lançar mão de inúmeros factores “para desempatar” – relativos às crianças, aos pais, às condições geográficas, materiais e familiares». O mesmo autor acrescenta que «Um dos factores a ter em conta é o da continuidade das relações afectivas da criança”, entendimento expresso por Helena Boieiro e Paulo Guerra, in A Criança e a Família – Uma questão de Direitos, Coimbra Editora, 2009, pág. 185».
Todavia, Guilherme de Oliveira, in Ascenção e queda da doutrina do "cuidador principal". Lex Familie - Revista Portuguesa de Direito da Família, páginas 5 a 17[3], assinala que «quando é necessário determinar qual é o “interesse do filho”, não se pode aceitar a mobilização privilegiada de uma circunstância - seja ela qual for - para encontrar a decisão, com desvalorização de todas as outras. Designadamente, não se pode atribuir ao “cuidador principal” um papel privilegiado relativamente aos outros factores; isto não é feito sequer nos estados norte-americanos onde a doutrina gozou de um sucesso especial».
Situemo-nos, pois, no caso porque é o caso que interessa resolver.
A mãe e o pai têm origem e cresceram em Santa Maria da Feira, onde tinham residência quer enquanto esta foi comum quer depois que cessaram a respectiva união de facto. É nessa zona que reside o grosso dos respectivos familiares. Entretanto, a mãe, no exercício da sua plena liberdade e do direito a constituir família, constituiu um novo agregado familiar, saiu de Santa Maria da Feira e fixou a sua residência na cidade de Beja, onde esse novo agregado se encontra e se situa o seu emprego. Já o pai permaneceu a viver e trabalhar na zona de Santa Maria da Feira.
Uma vez que as duas cidades distam entre si mais de 420 km, distância que demora a percorrer, de carro, pelo trajecto mais rápido, cerca de 4 horas, é impossível fixar a residência da AA alternadamente com cada um dos progenitores, quer a alternância fosse semanal ou quinzenal. Tal implicaria não apenas que a AA despendesse um tempo exorbitante em deslocações (caso os progenitores dispusessem de condições pessoais e económicas para assegurar essas deslocações sistemáticas, o que nos parece não ocorrer), como sobretudo a necessidade de a AA possuir escolas e espaços para actividades extracurriculares numa cidade e na outra, diferentes, e estivesse sempre a mudar de uns para outros, bem como de amigos, hábitos, rotinas e enquadramentos. Esse cenário seria catastrófico para a criança e está totalmente arredado nas actuais condições dos progenitores.
É bom que se diga que a vítima desta situação é a criança, não são os pais. Não foi a criança que criou a situação familiar em que se encontra envolvida! Tal situação foi criada e imposta à criança pelos progenitores, embora, como se vê pelos autos, seja com facilidade que invocam o superior interesse da criança … depois do seu próprio interesse. Foi a criança que se viu privada do que mais queria e continua a querer: ter ambos os pais por perto, disponíveis para si, dispostos a continuarem a ser seus pais a tempo inteiro, independentemente da relação (in)existente entre eles.
A nosso ver a mãe tem o direito inalienável de escolher para si a vida que entende poder proporcionar-lhe bem-estar e felicidade, designadamente, constituir uma nova relação familiar após o fim da relação com o progenitor da filha, fixar residência onde entende que a sua nova família próxima deve estar, aí estabelecer o seu centro de vida, ter mais filhos. Tal como o pai tem o direito de fazer as suas opções de vida, de constituir nova família, de passar a viver noutra região do país, se tiver necessidade ou for esse o seu desejo.
Essa escolha não foi no caso mais uma escolha aventureira, provisória, temerária pois redundou na constituição de uma nova família estável, possuidora de condições pessoais, afectivas e materiais adequadas ao exercício responsável e saudável das responsabilidades parentais e, por isso, até ao momento nada há que recear dessa escolha para efeitos do futuro da AA. Acresce que a mãe tem já outra filha relativamente à qual não se coloca qualquer objecção, reserva ou suspeita sobre o modo cuidadoso, atento e responsável como a mãe exerce as suas responsabilidades parentais, num sinal de que não são as características da sua personalidade ou os erros que haja cometido que a privam de boas condições para o exercício daquelas responsabilidades.
É certo que a mãe fez a sua opção à revelia da opinião do pai e mesmo da decisão judicial vigente, pretendendo confrontar ambos com um facto consumado. Todavia, os autos não servem, para julgar essa estratégia e esse comportamento. Servem exclusivamente para definir o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais que se ajusta ao superior interesse da criança, atentas todas as circunstâncias relevantes.
