Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 122/11.2TJPRT.P1 |  |
INCUMPRIMENTO CONTRATUAL
ÓNUS DE ALEGAÇÃO E PROVA
II - Na determinação da responsabilidade do empreiteiro, é indispensável a existência de nexo causal entre a obra contratada e o defeito verificado.
III - Na averiguação dessa responsabilidade, deve ter-se em consideração o grau de ingerência do dono na execução da obra.
IV - A boa fé a que o empreiteiro está obrigado não dispensa o dono da obra do referido ónus.
Juízos Cíveis do Porto
Relator Filipe Caroço
Adj. Desemb. Teresa Santos
Adj. Desemb. Maria Amália Santos
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I.
B…, LDA., pessoa colectiva nº ………, com sede na Rua …, …, ….-… Porto, intentou acção declarativa com processo experimental (Decreto-lei nº 108/2006, de 8 de Junho) contra C…, LDA., pessoa colectiva n.º ………, com sede na Rua …, …, Armazém ., ….-… …, alegando, no essencial, que adjudicou à R. a obra de impermeabilização do terraço da fracção autónoma “B” de um edifício. Na execução dos trabalhos foi detectada a entrada de água no interior daquela fracção e ainda nos tectos das fracções “A” e “C” imediatamente abaixo do terraço, facto que foi denunciado pela A. à R., tendo esta passado a invocar que estava a executar a impermeabilização na perfeição e que a resolução do problema passava pela remoção das soleiras das portadas daquele espaço, trabalho não contratado e cuja execução acarretaria um acréscimo no preço.
Porém, na perspectiva da A., foi contratada a impermeabilização total do terraço, sendo obrigação da R. resolver o problema das infiltrações sem qualquer acréscimo de preço, tendo a demandada assegurado na fase da contratação que seria possível executar uma solução técnica que não passasse pela retirada das soleiras.
A R. pediu insistentemente à A. uma garantia bancária do valor ainda em dívida (10% do preço da obra) ou qualquer outro documento equivalente, para a continuação dos trabalhos, mas, não tendo sido contratada nem aceite pela A., após vários contactos e na recusa da prossecução da obra, a demandante declarou resolvido o contrato com base no incumprimento definitivo da R., tendo contratado terceiros para executar a parte da obra que a R. não realizou e no que despendeu a quantia de € 8.186,04, da responsabilidade da última.
Terminou com o seguinte pedido:
«Nestes termos e nos mais de direito, deve a presente acção ser julgada procedente, por provada, e, consequentemente, ser a Ré condenada no pagamento à Autora da quantia de € 8.186,04 (oito mil cento e oitenta e seis euros e quatro cêntimos), acrescida dos juros vencidos e vincendos desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.» (sic)
Citada, a R. contestou a acção. Alegou que nunca recusou executar os trabalhos que contratou, a A. nunca perdeu o interesse na sua prestação e não poderia tê-la substituído por terceiro, já que nem em mora a R. se encontrava.
Por outro lado, além de haver humidade com sinais de anterioridade relativamente à obra, o orçamento apresentado pela R. não contempla a execução de trabalhos relativos a caixilharias nem soleiras, por onde entra água, mas apenas do terraço, tendo a A. manifestado até que não queria mexer nestas últimas, razões pelas quais o contrato não inclui mais do que “a total e completa impermeabilização do terraço”, que a R. executou na perfeição, só não realizando a o acabamento das floreiras dada a substituição que a A. fez da R. por terceiro, impedindo a contestante da sua realização.
A R. não podia aceitar que os trabalhos a mais fossem incluídos no preço da empreitada. A sua intervenção não causou qualquer dano.
A A. sempre teria de exigir a prévia eliminação dos defeitos, sem que pudesse eliminá-los por terceiro à custa da R.
Por outra via ainda, é exagerado o valor da indemnização solicitada.
Termina no sentido de que a acção seja julgada improcedente, com absolvição do pedido.
Teve lugar a audiência de julgamento que culminou com prolação da sentença, cuja decisão tem o seguinte teor:
«Pelo exposto, julga-se a acção improcedente, por não provada, e em consequência absolvo a R. C…, do pedido de condenação no pagamento da quantia de € 8.186,04 (oito mil cento e oitenta e seis euros e quatro cêntimos), acrescida de juros, formulado pela A. B…, Ld.a.» (sic)
Desta decisão apelou a A., formulando as seguintes conclusões:
«1. Pelas razões acima expostas em III, deverá ser dado como provado que a Autora/Recorrente contratou com a Ré/Recorrida a completa impermeabilização do terraço (no sentido de abranger todos os trabalhos de impermeabilização, nomeadamente as soleiras).
2. Pelas razões acima expostas em IV, deverá ser dado como provado que quando os trabalhos ficaram parados, encontrava-se por completar a impermeabilização total.
3. Pelas razões acima expostas em V, deverá ser alterada a alínea xx) dos factos provados, passando a constar somente que “No orçamento apresentado pela R. não estavam contemplados os trabalhos referentes a caixilharias e soleiras”, retirando-se a parte “tendo o representante da A. dito à R. que não queria mexer nas mesmas”.
4. Conforme se deixou acima em VI, estamos no presente caso perante uma obrigação de resultado, resultado esse que não foi obtido pois consiste na impermeabilização do terraço e não na mera aplicação de materiais ou construção de uma obra com base nas instruções do dono de obra.
5. Como melhor se explanou em VI, dos articulados da Autora/Recorrente resulta à saciedade que foi o comportamento culposo da Ré/Recorrida que levou ao incumprimento contratual da sua parte e à resolução do contrato, não se alcançando que a Ré/Recorrida tenha logrado ilidir a sua culpa na verificação do incumprimento contratual, que só a si é imputável.
6. A mora da Ré/Recorrida converteu-se em incumprimento definitivo pelo decurso dos prazos admonitórios que a Autora/Recorrente lhe foi razoavelmente fixando, pelo que esta procedeu à resolução do contrato por comportamento culposo daquela.
7. O incumprimento definitivo da obrigação pela Ré/Recorrida confere à Autora/Recorrente o direito a ser indemnizada pelos prejuízos causados por esse incumprimento, o que corresponde ao custo das obras de conclusão dos trabalhos não realizados pela Ré/Recorrida, entretanto efectuadas por terceiros contratados pela Autora/Recorrente.» (sic)
Culmina as suas alegações defendendo a revogação da decisão recorrida, com prolação de nova decisão que condene a R. no pedido da acção.
A R. respondeu à apelação no sentido da confirmação da sentença proferida na 1ª instância.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.II.
O objecto do recurso está delimitado pelas conclusões da apelação, acima transcritas, sendo que se apreciam apenas as questões invocadas e relacionadas com o conteúdo do acto recorrido, delas retirando as devidas consequências, e não sobre matéria nova, excepção feita para o que for do conhecimento oficioso (cf. art.ºs 660º, nº 2, 684º e 685º-A, do Código de Processo Civil[1], na redacção que foi introduzida pelo Decreto-lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, aqui aplicável).
