Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 132/23.7T8PVZ.P1 |  |
EXCEÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
DEFEITOS DA OBRA
ABUSO DO DIREITO
II - A exceção de não cumprimento do contrato (art.º 428.º, n.º 1 do CC) pressupõe: um contrato bilateral ou sinalagmático; que não tenham sido estipulados prazos diferentes para as prestações; e, nos casos de cumprimento defeituoso, a proporcionalidade da sua invocação à gravidade do incumprimento.
III.- Sendo invocada pelo dono da obra para obstar ao pagamento do preço da empreitada, em caso de má execução da obra pelo empreiteiro, pressupõe, também, que aquele tenha denunciado os defeitos e pedido a sua eliminação.
IV - Não tem reflexo na operatividade da exceção de não cumprimento do contrato a eventual caducidade dos direitos do dono da obra sobre o empreiteiro, decorrentes da execução defeituosa da obra.
V - Constitui abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, a conduta do titular do direito que adota um comportamento contraditório com um comportamento anterior, exercido em termos suscetíveis de criar na outra parte o convencimento ou a expectativa legítima de que jamais o adotaria.
VI - Também constitui abuso de direito, na modalidade de suppressio, a inação do titular do direito em exercê-lo ao longo de um período de tempo que, porque prolongado, gerou na outra parte a confiança de que já não viria a ser exercido.
Tribunal recorrido: Tribunal Judicial da Comarca do Porto - Juízo Central Cível da Póvoa de Varzim, Juiz 6
Recorrente: A..., Unipessoal, Lda
Recorrida: B..., Unipessoal, Lda.
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Sumário
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Acordam na 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto,
I.- Relatório
.- A..., Unipessoal, Lda. instaurou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra B..., Unipessoal, Lda., pedindo que, pela sua procedência, seja a Ré condenada:
i.- a pagar-lhe o valor correspondente às retenções dos trabalhos adjudicados, efetuados e não pagos, que fixa em € 98.816,49, acrescidos de juros de mora, vencidos e vincendos, desde 10-12-2021 e até integral pagamento, computando-se os vencidos à data da propositura da ação em € 8.871,83;
subsidiariamente,
ii.- a pagar-lhe o valor correspondente às retenções dos trabalhos adjudicados, efetuados e não pagos, que fixa em € 98.816,49, com os quais enriqueceu, acrescidos de juros de mora vincendos, desde a citação e até integral e efetivo pagamento.
Alegou, para tanto, e em suma, valendo-nos do que, a propósito, consta da sentença recorrida, o seguinte.
“Em 12 de Fevereiro de 2020, no exercício do seu objecto social de execução de empreitadas de construção civil e obras públicas, celebrou com a Ré um contrato escrito, pelo qual se obrigou a executar uma obra de construção civil, o qual teve por base uma estimativa orçamental, com mapa de quantidades e bens e serviços a aplicar, no valor global de € 1.311.806,42, que foi aceite pela Ré.
Nos termos desse acordo, a Autora recebeu da Ré o valor de € 150.000,00 como princípio de pagamento.
Os trabalhos foram por ela iniciados em Março de 2020, data em que foi obtido o alvará
de obras de construção, tendo a Ré nomeado um engenheiro para a fiscalização da execução da obra.
Não obstante a execução dos trabalhos contratados de acordo com o planificado, em 2020.06.04, a Ré resolveu o contrato de empreitada com fundamento em “alteração anormal das circunstâncias.
Apesar disso, a Ré continuou a solicitar trabalhos à Autora, mas agora diferentes dos contratados inicialmente, tendo nomeado uma nova equipa de fiscalização para os mesmos.
Assim, a Autora foi prosseguindo com a execução de trabalhos no local da empreitada inicial, até que, em 18.09.2020, a Ré apresentou à Autora uma nova lista de trabalhos a executar, da qual se conclui a exclusão de determinados serviços inicialmente contratados, que foram por aquela adjudicados a entidades terceiras.
Posteriormente, a Autora voltou a retificar o orçamento apresentado, onde se estimaram os trabalhos em € 1.109.144,01, o que foi aceite pela Ré.
A Autora executou todos os trabalhos de acordo com as instruções da Ré, para os quais foram elaborados os respetivos autos, todos eles expressamente aprovados por esta, em conformidade com os referidos autos de medição elaborados, que incluíam trabalhos extra.
Para além do valor inicial de € 150.000,00, recebido da Ré aquando da celebração do contrato, a Ré pagou à Autora o valor dos trabalhos realizados (incluindo trabalhos extra), em conformidade com os autos de medição realizados e aprovados pela fiscalização da Ré, retendo contudo, nos termos contratualizados, a título de garantia da boa execução dos trabalhos, 10% do valor dos mesmos, que deveria ser pago à Autora no final da empreitada.
A obra foi finalizada em 11.11.2021, tendo sido entregue e recebida pela Ré pelo menos
em 27.09.2021, sendo que o último auto de medição - remetido à Ré em 27.11.2021 - foi aprovado em 10.12.2021, data em que teria de ter pago, nos termos acordados, a percentagem retida, no valor de € 98.816,49 (noventa e oito mil, oitocentos e dezasseis euros e quarenta e nove cêntimos), o que até à data não ocorreu.”
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Citada, contestou a Ré, defendendo-se por exceção - dilatória de falta de interesse em agir da Autora e perentórias de cumprimento defeituoso e de exceção de não cumprimento do contrato - e por impugnação motivada, concluindo, a final, pela improcedência da ação.Assim, e em síntese, alegou, valendo-nos novamente do que consta da sentença recorrida, “que a empreitada foi executada ao abrigo do contrato de 12 de Fevereiro de 2020, uma vez que apesar da resolução do contrato com fundamento na resolução das circunstâncias, por ela operada através da carta de 4 de Junho de 2020, as partes posteriormente acordaram em repristinar aquele contrato, obrigando-se mutuamente pelas suas cláusulas.
Alude à existência de atrasos na execução da obra em relação ao plano convencionado naquele contrato, que diz serem imputáveis à Autora.
Sustenta que a obra contratada não foi terminada pela Autora, encontrando-se por executar alguns trabalhos e por eliminar/corrigir um conjunto de trabalhos defeituosamente executados.
Além de que a Autora não executou diversos actos que seriam necessários a que se considerasse a obra como terminada, nomeadamente, não procedeu à emissão dos documentos necessários ao pedido de licenciamento da mesma.
Em consequência, com fundamento na excepção de não cumprimento do contrato, não está obrigada a devolver os montantes por ela retidos correspondentes a 10% dos autos de medição, o que só sucederá após a conclusão dos trabalhos e eliminação do defeitos e subsequente vistoria final e aceitação da obra pela Ré.”
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Juntamente com a contestação, e estribada nos fundamentos da defesa, deduziu a Ré contra a Autora reconvenção, pedindo que, pela sua procedência, fosse esta condenada:i.- a pagar-lhe o montante de € 13.284,00, a título de danos patrimoniais e, bem assim, de, pelo menos, € 36.449,28, em alternativa à condenação à execução dos trabalhos com vista ao término da empreitada e como compensação pelos custos que se venham a apurar com a contratação de outras empresas, sem prejuízo da ampliação do pedido;
subsidiariamente,
ii.- a pagar-lhe uma indemnização pelo atraso na conclusão da obra, calculada nos termos do contrato celebrado entre as partes e à razão de € 1.000,00 (mil euros) por cada dia de atraso que se venha a provar como imputável à Autora, operando-se em conformidade a compensação dos créditos.
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Replicou a Autora/Reconvinda, defendendo-se, quanto à matéria da reconvenção, por exceção e por impugnação. Por exceção, além da ineptidão da reconvenção, invocou a perentória de caducidade do direito da Reconvinte de se prevalecer da exceção de cumprimento defeituoso do contrato de empreitada celebrado entre ambas.
Por impugnação, pôs em causa a factualidade alegada pela Reconvinte para sustentar o incumprimento contratual que por esta lhe foi imputado.
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A Ré/Reconvinte, sob convite do tribunal, respondeu à matéria de exceção invocada na réplica, pugnando pela sua improcedência e concluindo como fizera na reconvenção.*
.- Finda a fase dos articulados, foi proferido:i.- despacho a dispensar a realização da audiência prévia;
ii.- despacho a fixar em € 157.421,60 o valor da causa;
iii.- despacho saneador, julgando improcedentes as exceções dilatórias de falta de interesse em agir e de ineptidão do pedido reconvencional, deduzidas pela Ré e pela Autora, respetivamente, na contestação e na réplica;
iv.- despacho a admitir o pedido reconvencional;
v.- despacho a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova, do que não coube reclamações das partes.
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Foi realizada a audiência de discussão e julgamento.*
Seguidamente, foi proferida sentença, decidindo:i.- julgar verificada a exceção de não cumprimento do contrato e, consequentemente, absolver a Ré dos pedidos contra ela formulados;
ii.- julgar improcedente a reconvenção, absolvendo-se a Autora/Reconvinda dos pedidos correspondentes.
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Inconformada com esta decisão, dela veio a Autora interpor o presente recurso, batendo-se: (i) pela procedência das nulidades da sentença arguidas; (ii) pela alteração da matéria de facto provada, não provada e ainda a aditar; (iii) pela revogação da sentença e condenação da Recorrida nos termos inicialmente peticionados.Para tanto, formulou as seguintes conclusões:
“A. Recorre-se da Sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou procedente a exceção de não cumprimento, tendo por objeto a matéria de facto e de Direito, porquanto se fez errada apreciação da prova produzia.
B. O Tribunal a quo centrou a sua decisão na alegada má execução de trabalhos de pintura, pavimento e colocação de cubos de granito na obra da Recorrida, reclamados por esta só no final da obra, mesmo que antes, sem reserva, os tenha expressamente aprovado.
C. Vem a Recorrente impugnar o julgamento da matéria de facto dos pontos 19), 25) a 30), 33), 34), 36) e 46) dos factos provados e os factos a), h), i), j) e l) dos não provados porquanto foram incorretamente julgados, devendo ainda aditar-se outros para boa decisão da causa.
D. A aplicação do Direito aos factos – mesmo aos já provados – deveria merecer outra apreciação, pela mera circunstância de se ter verificado a caducidade do direito de reclamar os alegados trabalhos defeituosos e ainda a caducidade do direito de ação.
E. Tendo a Recorrida expressamente aprovado todos os trabalhos executados não poderia ter-se julgado procedente a exceção de não cumprimento por se permitir aquela beneficiar de um abuso de direito.
F. O Tribunal a quo julgou mal o FACTO PROVADO N.º 19 DA SENTENÇA ao indicar que ocorreu a 5 de setembro de 2015, o que se demonstra pela análise do documento n.º 13 junto com a Petição Inicial (PI) e onde se constata que a comunicação em apreço se verificou em 14 de setembro de 2021.
G. Deste modo, o facto provado 19) da Sentença deve ser alterado e passar a apresentar a seguinte redação: “Por email de 14 de setembro de 2021, o responsável da fiscalização por conta da Ré, dona da obra, remeteu à engenheira encarregue de fiscalizar a obra por conta da Autora, o relatório que identifica 123 falhas, omissões e erros que seriam necessário retificar na obra, o qual foi junto como documento 13 da petição inicial, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido.”
H. O Tribunal a quo julgou mal os FACTOS PROVADOS NOS PONTOS 25), 26) e 27) DA SENTENÇA, porquanto: i. Não pode apenas fundamentar a sua prova no documento n.º 16 junto com a Contestação, expressamente impugnado (artigos 102.º da Réplica), por não ter sido subscrito ou assinado, não ter autoria conhecida (cfr. artigo 373.º do Código Civil); ii. Além disso, o descrito em tal documento não foi corroborado por qualquer outra prova junta aos autos e é manifesta a divergência dos elementos apresentados pela Recorrida em tal documento quando confrontado com os do orçamento final dos trabalhos (cfr. facto provado 11 e Doc. 11, página 23, da PI, com o Doc. 16 junto com a Contestação); iii. O parecer sobre o modo de fazer eventuais pinturas e retificações requer conhecimento e apreciações técnicas, que não fazem parte de tal documento n.º 16 junto com a Contestação, que só uma perícia o poderia atestar.
I. Pelo que, os FACTOS PROVADOS N.º 25, 26 e 27 DA SENTENÇA devem ser dados como NÃO PROVADOS.
J. O Tribunal a quo julgou mal os FACTOS PROVADOS DOS PONTOS 28), 29), 30) e ainda o FACTO NÃO PROVADO J), todos da Sentença.
K. No que respeita ao facto provado 28) da Sentença, os documentos que a fundamentem não o permitem julgar provado porque: i. Do auto de medição 20B – inserido no citado Doc. A16 - e do Doc. n.º 19 junto com a Contestação apenas permitem concluir que foram apresentas duas propostas com a respetiva descrição dos trabalhos e que a Recorrida tão só adjudicou a 2.º opção; ii. Só se extrai que era possível à Recorrida escolher a aplicação de produtos da marca SIKAFLOOR 156 ou MASTERTOP, mas em lado algum consta ou permite demonstrar que ficou convencionado, determinado ou exigido em que termos de conjugação de produtos a Recorrida pretendia execução, nomeadamente que todos os produtos fossem de uma determinada marca apenas.
L. A Sentença é totalmente omissa na fundamentação do FACTO PROVADO N.º 29, pelo que desconhece a Recorrente qual o meio de prova considerado pelo Tribunal a quo para considerar o mesmo provado, ainda assim, a prova produzida em julgamento não permite chegar a tal conclusão.
M. Os documentos n.º 22, 23 e 27, juntos com a Contestação não permitem fazer prova do FACTO PROVADO 30), uma vez que: i. Da mera leitura dos próprios documentos se pode concluir que as condições de aplicação dos produtos em obra não são garantidas pelo produtor, assim como a informação ali prestada, além de que em lugar algum se refere que os produtos são incompatíveis com qualquer outro produto; ii. Da análise de tais documentos resulta que a adoção de uma alegada solução híbrida não é incompatível e não é proibida pelos produtores (ou não recomendada); iii. A compatibilidade entre produtos resulta ainda do Doc.º 27 junto com a Contestação e as declarações da testemunha AA; iv. A equipa de fiscalização assistiu à execução dos trabalhos e nenhuma indicação deu para alteração do sistema de aplicação nem levantou 65/75 qualquer questão, assim como em julho de 2021 aprovou os trabalhos executados (vide factos provados 13) e 17) da Sentença), com base no Doc. A16 junto com a PI e as declarações da testemunha AA.
N. O FACTO NÃO PROVADO J) foi mal apreciado pelo Tribunal a quo uma vez que da análise do auto de medição 20B – inserido no citado Doc. A16 – e Doc. 19 junto com a Contestação, resulta exatamente a aprovação destes trabalhos pela Recorrida, bem como o pleno conhecimento dos produtos aplicados, sendo irrelevante os emails remetidos no final da obra.