Resulta dos autos que a AA nasceu quando os progenitores viviam em união de facto, situação que se manteve no seu primeiro ano de vida. Na altura os progenitores viviam em casa dos avós paternos da AA. Separaram-se quando a filha tinha 14 meses de vida.
A partir dessa altura a AA passou a residir com a mãe, numa casa que esta partilhava com uma irmã, mas os seus contactos com o pai, os avós paternos e uma tia paternas eram constantes, estando estes familiares presentes de forma activa em diversos momentos e actos da vida da AA.
Essa situação manteve-se até quase aos cinco anos de idade da AA[4], período durante o qual esta teve a mãe e o pai presentes e participantes na sua vida, sem hiatos e sem especiais conflitos (apesar do atrito na relação entre os progenitores).
Até essa altura o rompimento da relação afectiva entre os progenitores não pareceu prejudicar a AA ou sequer perturbar grandemente a sua relação ou convívio com qualquer deles, considerando não apenas a disponibilidade de ambos como também o enquadramento familiar saudável e interessado de que dispunham.
Quando a AA tinha 4 anos o pai instaurou processo de regulação das responsabilidades parentais. Na conferência de interessados então realizada manifestou querer que fosse definida a residência alternada. A mãe, por sua vez, manifestou que queria que a filha residisse apenas consigo, mas «considera que o progenitor é bom pai e que a família paterna trata bem a AA».
Esta opinião que a mãe manifestou na ocasião, quando aparentemente não perspectivava ainda o desenvolvimento da sua vida pessoal que veio a ocorrer, correspondia à avaliação que a mesma então fazia do pai da sua filha e da respectiva família, sendo certo que conhecia os pressupostos da sua avaliação e tinha condições para fazer essa avaliação, nada permitindo supor que naquele contexto e naquele momento não estivesse a ser honesta na avaliação.
Não existem nos autos elementos que permitam considerar que essa avaliação era errada ou a que a situação se modificou para pior, que o pai não tem afinal de contas as qualidades e condições necessárias para assumir esse papel e se encarregar da guarda da filha, proporcionando-lhe o carinho, a atenção, o cuidado e a educação de que ela necessita enquanto criança.
O pai não é, contudo, uma pessoa isenta de erros ou insusceptível de reparos e criticas, havendo no seu percurso de vida acontecimentos ilícitos censuráveis (v.g. a condução sob efeito de álcool e, sobretudo, a condução no período de vigência da sanção acessória de inibição de conduzir) que traduzem desrespeito pelas regras jurídicas e por decisões judiciais e uma predisposição para fazer o que lhe apetece sem avaliar devidamente as consequências.
Contudo, não se apurou, repetimos, não se apurou que até à data esses comportamentos tenham colocado em risco a filha, pelo que, apesar de tudo, essas situações, certamente atendíveis e relevantes, não devem ser consideradas determinantes para efeitos da avaliação das suas capacidades enquanto pai.
Não existem elementos que permitam concluir que a mãe não possui as qualidades e condições necessárias para o exercício pleno das responsabilidades parentais, sendo inquestionável que ela deseja ardentemente assumir esse papel a tempo inteiro. Independentemente do seu caracter ou personalidade, que não cabe julgar aqui, ela parece reunir condições totais para assumir o papel e as responsabilidades de mãe de um modo saudável, atento e enriquecedor.
Não há progenitores perfeitos, mas para que se lhe possa confiar essa tarefa também não se exige que o sejam; o que importa é que ambos mostram terem investido interesse, motivação e empenho na sua execução.
Ambos têm enquadramentos familiares estáveis e gratificantes, que representam apoios firmes e consistentes nas tarefas de cuidar da criança e lhe proporcionar um ambiente saudável para o seu crescimento e evolução como pessoa humana em desenvolvimento.
O problema que os autos colocam é que é necessário decidir com qual deles a filha irá residir, ou seja, estar no dia-a-dia, quotidianamente. Por outras palavras, decidir qual dos progenitores vai ficar afastado do convívio diário da filha e suportar o inevitável empobrecimento da relação com ela, ainda que a essa decisão seja absolutamente alheio qualquer juízo de valor sobre as causas de separação dos progenitores e/ou de penalização do “responsável” pela ruptura da respectiva relação.