O Tribunal deve apreciar todas as questões decorrentes da lide, mas, embora o possa fazer, não tem que discutir todos os argumentos ou raciocínios das partes, ou seja, apenas deve considerar o que for necessário e suficiente para resolver cada questão[2].
Questões a decidir:
1- Erro na apreciação e decisão da matéria de facto;
2- Qualificação e objecto do contrato celebrado entre A. e R.; e
3- Não cumprimento definitivo e resolução do contrato.
*
III.É a seguinte a matéria de facto dada como provada na 1ª instância:
(da petição inicial)
a) A Autora é a dona e legítima proprietária da fracção identificada pela letra “B”, correspondente às entradas nºs …, … e … do prédio urbano sito na Rua …, nºs …, …, …, … e …, no Porto, instituído em regime de propriedade horizontal através do documento particular de 14 de Setembro de 2009.
b) A Autora pretendia proceder à impermeabilização do terraço de uso exclusivo existente na sua fracção, bem como a reabilitação do mesmo através da construção e floreiras e colocação de um novo piso.
c) Tendo em vista a obtenção das melhores condições do mercado, a Autora auscultou várias empresas.
d) Foi no decorrer deste processo de recolha de propostas comerciais que a Ré, após contactos telefónicos com sócio-gerente da Autora, D…, e deslocação ao local, apresentou à Autora o orçamento n.º …./…./.., de 24/09/2009, cuja cópia foi junta com a p.i. como doc. 2.
e) Após negociação, a Ré considerou rever o seu anterior orçamento e apresentou à Autora o Aditamento 1 ao orçamento n.º …./…./.., de 08/10/2009, cuja cópia foi junta com a p.i. como doc. 3.
f) O valor proposto foi de € 7.288,00, sendo que tal valor não incluía IVA.
g) O preço seria pago em prestações, uma de 45% (quarenta e cinco por cento) do preço com a adjudicação da empreitada, outra de 45% (quarenta e cinco por cento) do preço com o início dos trabalhos e uma terceira e última de 10% (dez por cento) do preço no final dos trabalhos.
h) A Autora adjudicou à Ré a execução dos trabalhos em causa.
i) A Ré emitiu e entregou à Autora a factura n.º 90, de 13/10/2009, no valor de € 7.288,00, acrescido de IVA no valor de € 1.457,60 (mil quatrocentos e cinquenta e sete euros e sessenta cêntimos), num total de € 8.745,60, conforme doc. n.º 4 .
j) A Autora pagou os primeiros 45%, no montante de € 3.935,52, em 14/10/2009, com a adjudicação da empreitada conforme doc. 5 junto com a p.i. a fls. 24.
k) A A. pagou os segundos 45%, igualmente no montante de € 3.935,52, em 28/10/2009, conforme doc. n.º 6 junto com a p.i. a fls. 25.
l) Após o que os trabalhos tiveram o seu início.
m) Em data que se não pode precisar mas que se situa em finais de Novembro/inícios de
Dezembro de 2009, foi detectada entrada de água nos tectos das fracções “A” e “C” imediatamente abaixo do terraço que estava a ser objecto dos trabalhos, assim como no interior da própria fracção “B” onde se situa terraço em causa.
n) A Autora denunciou esse facto à Ré, através de contactos pessoais e telefónicos, à semelhança do que vinha acontecendo.
o) A Ré foi negando a existência de qualquer deficiência nos seus trabalhos, face ao que entendia estar incluído no orçamento acordado.
p) A Autora, assim como os proprietários das fracções imediatamente abaixo onde existiam as infiltrações, foram reclamando a total e completa impermeabilização do terraço.
q) A R. propôs soluções que implicariam o acréscimo de preço por parte da Ré, visto que alegava que tais trabalhos não se encontrariam incluídos na empreitada contratada.
r) A Ré pretendia retirar as soleiras das portas, mas não se responsabilizando pelo possível empenamento das portadas em PVC instaladas no local.
s) Os trabalhos ficaram parados, encontrando-se por completar os acabamentos finais das floreiras.
t) A Ré não retirou as telas velhas, como constava do orçamento.
u) A Autora, através do seu mandatário, remeteu à Ré, a 11 de Janeiro de 2010, a carta registada cuja cópia foi junta com a p.i. como documento n.º 7, a fls. 26.
v) Na mesma, a A. referiu que a não conclusão atempada desta empreitada iria provocar atrasos noutras empreitadas que deveriam decorrer nas fracções, e concedeu o prazo de 2 dias úteis a contar sobre o recebimento daquela carta para que a Ré fornecesse informação detalhada dos trabalhos com vista à impermeabilização completa do terraço que iria executar de então em diante e respectiva calendarização, mencionando expressamente a data de conclusão.
x) Acrescentou ainda a A. na mesma carta que, findo aquele prazo sem qualquer resposta ao solicitado, desde logo se recolheria o registo da situação da obra, de modo a prosseguir com a execução da empreitada por outro empreiteiro e, subsequentemente ao seu término, adoptar os mecanismos legais destinados ao ressarcimento dos prejuízos sofridos, entre os quais se contariam, para além dos evidentes custos com a conclusão da obra por terceiro, os danos decorrentes da paralisação das obras das restantes empreitadas, bem como os incómodos que todo este processo vem acarretando nos proprietários das diferentes fracções, sem prejuízo de quaisquer outros danos não computados naquele momento.
z) A Autora procedeu à recolha de registos fotográficos no dia 06 de Dezembro de 2009 juntos como documentos nº 8 a 32.
aa) A Ré respondeu através da carta cuja cópia foi junta como doc. 33 a fls. 30, na qual declarava que o momento do início dos trabalhos tinha sido forçado pelo representante Autora contra a vontade da R., numa altura em que chovia, o que teria provocado os problemas, e ainda que tinha efectuado com sucesso a prova de carga nos dias 10 e 11 de Dezembro.
bb) A A. respondeu à Ré por carta registada datada de 20 de Janeiro de 2010, cuja cópia foi junta com a p.i a fls. 34 como documento n.º 35, na qual declarou à R. que não querendo entrar na discussão de uma “versão dos factos” que não corresponderia à realidade, se mostrava disposta “no seguimento da boa-fé contratual por que pautou a sua actuação, a aceitar a reclamada conclusão dos trabalhos pela Ré, no que se incluía não só a execução dos trabalhos por realizar bem como a correcção dos trabalhos já executados mas que apresentavam desconformidades”.
cc) Ainda na mesma carta, a A. declarava que o que pretendia era a impermeabilização do terraço, pelo que não poderiam ocorrer quaisquer infiltrações nem para o interior da sua fracção, nem para o interior das fracções que se situam debaixo do terraço, e disse ainda que, ao contrário do que a Ré alegou na sua carta, a não remoção das soleiras foi consequência de, confrontada com o facto de as caixilharias serem em PVC e ser aceite como certo que empenariam com a sua remoção, a Ré ter assegurado que seria possível executar uma solução técnica que não passasse pela retirada das soleiras.
dd) Um funcionário da R elaborou à mão o esboço junto a fls. 40.