O. Pelo que, os factos provados nos pontos 28), 29) e 30) da Sentença, devem ser dados como NÃO PROVADOS, o FACTO NÃO PROVADO J) deve ser dado como FACTO PROVADO.
P. Do depoimento da Testemunha BB e dos documentos n.º 206 a 209 junto com a Contestação e no Doc. A11 junto com a PI, nada se retira para prova do FACTO PROVADO 33), já que aquela não prestou qualquer esclarecimento a este respeito e também os documentos em nada se referem ao assunto dos cubos de granito.
Q. Da análise do Doc. n.º 30 junto com a Contestação e das declarações da Testemunha CC não se pode concluir que “o cubo de granito fornecido teria as dimensões de 11 x 9 cm”.
R. Os documentos n.º 205 e 210 junto com a Contestação não têm a virtualidade de fazer prova do FACTO PROVADO 34), os quais a Recorrente expressamente os impugnados (artigo 103.º da Réplica), mostrando-se o Tribunal a quo incoerente na validade que lhe atribui, porquanto os colocou em causa (facto não provado c) da Sentença e sua fundamentação na página 21).
S. O relatório junto a 11.09.2023 é o mesmo do Doc. n.º 205, mas mais desenvolvido, junto aos autos muito depois da fase dos articulados, a pedido da Recorrida, e elaborado por Empresa com outras relações com aquela e onde não se colhe qualquer informação técnica para a conclusão em crise.
T. Através da tabela comparativa dos dois relatórios foi possível verificar que o novo relatório foi adaptado pós articulados e onde, ainda assim, não refere, afinal, de que medida são os cubos aplicados, em quais das zonas da obra e que quantidades é que estão ou não bem aplicadas.
U. Da análise do referido novo relatório junto a 11.09.2023 ou das declarações prestadas pela Testemunha DD apenas pode concluir-se que as imagens ali apresentadas para se referirem à colocação do cubo (Capítulo 3.1.2, página 8) não se apresentem tecnicamente diferentes e não se pode concluir que o cubo de granito aplicado na realização do pavimento exterior tinha dimensões inferiores a 11x11 cm.
V. O Tribunal a quo julgou mal o FACTO NÃO PROVADO L), já que a mera circunstância de a Recorrida, no final da obra e após a execução a aprovação dos trabalhos, remeter emails a reclamar defeitos, não pode servir para provar que não aprovou os trabalhos, quando foram aprovados em março de 2021 (documento A11 junto com a PI, factos provados 13) e 17) da Sentença).
W. Pelo que, os FACTOS PROVADOS 33) e 34) DA SENTENÇA devem ser dados como FACTOS NÃO PROVADOS.
X. O FACTO NÃO PROVADO L), deve ser dado como FACTO PROVADO com a seguinte redação: “A Ré aprovou a conformidade dos trabalhos executados referentes à pavimentação exterior de granito.”
Y. O depoimento da Testemunha BB em nada contribui para fundamentar o FACTO PROVADO 36) da Sentença e da correta análise do Doc. n.º 17 junto com a Contestação resulta que não foi a Recorrente que apresentou qualquer proposta, mas antes respondeu à proposta da Recorrida da reunião presencial de 20/07/2022 e tinha como propósito ultrapassar o tema criado pela Recorrida e não assumir responsabilidades.
Z. Pelo que, O FACTO PROVADO NO PONTO 36) da Sentença, deve ser dado provado com a seguinte redação: “Depois de reunião presencial a 20 de julho de 2022, onde a Ré apresentou à Autora uma proposta para resolução do litígio, a Autora enviou à Ré, que recebeu, o email datado de 21 de Julho de 2022, junto como documento 17 da contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, uma contraproposta;”.
AA. A Sentença é totalmente omissa na fundamentação do FACTO PROVADO 46), pelo que se desconhece qual o meio de prova considerado pelo Tribunal a quo para considerar o mesmo provado, mas mesmo o Doc. n.º 210 junto com a Contestação não tem a virtualidade de provar tal facto, já que se trata de uma mera proposta de serviços, sem que dali de demonstre a efetividade do serviço ou a despesas.
BB. Assim, não se prescindindo da nulidade por falta de fundamentação supra arguida, sempre o FACTO PROVADO 46) da Sentença, deve ser dado como NÃO PROVADO.
CC. O FACTO NÃO PROVADO A) foi mal apreciado pelo Tribunal a quo considerando que: i. A inexistência de documento formal de receção da obra, nada obsta a que a mesma não tenha sido finalizada, entregue e recebida pela Recorrida; ii. Na verdade, a obra foi finalizada, entregue e aceite como resulta da conjugação dos factos provados 7), 13), 14), 15), 16), 17), 20), 38) a 45), todos da Sentença, e ainda do Doc. n.º 3, junto com o Requerimento de 22.09.2023 (ref. citius n.º 36725834) havendo, em todo o caso, que considerar a receção tácita da obra e respetivos trabalhos; iii. Nenhum facto provado há que fundamente o referido pelo Tribunal a quo quando refere que ocorreram trabalhos de retificação posteriores a novembro de 2021;
DD. Assim, o FACTO NÃO PROVADO A) da Sentença, deve ser dado como FACTO PROVADO com a seguinte redação: “A obra foi finalizada pela C... em 11.11.2021, tendo sido entregue e pela Ré recebida pelo menos em 27.09.2021”.
EE.O Tribunal a quo julgou mal os FACTOS NÃO PROVADOS H) e I), uma vez que toda a obra foi pintada durante meses na presença da Recorrida e da sua equipa de fiscalização e onde foi usada tinta da marca CIN, mas com alteração à referência inicialmente prevista, tal como frequentemente era alterado o mapa de quantidades (facto provado 49) da Sentença), como resulta dos testemunhos de EE, FF, GG, HH e II.
FF. Era manifestamente impossível ao dono de obra e à sua equipa de fiscalização (arquiteto e engenheiro) não terem identificado no início das pinturas a alegada desconformidade, altura em que foi feita uma parede de amostra com a tinta que foi usada, ou nos 3 a 4 meses que duraram esses trabalhos, como resulta também dos testemunhos de EE, FF, GG, HH e II.
GG. A alteração ao tipo de tinta vem a mostrar-se coerente com o que efetivamente se verificou em obra no que respeita às frequentes alterações, retificações/remates feitos após os trabalhos de pintura – cfr. factos provados 48), 49) e 51) da Sentença.
HH. É inaceitável e incredível que em face da aprovação dos trabalhos (facto provado 13) e 17) da Sentença) – possa depois de Recorrida, no final da obra, não os aprovar com o argumento que desconhecia os termos em que foram realizados.
II. Pelo que, OS FACTOS NÃO PROVADO H) e I), devem ser dados como FACTOS PROVADOS.
JJ. A Recorrente executou os trabalhos descritos nos autos de medição remetidos à Recorrida (Doc. A1 a A18 juntos com a PI), e esta, através da gerência e equipa de fiscalização, fiscalizou e aprovou a conformidade dos trabalhos e foram feitos os pagamentos dos autos, salvo a retenção, o que se resulta do alegado no PI – artigo 39.º - NÃO CONTESTADO e como tal admitido por acordo (confissão aceite na Réplica, artigo 78.º), e ainda do facto provado 7) da sentença.
KK. A equipa de fiscalização fazia uma minuciosa análise dos trabalhos, não aprovando aqueles que estivessem mal executados ou com defeitos, cfr. Doc. n.º 7 junto com a Contestação e ainda, a confirmar este procedimento em casos concretos da Obra, vejam-se os Doc. A5, A6, A12, A14 – juntos com a PI.
LL. Nos demais trabalhos, nomeadamente aqueles Autos de Medição onde estão descritos os trabalhos relativos ao pavimento exterior (cubos), pavimento interior (autonivelante) e pinturas, a Recorrida aprovou sem reservas todos os trabalhos.
MM. Assim, na senda do alegado nos artigos 39.º da Petição Inicial (admitido por confissão), e artigos 47.º, 48.º, 58.º, 59.º, 64.º, 65.º, 79.º e 80.º, todos da Réplica, bem como do facto provado 17) da Sentença, declarações de parte da Recorrida e das Testemunhas JJ e II, impõe-se dar como provados e aditar os seguintes factos à Sentença: i. “A Ré, juntamente com a sua equipa de fiscalização, fiscalizou e aprovou a conformidade dos trabalhos executados pela Autora”; ii. “Sempre que os trabalhos descritos nos Autos de Medição estavam em desconformidade com o caderno de encargos, a Ré não os aprovou ou pagou até serem corrigidos”; iii. “A equipa de fiscalização nomeada pela Ré fazia uma avaliação e apreciação em obra de todos os trabalhos executados pela Autora, recomendando o não 70/75 pagamento daqueles que estavam desconformes com o caderno de encargos ou a vontade do dono de obra até serem corrigidos”; iv. “A equipa de fiscalização nomeada pela Ré fazia uma avaliação e apreciação em obra de todos os trabalhos executados pela Autora, recomendando a não aprovação daqueles que estavam desconformes com o caderno de encargos ou a vontade do dono de obra”; v. “A Ré teve pleno conhecimento dos trabalhos executados, aprovou-os e aceitou os termos em que foram realizados.”
NN. A sentença omite a data em que a Recorrida veio reclamar judicialmente os alegados defeitos em obra e omite ainda qual a dimensão (medida em metros quadrados) dos trabalhos executados e aos quais são apontados defeitos, o que releva para aferir da proporcionalidade da decisão em crise quanto aos sacrifícios a imputar às partes.
OO. Ficou provado que foi só em 5 de setembro de 2021, 22 de setembro de 2021, 21 de outubro de 2021 e 01 de outubro de 2021 que a Recorrida reclamou a desconformidade dos trabalhos, (cfr. factos provados 19) 24), 31) e 35) da Sentença).
PP. Porém, os factos provados 13) a 17) da Sentença demonstram que a Recorrida acompanhou todos os trabalhos, realizados à vista de todos, os aprovou e passou depois a usar e fruir das suas instalações.
QQ. A Recorrente deu a obra por concluída e comunicou-o à Recorrida, não tendo aceitado qualquer alegação de que os trabalhos não estavam terminados (Doc. n.º 1 junto com Réplica e Doc. n.º 15 junto com a PI).
RR. Verifica-se que a dimensão e custo das áreas intervencionadas pela Recorrente na execução dos trabalhos foram de: 71/75 i. 2.589,11 m2, € 64.727,65, para colocação de cubos de granito no exterior, cfr. Docs. A11, A12 e A13, juntos com a PI; ii. 467m2, € 13.309,00, para pavimento da tampografia, cfr. Doc. A16, junto com a PI; iii. 1.982,70 m2, € 16.335,70, para pintar as paredes da obra, cfr. Doc. A14 e A15, junto com a PI;
SS. Deste modo, tal como alegado nos artigos já citados e ainda nos artigos 115.º, 116.º, 117.º da Réplica, e com base na prova produzida pelos documentos citados, bem como nos Doc. A11, A14, A15, A16, juntos com a Petição Inicial e ainda com a própria Reconvenção da Recorrida (Citius ref. 34855086), impõe-se dar como provados e aditar os seguintes factos à Sentença: i. “Os trabalhos de pintura interior (1.982,70 m2) foram executados em maio e junho de 2021, os do pavimento (467m2) em julho de 2021 e os de colocação dos cubos de granito (2.589,11 m2) em fevereiro, março e abril de 2021, dos quais Ré teve nessa data conhecimento.”; ii. “Os trabalhos de pintura interior tiveram um custo de € 16.335,70, os do pavimento de tampografia € 13.309,00 e a colocação dos cubos de granito € 64.727,65”; iii. “A Ré veio dizer que não aceitava os trabalhos de pintura em 22.09.2021, os trabalhos do pavimento em 21.10.2021, e os trabalhos de colocação dos cubos em 01.10.2021.”; iv. “A Ré, Reconvinte, só reclamou judicialmente o cumprimento defeituoso dos trabalhos de pintura, dos trabalhos de colocação do pavimento e dos trabalhos de colocação dos cubos de granito em 23.02.2023, em sede de Reconvenção.”
TT. O Tribunal a quo omitiu a fundamentação dos factos provados 29) e 46) da Sentença, o que constitui nulidade que se deixa arguida para todos os efeitos legais, nos termos dos artigos 615.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4, do CPC.
UU. Os trabalhos de pintura foram executados na presença diária da Recorrida pelo menos nos meses de maio e junho de 2021, os do pavimento em julho de 2021 e os de colocação dos cubos de granito em março de 2021, datas em que aquela deles tomou conhecimento, data em que os vistoriou e verificou a sua execução, cfr. artigo 1218.º do Código Civil.
VV. Tais trabalhos, pela sua natureza, foram executados à vista de todos e, por isso, qualquer defeito que pudessem ter não seriam ocultos, mas antes aparentes.
WW. A equipa de fiscalização estava diariamente em obra, aprovou e fiscalizou os trabalhos dos 18 autos de execução - factos provados 13) e 17) da Sentença e documentos A1 a A18 juntos com a PI -, pelo que tais alegados defeitos sempre se presumem aceites, cfr. artigo 1219.º do Código Civil.
XX. Ao que acresce ainda que a Recorrida denunciou os alegados defeitos muito após o prazo legalmente admissível para o efeito, i.e., 30 dias, cfr. artigo 1220.º, n.º 1, do Código Civil, o que só por aí fez caducar tal direito de os denunciar: i. os trabalhos de pintura foram executados em maio e junho de 2021 (factos provados 13 e 17 da sentença) e só foram reclamados a 22.09.2021 (facto provado 24 da sentença); ii. os trabalhos do pavimento foram executados em julho de 2021 (factos provados 13 e 17 da sentença) e só foram reclamados a 21.10.2021 (facto provado 31 da sentença); iii. os trabalhos de colocação dos cubos de granito foram executados em março de 2021 (factos provados 13 e 17 da sentença) e só foram reclamados a 01.10.2021 (facto provado 35 da sentença);
YY. Por sua vez, era no prazo de um ano, subsequente à denúncia, que a Reconvinte deveria ter instaurada a ação judicial destinada a exercitar o direito à eliminação dos alegados defeitos ou à sua indemnização, cfr. artigo 1225.º, n.º 2, 2ª parte, do Código Civil.
ZZ. Só em sede de reconvenção – a 23.02.2023 – veio reclamar judicialmente os defeitos, em prazo já caducado nos termos do artigo 1224.º e 1225.º do Código Civil, com a consequente extinção de eventuais direitos, por caducidade, cfr. artigo 298.º, n.º 2, do mesmo diploma.