A nossa convicção é que o que melhor serve o superior interesse da AA é restabelecer de novo essa ligação com a mãe.
Não se trata, sublinhe-se, de escolher a mãe por ser mãe (mulher) e afastar o pai por ser pai (homem). No actual estado de desenvolvimento da nossa sociedade e dos valores em que a mesma se espelha e a caracterizam, não é possível optar pela mãe só por ser mãe ou preterir o pai logo que a mãe seja alternativa, ou seja, entender que há aspectos da vida da criança de que só a mãe se pode ocupar ou para os quais o pai não está preparado ou de que não é capaz.
A decisão judicial não pode descurar que hodiernamente os papéis e as competências dos progenitores não estão mais associados ao género destes, nem são atributo exclusivo de qualquer deles por razões de sexo, identidade, convicções ideológicas ou religiosas ou outras.
Do que se trata é de entender que não podendo a AA estar com ambos ou ter ambos por perto (e já vimos que esse é um dado inultrapassável criado pela mãe no exercício de um direito que lhe assistia), não sendo possível proporcionar-lhe a situação ideal, há que escolher a menos má.
A mãe é a escolha menos má por ter sido com ela que a AA viveu até quase aos cinco anos de idade (quando o tribunal decidiu provisoriamente implementar a residência alternada) e exclusivamente com ela a partir dos 14 meses de idade, representando assim para a AA o seu porto de abrigo, o seu espaço de vivência, segurança e felicidade.
Nesta fase da sua vida, enquanto não atingir uma fase de crescimento que lhe permita avaliar por si mesma a situação e contribuir para a solução com as suas próprias ideias[5], cremos que a AA deve retomar o convívio quotidiano com a mãe interrompido por volta dos cinco anos de idade, não em virtude de qualquer vicissitude que pusesse em causa as competências ou o interesse da mãe nessa função mas porque o tribunal assim o decidiu como reacção à tentativa da mãe de lhe impor a sua vontade egoística.
É certo que o pai não era uma figura ausente. Mas boa parte dos cuidados eram prestados pela restante família paterna (o avô e a tia que a vão buscar à escola, que brincam e passeiam com ela) que supriam as faltas ou impossibilidades temporárias do pai. A mesma situação que ocorre agora em que são esses familiares ou mesmo a sua namorada ou companheira actual (que, note-se, nenhuma relação familiar tem com a AA), a ocupar-se dela nas ausências ou impossibilidades do pai, nomeadamente as determinadas pela sua ocupação profissional que o obriga a estar de prevenção e a poder deslocar-se para fora em trabalho a praticamente qualquer hora.
Embora essa situação seja aceitável do ponto de vista da organização da vida familiar e da necessidade de a compatibilizar com as necessidades de natureza laboral, trata-se de uma situação que não pode prevalecer sobre a possibilidade de a progenitora se ocupar directamente desses aspectos, tendo a filha ao seu cuidado.
Acresce que enquanto a progenitora se manteve a residir em Santa Maria da Feira com a filha ao seu cuidado, encarregando-se das suas necessidades quotidianas, o progenitor não reclamou a residência alternada da filha para passar a tê-la também ao seu cuidado diariamente em períodos alternados, seguramente para beneficiar do conforto proporcionado pelo facto de a progenitora se encarregar disso e só ter de o fazer quando tal lhe fosse solicitado expressamente, o que era uma posição cómoda mas não conforme às exigências próprias de uma parentalidade responsável.
A AA tem sete anos e meio de idade, começou há pouco o seu percurso escolar e a criar o seu próprio espaço de afirmação pessoal e social necessários ao desenvolvimento saudável da sua personalidade. Isso acontece estando com o pai porque o tribunal não permitiu que se deslocasse com a mãe para Beja. Se o tribunal o tivesse permitido, seria uma violência separá-la, mais de dois anos depois, da irmã que, entretanto, nasceu e deslocar a AA do agregado familiar da mãe para um agregado que se lhe havia tornado menos familiar.
A decisão a proferir deve preocupar-se com o presente e o futuro da criança e, portanto, não tem de considerar a situação da entrega ao pai como um dado adquirido, independentemente de ela provir de uma decisão judicial.