ee) Ainda naquela carta junta como documento n.º 35, a A. declarou que não se querendo imiscuir na independência técnica da Ré, não podia deixar de aproveitar a oportunidade de salientar que, atenta a dificuldade que a Ré vinha demonstrando no remate da obra junto à parede da casa, ter contactado com técnicos experimentados na área (engenheiro civil e empreiteiro), que vieram a detectar ser possível a remoção das soleiras sem mexer nas caixilharias, o que, declarou a A., lamentavelmente, a Ré não havia sido sequer capaz de detector esta característica visível a olho nu para um técnico da especialidade.
ff) A Ré respondeu através de uma carta registada do próprio dia 25 de Janeiro de 2010, cuja cópia foi junta com a p.i como documento 39 a fls. 44, na qual disse “não aceitamos nenhum dos termos das suas duas últimas cartas”, designadamente quanto ao prazo imposto pela A. para a conclusão dos trabalhos, e ainda que “em vista da v/últimas comunicações, e a falta de acordo, nos vemos obrigados a pedir uma garantia bancária do valor em dívida ou qualquer outro documento equivalente para poder continuar os trabalhos com a mínima segurança”.
gg) A A. respondeu à Ré pela carta registada de 27 de Janeiro de 2010, cuja cópia foi junta com a pi a fls. 50, como documento nº 41, na qual solicitava que a R. confirmasse se pretendia ou não concluir a obra nas condições acordadas inicialmente, que informasse a data do início dos trabalhos, que sem tal confirmação consideraria o incumprimento definitivo do contrato, e ainda que a garantia bancária era inaceitável, uma vez que os 10% do peço só eram devidos na data da conclusão dos trabalhos.
hh) A Ré respondeu através da carta de 29 de Janeiro de 2010, cuja cópia foi junta com a p.i. a fls. 58, como documento n.º 43, na qual persistiu na exigência de uma garantia bancária.
ii) A Autora, através do seu mandatário, respondeu à Ré pela carta registada de 8 de Fevereiro de 2010, com cópia junta com a p.i., a fls. 125, como documento n.º 45, na qual declarou que não poderia “aceitar a injustificada exigência, formulada naquele momento, de uma garantia bancária que nunca havia sido anteriormente solicitada, nomeadamente nas negociações prévias à adjudicação da proposta da Ré que resultou na subsequente emissão da factura n.º 90, de 13/10/2009”, e ainda que face ao condicionamento do prosseguimento dos trabalhos à prestação de tal garantia, era manifesto que a Ré não teria qualquer intenção de concluir a obra nos termos e condições acordadas, melhor constantes daquela factura.
jj) Ainda na mesma carta, a Autora expressamente comunicou à Ré “a resolução do presente contrato de empreitada por motivo imputável a Vossas Exªs à mesma, mais concretamente pelo incumprimento definitivo do contrato”.
kk) Ainda nessa mesma carta, a Autora declarou que “ir-se-á prosseguir imediatamente com a execução da empreitada por outro empreiteiro e, após a conclusão, adoptaria os mecanismos legais destinados ao ressarcimento da totalidade dos danos sofridos”.
ll) A Ré remeteu à A. a carta datada de 12 de Fevereiro de 2010, cuja cópia foi junta a fls. 115 como doc. 46, na qual dizia que “é totalmente inaceitável dar por suposto que solicitar uma garantia de pagamento é equivalente a não querer continuar a obra”, e ainda que “voltamos a insistir na n/vontade em acabar os trabalhos de uma vez por todas”, que “nem sequer consideraram a possibilidade de diálogo perante a n/solicitação de garantia (…) em vez disso preferem cortar e contratar um terceiro” mm) Por entender que com essa carta a Ré não alterava a sua anterior postura, a Autora não respondeu à Ré.
nn) A Autora encomendou a terceiros trabalhos nos quais se incluíam alguns dos que a Ré não chegou a executar.
oo) A Autora contratou à sociedade “E…, Lda.” a execução da impermeabilização do terraço e das floreiras, conforme os trabalhos descritos no Auto n.º 1 em anexo à respectiva factura, no que despendeu a quantia de € 4.166,04 conforme documentos n.º 48 e n.º 49 juntos a fls. 119 e 120.
pp) A Autora contratou à sociedade “F…, Lda.” a execução de reparação da placa danificada por martelo pneumático, quando da 1.ª impermeabilização, a abertura de furos na floreira e colocação de 6 tubos de escoamento, a abertura de rufos, a tapagem de rufos depois de reparada a impermeabilização e a retirada das soleiras velhas sem retirar caixilhos das portas do terraço e colocação de novas, no que despendeu a quantia de € 2.520,00 (dois mil quinhentos e vinte euros) conforme documentos n.º 50 e 51 juntos a fls. 121 e 122.
qq) A Autora contratou à sociedade “G…, Lda.” a execução da pintura das floreiras e rufos, com tinta tartaruga, depois da impermeabilização dos terraços, no que despendeu a quantia de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros) conforme documentos 52 e 53, juntos a fls. 123 e 124.
rr) A Autora procedeu à recolha de registos fotográficos no dia 25 de Março de 2010 juntos como documentos n.º 54 a 59 a fls. 125 e ss.
(da contestação)
ss) Os trabalhos iniciaram-se no dia 27-10-2009, por pressão da A., uma vez que a R. considerava desaconselhável o seu início atentas as condições climatéricas que se previam e se vieram a verificar (forte pluviosidade).
tt) A R. manteve as telas antigas existentes a fim de tentar prevenir as infiltrações nos 1º andares debaixo caso viesse as chover, o que sucedeu por cerca de 3 dias.
uu) O início dos trabalhos com chuva provocaram o aparecimento de pingos de água nas fracções de baixo.
vv) As fracções existentes por debaixo do terraço já tinham sinais de infiltrações anteriores ao início dos trabalhos por parte da R.
xx) No orçamento apresentado pela R. não estavam contemplados os trabalhos referentes a caixilharias e soleiras, tendo o representante da A. dito à R, que não queria mexer nas mesmas.
ww) A R. colocou o terraço à carga , enchendo-o com água na altura de 4 cm, não entrando água pela zona do terraço (piscina) impermeabilizada pela R.
zz) Já após os trabalhos de impermeabilização, continuou a entrar água no piso de baixo, que se infiltrava pelas soleiras, com origem na obstrução da drenagem inicial que desviava a água para o interior, conforme ilustrado pelo documento n.º 14 junto pela R. a fls. 187.
aaa) A R. prontificou-se a fazer um ensaio no local para comprovar que a água não se infiltrava pela zona por si impermeabilizada, o que a A. recusou.
bbb) Quando as partes se aperceberam que para evitar as infiltrações no piso debaixo seria necessário mexer nas soleiras, a A. sustentou que tais trabalhos estavam incluídos no preço orçamentado, o que a R., recusou, pretendendo receber mais dinheiro por esses trabalhos.
Matéria dada como não provada:
- que a A. contratou com a R. a completa impermeabilização do terraço (no sentido de abranger os trabalhos de impermeabilização das soleiras);
- que quando os trabalhos ficaram parados, encontravam-se por completar (ao contratado) a impermeabilização total, no que se inclui a impermeabilização dos rufos da parede e a construção das floreiras.