AAA. A Recorrida tomou posse integral da obra, passou a usá-la e dela fruir, pelo menos desde 27.09.2021 (vide facto provado 15) e 16) da Sentença), motivo pelo qual tem necessariamente de se considerar uma receção tácita da obra.
BBB. A correta interpretação do artigo 1220.º do Código Civil determinaria que em resultado de não denunciar os defeitos em 30 dias, tem necessariamente de fazer caducar o direito de, mais tarde, usar desse direito – já caducado – para invocar uma exceção de não cumprimento.
CCC. A questão da exceção de não cumprimento não pode ser avaliada de forma isolada segundo o regime do artigo 428.º do Código Civil, mas antes em conjugação com o regime legal dos contratos de empreitada e do abuso de direito, todos regulados nos artigos 334.º, 762.º, 1218.º a 1224.º, todos do citado diploma.
DDD. O comportamento da Recorrida ao recusar o pagamento por exceção quanto à totalidade do valor retido e não aquele que é proporcional aos itens que reclama, por não cumpriu a obrigação de seguir a ordem dos direitos que lhe eram legalmente reconhecidos, bem como por exigir a reparação dos alegados defeitos no final da obra, depois de ter aprovados todos os trabalhos constantes dos 18 autos que sobre eles versavam (vide facto provado 17 da sentença), viola de forma gritante o artigo 428.º, n.º 1, e artigo 762.º, n.º 2, bem como os artigos 1221.º, 1222.º e 1223.º, todos do Código Civil.
EEE. Considerando o tipo de trabalhos em crise, de execução à vista e fiscalizados por equipa especializada, presume-se o conhecimento dos alegados defeitos, que determina a exclusão da responsabilidade do empreiteiro nos termos do artigo 1219.º do Código Civil.
FFF. A execução e custos de pintar todas as paredes interiores da obra (1.982,70 m2), levantar todos os cubos exteriores do pavimento exterior (2.589,11 m2) ou trocar todo o pavimento da tampografia (467,00 m2), com eventual paragem da atividade da Recorrida, mostra-se completamente desproporcional e por isso cessa o direito à eliminação dos defeitos, cfr. artigo 1221.º do Código Civil).
GGG. Até que a obra tivesse defeitos, a Recorrida já mais exigiu à Recorrente a redução do preço ou indemnização, cfr. artigo 1222.º e 1223.º, ambos do Código Civil.
HHH. A obra construída para servir de instalações da Recorrida, cumpriu escrupulosamente o seu propósito, vide factos provados 15), 16) da Sentença, já que ali aquela desenvolve a sua atividade, ao passo que os alegados defeitos invocados pela Recorrida são absurdamente inócuos (não resultou qualquer desvalorização ou menor utilidade para a obra), motivo pelo qual, no limite, havia de ser aplicada a redução legalmente prevista, se a obra se mostrasse inadequada ao fim a que se destina, cfr. artigo 1222.º Código Civil), o que não é caso.
III. A Recorrida tinha uma equipa de fiscalização que acompanhou diariamente a obra, o que criou uma clara convicção na Recorrente de que todos os trabalhos estavam bem executados, ao que acresce que ao vir pedir a reparação dos alegados defeitos depois de se ter instalado no local que pretendia ver reparado, para depois vir dizer que para realizar as reparações tinha de parar a sua produção, age com falta de boa fé e em abuso de direito em várias das suas modalidades.
JJJ. Por todo o exposto, nos termos das disposições legais já citadas, o Tribunal a quo fez uma errada subsunção dos factos ao Direito, violando assim os artigos 1218.º, 1220.º, 1224.º e 1225.º do Código Civil e, como tal, deveria ter julgada procedente a caducidade do direito à reclamação de defeitos.
KKK. A decisão do Tribunal a quo fez ainda uma errada subsunção dos factos ao Direito, violando assim os artigos 334.º, 762.º, 1218.º a 1224.º, todos do Código Civil, uma vez que a Recorrida não pode sem mais exigir a reparação dos alegados defeitos e eximir-se do pagamento do remanescente do preço dos trabalhos efetivamente executados e aprovados sem reservas em todos os autos de medição que lhe dizem respeito.”
*
A Autora respondeu ao recurso da Ré, batendo-se por que lhe fosse negado provimento e por que fosse mantida a sentença recorrida, formulando, para o efeito, as seguintes conclusões:“A.- O presente recurso vem interposto pela Autora da sentença proferida pelo tribunal a quo, e que veio julgar como totalmente procedente a excepção de não cumprimento invocada pela Ré, absolvendo-a dos pedidos contra si peticionados pela Autora,
B.- Apelando aquela tanto da matéria de facto como de Direito, uma vez que considera que a prova produzida não foi apreciada de forma adequada, pretendendo que sobre alguns factos recaia outro julgamento, bem como aditar novos factos ao elenco de factos provados.
C.- Acredita assim a Recorrente que, alterando-se o rol de factos provados, poderá então vir o tribunal ad quem pugnar por uma alteração da matéria de Direito aplicável ao litígio que opõe as partes, decidindo assim a acção a seu favor.
D.- Nomeadamente, pretende que seja aplicada à presente acção o regime do contrato de empreitada, em detrimento do instituto da não excepção de não cumprimento do contrato, o que, como veremos, não merece qualquer provimento.
E.- Isto porque, o recurso apresentado é uma interpretação enviesada e desfasada da realidade dos factos e da relação contratual existente entre as partes, moldada de feição aos interesses da Autora.
F.- O litígio existente entre as partes resume-se à prova que foi feita pela Ré, de que no âmbito do contrato de empreitada celebrado entre as partes, a Recorrente continua sem executar três pontos do caderno de encargos: a pintura das instalações, o chão da sala de tampografia e a colocação dos cubos de granito no exterior das instalações.
G.- Esta circunstância foi aliás admitida em 1.ª instância pelo mandatário da Autora – vejam-se as suas declarações produzidas na audiência de julgamento de dia 28/11/2023, gravadas no sistema integrado de gravação judicial, com início pelas 17h08min e fim pelas 17h49min., mais concretamente as passagens com início ao minuto 15:46 e fim no minuto 16:10,
H.- Bem como pelo legal representante da Autora – vejam-se as declarações por este proferidas também na sessão de julgamento de dia 28/11/2023, gravadas através do sistema integrado de gravação digital, com início às 14h11min e fim às 15h04min, mais concretamente as passagens com início no minuto 25:05 a 25:24 e 25:35 a 25:59.
I.- Considerando o exposto, e uma vez que o essencial seria demonstrar nos autos o incumprimento do contrato de empreitada quanto aos referidos três pontos, e como, que a Ré apenas recusa o pagamento do remanescente do preço enquanto a Autora não oferecer o cumprimento integral das suas obrigações,
J.- Deverá ser tido em consideração que independentemente dos meios de prova concretamente identificados pelo tribunal a quo para cada um dos factos julgados como provados ou não provados, é também certo que à mesma conclusão se poderia chegar pela apreciação de outros meios de prova.
K.- A isto acresce que, como refere a sentença proferida, no que diz respeito à motivação da decisão sobre a matéria de facto, o tribunal “formou a sua convicção através de um juízo crítico que fez de toda a prova documental e da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, tendo como critério fundamental o previsto no artigo 607.º, n.º 1 do Código de Processo Civil”.
L.- Pelo que, embora a Recorrente tente, nas suas alegações, criar a aparência de que o tribunal de 1.ª instância fundou a sua convicção e decisão apenas nos meios de prova que depois especificamente convoca para cada um dos factos dados como provados, tal é falso e outros foram atendidos.
M.- Assim, o Tribunal a quo respeitou, na elaboração da sua decisão, o princípio da livre apreciação de prova, constante do artigo 607.º do CPC, o qual confere ao julgador liberdade para julgar as provas apresentadas, formando a sua convicção quanto aos factos dados como provados e não provados, e quanto ao direito aplicável, dentro da sua prudente convicção. Assim,
N.- Quanto aos factos provados n.º 25, 26 e 27, os mesmos ficam provados pela junção aos autos do doc. n.º 16 da contestação, uma vez que ao contrário do alegado em sede de recurso, o referido documento está assinado e carimbado pelo legal representante da sociedade que elaborou o referido orçamento.
O.- Todos os trabalhos descritos no facto provado n.º 25 estão descritos no orçamento, bem como os custos que vêm a ser dados como provados no facto n.º 27. Pelo que, salvo melhor opinião, o documento n.º 16 é idóneo como prova dos referidos factos.
P.- A isto acresce que a necessidade de proceder ao despolimento de paredes para aplicação de nova pintura e emassar paredes, é ainda referida nas declarações de parte do legal representante da Ré, o Sr. Rui Azevedo Silva, produzidas na sessão de discussão e julgamento de dia 28/11/2023, gravadas através do sistema integrado de gravação digital, com início pelas 15h06min e fim pelas 15h41min, devendo ser consultadas as passagens com início ao minuto 17:34 a 15:45,
Q.- E quanto ao facto n.º 26, as passagens com início ao minuto 16:44 a 17:03 e 17:45 a 18:00.
R.- Esta prova resulta ainda da apreciação do depoimento da testemunha JJ, produzido na sessão de julgamento de dia 28/11/2023, com início pelas 16h08min e fim pelas 17h07min, mais concretamente nas passagens dos minutos 55:30 a 55:50, no que ao facto n.º 25 diz respeito,
S.- Convocando-se ainda as passagens aos minutos 57:10 a 57:16 para dar como provado o facto n.º 26.
T.- Pelo que, os factos dados como provados n.º 25, 26 e 27 da sentença foram bem julgados, não devendo sobre eles recair qualquer outra decisão, sendo assim improcedente o recurso apresentado pela Recorrente.
U.- Assim, e quanto aos factos provados n.º 28, 29 e 30, bem como ao facto não provado j), não merece igualmente censura a decisão proferida pelo tribunal de 1.ª instância.
V.- Isto porque, da conjugação da leitura do documento n.º 16A da petição inicial com o documento n.º 19 junto com a contestação, é possível verificar que as partes convencionaram aplicar o pavimento da tampografia de acordo com email enviado em 22/06/2021,
W.- Sendo claro que dentro da mesma opção são apresentados dois produtos separados pela conjugação “ou”, o que demonstra a existência de uma alternativa entre duas opções, significando isto que tendo a Recorrida adjudicado a 2.ª opção, tal pressuponha a aplicação de “uma demão de primário tipo “SIKAFLOOR 156” ou “MASTERTOP P617” (…) Aplicação de revestimento tipo “SIKAFLOOR 264” ou “MASTERTOP BC 372”.
X.- É assim incompreensível a alegação da Recorrente no ponto 42 do seu recurso quando menciona não ter “ficado convencionado, determinado ou exigido em algum lado, em que termos de conjugação de produtos a Recorrida pretendia a sua execução, nomeadamente que todos os produtos fossem de uma determinada marca apenas”.
Y.- A isto acresce que quanto a estes factos o tribunal recorrido poderia ter usado como prova o documento n.º 18 da contestação, onde há uma troca de comunicações entre as partes, em que, a Recorrida questiona a Recorrente sobre os produtos aplicados e esta responde de forma esquiva.
Z.- E bem assim, o documento n.º 20 junto com a contestação, por exemplo.
AA.- O referido pela Recorrente nos pontos 49 e 50 das alegações confirma ainda a prova feita quanto ao facto provado n.º 30, uma vez que a marca Sika refere que a informação constante do documento pressupõe a sua aplicação “de acordo com as recomendações da Sika”, enquanto a Mastertop refere por seu turno, e nas partes da sua nota final que a Recorrente astuciosamente omitiu, que “Outras aplicações do produto que não se enquadrem com as indicadas, não serão da nossa responsabilidade”.
BB.- Ficando provado que a garantia dos produtos, dada pelas marcas, apenas existe se o sistema de aplicação seguido não misturar produtos de marcas diferentes.
CC.- Por outro lado, e quanto aos referidos factos, foi ainda produzida prova testemunhal, nomeadamente, pela testemunha JJ, na sessão de julgamento de dia 28/11/2023, nomeadamente, nas passagens com início no minuto 38:01 a 44:03.
DD.- É assim claro que a Recorrida, dona da obra, perante o orçamento que lhe foi apresentado, aceitou o mesmo desde que este fosse executado do início ao fim ou com uma ou com outra das marcas apresentadas pelas Recorrente, pelo que, jamais poderia ser o aplicador a decidir por qualquer solução híbrida ou mistura de marcas, mesmo que dando garantia para tal “sistema”.
EE.- E a aplicação de uma outra solução, em contradição com o querido pela Recorrida acaba assim por ser corroborado pela testemunha AA, na sessão de julgamento de dia 05/03/2024, com início pelas 14h20 e fim pelas 14h39, mais concretamente nas passagens com início ao minuto 06:11 a 06:18, 11:50 a 11:52, 14:03 a 14:20, 14:26 a 14:42 e 16:06 a 16:15.
FF.- A audição conjugada dos depoimentos das testemunhas JJ e AA é ainda suficiente para que tenha sido julgado como provado o facto n.º 29, não existindo assim qualquer nulidade como vem invocado pela Recorrente,
GG.- Não restando qualquer dúvida de que quanto aos factos n.º 28 e 30, a sua prova resulta dos mencionados depoimentos, bem como da prova documental supra identificada, e sendo estes julgados como provados, jamais poderia o tribunal a quo não julgar o facto j) como não provado.
HH.- Quanto aos factos provados n.º 33 e 34 e ao facto não provado l), independentemente das referências feitas na sentença aos concretos meios de prova apresentados, é possível chegar à mesma conclusão através de outros documentos juntos aos autos, bem como à valoração dos depoimentos das testemunhas e das partes.
II.- O incumprimento contratual da Recorrente encontra-se desde logo demonstrado pela confrontação de dois documentos juntos aos autos por cada uma das partes: o documento n.º A11 junto com a petição inicial da Autora e o documento n.º 30 junto com a contestação da Ré.
JJ.- O primeiro corresponde ao auto de mediação n.º 15 e no seu artigo 19.1, a Autora facturou à Ré o “Fornecimento e colocação de cubo de granito 11x11 cm de primeira”. Esta exigência da Recorrida não se alterou em nenhum dos momentos da relação contratual entre as partes.
KK.- E o segundo corresponde às guias de remessa dos cubos emitidas pela empresa D..., que foi subcontratada pela Autora para execução dos serviços contratados e melhor discriminados no artigo 19.1 do seu orçamento final, onde se pode verificar que os cubos de granito aplicados têm as dimensões de 9 x 11 cm.
LL.- Em suma, dois produtos diferentes.
MM.- O depoimento da testemunha CC, transcrito pela Recorrente, não pode assim contrariar a informação constante dos mencionados documentos, uma vez que as medidas matemáticas não se encontram sujeitas a interpretações subjectivas.