Por fim, refira-se que a sua confiança à mãe proporciona duas vantagens acrescidas. Por um lado, permite o normal desenvolvimento da relação da AA com a irmã uterina, o que constitui um factor importante para concretizar o direito dela ao estabelecimento de relações afectivas e de convívio com os irmãos. Por outro lado, permite o normal desenvolvimento da relação da AA com a restante família materna, designadamente avós, tios e primos, que constitui igualmente um direito da criança, mas cujo exercício não lhe vem sendo proporcionando pelo progenitor, o qual tinha a obrigação de o fazer no próprio interesse da filha.
Sopesando todos estes aspectos, entendemos que a criança deve ser confiada à mãe, o que aqui será decidido.
Esta modificação da confiança da criança deve ser operada no período das próximas férias escolares da Páscoa, de modo a que a mãe possa aproveitar esse momento para colocar a criança na sua nova escola em Beja, sendo certo que o bom aproveitamento escolar que a criança revela até ao momento permite concluir que essa alteração na pendência do ano escolar não fará perigar esse aproveitamento, tanto mais que se trata apenas do 2.º ano de escolaridade.
Importa ainda reavaliar o regime de visitas ao pai, o qual deverá de algum modo ser compensado pelo facto de ser imputável à mãe a distância da cidade para onde esta deslocalizou a sua vida e do aumento de custos daí decorrente, sendo certo que a mãe dispõe de família em Santa Maria da Feira que a pode acolher quando necessário e o pai não tem o mesmo apoio em Beja.
A prestação de alimentos passa a ser encargo do pai e deve subir ligeiramente face à ausência de encargos familiares deste.
B] os incidentes de incumprimento:
Insurge-se a recorrente contra a decisão de julgar verificado o incumprimento pela progenitora do regime de regulação vigente em Agosto e Setembro de 2019.
Cremos que não tem razão. Efectivamente, qualquer que tenha sido a origem da decisão de passar a ter a filha com ela em Beja, a verdade é que em 5 de Setembro a recorrente tomou essa decisão quando estava ainda em vigor a decisão provisória que havia fixado a residência alternada da criança com ambos os progenitores numa sequência semanal e apenas alterada no período de férias dos progenitores.
A instauração da acção em Beja é irrelevante para o efeito porque só uma decisão judicial, proferida nessa acção ou na acção já pendente em Santa Maria da Feira, podia modificar a decisão vigente, seja ela a provisória já mencionada ou a definitiva proveniente da homologação judicial do acordo dos progenitores.
A culpa da progenitora nessa situação é notória e grave porque ela actuou de modo deliberado para forçar o tribunal a decidir um regime diferente e sem esperar por tal decisão para a colocar em prática, sendo certo que não podia deixar de estar consciente dessa necessidade porque não tomou a decisão de se mudar para Beja de forma repentina.
Insurge-se ainda quanto a decisão de julgar que o incumprimento do progenitor do regime em vigor no dia 18 de Setembro de 2020 não justifica a condenação deste em multa.
Cremos que também não tem razão.
Conforme por aqui se vê, os progenitores são de uma intransigência total no que concerne às obrigações do outro e de uma complacência absoluta com as próprias falhas e confundem amiúde a defesa dos interesses da filha com a guerra entre eles!
Efectivamente estamos perante um incumprimento de um regime acabado de estabelecer em termos claramente temporários e excepcionais e de uma situação avulsa em que o progenitor falha por ter estado a trabalhar de forma inesperada no período nocturno entre as 17 horas e a 01 hora do dia seguinte. Acresce que essa falha não impediu o contacto dentre a filha e a mãe, apenas não permitiu que este tivesse a extensão que nessa situação estava determinado.
O incumprimento é, pois, desculpável e não justifica a aplicação de qualquer multa ao progenitor, conforme bem decidiu a 1.ª instância. Nesta parte o recurso é, pois, improcedente.
IX. Dispositivo:
Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência, alteram a decisão recorrida, estabelecendo agora o seguinte regime de exercício das responsabilidades parentais:
a) A residência da AA é fixada com a mãe, em Beja;
b) O exercício das responsabilidades parentais quanto aos actos da vida corrente cabe, de modo singular, ao progenitor com quem a jovem se encontrar em cada momento
c) As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância da vida da AA, incluindo as escolhas educativas fundamentais, serão exercidas de comum acordo entre os progenitores,
d) Relativamente a convívios:
1. Durante os períodos lectivos, o pai e a mãe estarão com a filha um fim de semana cada um de modo sucessivo e alternado, iniciando-se com o pai.