- que a R. não retirou o chão existente em argamassa, nem procedeu ao transporte para vazadouro.
- Todos os outros factos que não foram expressamente referidos, por serem conclusivos, matéria de direito, repetição dos que já se referiram como não tendo ficado provados, ou por estarem em plena contradição com os factos dados como provados.
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IV.1- Da eventual modificação da matéria de facto
A A. defende que deve ser dado como provado que:
- “Contratou com a R. a completa impermeabilização do terraço (no sentido de abranger todos os trabalhos de impermeabilização, nomeadamente as soleiras)”;
- “Quando os trabalhos ficaram parados, encontrava-se por completar a impermeabilização total”;
E ainda que:
- Deverá ser alterada a alínea xx) dos factos provados, passando a constar somente que “no orçamento apresentado pela R. não estavam contemplados os trabalhos referentes a caixilharias e soleiras”, retirando-se a parte “tendo o representante da A. dito à R. que não queria mexer nas mesmas”.
Com vista à alteração da decisão em matéria de facto, a recorrente aponta, como meios de prova os depoimentos testemunhais de H…, de I… e de J…, com referência às passagens da gravação que considera mais relevantes.
Nos termos do art.º 685º-B, nº 1, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; (al. a) e
- Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (al. b)).
Quanto a esta última exigência legal, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar com exactidão a passagem da gravação em que se funda desde que seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.°-C.
A R. recorrente indicou com precisão as provas que, em seu entender, são relevantes para alterar a decisão em matéria de facto. Quanto a esta, identificou o item xx) dos factos provados, concretizando os termos da alteração que propõe. Embora proponha como provados dois outros factos e não identifique os pontos que tiveram resposta negativa, eles estão claramente expostos, nos termos sobreditos, nos dois primeiros parágrafos da matéria não provada constante da sentença, pelo que se deve considerar que a recorrente deu integral satisfação à exigência legal prevista no art.º 685º-B.
Lê-se no texto preambular do Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro que «a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência --- visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados daquela matéria, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso». Isso não obsta ao exercício de um controlo efectivo dessa decisão, evitando, na medida do possível, a anulação do julgamento, corrigindo, por substituição, o erro que, acaso, tenha ocorrido[3] (art.º 715º).
Tem vindo a entender-se de uma forma tendencialmente generalizada nos tribunais superiores que, no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (art.º 655º), em ordem ao referido controlo efectivo da decisão recorrida, devendo, assim, fazer incidir também as regras da experiência na análise das provas, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição. [4]
Assim faremos, não descurando, em todo o caso, a nossa maior limitação em diversos aspectos da apreensão dos factos, com destaque para sinais, designadamente de comportamento, transmitidos no decurso da produção da prova na audiência, que deixam ali o juiz numa posição privilegiada pela oralidade, pela imediação e pela concentração próprias desse acto. Por isso Abrantes Geraldes[5], citando Eurico Lopes Cardoso, refere que “os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar”.
Reexaminámos os depoimentos das três testemunhas acima indicadas --- as duas primeiras arroladas pela A. e a última, J…, arrolada pela R. --- mas também, oficiosamente, as outras provas produzidas, incluindo todos os depoimentos testemunhais, por tal se ter revelado necessário à boa decisão da matéria de facto impugnada.
A questão essencial e subjacente à impugnação respeita desde logo ao âmbito do contrato: conhecer o objecto do contrato, os trabalhos que a A. queria realizar e que a R. se propôs fazer com a aceitação da A., ou seja, definir o objecto da impermeabilização contratada.
Vejamos alguns pormenores de depoimentos:
- H… é engenheiro civil e amigo do sócio-gerente da A., não presenciou a contratação e apesar de ter acompanhado a obra, situa, sem pormenorizar, as infiltrações nas soleiras, confirmando a resolução do problema pelas empresas que destruíram as soleiras e aplicaram pedras novas. Deu conta da importância que a A. dava a que a impermeabilização fosse feita sem que as caixilharias sofressem danos, não excluindo, com convicção, que aquela não quisesse substituir as soleiras.
- I… confirmou o interesse que a A. tinha em que as soleiras não fossem substituídas. Só depois dos trabalhos da R. foi contratado pela A. e optou pela substituição. Disse que a impermeabilização do terraço já estava em fase de acabamentos pela R. aquando da sua intervenção. Aplicou soleiras novas depois de destruir as velhas. Algumas divergências técnicas relativamente às prestações das testemunhas indicadas pela R. não permitem a conclusão de que as soleiras integram o terraço ou que a impermeabilização deste passava necessariamente pela substituição daquelas.
- Quanto a J…, funcionário da R., pela qual desenvolveu as negociações e a obra, deixou clara a posição da R., com apoio documental, de que nunca contrataram mexer nas floreiras e que só não concluíram a impermeabilização do terraço por terem sido impedidos de o fazer pela A., deixando apenas lajetas por aplicar e as floreiras por impermeabilizar e pintar. As soleiras faziam parte da parede e não estavam incluídas na sua intervenção por imposição do cliente; não faziam parte do piso onde iam fazer o trabalho. E admitiu a possibilidade de outro empreiteiro, de entre os vários interveniente em obra, vir a tratar das paredes e soleiras. Referiu ainda que as soleiras estavam a 13 cm do nível da aplicação das telas.
- K…, empregada comercial da R., acompanhou as negociações e confirmou a aceitação pela R. do 2º orçamento da A., assim, sem inclusão de qualquer trabalho nas soleiras, tendo o seu colega constatado que o desnível existente entre as soleiras e a pretendida impermeabilização do terraço permitia que esta fosse realizada sem mexer naquelas, conforme era vontade da A. Na sua perspectiva, a água continuou a entrar depois da impermeabilização do terraço porque passavas pelas paredes, pela soleira e pela caixilharia.
- L… trabalhou na obra. O seu depoimento foi também no sentido de considerar o resultado da prova de carga tal como se deu como provado (al. ww) dos factos assentes) e o terraço impermeabilizado, situando o problema da entrada posterior de águas nas soleiras e caixilharia.
- M… foi um dos dois empreiteiros que interveio no terraço e nas soleiras depois da saída da R. É de realçar que, em resposta a perguntas do ilustre mandatário da R., referiu que dera anteriormente um orçamento para a impermeabilização do terraço em concorrência com a empreiteira demandada. E caso houvesse necessidade de remover as soleiras teria que dar um orçamento para isso. Ora, isto não é mais do que o que a R. fez quando considerou e referiu à A. que os trabalhos de substituição das soleiras estavam fora do orçamento e do contrato de impermeabilização do terraço, sendo um trabalho a mais que a A. teria que pagar à parte, não se escusado a realizá-lo.
- N…. O seu depoimento afasta-se um pouco de factos dados como provados e não impugnados pelas partes, admitindo que a água se infiltrasse por outros sítios (note-se que então a impermeabilização das floreiras não estava concluída e não há factos provados que apontem para outros pontos de entrada de água). Quanto às soleiras, acabou por responder, a perguntas do ilustre advogado da R., que, quando chovia, entrava água pelas soleiras… a chuva que batia na fachada entrava pelas soleiras.