NN.- A prova quanto ao tamanho dos cubos de granito a aplicar em obra fica ainda feita pela junção aos autos dos documentos A pela Recorrida, através de requerimento de 22/01/2024 (Ref. CITIUS 47735253), correspondente à NP EN 1342 2014 que contém a norma portuguesa para “cubos e paralelepípedos de pedra natural para pavimentos exteriores”, que fixa a tolerância máxima para um desvio na medição dos referidos cubos, aplicável em todos os materiais de construção vendidos na União Europeia.
OO.- Mas, quanto a estes factos podem ainda ser citados outros meios de prova, nomeadamente, as declarações de parte do legal representante da Ré, produzidas no julgamento de 28/11/2023, com início pelas 15h06min e fim pelas 15h41min, mais concretamente as passagens com início ao minuto 22:10 a 22:29,
PP.- E na mesma audiência de julgamento, o depoimento da testemunha JJ, mais concretamente as passagens com início no minuto 15:15 a 16:16, 44:18 a 44:49, 45:24 a 46:21, 48:31 a 49:06, 49:13 e 49:45.
QQ.- Ainda na mesma sessão de julgamento é possível confrontar o depoimento da testemunha II, com início pelas 17:08min e fim pelas 17h49min, em específico as transcrições dos minutos 30:40 a 32:21.
RR.- No que diz respeito ao facto não provado a), o mesmo, tendo em consideração o já exposto, mas também os factos dados como provados n.º 21 a 27, n.º 28 a 31 e 32 a 35, jamais poderia ter sido julgado de outra forma.
SS.- Isto porque, resulta inequívoco dos autos que “não existiu qualquer acto formal de aceitação da obra”, tendo até em consideração as mencionadas “desconformidades acima mencionadas quanto à pintura, pavimento da sala de tampografia e cubos de granito”, permitindo-nos nós concluir que além do mais, de “toda a correspondência trocada entre as partes” ser impossível concluir, como pretende a Recorrente, que tenha existido qualquer recepção tácita da obra.
TT.- Assim, não se verificou até à presente data nenhuma das condições contratuais fixadas do contrato de empreitada e que se encontram reproduzidas no facto provado n.º 7.
UU.- A isto acresce que, os trabalhos realizados e descritos nos documentos A1 a A18 da PI nunca foram negados pela Recorrida, sendo a sua posição sustentada apenas no facto de que três dos materiais por si escolhidos não foram colocados em obra, posição que sempre foi por si clara junto da Recorrente.
VV.- Também o facto provado n.º 20 não permite chegar a tal prova, uma vez que deste resulta apenas que a Autora deu por unilateralmente terminada a obra, o que não foi aceite pela Ré.
WW.- O mesmo podendo ser repetido ipsis verbis quanto aos factos provados n.º 14, 15, 16, bem como 38 a 45, uma vez que a simples ocupação das instalações por parte da Recorrida, considerando a sua posição e clara não recepção da obra, não produz o efeito jurídico tão almejado pela Autora.
XX.- É ainda manifestamente falso que as instalações tenham sido “vistoriadas e aprovadas em setembro de 2021”, como alega a Recorrente no ponto 143 do seu recurso, uma vez que a aprovação dos trabalhos é por natureza um acto de duas partes e não uma decisão unilateral da empreiteira.
YY.- Também a conclusão vertida no ponto 144 não encontra qualquer conexão com a realidade objectiva dos factos, uma vez que não existiu qualquer aprovação em Setembro de 2021 dos trabalhos por parte de quem inspeccionou a obra.
ZZ.- A ausência de qualquer tipo de recepção da obra, fica ainda demonstrada pela prova testemunhal produzida nos autos, convocando-se o depoimento da testemunha BB, produzido na sessão de julgamento de 05/03/2024, mais a 10:59, 14:39 a 15:01.
AAA.- Bem como da testemunha JJ, na sessão de julgamento de dia 28/11/2023, sendo relevantes as passagens com início ao minuto 52:20 a 52:25,
BBB.- E na mesma sessão de julgamento da testemunha II, nomeadamente, as declarações proferidas com início ao minuto 33:36 a 33:53.
CCC.- Concluindo-se da audição de todas, que as instalações construídas pela Recorrente foram ocupadas pela Recorrida, devido à necessidade desta, mas não porque tenha existido qualquer recepção tácita da obra.
DDD.- Os depoimentos das testemunhas JJ e II são ainda importantes para enquadrar as declarações prestadas nos termos assinados pelas duas testemunhas e que constam do documento n.º 3 junto por requerimento da Recorrente de dia 22/03/2023 (Ref. CITIUS n.º 36725834).
EEE.- Mas a ausência da recepção da obra é ainda confirmada pelo legal representante da Autora, nas suas declarações na sessão de audiência de julgamento de dia 28/11/2023, nomeadamente nas passagens com início ao minuto 22:18 a 22:28 e 23:57 a 24:20.
FFF.- Pelo que, em suma, andou de facto bem o tribunal de 1.ª instância em dar como não provado o facto a) da sua douta sentença, uma vez que não existe qualquer prova carreada aos autos, da qual se possa extrair que a obra tenha sido finalizada em 11/11/2021 e que tenha sido entregue e recebida pela Recorrida pelo menos em 27/09/2021.
GGG.- Quanto ao facto não provado h), nunca poderá ser dado como provado, considerando que a Recorrente não impugna os factos provados n.º 21, 22, 23 e 24 da sentença, e estes, contrariam qualquer outro julgamento desse facto.
HHH.- E quanto ao facto não provado i), é inequívoco, pois disso foi feita prova, que a Recorrente não utilizou nos trabalhos de pintura tinta da marca CIN com a referência VINILSOFT, não sendo também possível provar que utilizou como primário a tinta CINOLITE HP.
III.- Senão vejamos, no documento n.º 11 da petição inicial nos artigos 16.2.3 e 16.2.4 encontra-se especificado que a pintura das paredes interiores está contratualizada para ser executada com “tinta da marca CIN VINILSOFT, acetinado, cor branco nuvem 0700, incluindo primário 1 demão CINOLITE HP”.
JJJ.- A Recorrente juntou ainda aos autos o documento n.º A14 e A15, com a sua petição inicial, correspondentes aos autos de medição n.º 18 e 19, nos quais declara que fez a pintura das paredes interiores com aplicação de tinta “CIN, VINILSOFT, acetinado, cor branco nuvem 0700, incluindo primário 1 demão CINOLITE HP”.
KKK.- Daqui resulta que não existiu qualquer alteração à tinta a aplicar por acordo das partes, uma vez que caso isto fosse verdade, tais alterações sempre estariam reflectidas nos autos de medição n.º 18 e 19 (docs. A14 e A15 da PI).
LLL.- Pelo que, o facto não provado h) nunca poderá vir a ser julgado como provado, enquanto, e caso quanto ao facto não provado i) este tribunal de recurso decida fazer uma outra valoração da prova, julgando-o como provado, tal alteração não terá qualquer reflexo na decisão final a proferir, pelo que sempre será de manter a absolvição da Recorrida do pedido.
MMM.- Por fim, e quanto aos factos provados a aditar, é estranho que afirme no ponto 187 do seu recurso que “a Recorrida aprovou sem reservas todos os trabalhos”, quando estamos a discutir autos de medição em que contratualmente ficou estabelecido que seriam feitas retenções de 10% do seu valor para acautelar a boa execução até final da obra.
NNN.- Retenção essa que acautelou a posição contratual da Recorrida perante os já identificados incumprimentos que se discutem nos autos.
OOO.- Concluindo-se que é impossível retirar da aceitação parcial dos autos, com o consequente pagamento do seu valor descontado a retenção contratual fixada, qualquer aceitação absoluta e irrevogável dos trabalhos feitos, sob pena, aliás, de esvaziar em absoluto a utilidade legal da fixação de retenções em contratos de empreitada.
PPP.- Em conclusão, e do que vem exposto, os factos que a Recorrente pretende aditar à sentença nunca poderão sê-lo, muito menos com a redação por si proposta.
QQQ.- Neste seguimento, mais ainda se refira que embora a Recorrente insista em classificar o comportamento da Recorrida como uma reclamação de defeitos da obra, o qual se encontra sujeito a um prazo legal de caducidade do direito de acção bastante curto, não é esse o regime legal aplicável aos autos.
RRR.- Pelo que é irrelevante qual a data em que a Recorrente deu a obra como concluída, uma vez que como já mencionámos, a conclusão da obra e a sua recepção são como o tango: são precisos dois para dançá-lo.
SSS.- Pelo que, não existe qualquer cabimento legal para se vir incluir nos factos dados como provados da sentença quaisquer factos destinados apenas a provar a alegada “Exceção de Caducidade verificada”, uma vez que a mesma não tem aplicação ao caso, não existindo qualquer base para afirmar que “impõe-se dar como provados” os da Recorrente.
TTT.- Assim, e tendo em consideração que os factos foram correctamente julgados pelo tribunal a quo, o enquadramento legal dos mesmos jamais poderia ser outro que não a procedência da excepção de não cumprimento do contrato invocada pela Recorrida.
UUU.- Por fim, e no que diz respeito ao recurso da matéria de Direito, a Recorrente não dá cumprimento ao ónus do artigo 639.º do CPC, de alegar e formular conclusões.
VVV.- O que não é feito em nenhum ponto do recurso, apenas sendo efetuada uma remissão genérica para normas que alegadamente teriam aplicação aos factos, sem que se fundamente o motivo pelo qual chega a tal conclusão, nem quais os factos que consubstanciam a alegada violação das normas jurídicas.
WWW.- No entanto, sempre cumpre, por mera cautela de patrocínio, insistir que a posição jurídica da Recorrida nunca se alterou, e desde o início, a mesma tem invocando junto da Recorrente a excepção de não cumprimento do contrato.
XXX.- É que, juridicamente e com interesse para os autos, ficou provado que entre as partes foi celebrado um contrato de empreitada, o qual é regido pelas regras escritas no seu clausulado e supletivamente pelo regime dos artigos 1207.º e seguintes do mesmo código.
YYY.- A existência deste contrato assinado pelas partes resulta dada como provada pelo facto provado n.º 2 da sentença, destacando-se das suas cláusulas a sétima, relativa ao modo de pagamento da obra (facto provado n.º 7 da sentença), bem como o facto de ter sido fixada uma retenção de 10% por conta de cada auto de medição, a facto provado n.º 18 da sentença).
ZZZ.- Para que as partes tenham celebrado um contrato de empreitada com o conteúdo constante das suas cláusulas, estas tiveram que actuar no domínio da autonomia privada, o qual é um “um dos pilares da nossa ordem jurídica”.
AAAA.- No caso, as partes negociaram entre si o contrato de empreitada que vieram a celebrar, nomeadamente, o conteúdo de cada uma das suas cláusulas foi alterado de acordo com a sua vontade e a esta ajustado, pelo que, no momento da sua assinatura, ambas sabiam quais as obrigações que do mesmo emanavam para cada uma: a Recorrente de realização de uma obra e a Recorrida de pagamento do respectivo preço.
BBBB.- Digamos ainda que o contrato de empreitada é um contrato sinalagmático por natureza, e nestes “não só nascem obrigações para ambas as partes, como essas obrigações se encontram unidas uma à outra por um vínculo de reciprocidade ou interdependência”, sendo que,
CCCC.- “Um dos traços fundamentais do regime dos contratos bilaterais, que constitui um simples corolário do pensamento básico do sinalagma funcional, consiste na excepção de não cumprimento do contrato (exceptio non adimpleti contractus)”.
DDDD.- Esta é um meio puramente defensivo, disponível para uma das partes nos contratos sinalagmáticos, e que será sempre temporário, não definitivo, como aliás, a Recorrida sempre admitiu ao longo do processo: uma vez finalizado o contrato de empreitada, procederá ao pagamento do preço.
EEEE.- Sendo que é esta a situação que se discute precisamente nos autos.
FFFF.- Quanto ao demais, a obra não se encontra na presente data concluída, uma vez que existem três itens da mesma que foram adjudicados, inseridos nos autos de medição, pagos em 90%, mas que se verificou após que não vieram a ser executados, como resulta dos factos dados como provados n.º 21), 22), 23), 24), 28), 29), 30), 31), 32), 33), 34) e 35), todos da sentença.
GGGG.- E não se encontrando a obra terminada, o corolário lógico é a Recorrida manter a retenção de parte do preço, uma vez que nos termos do contrato assinado e querido pelas partes, lhe foi efectivamente concedido este meio de defesa e de garantia do cumprimento da obrigação por parte da empreiteira.
HHHH.- Uma vez aqui chegados, e percebendo que o litígio se encontra definido nos termos do artigo 428.º do CC, voltamos a salientar que não existiu qualquer cumprimento defeituoso por parte da Recorrente, mas sim a ausência total de cumprimento das suas obrigações assumidas quanto à pintura, ao chão da sala de tampografia e ao cubo de granito.
IIII.- Mas mesmo que assim fosse, o que por mera hipótese académica se admite, é certo que também o regime dos defeitos da empreitada não seria aplicável à presente situação, uma vez que este e os seus prazos, apenas tem aplicação aos vícios que sejam detectados aquando do momento da vistoria com vista à sua aceitação pelo dono da obra, ou, posteriormente já à sua recepção, desde que se manifestem dentro dos prazos de garantia legalmente concedidos para o efeito.
JJJJ.- O que não acontece no presente caso.
KKKK.- E nestes termos, em conclusão, não merece qualquer reparo a sentença recorrida, seja quanto aos factos dados como provados e não provados, seja porque a matéria de Direito se encontra corretamente formulada, pelo que deverá ser negado provimento ao recurso apresentado pelo Apelante, mantendo-se a douta decisão proferida pelo Tribunal a quo.”
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O recurso, depois de se julgar não verificada e improcedente a nulidade da sentença arguida pela Recorrente, foi admitido pelo tribunal a quo como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo e assim recebido nesta Relação, que o considerou corretamente admitido e com o efeito legalmente previsto.*
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.* *
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II.- Das questões a decidirO âmbito dos recursos, tal como resulta das disposições conjugadas dos art. ºs 635.º, n.º 4, 639.º, n.ºs 1 e 2 e 641.º, n.º 2, al. b) do Código de Processo Civil (doravante, CPC), é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente.
Isto, com ressalva das questões de conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado ou das que se prendem com a qualificação jurídica dos factos (cfr., a este propósito, o disposto nos art. ºs 608.º, n.º 2, 663.º, n.º 2 e 5.º, n.º 3 do CPC).