2. No primeiro fim de semana que a filha passará com o pai, este poderá recolher a filha à Sexta-feira na escola e no fim do horário das actividades escolares (podendo fazê-lo apenas mais tarde, designadamente já no Sábado e em casa da mãe, desde que até às 12 horas de Sexta-feira informe a mãe do dia e hora em que o fará) e deve entregá-la em casa da mãe (em qualquer caso) no Domingo até às 19 horas.
3. No fim-de-semana subsequente em que couber de novo a filha estar com o pai, caberá à mãe a obrigação de, à sua custa, transportar a filha até Santa Maria da Feira entregando-a ao pai até às 10.30 horas de Sábado e indo-a buscar às 16 horas de Domingo.
4. Caso existam feriados nacionais ou tolerâncias de ponto no dia antecedente ou subsequente ao fim-de-semana em que a menor estará com o pai, o início ou o fim do período de convívio entre eles alargar-se-á ao dia correspondente, adaptando-se o determinado nos pontos 2 e 3 em conformidade.
5. O pai (ou, em vez dele, os avós ou a tia paternos) poderá contactar diariamente com a filha, por telefone ou meios audiovisuais, no período entre as 19.30 e as 20.00 horas, período durante o qual a filha deverá estar em espaço sem a presença de outro adulto que possa escutar e/ou condicionar a conversação.
6. No período que o calendário escolar designar para as férias de Natal e da Páscoa, a filha passará com cada um dos progenitores metade do número de dias correspondente (contados entre o primeiro dia sem aulas e o último dia antes do regresso às aulas, com arredondamento, se necessário, por excesso para o pai e por defeito para a mãe), sendo a primeira metade com o pai (que para o efeito a irá buscar à mãe) e a segunda metade com a mãe (que para o efeito a irá buscar ao pai), interrompendo-se então o regime dos pontos 1, 2 e 3 que será reposto no primeiro fim-de-semana após a retoma das aulas, iniciando-se no pai.
7. Os progenitores poderão, por acordo escrito explicito (gravado em qualquer suporte, vg SMS ou mail) trocar a ordem dos fins-de-semana.
8. Nas férias escolares de Verão a AA estará 3/5 do tempo com o pai e 2/5 do tempo com a mãe, com início naquele, interrompendo-se então o regime dos pontos 1, 2 e 3 que será retomado no primeiro fim-de-semana após a retoma das aulas, com início no pai.
9. Os progenitores poderão, por acordo escrito explicito (gravado em qualquer suporte, vg SMS ou mail), distribuir no tempo o período que a filha passará com cada um deles ao abrigo do ponto 8, de modo a fazer incluir nesse período os dias em que gozarão as respectivas férias pessoais e a procurar a maior continuidade possível de vivência com cada um deles; na falta de acordo, servirá de critério nos anos impares a data das férias pessoais do pai e nos anos pares a data das férias pessoais da mãe, desde que comunicadas ao outro até ao dia 30 de Junho do ano a que se referem, cabendo ao progenitor preferente a indicação do período em que a filha estará consigo.
10. Nos períodos de férias escolares, o progenitor (ou, em vez dele, seu ascendente, descendente, cônjuge ou unido de facto) com quem a AA não se encontre a residir poderá contactar diariamente com a filha, por telefone ou meios audiovisuais, no período entre as 19.30 e as 20.00 horas, período durante o qual a filha deverá estar em espaço sem a presença de outro adulto que possa escutar e/ou condicionar a conversação.
11. Na véspera de Natal, dia de Natal, véspera de Ano Novo e dia de Ano Novo, a criança passará com os progenitores os dias 24 e 31 de Dezembro e 25 de Dezembro e 1 de Janeiro, alternadamente em cada ano; calhando aqueles dias em fim-de-semana e/ou dias imediatamente anteriores ou posteriores, aplicar-se-á o regime fixado para os fins-de-semana.
12. Caso os progenitores não cheguem a acordo, no ano de 2022 a AA estará com a mãe na primeira parelha de dias e com o pai na segunda parelha.
13. No dia de aniversário dos progenitores, dia do pai e dia da mãe, a criança passará os dias com cada qual, sem prejuízo das suas actividades escolares.
14. No dia do seu aniversário, a filha almoçará com o pai e jantará com a mãe, cabendo a cada um destes, para essa finalidade, a obrigação de se deslocarem para a cidade daquele ao qual nessa data a filha se encontre confiada.
e) Com início no 1.º mês integral em que a filha já esteja ao cuidado da mãe, o pai suportará uma pensão alimentar mensal fixa de 120,00€, a pagar por meio electrónico idóneo, até ao dia 8 de cada mês.
g) Os alimentos são actualizados anualmente, no mês correspondente aquele em que teve início a prestação a cargo do pai, à taxa de inflação divulgada pelo INE, incluindo habitação.