Examinemos agora aquelas provas no seu conjunto, tentando formar um juízo probatório coerente.
O contrato não foi reduzido a escrito. O único documento escrito contemporâneo da celebração contratual é o orçamento apresentado pela R., constante de fl.s 20 a 22, datado de 8.10.2009, aceite pela A. e que, na negociação, substituiu o primeiro orçamento, datado de 24.9.2009, junto a fl.s 18 e 19. Um e outro, principalmente o segundo, são, manifestamente, documentos valiosos na análise factual que nos é solicitada. Com eles se impõe conjugar a prova testemunhal produzida.
É facto assente e aceite pelas partes que “já após os trabalhos de impermeabilização continuou a entrar água no piso debaixo, que se infiltrava pelas soleiras, com origem na obstrução da drenagem inicial que desviava a água para o interior, conforme ilustrado pelo documento nº 14 junto pela R. a fl.s 187” (al. zz) dos factos assentes). Nele se observa a infiltração da água da chuva através da caixilharia da portada e da respectiva soleira, do exterior para o interior do edifício. Voltaremos a este facto.
É notório o esforço dispendido pelo tribunal, pelas partes e pelas testemunhas, ao longo da audiência, com vista à definição do objecto do contrato, mais concretamente, saber se a impermeabilização do terraço, contratada entre A. e R., incluía a zona das soleiras das portadas que para ali deitam directamente. Ou ainda, saber se, objectivamente, “impermeabilizar um terraço” inclui necessariamente a impermeabilização das soleiras das portadas que para ele deitam a partir do interior do edifício.
De todas as testemunhas inquiridas apenas J… esteve nas negociações da obra, na qualidade de funcionário da R., mais propriamente de preparador de obra, tendo também acompanhado a sua execução até à paragem dos trabalhos. Resultou claro do seu depoimento que havia grande interesse da A., manifestado através do seu sócio-gerente, Sr. D…, em que se impermeabilizasse o terraço sem mexer nas soleiras das portadas, desejando saber se isso era possível, ao que aquela testemunha, em nome da R., deu resposta afirmativa. A A. queria, nomeadamente, evitar qualquer problema para as novas caixilharias ali aplicadas em PVC, em substituição das anteriores caixilharias de madeira. Como refere a testemunha I… --- empreiteiro que posteriormente destruiu as soleiras para que se fizesse a impermeabilização nessa zona --- o próprio concorreu à impermeabilização inicial e foi preterido em favor da R. por então o seu orçamento já prever a substituição das soleiras (e o orçamento da R. o não prever, sendo também mais barato).
Mas, para a R., a impermeabilização do terraço nada tinha a ver com a estanquicidade das soleiras das portadas relativamente à água da chuva que pudesse penetrar pelas estruturas das novas caixilharias e pelas próprias soleiras. Por isso, assentiu na impermeabilização do terraço, considerando excluído qualquer trabalho nas soleiras e garantindo a impermeabilização daquele espaço, ou seja, que através do terraço deixaria de haver infiltrações. Para a R., soleiras não são terraço; acaso por ali existissem infiltrações não se obrigava a repará-las. E tanto assim é que, de nenhum dos orçamentos que elaborou, onde discriminou os trabalhos a executar, designadamente daquele que foi aprovado, não consta qualquer referência às soleiras das portadas, designadamente à sua remoção e substituição. Tarefa cujo custo sempre seria significativo no valor global da obra, como resulta do conjunto das referências testemunhais e da facturação posterior desses trabalhos a duas empresas, conforme emerge dos documentos de fl.s 119 e 121, confirmados pelas testemunhas I… e M…, os seus sócios-gerentes.
Terá a R. compreendido de modo deficiente a proposta da A.? Terá sido esta no sentido de que a empreitada garantiria a ausência absoluta de infiltrações no terraço e em toda a região das soleiras sem que nelas se mexesse?
Ter-se-á a A. convencido de que a R. garantia a estanquicidade do conjunto soleiras/caixilharia, sem que a R. nele mexesse? Mas como?
Como veremos adiante --- e nisso até as partes estão de acordo --- é de um contrato de empreitada que tratamos. Estando em causa a responsabilidade contratual do empreiteiro, competia ao dono da obra, como fundamento do seu direito, alegar e demonstrar o âmbito do contrato, os defeitos de execução da obra e a sua caracterização, sendo do empreiteiro o ónus de provar que agiu sem culpa (art.ºs 342º e 799º do Código Civil).
Como vimos já, do orçamento elaborado pela R. e aceite pela A. não consta qualquer referência a trabalhos nas soleiras, o que foi aceite por ambas as partes. Ainda assim, não está excluída a obrigação da R. de as impermeabilizar se se dever considerar esse trabalho como sendo parte da “impermeabilização do terraço”, a obrigação esta (de resultado) claramente assumida pela R.
Resulta dos elementos fotográficos juntos ao processo, em especial de fl.s 137, 154, 176, 177, 178, 178, 180, 181 e 184, que as soleiras não estão ao nível do chão do terraço. Estão elevadas relativamente a ele. Existe um desnível entre elas e o próprio terraço que poderá ser maior ou menor do que aquele que os fotogramas fazem aparentar e que as testemunhas J… e K… --- empregados da R. --- disseram ser de 13 centímetros.
Está dado como provado e não impugnado que “a R. colocou o terraço à carga, enchendo-o com água na altura de 4 cm, não entrando água pela zona do terraço (piscina) impermeabilizada pela R.” (al. ww) dos factos assentes).
Ou seja, onde a R. interveio resultou estanquicidade.
Para além da posição negatória manifestada pela testemunha J… --- a cuja razão de ciência já nos referimos --- e do teor do orçamento, nenhuma outra testemunha assistiu às negociações das partes, desconhecendo de todo os termos contratuais. Logo, a A. não provou que o contrato previsse a substituição e impermeabilização da zona de soleiras.
Deveria, ainda assim, a R. ter intervindo nas soleiras? Farão elas parte do terraço, em qualquer circunstância? Quem impermeabiliza um terraço tem que garantir que pelas soleiras das portadas que para ele deitam não entra água ou humidade?
Também não há referências probatórias aos usos de construção nem a um juízo técnico que justifique a inclusão das soleiras das portadas na impermeabilização de um terraço em qualquer circunstância.
Foi, aliás, solicitado pela R. à A. que impermeabilizasse o terraço sem mexer nas soleiras, depois de averiguar, junto dela, dessa possibilidade.
Temos para nós que, implantada a soleira na empena de parede, ela não é propriamente parte do terraço, mas da parede, principalmente quando o seu desnível relativamente ao solo do terraço seja acentuado. Isso não desobriga o empreiteiro de executar adequadamente o remate do isolamento do terraço com a parede e com as soleiras das portadas quando situadas próximo do chão do terraço. Falando de telas --- o material de impermeabilização utilizado pela R. --- há-de necessariamente curvar e subir alguns centímetros naquelas zonas, a partir do terraço, se necessário, até ao encontro da soleira, talvez mesmo para debaixo dela se for reduzida a diferença de nível.