Neste pressuposto, as questões que, neste recurso, importa apreciar e decidir são as seguintes, de acordo com a sua precedência lógica:
i.- da nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação, quanto ao julgamento dos factos provados com os n.ºs 29 e 46;
ii.- da impugnação da decisão da matéria de facto:
ii.i.- quanto aos factos provados com os n.ºs 19), 25) a 30), 33), 34), 36) e 46) e quanto aos factos não provados constantes das alíneas a), h), i), j) e l);
ii.ii.- quanto à necessidade de aditamento ao elenco de factos provados da matéria de facto alegada pela Apelante nos art.ºs 39.º da petição inicial e 47.º, 48.º, 58.º, 59.º, 64.º, 65.º, 79.º e 80.º da réplica;
ii.iii.- quanto à necessidade de aditamento ao elenco de factos provados da matéria de facto alegada pela Apelante nos art.ºs 115.º, 116.º e 117.º da réplica;
iii.- da exceção de não cumprimento do contrato de empreitada dos autos;
iv.- do abuso de direito na invocação dessa exceção perentória.
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III.- Da Fundamentação
III.I.- Na sentença proferida em 1.ª Instância e alvo deste recurso foram considerados provados os seguintes factos:
1.- A Autora é uma sociedade comercial que se dedica à execução de empreitadas de construção civil e obras públicas.
2.- No dia 12.02.2020, entre Autora e Ré celebrou-se um contrato de empreitada - cuja cópia está junto como documento 5 da petição inicial, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido – que teve por objecto a construção de uma obra nos prédios rústico e urbano sitos no Lugar ..., freguesia ..., ..., à data registados, respetivamente, na matriz predial com o n.º ...09 e ...75, em conformidade com o orçamento junto com o documento 4 da petição inicial, pelo valor global de €1.311.806,42, acrescido de IVA.
3.- A Ré, em execução do convencionado no mencionado contrato, entregou à Autora o valor inicial de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), como princípio de pagamento para o valor estimado para a empreitada.
4.- Nos termos desse acordo escrito, a Autora obrigou-se a executar a obra no prazo de seis meses após a emissão da licença de construção pela Câmara Municipal ....
5.- Tal licença foi emitida em 12 de março de 2020.
6.- Nos termos da cláusula 4ª, n.º 1 do dito contrato, “os prazos de execução da presente obra devem ser estritamente cumpridos, sendo que, a multa a pagar pelo empreiteiro por cada dia de atraso será de € 1.000,00 (mil euros)”.
7.- Prescreve a cláusula sétima desse mesmo contrato:
1) Com a celebração do presente contrato de empreitada o Dono da Obra entrega ao Empreiteiro a quantia de € 150,000,00 (cento e cinquenta mil euros), como adiantamento do preço global da obra;
2) O remanescente do preço a pagar pelo Dono da Obra ao Empreiteiro será feito da seguinte forma:
a) O dono da obra irá contratar uma equipa de fiscalização da obra independente dos dois contratantes, a qual irá inspeccionar a obra e garantir que os trabalhos executados se encontram de acordo com o caderno de encargos;
b) A equipa de fiscalização, procedendo à sua validação se em conformidade com o caderno de encargos, ou recusando a sua validação se desconforme;
c) Após a validação pela equipa de fiscalização externa, o Dono da Obra terá igualmente de validar os autos de medição;
d) Uma vez validados os autos pela equipa de fiscalização externa e pelo dono da obra, o empreiteiro poderá emitir as facturas, as quais serão pagas até ao dia 10 de cada mês;
e) Nas faturas emitidas nos termos da alínea anterior, será sempre considerada uma retenção de 10% sobre o total da factura, os quais cumprirão a função de garantia da correta execução da obra. A presente retenção poderá ser substituída por garantia bancária ou seguro-caução, de igual valor, nos termos legais;
f) Nos termos do número anterior, as partes acordam que o preço será pago de forma faseada, contra a apresentação das faturas após a aceitação da equipa de fiscalização e do dono da obra;
g) Uma vez concluída a obra, será feita uma vistoria final e global de todos os trabalhos realizados, bem como elaborado auto de aceitação global da obra;
h) Na data de assinatura do auto de receção da obra, o Dono da Obra pagará ao Empreiteiro os valores correspondentes aos 10% retidos em cada uma das faturas emitidas e que serviram como garantia de execução dos trabalhos;
8.- Após a obtenção do Alvará de Obras de Construção, a Autora iniciou os trabalhos de empreitada contratados pela Ré.
9.- Por comunicação de 4 de junho de 2020 – cuja cópia está junta aos autos como documento 7 da petição inicial, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido - a Ré comunicou à Autora a resolução do contrato com fundamento em “alteração anormal das circunstâncias – artigo 437.º do Código Civil”.
10.- Não obstante a referida comunicação, por acordo entre ambas as partes, a Autora prosseguiu com a execução dos trabalhos que constavam da lista que a Ré apresentou à Autora – junta como documento 10 da petição inicial, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido.
11.- Após o que a Autora apresentou à Ré o orçamento junto como documento 11 da petição inicial, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido - onde se estimaram os tais trabalhos em € 1.109.144,01, sendo o mesmo aceite pela Ré.
12.- A Ré contratou outras empresas para realizar trabalhos que antes da declaração de resolução do contrato mencionado em 2) estavam a cargo da Autora.
13.- A Autora realizou os trabalhos constantes dos autos de medição juntos como documentos A1 a A18 da petição inicial – cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – os quais incluíam trabalhos extra.
14.- Durante o mês de agosto de 2021 a Ré tinha começado a ocupar o local da empreitada com as máquinas e equipamentos que usa no desenvolvimento da sua atividade e na mesma data, a gerência da Ré passou já a usar os escritórios das novas instalações no local de empreitada.
15.- Em 27.09.2021, a Ré passou a instalar-se definitivamente no local da empreitada.
16.- Desde então – e até à presente data – que a Ré ocupa as instalações construídas pela Autora e onde desenvolve a sua atividade.
17.- A Ré aprovou 18 autos de medição que estão juntos como documentos A1 a A18, no total de 1.236.501,52 (um milhão, duzentos e trinta e seis mil, quinhentos e um euros e cinquenta e dois cêntimos).
18.- E pagou à Autora o valor dos trabalhos correspondentes, retendo 10% do valor de cada um deles correspondente à garantia mencionada no ponto 7, al. e) supra, no total de € 98.816,49 (noventa e oito mil, oitocentos e dezasseis euros e quarenta e nove cêntimos).
19.- Por email de 5 de setembro de 2015, o responsável da fiscalização por conta da Ré, dona da obra, remeteu à engenheira encarregue de fiscalizar a obra por conta da Autora, o relatório que identifica 123 falhas, omissões e erros que seria necessário retificar na obra, o qual foi junto como documento 13 da petição inicial, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido.
20.- A Autora remeteu à Ré, em 11.11.2021, o email junto como documento 15 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual, além do mais, solicita que seja agendada uma vistoria conjunta para receção da obra.
21.- Nos termos do artigo 16.2 do orçamento aludido em 11), nomeadamente 16.2.3 e 16.2.4 e no que à pintura das paredes interiores diz respeito, ficou contratado que a mesma seria executada com tinta da CIN VINILSOFT, em duas demãos, sendo ainda dado um primário com tinta CINOLITE HP, aplicada nas demãos necessárias.
22.- A Autora emitiu as faturas correspondentes à aplicação destes dois produtos, as quais foram pagas pela Ré, no montante global de € 11.559,90.
23.- A Autora não aplicou, nos trabalhos de pintura, a tinta com a referência e qualidade mencionada no item anterior.
24.- A ré remeteu à Autora, que recebeu, o email de 22 de setembro de 2021, junto com documento 14 da contestação, reclamando por não ter sido seguido o esquema de pintura contratado, com a aplicação de tinta vinilsoft.
25.- Para proceder à pintura que acordou com a Autora, de acordo com o mapa de qualidades convencionado para a obra, será necessário previamente proceder ao despolimento de paredes para aplicação de novas pinturas e emassar paredes, bem como a limpeza das áreas intervencionadas.
26.- A realização dos trabalhos de retificação da pintura implica a paragem de produção da Ré para não contaminar as peças por ela produzidas.
27.- Os custos da nova pintura (com os trabalhos mencionados no item anterior) foram orçamentados pela Ré entre € 22.861,08 (vinte e dois mil oitocentos e sessenta e um euros e oito cêntimos) e € 34.448,28 (trinta e quatro mil quatrocentos e quarenta e oito euros e vinte e oito cêntimos), valores aos quais acresce IVA à taxa legal em vigor.
28.- Por acordo entre as partes posterior ao orçamento aludido em 11), o pavimento da sala de tampografia seria realizado pela aplicação do sistema de revestimento époxi com aplicação de primário tipo “SIKAFLOOR 156” ou “MASTERTOP P 617” e de revestimento “SIKAFLOOR 264” ou “MASTERTOP BC 372”, tendo as partes optado pela solução de aplicação de produtos da marca Sika, no valor de € 11.675,00 (onze mil seiscentos e setenta e cinco euros), o que foi faturado e pago pela Ré.
29.- Na execução desse pavimento, a Autora aplicou, sem o conhecimento prévio da Autora, uma “solução híbrida” para a realização daquele pavimento, utilizando produtos de três marcas diferentes.
30.- As marcas dos produtos aplicados na realização do pavimento autonivelante apenas atribuem garantia aos produtos caso os mesmos sejam aplicados em todas as suas camadas por produtos compatíveis, tal como contratualizado pela Autora.
31.- O arquitecto responsável pelo projecto remeteu à Autora, quer recebeu, o email datado de 21 de outubro de 2021, junto como documento 18 da contestação, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido.
32.- Pelo contrato referido em 2), foi convencionado entre as partes o “Fornecimento e colocação de cubo de granito 11x11cm”, sendo que a Autora cobrou à Ré, que pagou nos moldes supra aludidos, o preço referente a tal trabalho, pelo valor de € 23.929,40 (vinte e três mil novecentos e vinte e nove euros e quarenta cêntimos).
33.- Contudo, de acordo com as guias de remessa desse material, o cubo de granito fornecido teria as dimensões de 11 x 9 cm.
34.- E, de facto, o cubo de granito aplicado na realização do pavimento exterior tinha dimensões inferiores a 11 x 11 cm.
35.- A Ré comunicou à Autora - por email datado de 1 de outubro de 2021, junto como documento 28 da contestação, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido – defeitos no cubo que foi aplicado na frente dos armazéns e edifícios de escritório, estando em causa homogeneidade e a má aplicação dos materiais.
36.- A Autora enviou à Ré, que recebeu, o email datado de 21 de julho de 2022, junto como documento 17 da contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, apresentando uma proposta de resolução do litígio.
37.- A qual foi declinada pela Ré através do email de 29 de julho de 2021, junto como documento 21 da contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
38.- A Ré é uma empresa certificada para a Norma de Qualidade (ISO 9001), bem como para as normas de Ambiente (ISO 14001) e Higiene, Saúde e Segurança no Trabalho (ISO 45001).
39.- As referidas certificações têm de ser revalidadas todos os anos, sendo que um dos parâmetros da certificação é as instalações da empresa.
40.- Em fevereiro de 2021 iniciou-se o processo de revalidação da certificação das três normas supra referidas e de implementação da Norma de Qualidade do Ramo Automóvel (IATF 16949).
41.- Uma vez que a empresa não estava ainda nas novas instalações, o que esperava que viesse a suceder a curto prazo, foi adiando a renovação da certificação das três referidas normas e a certificação da norma IATF.
42.- Esta certificação é essencial para que a Ré possa manter a sua unidade produtiva em funcionamento, uma vez que os seus maiores clientes trabalham para a indústria automóvel.
43.- Pelo facto de a construção das suas instalações não estar ainda concluída, após um pedido de adiamento da certificação, no dia 09/07/2021 a Ré recebeu comunicação da AENOR, informando de que as auditorias tinham sido agendadas para os dias 03, 20, 21 e 22 de setembro de 2021, e ainda que “não existe possibilidade de alteração das datas supra referenciadas. A não realização das auditorias, colocará em causa a certificação desta organização”.
44.- Também como consequência do adiamento da certificação, em 12/07/2021 a Ré recebeu um email de um dos seus maiores clientes, dando-lhe prazo até setembro de 2021 para regularizar a situação sob pena de se cessarem as relações comerciais.
45.- Em razão do supra exposto nos pontos 38) a 44), a Ré mudou-se para as novas instalações em setembro de 2021.
46.- Com a realização da perícia e elaboração de relatório técnico junto da empresa “E...”, para levantamento dos defeitos da obra, a Ré teve que assumir uma despesa no valor de € 2.300,00 (dois mil e euros) + IVA, no valor global de € 2.829,00 (dois mil oitocentos e vinte e nove euros).
47.- Por email de 10 de janeiro de 2022, a Autora interpelou a Ré para o pagamento do valor aludido em 18) e, em resposta, a Ré remeteu à Autora, que recebeu, o email de 10 de janeiro de 2022, junto como documento 1 da réplica, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido.
48.- A Autora utilizou tinta apta a fazer remates e correções, para o caso de tal se vir a revelar necessário.
49.- À Autora foi pedido, mais que uma vez, alteração aos trabalhos ou alteração do orçamento para os mesmos, quer antes ou depois do prazo estipulado para a realização da obra, bem como a realização de trabalhos extra.
50.- A atribuição a terceiros de outros trabalhos que inicialmente estava prevista serem executados pela Autora introduziu diversos atrasos nos trabalhos, já que a execução de uns dependiam de outros.
51.- Alguns trabalhos eram finalizados pela Reconvinda, v.g. os de pintura, e tinha de os voltar a executar ou retificar devido à intervenção de terceiros que os danificavam.