Custas do recurso pela recorrente e pelo recorrido nas proporções, respectivamente, de 2/5 e 3/5.
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Porto, 10 de Fevereiro de 2022.*
Os Juízes DesembargadoresAristides Rodrigues de Almeida (R.to 661)
Francisca Mota Vieira
Paulo Dias da Silva
[a presente peça processual foi produzida pelo Relator com o uso de meios informáticos e tem assinaturas electrónicas qualificadas]
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[1] O comentário geral nº 14 do Comité sobre os Direitos da Criança34 salienta o interesse superior da criança como um conceito triplamente facetado: a) o superior interesse da criança é um direito em si mesmo que cria uma obrigação aos Estados; b) é um princípio de interpretação da legislação; c) é uma orientação para a acção política aos mais diversos níveis (governamental, institucional de âmbito nacional ou local) [cf. Comissão dos Direitos da Criança (CRC) da ONU, comentário geral nº 14 (2013) sobre o direito da criança de ter seus melhores interesses tomados como uma consideração primária (art. 3, para 1), 29 de Maio de 2013, CRC /C/GC/14, disponível em: https://www.refworld.org/docid/51a84b5e4.html [acedido em 19 de Janeiro de 2022]. Para este Comité o princípio do superior interesse da criança visa «garantir o pleno e efectivo gozo de todos os direitos reconhecidos na Convenção e o desenvolvimento holístico da criança», razão pela qual, a sujeição de cada decisão relevante ao superior interesse da criança significa começar por avaliar as circunstâncias específicas de cada criança, identificar e apreciar os elementos relevantes para essa criança em particular, desenvolvê-los e atribuir um peso relativo a cada um.
[2] A residência alternada é uma solução óptima para preservar as relações de facto e a proximidade e confiança que ligam o filho a ambos os progenitores, sem dar prevalência à relação com qualquer deles, envolvendo mais ambos os progenitores na prestação dos cuidados necessários na vida quotidiana do filho e propiciando condições para o desenvolvimento são e equilibrado do menor. Por esse motivo, ela tem sido acolhida em diversos instrumentos normativos internacionais, como a Convenção sobre os Direitos das Crianças (artigo 18º), os Princípios do Direito Europeu da Família relativos às responsabilidades parentais (cf. 2º§ do princípio 3:20) e a Resolução 2079 da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, adoptada a 2 de Outubro de 2015 (cfr. § 2º, 3º e 5.5, onde recomenda aos Estados-membros “[I]ntroduzir na sua legislação o princípio da residência alternada depois da separação, limitando as excepções aos caos de abuso infantil ou negligência, ou violência doméstica, ajustando o tempo em que a criança vive na residência de cada progenitor em função das suas necessidades e interesses”).
[3] Acedida aqui: http://www.guilhermedeoliveira.pt/resources/Ascensa%CC%83o-e-queda.pdf
[4] A AA nasceu em .../.../2014; os pais viveram em união de facto entre Junho de 2014 e Novembro de 2015; a partir desta data a AA passou a viver só com a mãe, apesar de mãe e pai manterem uma certa relação pessoal, mas sem vida em comum; só em 18 de Junho de 2019, na acção instaurada pelo pai em Outubro de 2018, foi regulado provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais e determinada a residência alternada. Portanto, a AA viveu com ambos até aos Novembro de 2015 (aos 14 meses) e só com a mãe entre essa data e Junho de 2019 (faltavam dois meses para completar cinco anos).
[5] Não tendo a AA sido ouvida directamente pelo tribunal no decurso da audiência sobre os aspectos da regulação, a sua audição já nesta Relação, de forma separada da produção da restante prova e apenas para decisão do recurso, podia transmitir à criança e/ou aos pais a ideia de que a sua posição seria determinante para a decisão, o que, para além de comprometer a disponibilidade da criança para manifestar a sua vontade e a liberdade com que o faria, podia representar uma enorme violência sobre a criança ao permitir que no futuro ela fosse confrontada e questionada com a sua decisão. Só por isso e porque de todo o modo o relatório pericial de natureza psicológica nos elucida do pensamento da criança, não iremos proceder à sua audição.