Já vimos que com uma carga de água de 4 cm a estanquicidade do terraço estava garantida. A testemunha K… hesitou quanto à altura das soleiras relativamente às telas de impermeabilização, tendo falado em 13 cm. Esta foi também a diferença apontada por J…. Pode essa medida não ser rigorosa, mas parece-nos seguro afirmar a existência de desnível, com as soleiras acima do nível do terraço.
Aliás, as testemunhas falam na passagem de água pelas soleiras, mas em momento algum concretizaram que a água passe entre as telas e as soleiras. Pelo contrário, da conjugação dos depoimentos testemunhais com o desenho de fl.s 187, resultou provado, sob a al. zz) --- facto não impugnado pelas partes --- que “após os trabalhos de impermeabilização, continuou a entrar água para o piso debaixo, que se infiltrava pelas soleiras, com origem na obstrução da drenagem inicial que desviava a água para o interior , conforme ilustrado pelo documento nº 14 junto pela R. a fl.s 187”[6].
Esta conformidade àquele desenho obriga-nos à sua leitura. E o que ali se observa é a água da chuva (possivelmente, tocada pelo vento contra as portadas) a entrar na respectiva caixilharia (parte inferior), atravessando-a por detrás das telas, em direcção à laje e ao piso inferior sem passar pela caixa ou piscina do terraço.
Por tudo o exposto, conjugando as provas produzidas e atendendo a factos dados como provados e aceites (não impugnados) pelas partes, não é possível concluir que não houve uma correcta impermeabilização do terraço em sentido próprio, e que a água da chuva entra directamente ou por acumulação, através dele, para o interior do edifício, designadamente para o piso de baixo.
Qual é o reflexo destas provas e considerações probatórias na matéria impugnada?
A alegação da R. de que “a A. contratou com a R. a completa impermeabilização do terraço, no sentido de abranger os trabalhos de impermeabilização das soleira”, não está provada.
Também pelas razões atrás apontadas não pode ser dado como provado que “quando os trabalhos ficaram parados encontrava-se por completar a impermeabilização total”. Tal facto seria manifestamente conclusivo por não especificar ou concretizar a expressão “impermeabilização total”. Na al. s) dos factos assentes consta já o que ficou por completar naquele momento da execução: “os acabamentos finais das floreiras”.
Quer ainda a A. que se retire da al. xx) dos factos provados que o seu representante disse à R. que não queria mexer nas soleiras.
Foram várias as referência testemunhais no sentido de que era essa a vontade expressa pelo sócio-gerente da A.; referências que se nos afiguram credíveis no conjunto da prova produzida, situando-se muito longe do erro de julgamento.
Com efeito, mantêm-se, nos seus precisos termos e limites, os factos dados como provados na 1ª instância.
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2 e 3- A qualificação, o objecto do contrato celebrado entre A. e R. e o incumprimento contratualNas relações negociais, os contraentes são inteiramente livres, tanto para contratar ou não contratar, como para fixar o conteúdo das relações contratuais que estabeleçam, desde que não haja lei imperativa, nomeadamente baseada em imperativos éticos e sociais, ou mesmo de segurança do comércio jurídico, ditame de ordem pública ou bons costumes que se oponham[7]. A regra é a liberdade de fixação do conteúdo contratual com o alcance de que as partes são livres na configuração interna dos contratos que realizam (art.º 405º do Código Civil[8]).
Acima de quaisquer elementos objectivos, o elemento fundamental a considerar é sempre constituído pela vontade dos contraentes. A qualificação jurídica do negócio há-de resultar, em larga medida, do que tiver sido pretendido pelas partes, que não terão deixado, em qualquer caso, de configurar na sua mente o contrato em causa e o seu regime.
Com regulamentação prevista nos art.ºs 1207º e seg.s do Código Civil, o contrato de empreitada tem como matriz a realização de uma obra. A empreitada é um contrato sinalagmático, oneroso, comutativo e consensual, porque dele emergem, por um lado, obrigações recíprocas e interdependentes; a obrigação de realizar a obra tem como contrapartida directa o dever de pagar o preço. O esforço económico é suportado pelas duas partes e há vantagens correlativas para ambas. Essas vantagens são delas conhecidas no momento do ajuste e a validade das concernentes declarações negociais depende do seu mero consenso.
Adopta-se o conceito comum e amplo de obra, equivalente à obtenção de um resultado material que abrange a criação ou construção, reparação, modificação ou demolição de coisas móveis ou imóveis[9].
Os factos provados não oferecem dúvida no sentido de que estamos perante um contrato de prestação de serviços na modalidade de empreitada, pelo qual, mediante um preço, uma das partes se obrigou a pagar a obrigação principal da outra que era prestar um serviço determinado, pelo qual realizaria trabalhos de construção civil (uma obra) a seu favor, relativa à impermeabilização e reabilitação de um terraço num edifício já construído e com infiltrações de água pluvial. Mediante um preço, a R. proporcionava à A. o resultado do seu trabalho, realizando, ou devendo realizar, a obra conforme acordado.
Se, à semelhança da generalidade dos contratos, há flexibilidade na contratação da empreitada, há rigidez no cumprimento; pois que estes existem para serem cumpridos com respeito pelos interesses da contraparte, legal e contratualmente protegidos (art.ºs 398º, nº 1 e 406º, º 1, do Código Civil).
O advérbio pontualmente empregue no citado art.º 406º, nº 1, significa que o cumprimento deve coincidir, ponto por ponto, em toda a linha, com a prestação a que o devedor se encontra adstrito[10]. Como refere Enzo Roppo, cada um “é absolutamente livre de comprometer-se ou não, mas, uma vez que se comprometa, fica ligado de modo irrevogável à palavra dada: pacta sunt servanda”[11], sendo certo que, é “nesta estrutura de confiança que se intercala o laço social instituído pelos contratos e pelos pactos de todos os tipos que conferem uma estrutura jurídica à troca das palavras dadas”, e que, o “facto de os pactos deverem ser observados é um princípio que constitui uma regra de reconhecimento que ultrapassa o face a face da promessa de pessoa a pessoa”[12].
Explicitando um pouco melhor, a pontualidade não diz respeito apenas ao aspecto temporal, significa que o contrato deve ser executado de modo a satisfazer cabalmente todos os deveres dele resultantes.
A obrigação do empreiteiro é uma obrigação de resultado, obrigando-o, não só a efectuar os trabalhos e fornecer os materiais, como a obter um resultado final: que a obra fique concluída em conformidade com o convencionado e sem vícios que a desvalorizem.