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III.II.- Na mesma sentença não foram considerados provados os seguintes factos:a.- A obra foi finalizada pela Autora em 11.11.2021, tendo sido entregue e recebida pela Ré pelo menos em 27.09.2021.
b.- A Autora, confrontada pela Ré, negou que a tinta aplicada e efetivamente faturada não correspondia à aplicada.
c.- Na obra realizada pela Autora subsistem os seguintes defeitos:
- defeitos no betão à vista, que se verificam, e que se estendem ao longo dos vários elementos construídos:
- remates mal efetuados nas emendas dos rufos, feitas com material desapropriado (fita metálica), que com o tempo irá perder capacidade de selagem e pode promover a infiltração da água”;
- a pendente dos rufos maiores não está bem executada, pois tem depressões perto do centro que promovem a permanência de águas e detritos, que com o tempo promovem a corrosão do zinco”;
- desalinhamentos da fachada;
- má execução dos remates das soleiras, bem como na drenagem do passeio-garagem;
- bem como os defeitos identificados no relatório supra mencionado em 19).
d.- A Autora não procedeu à emissão dos documentos necessários ao licenciamento da obra.
e.- A não conclusão da obra no prazo de seis meses a contar do seu início ficou a dever-se a problemas de medição das obras da responsabilidade da Autora.
f.- Uma vez que a Autora continua igualmente a recusar entregar à Ré os documentos necessários à obtenção da licença de utilização das instalações, esta teve de solicitar ainda à referida empresa a realização de serviços de consultoria necessários à certificação das instalações elétricas e de telecomunicações.
g.- Por serviços de consultoria necessários à certificação as instalações elétricas e telecomunicações, a Ré despendeu o valor de € 8.500,00 (oito mil e quinhentos euros) + IVA, o que perfaz o valor total de € 10.455,00 (dez mil quatrocentos e cinquenta e cinco euros) – cfr. doc. 211 e 212 que se juntam e dão como integralmente reproduzidos para todos os devidos e legais efeitos.
h.- A Ré teve prévio conhecimento do supra mencionado em 23) e aprovou os trabalhos realizados e aceitou os termos em que foram realizados.
i.- A Autora utilizou sempre tintas da marca CIN nos trabalhos de pintura.
j.- A Ré teve prévio conhecimento dos factos referidos em 29) e aprovou a conformidade dos trabalhos executados no pavimento.
l.- A Ré teve conhecimento da situação mencionada em 34) e aprovou a conformidade dos trabalhos executados referentes à pavimentação exterior de granito.
m.- A Ré forneceu medidas erradas para o orçamento inicial, o que obrigou à retificação do mesmo após o início dos trabalhos.
n.- Ao longo da execução dos serviços contratados à Reconvinda, por diversas vezes a Reconvinte se atrasou na compra e fornecimento dos materiais para execução.
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III.II.- Do objeto do recurso
1.- Da nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação
Este recurso recai sobre a sentença proferida em 1.ª instância, que apreciou o mérito da causa.
Segundo a Recorrente, tal sentença padece da nulidade prevista no art.º 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC, por não conter a fundamentação da decisão da matéria de facto, na parte em que nela se considerou provados os factos n.ºs 29 e 46.
De acordo com a citada alínea b) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, a sentença é, de facto, nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão.
A nulidade derivada da falta de fundamentação aqui prevista pressupõe a total ausência ou a falta absoluta de fundamentação, não se bastando com a mera insuficiência ou incompletude da mesma.
Como referem Antunes Varela, José Miguel Bezerra e Sampaio Nora “[p]ara que a sentença careça de fundamentação, não basta que a justificação da decisão seja deficiente e incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito” (in Manual de Processo Civil, Coimbra, 1985, p. 687).
No mesmo sentido apontava Alberto dos Reis, segundo o qual “[o] que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, mas não produz nulidade”, sendo que “[p]or falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto”.
Por isso, de acordo com o mesmo, “[s]e a sentença especificar os fundamentos de direito, mas não especificar os fundamentos de facto, ou vice-versa, verifica-se a nulidade” (in Código de Processo Civil Anotado, Coimbra, 1981, Vol. V, p. 124).
De referir que uma tal posição doutrinal constitui jurisprudência largamente acolhida pelos tribunais superiores, exemplificando-se tal constatação com os Acórdãos do STJ de 09-10-2019, proferido no processo 2123/17.8LRA.C1.S1; de 15-05-2019, proferido no processo n.º 835/15.0T8LRA.C3.S1; e de 02-06-2016, proferido no processo n.º 781/11.6TBMTJ.L1,S1; todos eles enunciados, por seu turno, no Acórdão do mais alto Tribunal de 03-03-2021, proferido no processo 3157/.8T8VFX.L1.S1 (Acórdão(s) disponível(eis) na internet, no sítio com o endereço www.dgsi.pt).
In casu, na ótica da Recorrente a sentença recorrida padeceria do vício invocado pelo facto de não conter, como se disse, fundamentação da decisão da matéria de facto, na parte em que nela se considerou provados os factos n.ºs 29 e 46.
A sentença recorrida não padece, contudo, do vício invocado.
Assim, o facto provado n.º 29 é do seguinte teor:
.- “Na execução desse pavimento, a Autora aplicou, sem o conhecimento prévio da Autora, uma “solução híbrida” para a realização daquele pavimento, utilizando produtos de três marcas diferentes.”
Por seu turno, o facto provado n.º 46 diz o seguinte:
.- “Com a realização da perícia e elaboração de relatório técnico junto da empresa “E...”, para levantamento dos defeitos da obra, a Ré teve que assumir uma despesa no valor de € 2.300,00 (dois mil e euros) + IVA, no valor global de € 2.829,00 (dois mil oitocentos e vinte e nove euros).”
Ou seja, o primeiro facto refere-se ao pavimento da obra realizada pela Autora e aos produtos utilizados nessa realização, ao passo que o segundo refere-se à vistoria cuja realização foi solicitada pela Ré a terceiros para averiguar os defeitos da obra e o respetivo custo.
Ora, quanto ao primeiro facto, lendo-se a decisão recorrida, dela resulta que o tribunal a quo referiu-se à realidade factual nele vertida na enunciação e apreciação que fez das declarações de parte do legal representante da Ré, bem como dos depoimentos das testemunhas JJ, II, GG, AA e DD, sendo este depoimento associado aos documentos da Ré n.ºs 205, junto com a contestação, e 1, junto com o seu requerimento de 11-09-2023 (e não 22 de janeiro de 2024, como se refere na sentença recorrida).
Assim, quanto às declarações do gerente da Ré, referiu-se na sentença que “[este] acaba por circunscrever tais defeitos (…) ao pavimento da sala de máquinas (…)”.
Quanto aos depoimentos das referidas testemunhas, além do mais que podia ser aqui considerado, foi dito na sentença o seguinte:
.- quanto à testemunha JJ, relativamente “(…) ao pavimento em vinil da sala de tampografia, explicou que só depois da sua aplicação, quando começaram a surgir alguns defeitos, se aperceberam de que, no seu processo de execução, foram aplicados produtos de marcas diferentes - sem que nisso a Ré tivesse consentido - quando, de acordo com o orçamento e caderno de encargos convencionado relativamente a este serviço (que resultou de uma alteração ao orçamento a que se refere o ponto 11 dos factos provados), em todas as fases de execução desse pavimento, deveriam ser utilizados produtos da mesma marca (Sika)”;
.- quanto à testemunha II, que “(…) a Ré (…) realizou uma vistoria que levantou um conjunto de trabalhos por concluir ou que deveriam ser rectificados, dando origem ao relatório a que se refere o documento 13 da petição inicial, que a Autora se comprometeu a concluir/rectificar, subsistindo, contudo, as três “inconformidades” acima referidas, que nunca foram aceites pela Ré e constituem o motivo pelo qual esta não dá a obra por concluída”;
.- quanto à testemunha GG, que “[a]dmitiu as queixas da Ré quanto (…) ao pavimento vinílico (…) - nas quais fundamenta ainda hoje a não conclusão da obra (…);
.- quanto à testemunha AA, “(…) a cuja empresa foi subcontratada a realização do pavimento industrial”, que “admitiu que na realização do mesmo utilizou o que designou uma “solução híbrida”, aplicando, em cada uma das fases de execução do dito pavimento, produtos de marcas diferentes (por si escolhidas)”;
.- quanto à testemunha DD, que se tratou do “engenheiro civil contratado pela Ré para realizar o levantamento dos defeitos e trabalhos por realizar na obra, dando origem aos relatórios juntos como documentos 205 e 1 do requerimento de 11 de setembro de 2023, acima referidos”.
Finalmente, e quanto a estes últimos documentos, foi dito que se tratava de “relatórios técnicos (de levantamento de defeitos e trabalhos por realizar)”, a considerar “na parte em que retratam as situações acima mencionadas relativas (…) ao pavimento da sala de tampografia”.
Quanto ao segundo facto, analisando-se a decisão recorrida, dela resulta que o tribunal a quo levou em linha de consideração o depoimento da mesma testemunha DD, associado aos mesmos documentos que acabam de ser referidos, na parte em que deles resulta a realização da perícia nele pressuposta.
Ou seja, a propósito da matéria de facto em apreço, o tribunal a quo destacou os elementos de prova em que sustentou a sua convicção quanto à consideração como provados dos factos em apreço e teceu as considerações a respeito deles que, na sua perspetiva, conduziam à decisão que tomou.
Fê-lo, outrossim, de forma sustentada e cabal, com explicitação das razões que o levaram a concluir no sentido em que concluiu, e compreensível, permitindo a qualquer das partes no processo perceber a razão pela qual decidiu como decidiu.
Aliás, tanto assim foi que a Apelante, tendo percebido os fundamentos da decisão, surge no recurso a impugná-los, aduzindo uma profusão de argumentos que, na sua ótica, conduziriam a um diverso resultado.
O julgamento feito pelo tribunal a quo a propósito da matéria de facto em apreço está, pois, substanciado em argumentos concretos e determinados que evidenciam o raciocínio seguido na decisão que proferiu; o mesmo é dizer que está devidamente fundamentado.
Pode-se discordar da fundamentação utilizada e, a partir da fundamentação, da decisão tomada, mas que se trata de decisão suportada num conteúdo substancial relevante é um dado indesmentível.
Não há, pois, nulidade atendível da sentença recorrida, improcedendo, consequentemente, a pretensão da Apelante em análise.
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2.- Da impugnação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida
O presente recurso versa, desde logo, sobre a decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida.
Os termos em que a Relação pode conhecer da matéria de facto impugnada em sede de recurso constam, no essencial, do art.º 662.º do Código de Processo Civil.
De acordo com o disposto no n.º 1 deste preceito, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Por seu turno, nos termos do n.º 2, a Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
a) ordenar a renovação da produção da prova quando houve dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
b) ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;
c) anular a decisão proferida na 1.ª Instância quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração proferida sobre a decisão da matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;
d) determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.
Da leitura de tais dispositivos legais resulta que à Relação é, em sede de recurso em que esteja em causa a impugnação da matéria de facto, conferido um grau de autonomia especialmente relevante.
Na realidade, se, confrontada com a prova globalmente produzida, o seu juízo decisório for diverso do da 1.ª Instância, à Relação incumbe hoje, não a faculdade ou a simples possibilidade, mas um verdadeiro dever de introduzir as alterações que tenha por convenientes ou acertadas.
Por outro lado, se, confrontada com essa mesma prova, reputá-la insuficiente ou mesmo inconsistente, deverá, mesmo sem impulso das partes nesse sentido, o mesmo é dizer oficiosamente, ordenar a renovação de prova já produzida ou mesmo a produção de novos meios de prova.
Em sede de reapreciação da matéria de facto, cabe à Relação, por conseguinte, formar a sua própria convicção quanto à prova produzida, convicção essa que, caso divirja da firmada em 1.ª instância, prevalecerá sobre esta.
Ou seja, e como refere António Santos Abrantes Geraldes, a Relação atua nesta sede com “autonomia decisória” e “como verdadeiro tribunal de instância”, ao qual compete “introduzir na decisão da matéria de facto impugnada as modificações que se justificarem, desde que, dentro dos poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal” (in Recursos em Processo Civil, Almedina, 2022, p. 334).
A posição que a Relação deve adotar quando confrontada com um recurso em matéria de facto deve, pois, ser a mesma da da 1.ª Instância aquando da apreciação da prova após o julgamento, valendo para ambos o princípio da livre apreciação da prova, conforme resulta, aliás, do disposto nos art. ºs 607.º, n.º 5 e 663.º, n.º 2 do CPC.
O mesmo é dizer, com Remédio Marques, que a “Relação tem o poder-dever de formar a sua convicção própria sobre a prova produzida e sobre a correção do julgamento da matéria de facto, não se devendo escusar a fazê-lo com base no princípio da livre convicção do julgador da 1.ª instância” (in Acção declarativa à luz do Código revisto, p. 637-638, apud José Lebre de Feitas, Armando Ribeiro Mendes e Isabel Alexandre, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. 3.º, p. 172).
Só assim se garantirá, de resto, a efetiva sindicância, por parte da Relação, do julgamento da matéria de facto levado a cabo em 1.ª instância e, com isso, o princípio fundamental do duplo grau de jurisdição (v., neste sentido, e entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24-09-2013, de 26-05-2021 e de 04-11-2021, todos disponíveis na internet, no sítio com o endereço www.dgsi.pt).
A autonomia decisória com que a Relação deve encarar a reapreciação da matéria de facto não pode implicar, contudo, a consideração genérica e indiscriminada de todos os factos e meios de prova já tidos em conta pela 1.ª Instância, como se aquela reapreciação impusesse a realização de um novo julgamento.
Dispõe, com efeito, o art.º 640.º, n.º 1 do CPC que quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
.- os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados (alínea a);
.- os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida (alínea b);
.- a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (alínea c).
Por outro lado, de acordo com a alínea a) do n.º 2, sempre que os meios de prova que, nos termos da alínea b) do n.º 1 devem ser especificados, tenham sido gravados, incumbe ao recorrente indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
Resulta de tais normativos legais que sobre o recorrente que pretenda ver sindicado pela Relação o julgamento da matéria de facto feito em 1.ª instância recai o ónus de, não só circunscrever e delimitar a concreta matéria de facto de cujo julgamento discorda, como o de enunciar os meios de prova que deveriam ter conduzido a decisão diversa - apontando, neste caso, em se tratando de depoimentos gravados, as passagens da gravação ou procedendo à transcrição dos excertos relevantes - e, ainda, o de indicar o sentido da decisão que, na sua perspetiva, deve ser proferida.
O sistema adotado pelo legislador quanto ao julgamento da matéria de facto pela Relação, ao invés de uma solução pautada pela simples “repetição dos julgamentos” e “pela admissibilidade de recursos genéricos contra a decisão da matéria de facto”, consiste, pois, num sistema caracterizado “por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente”, como corolário do “princípio do dispositivo que se revela através da delimitação do objeto do recurso (da matéria de facto) através das alegações” (v., neste sentido, António Santos Abrantes Geraldes, in ob. cit., p. 195 e 341).
Isto, aliás, com reflexos na aferição da própria admissibilidade do recurso em matéria de facto, já que, como decorre expressamente do corpo do preceito que acaba de ser transcrito, o ónus que recai sobre o recorrente deve ser cumprido sob pena de rejeição do próprio recurso.
Do sistema assim concebido pelo legislador podemos entrever, em suma, e como se referiu no Acórdão do STJ de 29-10-2015, um “ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação”, bem como de “um ónus secundário – tendente, não propriamente a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes” (sublinhados nossos; Acórdão disponível na internet, no sítio com o endereço www.dgsi.pt).