Tanto o empreiteiro como o dono da obra estão adstritos ao princípio da boa fé. Este princípio, em sentido objectivo, acompanha a relação contratual desde o seu início, permanece durante toda a sua vida e subsiste mesmo após se ter extinguido. Está presente, além do mais, na formação do contrato e na sua execução e cumprimento. Como ensina Mota Pinto[13], “do contrato fazem parte não só as obrigações que expressa ou tacitamente decorrem do acordo das partes, mas também, designadamente, todos os deveres que se fundam no princípio da boa fé …Nesta linha, importa sublinhar o papel decisivo da boa fé no enriquecimento do conteúdo do contrato, mormente por constituir a matriz dos denominados deveres laterais, como os deveres de cuidado para com a pessoa e o património da contraparte, os deveres de informação e esclarecimento, etc.”. Acrescenta o mesmo insigne professor[14] que em certos casos, deve relevar juridicamente a confiança justificada de alguém no comportamento de outrem, quando este tiver contribuído para fundar essa confiança e ela se justifique igualmente em face das circunstâncias do caso concreto. Deve ainda ser dada satisfação ao interesse do credor com o menor sacrifício possível do devedor.
Mas, antes de ponderar se a R. cumpriu ou deixou de cumprir as suas obrigações contratuais é necessário saber o que foi contratado pelas partes; qual o âmbito do contrato de empreitada celebrado, qual o âmbito da obrigação que assumiu.
Reconhecemos o melindre e a complexidade da questão.
Está provado que a A. queria proceder à impermeabilização de um determinado terraço, acrescida da sua reabilitação através da construção de floreiras e colocação de um novo piso (al. b) do factos assentes). Esta era a vontade da A., não necessariamente a sua proposta contratual.
Tendo a A. negociado com a R. a realização de uma obra, que se admite dever ir ao encontro daquela sua vontade, a primeira adjudicou à segunda “a execução dos trabalhos em causa” (al. h) dos factos assentes), trabalhos previamente discriminados e especificados pela sociedade empreiteira no orçamento de fl.s 20, com valor de proposta contratual (aprovada e aceite pela A.).
Daquela lista de trabalhos não consta qualquer intervenção nas soleiras das portadas que deitam para o terraço: nem a sua substituição nem, por qualquer modo, a sua impermeabilização.
O empreiteiro deve realizar a obra em conformidade com o que foi convencionado e de acordo com as regras da técnica e da arte, de forma a que a obra seja apta para o uso a que se destina --- art.º 1208º do Código Civil. Quando o fim ou o uso da coisa não tenha sido especialmente determinado no contrato, é de harmonia com o uso ordinário ou o fim normal das coisas do género previsto que a obra deve ser executada.
Já atrás, no primeiro ponto da nossa análise nos debruçámos sobre o assunto. Correndo o risco de nos repetirmos, tentaremos ir agora um pouco mais longe, sendo este o momento próprio.
Como ensina Manuel de Andrade[15] a propósito da repartição do onus probandi:
“a) Cabe ao autor a prova dos factos constitutivos do seu direito: dos momentos constitutivos do facto jurídico (simples ou complexo) que representa o título ou causa desse direito;
b) O réu não carece de provar que tais factos não são verdadeiros: reo siifficit vincere per non ius actoris; actore non protante reus absolvitur. O que lhe compete é a prova dos factos impeditivos ou extintivos do direito do autor; dos momentos constitutivos dos correspondentes títulos ou causas impeditivas ou extintivas;
c) Operando com a noção de título ou causa, a repartição do ónus da prova continuará por aí adiante entre o autor e o réu”.
É a A. que tem que alegar e provar o âmbito da obrigação contratual da R. e o respectivo incumprimento, sendo ónus desta última a demonstração de que o incumprimento não resulta de culpa sua, elidindo a presunção que lhe está associada, nos termos do art.º 799º, nº 1. Situando-nos no contrato de empreitada, a A. deve provar os termos da obrigação que a R. assumiu, que essa obrigação inclui o dever de impermeabilizar, com ou sem substituições, a zona das soleiras e que a R. não logrou atingir esse resultado, não cumprindo a obrigação de concluir a obra ou deixando-a com defeitos ou vícios (infiltrações de água da chuva). À R. cumpre provar que executou a obra com observância das leges artis e que os vícios não lhe são imputáveis.
É o trabalho de impermeabilização e a subsistência de algumas infiltrações preexistentes que estão em causa.
Na definição da responsabilidade do empreiteiro interessa muito, por vezes, determinar o grau de ingerência do próprio dono da obra na sua execução[16].
A A. não queria que se mexesse nas soleiras. A R. atendeu a esse interesse e apresentou um orçamento que não incluía a sua impermeabilização ou substituição nem o preço desses trabalhos. Será que, ainda assim, deveria ter garantido a sua estanquicidade? E por ela passava a impermeabilização do terraço?
Deveria a R., como especialista da arte, informar a A. de que sem mexer nas soleiras seria impossível impermeabilizar o terraço? Deveria mesmo recusar contratar nas condições em que o fez?
A A. devia ter demonstrado factos, incluindo os termos negociados, que permitissem incluir na contratação a impermeabilização das soleiras, nem que fosse no sentido de que estas integram o conceito de terraço do ponto de vista técnico, ou ainda que os usos da construção civil ou o fim pretendido não seria atingido sem esses trabalhos.
Não duvidamos que, em muitas circunstâncias, porventura mesmo em grande número de casos, só uma correcta aplicação das soleiras, ou uma adequada relação física entre as soleiras e as telas de impermeabilização, garante a estanquicidade do terraço. Mas é ao dono da obra que cabe o ónus da prova dos defeitos ou vícios da obra, ou seja, que o empreiteiro não cumpriu o contrato ou cumpriu-o defeituosamente.
Não só não se especificam obrigações contratuais do empreiteiro para além da realização dos trabalhos orçamentados, designadamente a assunção do dever de isolar as soleiras, como não conhecemos as concretas condições do local de modo a poder concluir que aquelas são parte integrante do terraço e que sem a realização desse trabalho não seria possível, segundo os usos da construção ou de acordo com as regras técnicas, concluir com sucesso a obrigação de impermeabilização assumida pela R.
A R. não aceitou os termos das cartas da A.
Ficou provado que a R. colocou o terraço à carga, enchendo-o com água na altura de 4 cm, não entrando água pela zona do terraço (piscina) impermeabilizada pela R. e que a água que continuou a entrar para o piso de baixo se infiltrava pelas soleiras, com origem na obstrução da drenagem inicial que desviava a água para o interior, conforme ilustrado pelo documento nº 14, junto pela R. a fl.s 187.
O que se observa naquele documento, acolhido nos factos provados, não é a passagem da água através do terraço, mas a água da chuva, eventualmente batida pelo vento, a penetrar pela caixilharia instalada nas portadas.
Diferente seria, por exemplo, se a água transitasse para o interior do edifício a partir da caixa de terraço, designadamente por deficiência de remate das telas na parede ou nas soleiras; mas este não é um facto concreto que a A. tenha demonstrado. A prova vai no sentido da infiltração se processar pela caixilharia das portadas; assim, com uma origem ou causa bem diferente do que seria uma infiltração através do terraço, da zona intervencionada.