In casu, insurge-se a Apelante quanto ao julgamento feito pela 1.ª instância quanto aos factos provados com os n.ºs 19), 25) a 30), 33), 34), 36) e 46) e quanto aos factos não provados constantes das alíneas a), h), i), j) e l).
A este respeito, cumpriu a Apelante o duplo ónus primário e secundário acima exposto.
Na verdade, individualizou, quer na motivação, quer nas conclusões do recurso, os concretos pontos de facto que reputou incorretamente julgados pela 1.ª instância e justificou a sua posição.
Outrossim, indicou os meios de prova que, na sua perspetiva, impunham um julgamento diverso e, no que tange à prova por declarações, precisou as passagens da respetiva gravação de que se serviu para fundamentar o recurso.
Finalmente, enunciou o sentido em que, na sua perspetiva, tais factos devem agora ser julgados – ou seja, que deviam ser julgados não provados.
Ademais, como decorre do recente Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Plenário das Secções Cíveis do STJ de 17-10-2023, a ponderação sobre a admissão ou rejeição do recurso em matéria de facto deve ser feita no quadro dos “princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”, pelo que, cumprido o essencial do ónus a cargo do recorrente, o princípio será o da admissão da impugnação em matéria de facto “se da conduta processual do recorrente resultar de forma clara e inequívoca o que o mesmo pretende com a interposição do recurso”. E é esse, quanto a nós, o caso dos autos, em que, como se viu, da leitura da peça recursória da Ré/Recorrente resulta evidenciado aquilo que a mesma visa com a impugnação da matéria de facto constante da sentença recorrida.
Cumpriu a mesma, em suma, o ónus que o acima citado art.º 640.º do CPC faz recair sobre si, nada obstando ao conhecimento do recurso nesta parte.
Cumpre, pois, apreciá-lo.
2.1.- Da impugnação da decisão da matéria de facto quanto aos factos provados com os n.ºs 19), 25) a 30), 33), 34), 36) e 46) e quanto aos factos não provados constantes das alíneas a), h), i), j) e l)
.- Do facto provado n.º 19
O facto n.º 19 é do seguinte teor:
.- “Por email de 5 de setembro de 2015, o responsável da fiscalização por conta da Ré, dona da obra, remeteu à engenheira encarregue de fiscalizar a obra por conta da Autora, o relatório que identifica 123 falhas, omissões e erros que seria necessário retificar na obra, o qual foi junto como documento 13 da petição inicial, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido.”
Relativamente a tal facto, o único reparo que a Apelante faz prende-se com a data do envio do email nele referido, data essa que, na sua perspetiva, foi a de “14 de setembro de 2021” e não a de “5 de setembro de 2015”, como consta do facto.
Ora, o facto em apreço diz respeito ao documento n.º 13 junto com a petição inicial, sendo que, como resulta do seu teor, a data do envio do email em causa foi, precisamente, a referida pela Apelante e não a que consta da sentença recorrida, o que, aliás, também foi aceite pela Apelada na resposta ao recurso.
Trata-se aqui de mero lapso de escrita, revelado pelo contexto da própria sentença recorrida, o que, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 614.º, n.º 1 e 666.º, n.º 1 do CPC, legitima a sua própria retificação oficiosa.
Determina-se, pois, a retificação da redação do facto em apreço, no sentido propugnado pela Apelante, ou seja, no sentido de onde nele se lê “5 de setembro de 2015”, passar a ler-se “14 de setembro de 2021”.
.- Dos factos provados n.ºs 25, 26 e 27
Tais factos são do seguinte teor:
.- “25.- Para proceder à pintura que acordou com a Autora, de acordo com o mapa de qualidades convencionado para a obra, será necessário previamente proceder ao despolimento de paredes para aplicação de novas pinturas e emassar paredes, bem como a limpeza das áreas intervencionadas.”;
.- “26.- A realização dos trabalhos de rectificação da pintura implica a paragem de produção da Ré para não contaminar as peças por ela produzidas.”;
.- “27.- Os custos da nova pintura (com os trabalhos mencionados no item anterior) foram orçamentados pela Ré entre € 22.861,08 (vinte e dois mil oitocentos e sessenta e um euros e oito cêntimos) e € 34.448,28 (trinta e quatro mil quatrocentos e quarenta e oito euros e vinte e oito cêntimos), valores aos quais acresce IVA à taxa legal em vigor.”.
Segundo a Apelante, o tribunal a quo considerou provados tais factos com base em documento sem relevo probatório e sem que, relativamente a eles, fosse produzido outro elemento de prova suscetível de os atestar, pelo que devem ser julgados não provados.
Vejamos.
Os factos em análise, como resulta da fundamentação da sentença recorrida, foram considerados provados em função do teor do documento junto com a contestação sob o n.º 16, que constitui um orçamento para a reexecução dos trabalhos de pintura na obra e no qual são descritos, quer os trabalhos a realizar naquela tarefa, quer o custo dos trabalhos.
A Apelante insurge-se contra o relevo atribuído a tal documento pela 1.ª instância, por se tratar de documento não assinado e cuja autoria não está, por conseguinte, reconhecida.
A este respeito, importa começar por dizer que, independentemente do relevo probatório que possa ser atribuído ao sobredito documento, os factos provados com os n.ºs 25 e 26 resultam claramente evidenciados por outros elementos de prova, o que torna despicienda a valoração do documento quanto a eles.
Assim, o representante da Ré, nas declarações que prestou, aqui avaliadas de acordo com o princípio da livre apreciação da prova (art.º 466.º, n.º 3 do CPC), referiu, a propósito, que a correção das vicissitudes verificadas na pintura implicaria “tirar tudo fora, raspar tudo, emassar paredes, lixar, e depois primário e duas demãos de tinta”.
Respondeu, também, de forma concludente, “não” à pergunta da ilustre mandatária sobre se era possível reparar a pintura com a empresa a trabalhar e esclareceu que, para esse efeito, teriam de parar as máquinas durante “15 dias à vontade”.
Isto, depois de ilustrar a impossibilidade de execução simultânea da pintura e do desenvolvimento da sua atividade com a alusão ao facto de a pintura implicar “pó” e que “o inimigo número 1 da minha empresa é o pó”, além do que “a fábrica não fecha”.
A testemunha JJ, por seu turno, na qualidade de arquiteto responsável pelo projeto e que fez o acompanhamento da obra depois de concluída a sua estrutura, referiu que os trabalhos de reparação que há que fazer “são imensos”, sendo que “para reparar a pintura é uma coisa abismal”, “tem de se parar uma produção, tem de se retirar tudo”, tem de se “lixar completamente tudo e pintar tudo outra vez, porque uma pintura não se pode aplicar por cima de outra”.
Ou seja, quer o declarante, quer a testemunha, depondo ambas de forma objetiva, circunstanciada e convincente, descreveram aquilo que seria necessário fazer para que a reexecução da pintura e as consequências daí advenientes para a prossecução da atividade da Apelada.
De resto, aquilo que o declarante e a testemunha disseram é algo que resulta das mais elementares regras da experiência da vida – ou, como referido com pertinência e propriedade pela Apelada, do “senso comum” –, constituindo uma versão dos factos que está no limiar da notoriedade.
É o bastante para que, tudo conjugado, se considere provados os factos vertidos nos n.ºs 25 e 26, improcedendo, consequentemente, a pretensão da Apelante quanto a eles.
Quanto ao facto n.º 27, importa dizer o seguinte.
Tal facto diz respeito ao custo da nova pintura tal como foi orçamentado pela Ré e, na sentença recorrida, quer a sua consideração como provado, quer a redação que lhe foi dada, levou em linha de conta o documento n.º 16 junto com a contestação, que constitui, precisamente, o orçamento nele pressuposto.
Ora, tal documento, como refere a Apelante, e contrariamente à posição da Apelada, não está assinado, nem a sua concreta autoria foi confirmada em julgamento pela pessoa responsável pela sua elaboração.
Como quer que seja, afigura-se-nos que tal não deve obstar à consideração como provado do facto em apreço, com base na seguinte ordem de razões.
Nas declarações que prestou, o representante legal da Apelada, Rui Azevedo Silva, a propósito da questão da pintura, referiu que o representante da Apelante reconheceu o defeito e propôs um desconto de “€ 20.000,00/€ 22.000,00”, o que foi rejeitado pelo declarante, por entender que “agora para fazer este trabalho já não custa € 20.000,00”.
Acrescentou que já pedira “orçamentos a outros empreiteiros” e que, de acordo com eles, “não chega € 70.000,00 só para pintura”.
Ou seja, o declarante, depondo com conhecimento de causa e de forma convincente (a Apelante, no recurso, não questiona a credibilidade do depoimento), atestou, não só que recorreu a terceiros para a elaboração de orçamentos de reexecução da pintura, como que os valores obtidos estão em sintonia com os constantes do facto provado (no qual são descritos os valores brutos, mas acrescidos de IVA).
Ora, o referido documento, apesar de não estar assinado, constitui um orçamento detalhado, no qual são descritos os trabalhos a efetuar e o respetivo custo e do seu rosto consta a firma de uma empresa concreta.
Por outro lado, trata-se de um orçamento e não de documento com valor negocial, pelo que nada obsta à sua valoração para efeitos probatórios no quadro da livre apreciação da prova, desde que o tribunal, da sua análise, ou da sua conjugação com os restantes elementos de prova, se convença da sua veracidade e do seu relevo probatório.
E é exatamente isso o que ocorre no presente caso, em que temos um declarante a descrever uma versão dos factos consentânea com o teor do documento e um documento consentâneo com a versão dos factos narrada em juízo pelo declarante.
De resto, que a reexecução da pintura seria mais onerosa do que a executada inicialmente foi facto também ele atestado pela testemunha JJ, que, como se viu, rotulou os trabalhos a executar a esse nível como uma “coisa abismal”.
Tudo conjugado, e valendo-nos novamente das regras da experiência da vida, convencemo-nos da verificação do facto em apreço, impondo-se, consequentemente, a manutenção da sua consideração como provado e a improcedência da pretensão da Apelante também quanto a ele.
.- Dos factos provados com os n.ºs 28, 29 e 30 e do facto não provado da alínea j)
O facto n.º 28 é do seguinte teor:
.- “28.- Por acordo entre as partes posterior ao orçamento aludido em 11), o pavimento da sala de tampografia seria realizado pela aplicação do sistema de revestimento époxi com aplicação de primário tipo “SIKAFLOOR 156” ou “MASTERTOP P 617” e de revestimento “SIKAFLOOR 264” ou “MASTERTOP BC 372”, tendo as partes optado pela solução de aplicação de produtos da marca Sika, no valor de € 11.675,00 (onze mil seiscentos e setenta e cinco euros), o que foi facturado e pago pela Ré.”;
Subjacente ao mesmo está, como decorre da sua leitura, a circunstância de Apelada e Apelante terem acordado que o pavimento da sala de tampografia a implantar pela segunda enquanto empreiteira resultaria da aplicação de um primário e de revestimento, por um lado, de uma única marca; por outro lado, que essa marca seria a Sika.
Ora, que assim foi, resultou claramente evidenciado pela prova produzida em julgamento.
Assim, a testemunha JJ confirmou-o, referindo que o representante legal da Apelante enviou um orçamento referente ao pavimento, “onde aplicava a marca SIKA ou a marca BASF”, o “que foi aceite por mim, pelo dono da obra e pela equipa de fiscalização”, “toda a gente aceitou o orçamento como válido e o valor por m2”, mais referindo que “o que acordaram era uma ou outra, nunca as duas colocadas”.
O documento junto com a contestação sob o n.º 18, por seu turno, dá conta de uma troca de correspondência eletrónica entre a referida testemunha e a também testemunha GG (engenheira civil, à data funcionária da Apelante, que acompanhou a obra depois de concluída a estrutura e as alvenarias), em que a primeira questiona a segunda assim como que “o que constava do documento [remetido pela primeira] não é produto sika”, ao passo que o documento n.º 20 junto com o mesmo articulado constitui uma comunicação da mesma testemunha (JJ) à testemunha BB (funcionária da Apelada) a denunciar que “a solução executada é uma solução híbrida com 3 componentes de 3 marcas diferentes”, o que contrariaria o que constava “do orçamento dado” pela Apelante.
Ou seja, tais documentos não só evidenciam que o acordo tinha por objeto a aplicação de produtos de uma só marca, como asseguram credibilidade ao depoimento da testemunha JJ.
De referir, ainda, que os documentos n.ºs 19 junto com a contestação e A16 junto com a petição inicial, mencionados na sentença recorrida, retratam as características dos produtos a aplicar, em conformidade com o que, a propósito, consta do facto em apreço.
De resto, nem dos autos, nem do julgamento, resultou a produção de qualquer elemento de prova que contrariasse a realidade factual em apreço, na certeza de que a própria testemunha AA, cuja empresa foi a responsável pela realização do pavimento, apesar da defesa que fez da correção do trabalho realizado, sugeriu que não lhe fora dito por ninguém que o ‘sistema’ a implementar não era aquele, pelo que a opção pelo mesmo terá ficado a dever-se a decisão da sua empresa.
Em suma, nenhuma censura merece a consideração do facto em apreço como provado, impondo-se a sua manutenção como tal, com a consequente improcedência da pretensão da Apelante.
O facto n.º 29 tem a seguinte redação:
.- “29.- Na execução desse pavimento, a Autora aplicou, sem o conhecimento prévio da Autora, uma “solução híbrida” para a realização daquele pavimento, utilizando produtos de três marcas diferentes”.
A verificação do facto em apreço é de meridiana evidência.
Foi confirmado, não só pela testemunha JJ, como, também, pela testemunha II e, sobretudo, pela testemunha AA (cuja empresa, relembre-se, foi a responsável pela execução do trabalho em causa), a qual, ainda que refutando que o trabalho padecesse de defeitos, confirmou a adoção de uma solução híbrida, consubstanciando “um primário diferente do sistema”.
É o bastante para que se conclua pela improcedência da pretensão da Apelante, com a consequente manutenção do facto como provado.
O facto n.º 30 tem a seguinte redação:
.- “30.- As marcas dos produtos aplicados na realização do pavimento autonivelante apenas atribuem garantia aos produtos caso os mesmos sejam aplicados em todas as suas camadas por produtos compatíveis, tal como contratualizado pela Autora.”
Este facto resulta evidenciado da análise conjugada dos seguintes elementos de prova.
O documento n.º 22 junto com a contestação, que constitui a “ficha de dados do produto Sikafloor”, além da descrição do produto propriamente dito, contém informação detalhada e minuciosa sobre o modo da sua colocação, em que é notória a especial exigência de compatibilização com os demais fatores atinente ao espaço onde deverá ser implementado – v.g. pavimento e demais componentes do ‘sistema’.