A R. até se prontificou a fazer novo ensaio no local para comprovar que a água não se infiltrava pela zona por si impermeabilizada, e a A. recusou, preferindo exigir a realização de trabalhos que, efectivamente, não estavam orçamentados. E da al. bbb) dos factos provados extrai-se com suficiente clareza que só na fase de execução da empreitada tanto o empreiteiro como o dono da obra se aperceberam que para evitar infiltrações no piso de baixo seria necessário intervir nas soleiras. E a R. até se dispunha a realizar esse trabalho (novo, não orçamentado) desde que a A. lho pagasse.
Os vícios relevantes são as anomalias objectivas da obra, traduzidos em estados patológicos desta, e não quaisquer outros relativos a espaço diferente. Resultam quase sempre de deficiência nos materiais utilizados pelo empreiteiro ou de operações da sua aplicação, seja pelo método utilizado, seja pela deficiente execução. Podem também resultar de omissão do empreiteiro, mas apenas se se provar a sua obrigação de intervir.
Mesmo admitindo que o ónus da prova da causa do defeito é do empreiteiro, como defende Cura Mariano[17], é dever do dono da obra demonstrar que o defeito é da obra, que a obra o apresenta[18].
Na falta de fundamento contratual ou técnico para incluir a impermeabilização das soleiras como parte da impermeabilização do terraço, enquanto objecto da obra adjudicada à R. --- onde o empreiteiro não tocaria, por vontade do dono da obra --- não é possível considerar as infiltrações detectadas nas soleiras como um defeito da obra contratada, pelo que nem sequer era exigível à R. a prova de que as infiltrações não provêm de culpa sua. Era à A. que, previamente, cumpria demonstrar, e não demonstrou a materialidade do incumprimento, que a R. deveria ter intervindo nas soleiras, por obrigação contratual, verificando e evitando que através delas houvesse infiltrações.
A A. não tinha fundamento válido para impedir a R. de continuar a cumprir os termos do contrato, nomeadamente terminando a construção das floreiras e reparando qualquer defeito existente no terraço propriamente dito; o que esta nunca recusou fazer.
Foi a A. que, exigindo à R. a realização de trabalhos que não estavam contratados --- negando-se esta legitimamente a executá-los --- resolveu abusivamente o contrato em execução e a afastou injustificadamente da obra (ainda não concluída), substituindo-a por terceiro na sua feitura. Não pode o incumprimento ser imputado à R. Não provando a A. que a R. estava obrigada a impermeabilizar as soleiras, não podia, unilateralmente, impedi-la definitivamente de cumprir as obrigações efectivamente e face à matéria provada, assumidas. Daí que o incumprimento contratual --- apenas relativo aos trabalhos orçamentados --- seja imputável à A.; não à R. que, assim, deve ser ilibada de qualquer responsabilidade e absolvida do pedido da acção.
Por outras palavras ainda, a R. não é responsável pela impermeabilização das soleiras porque a A. não provou que a R. se tivesse obrigado ou estivesse obrigada a atingir esse resultado; e não há incumprimento culposo do contrato por parte da R. --- das obrigações por ela assumidas --- porque foi a A. que a impediu de o cumprir ao afastá-la da obra, substituindo-a por terceiros, sem fundamento válido, pois não pode o incumprimento de uma obrigação putativa, não assumida nem exigível ao empreiteiro, servir de fundamento de resolução do contrato e impedi-lo de concluir os trabalhos efectivamente contratados. Não foi por culpa da R. que a empreitada não foi completamente executada, mas porque a A. resolveu o contrato sem fundamento válido, mostrando-se elidida a presunção a que se refere o art.º 799º, nº 1, do Código Civil. Com efeito, o dono da obra deixa de ter os direitos que lhe são conferidos pelos art.ºs 1221º e seg.s do mesmo código.
Nesta decorrência, a apelação tem que ser julgada inconsequente.
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V.SUMÁRIO (art.º 713º, nº 7, do Código de Processo Civil):
1. Na empreitada, cabe ao dono da obra a alegação e a prova do incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato pelo empreiteiro, ali se incluindo, desde logo, a definição do âmbito da obrigação contratual assumida pelo último.
2. Na determinação da responsabilidade do empreiteiro é ainda indispensável a existência de nexo causal entre a obra efectivamente contratada e o defeito verificado.
3. A boa fé a que o empreiteiro está obrigado, nomeadamente traduzida nos deveres de informação e esclarecimento, não dispensam o dono da obra do referido ónus da prova.
4. Na averiguação da responsabilidade do empreiteiro deve ter-se em consideração o grau de ingerência do dono da obra na execução desta.
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VI.Pelo exposto, de facto e de Direito, acorda-se nesta Relação em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
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Custas da apelação pela apelante.*
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Porto, 13 de Setembro de 2012*
Filipe Manuel Nunes Caroço
Teresa Santos
Maria Amália Pereira dos Santos Rocha
_________________
[1] Diploma a que pertencem todas as disposições legais que se citarem sem menção de origem.
[2] V.d. Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra, 4ª edição, p.s 54, 103 e 113 e seg.s).
[3] Art.º 715º do Código de Processo Civil, acórdão do Tribunal Constitucional nº 346/2009, in DR 2ª Série, de 18.8.2009, citando Lopes do Rêgo, in Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, 2.ª ed., pág. 610.
[4] Neste sentido, Abrantes Geraldes, em “Reforma dos Recursos em Processo Civil”, Revista Julgar, n.º 4, Janeiro-Abril/2008, págs. 69 a 76; idem, mesmo Autor em “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 2008, págs. 279 a 286, Amâncio Ferreira, em “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2008, pág. 228, e Acs. do STJ de 01/07/2008 - processo 08A191, de 25/11/2008 -processo 08A3334, de 12/03/2009 - processo 08B3684 e de 28/05/2009 - processo 4303/05.0TBTVD.S1, e desta Relação de 17/11/2009 – processo 140/08.8TBMDR.P1, todos in www.dgsi.pt, citados no acórdão desta Relação de 28.9.2010, in www.dgsi.pt.
[5] Temas da Reforma do Processo Civil, II vol. pág. 257, nota 346.
[6] O sublinhado é nosso.
[7] Cf. Almeida Costa, Direito das Obrigações, Almedina, 3ª Edição, pág. 184.
[8] Diploma a que pertencem todas as disposições legais que se citarem sem menção de origem.
[9] Cf. P. Lima e A. Varela, in “Código Civil anot”, Coimbra Ed., 2ª edição, volume II, pág.s 702 e 703 e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9/11/2006, in www.dgsi.pt.
[10] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 2ª edição, 2.° vol., pág. 13.
[11] O Contrato, 1989, pág. 34.
[12] Paul Ricoeur, O Justo ou a Essência da Justiça, Instituto Piaget, 1997, pág. 32.
[13] Teoria Geral do Direito Civil, 4ª edição, Coimbra Editora, pág. 126.
[14] Idem, fl.s 127.
[15] Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 201.
[16] P. de Lime e A. Varela, Código Civil anotado, II volume, 2ª edição, em anotação ao art.º 1208º.
[17] Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 3ª edição revista e aumentada, Almedina, 2008, pág. 80.
[18] Pereira de Almeida, Direito Privado II, AAFDL, 1983, pág. 73.