Por outro lado, na rubrica “Utilizações” refere-se que “só pode ser usado”, além do mais, “como primário para todos os sistemas Sika para pavimentos (epóxi e poliuretano)”, enquanto que, na rubrica “Nota Legal”, é dito, além do mais, que “[a] informação, e em particular as recomendações relacionadas com aplicação e utilização final dos produtos Sika, são fornecidas de boa fé e baseadas no conhecimento e experiência dos produtos sempre que devidamente armazenados, manuseados e aplicados em condições normais, e de acordo com as recomendações da Sika”.
Ou seja, da leitura do documento, resulta que a garantia da marca Sika está dependente da sua utilização de acordo com as recomendações da marca, que tais recomendações pressupõem a compatibilização dos produtos e que a sua utilização está prevista para “sistemas Sika”.
O documento n.º 23, por seu turno, atinente ao produto da marca “MasterTop”, também descreve o produto, salienta a necessidade de compatibilização de sistemas, refere, na rubrica “Campos de Aplicação”, que “é utilizado nos sistemas MasterTop´1273, MasterTop 1273 R e MasterTop 1273 E” e, na nota final, refere que “[o]utras aplicações do produto que não se enquadrem com as indicadas, não serão da nossa responsabilidade”.
Isto é, também quanto ao produto desta marca se depreende que a garantia do produtor pressupõe o seu emprego de acordo com as respetivas recomendações, as quais pressupõem compatibilização de produtos e sistemas de aplicação “MasterTop”.
Acresce que a testemunha JJ, quanto ao pavimento, depois de fazer alusão às vicissitudes ocorridas, deu conta de que, em contacto com o comercial da Sika, este, como “havia duas camadas, não validou o trabalho” e acrescentou que, “independentemente das características dos produtos, nenhuma fabricante dá garantias do pavimento”, nesses casos.
A testemunha DD, por sua vez - a qual, na qualidade de engenheira civil, fez os relatórios periciais sobre “os defeitos” da obra a pedido da Apelada, constantes dos documentos juntos sob os n.ºs 205 com a contestação e 1 com o requerimento de 11-09-2023 – referiu, entre o mais, que, pelas “boas técnicas, deve-se usar a mesma marca para todos os produtos” e que, no caso, “teriam sido aplicados no pavimento produtos de duas marcas distintas, que não cumpririam certificação do produto final”, solução cuja consequência é a de que “ninguém se pode responsabilizar pela garantia”.
Ou seja, ambas as testemunhas com a razão de ciência decorrente das suas habilitações profissionais, asseveraram a inexistência de garantia do fabricante em caso de mistura de marcas no sistema de pavimentação.
Temos, assim, um conjunto de elementos de prova que, devidamente conjugados e, sobretudo, sopesados à luz das regras da experiência comum, sustentam a consideração como provado do facto em apreço.
De referir que, contrariamente ao propugnado pela Apelante no recurso, esta conclusão não surge contrariada pelo teor do depoimento da testemunha AA, cuja empresa foi a responsável, como se viu, pela colocação do pavimento.
Na verdade, a testemunha referiu, é certo, que “as marcas dão garantia do produto” (individualmente considerado) e “não do sistema”, já que quem se responsabiliza pelo sistema é o aplicador; fê-lo, contudo, não propriamente em função de dados objetivos, mas exprimindo como que uma convicção pessoal, assente na sua experiência profissional, o que, no confronto com os elementos de prova acima referidos, retira relevo probatório ao seu depoimento.
Em suma, impõe-se a manutenção do facto em apreço como provado, improcedendo a pretensão da Apelante quanto a ele.
A alínea j) dos factos não provados é do seguinte teor:
.- “J.- A Ré teve prévio conhecimento dos factos referidos em 29) e aprovou a conformidade dos trabalhos executados no pavimento.”
Sobre este facto não só não foi produzido qualquer elemento de prova, como, pelo contrário, em função do que acaba de ser dito quanto aos factos provados 28, 29 e 30, aquilo que se provou foi exatamente o contrário.
Assim, a testemunha JJ negou-o, explicando que, apesar da autorização do pagamento do serviço, o certo é que, de início, “a primeira camada é “fantástica, reluzente, nova” de “aspeto impecável”, mas, depois do uso do “pavimento começou-se a notar marcas e daí questionou-se se tinha sido corretamente aplicado”, sendo, então, constatada a divergência de marcas nos produtos aplicados no ‘sistema’ de pavimentação e despoletadas as diligências destinadas à averiguação do sucedido.
Tal versão dos factos surge corroborada pela correspondência eletrónica já acima referida e, bem assim, pelo depoimento da testemunha DD, cuja intervenção, no que ao pavimento diz respeito, só faz sentido num cenário em que a Apelada não tivera conhecimento da solução híbrida e em que não aprovara previamente uma tal solução.
Ou seja, sem necessidade de mais considerações, nenhuma censura merece a consideração do facto em apreço como não provado, improcedendo a pretensão da Apelante.
.- Dos factos provados com os n.ºs 33 e 34 e do facto não provado da alínea l)
Começando pelos factos com os n.ºs 33 e 34, têm eles a seguinte redação:
.- “33.- Contudo, de acordo com as guias de remessa desse material, o cubo de granito fornecido teria as dimensões de 11 x 9 cm;”
.- “34.- E, de facto, o cubo de granito aplicado na realização do pavimento exterior tinha dimensões inferiores a 11 x 11 cm.”
Da sua leitura, resulta que o que neles se diz é que os cubos de granito fornecidos e aplicados na obra dos autos tinham as dimensões de 11 x 9 cm e, consequentemente, dimensões inferiores a 11 x 11cm.
Ora, que assim foi resultou evidente da prova produzida em julgamento.
Assim, desde logo, a testemunha CC, cuja empresa, Construções D..., Lda., foi quem forneceu e aplicou os cubos de granito, referiu no decurso do seu depoimento – e como, aliás, reconhece a Apelante, que assim o transcreveu na sua motivação – que, quanto aos cubos, “há disponível no mercado as medidas 4x6 (o mais pequenino), o 7x9, o 9x11, o 14x6 e 15x7”, que são as “medidas standard”.
Ora, como se vê, a testemunha, neste segmento do seu depoimento, aludiu às medidas que, segundo a mesma, existem no mercado em termos de cubo granito e não a referências, ou intervalos de medidas, o que não permite outra conclusão que não a de que a sua expressão “9 x 11” dizia respeito à dimensão efetiva dos cubos que forneceu e aplicou.
Ou seja, para a própria testemunha, independentemente do seu esforço de tergiversação totalmente inusitado de tentar demonstrar em juízo que 11 x 11 não era uma medida mas uma referência, o certo é que, de acordo com as suas próprias palavras, a expressão “9 x 11” dizia respeito a uma medida e não a qualquer outra realidade insondável.
Ora, aquilo que estava em causa nos factos provados n.ºs 33 e 34 era, como se viu e aqui se repete, saber se o cubo de granito tinha as dimensões de “9 x 11” e, portanto, passe a redundância, dimensões inferiores a “11 x 11”.
Assim, e porque a própria testemunha também confirmou que “foram cubos de 9 x 11 que mandaram para amostra”, forçoso é concluir que, sendo aqueles “9 x 11” a medida dos cubos fornecidos, a realidade subjacente aos factos em apreço foi plenamente evidenciada pelo respetivo depoimento.
É certo que, de acordo com a testemunha “não há um cubo igual ao outro”, já que a pedra “nunca parte igual”, sendo os “cubos sempre imperfeitos”. Ao dizer isto, não quis a testemunha dizer, contudo, que as medidas dos cubos não correspondiam às de “9 x 11”, mas sim que, sendo essa a “bitola” a considerar, poderiam sofrer desvios ou oscilações nas suas dimensões decorrentes do corte da pedra, mas sem que tal prejudicasse a dimensão padrão.
A própria testemunha, de resto, acabou por referir que “com a obra acabada, só se andar à lupa se deteta tamanhos diferentes”, o que evidencia que, para a própria, era suposto que os cubos obedecessem às mesmas dimensões, ainda que com as oscilações normais e aceitáveis decorrente da sua preparação.
A realidade de facto em apreço resultou, também, do depoimento da testemunha JJ, que referiu que os cubos a fornecer eram “11, 11, 11 cm”, mas que os colocados eram de “11, 11, 9” (que seriam “paralelepípedos” e não “cubos”), bem como do depoimento da testemunha II, que referiu que “na parte final da colocação”, muitos dos cubos não são cubos mas paralelepípedos”, “ de forma irregular, mais irregulares, com dimensões que não eram homogéneas”.
E resultou provada, ainda, dos seguintes elementos de prova documentais, pertinentemente destacados pela Apelada na sua resposta ao recurso:
.- documento n.º 30 junto com a contestação, que contém as guias de remessa dos cubos em granito (pressupostas no facto provado n.º 33), das quais consta a referência “9 x 11 azuis de 1.ª” como sendo a do granito fornecido”;
.- documento n.º A11 junto com a petição inicial, que corresponde ao auto de mediação n.º 15, em cujo ponto 19.1, se alude ao “[f]ornecimento e colocação de cubo de Granito 11x11cm e primeira”.
Em suma, impõe-se a manutenção dos factos em apreço no elenco de factos provados.
Quanto ao facto não provado constante da alínea l), é ele do seguinte teor:
.- “l) A Ré teve conhecimento da situação mencionada em 34) e aprovou a conformidade dos trabalhos executados referentes à pavimentação exterior de granito.”
Ou seja, o que nele está em causa é a questão de saber se a Ré soube que os cubos de granito tinham dimensões inferiores a 11 x 11 e que aprovou os trabalhos executados, nos termos em que o foram.
Ora, a este respeito, a testemunha JJ referiu que, inicialmente, “verificaram os cubos, mas não mediram um a um, viram só que tinham uma certa homogeneidade. Nessa altura, pareceram que estava bem, por isso, validaram”. Acrescentou que, numa fase mais avançada dos trabalhos, viram que “era colocada uma grande quantidade de areão por cima do cubo, procedimento levado até final da obra” e que, “como havia muitos carros a passar, lavou-se o cubo e o areão e foi quando se detetou que os cubos não tinham a mesma homogeneidade de grão e de dimensão dos outros que tinha sido validados”.
A testemunha II, por sua vez, referiu que o problema do cubo foi “detetado quando o dono da obra fez a limpeza”, isto é, foi “quando fizeram a limpeza que viram que a colocação dos cubos não era homogénea, não era material de primeira categoria, não era o material que estava inicialmente previsto.
Ou seja, as testemunhas, não só descreveram as vicissitudes dos cubos de granito, como explicaram em juízo a razão pela qual só detetaram os problemas verificados numa fase mais avançada.
Assim, e porque, como resulta do documento referido no n.º facto provado n.º 35, os defeitos no cubo foram comunicados à Apelante, afigura-se-nos de meridiana evidência a conclusão de que a Apelada não aprovou o trabalho realizado.
De referir que a tal conclusão não obsta o teor do auto A15, correspondente ao documento A11 junto com a petição inicial, em que a Apelante sustenta a conclusão contrária.
Com efeito, o que consta desse documento é que as partes aceitaram a colocação do granito na obra, nas quantidades mencionadas no documento. Uma coisa é, contudo, a aceitação dessa colocação e outra, radicalmente diferente, a da aceitação de que essa colocação tenha sido feita em “conformidade” com o previsto, o que, como é claro, não resulta do documento e foi contrariado pelos sobreditos elementos probatórios.
Em suma, trata-se de facto não provado, como tal devendo permanecer, improcedendo a impugnação da Apelante quanto a ele.
.- Do facto provado n.º 36
Este facto diz o seguinte:
.- “36.- A Autora enviou à Ré, que recebeu, o email datado de 21 de julho de 2022, junto como documento 17 da contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, apresentando uma proposta de resolução do litígio.”
A Apelante não coloca necessariamente em causa a realidade factual vertida no facto, mas sim que este não retrata fielmente aquilo que consta do documento nele pressuposto, ou seja, do documento n.º 17 junto com a contestação.
Propõe, assim, que o facto se mantenha como provado, mas com a seguinte redação: “Depois de reunião presencial a 20 de julho de 2022, onde a Ré apresentou à Autora uma proposta para resolução do litígio, a Autora enviou à Ré, que recebeu, o email datado de 21 de julho de 2022, junto como documento 17 da contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, uma contraproposta”.
A este respeito, analisado o teor do sobredito documento, concluímos que o mesmo espelha a posição da Apelante quanto ao mesmo, pelo que, sem mais considerações, procede a pretensão desta e determina-se a retificação do teor do facto nos termos propugnados pela mesma.
.- Do facto provado n.º 46
Este facto tem a seguinte redação:
.- “46.- Com a realização da perícia e elaboração de relatório técnico junto da empresa “E...”, para levantamento dos defeitos da obra, a Ré teve que assumir uma despesa no valor de € 2.300,00 (dois mil e euros) + IVA, no valor global de € 2.829,00 (dois mil oitocentos e vinte e nove euros)”.
A Apelante bate-se por que tal facto seja considerado não provado, por ausência de prova sobre ele, na certeza de que o único elemento de prova constante dos autos a ele atinente diz respeito ao documento n.º 210 junto com a contestação, mas tal documento, pelo seu teor, não sustenta o facto.
Tem razão a Apelante quanto a tal facto.
Na verdade, o referido documento contém uma “proposta de honorários” do serviço prestado pela “E...”, pelo que é insuficiente para atestar o seu pagamento pela Apelada, que era o que estava em causa no facto.
Outrossim, não consta dos autos nem foi produzido em julgamento qualquer outro elemento de prova suscetível de atestar tal pagamento.
Trata-se, pois, de facto não provado, como tal devendo ser considerado, com o que procede a pretensão da Apelante em apreço.
.- Do facto não provado da alínea a)
Neste facto diz-se o seguinte:
“a.- A obra foi finalizada pela Autora em 11.11.2021, tendo sido entregue pela Ré e recebida pelo menos em 27.09.2021.”
O tribunal a quo não o considerou provado e, como, de certo modo, sempre se inferiria daquilo que foi sendo dito atrás a propósito dos demais factos já apreciados, só pode ser mantido como tal, face, não só à prova produzida em sentido contrário, como à inexistência de prova suscetível de o atestar.
Na verdade, independentemente de a Apelante, como empreiteira, ter levado a cabo a construção de um edifício e de a Apelada, como dona da obra, nele se ter instalado e começado a laborar, o certo é que resultou provado que tal obra ficou a padecer de vícios respeitantes à pintura do interior (v. facto provado n.º 23), ao pavimento da sala de tampografia (v. facto provado n.º 29) e aos cubos de granito no exterior (v. facto provado n.º 34).
Tais vicissitudes foram amplamente denunciadas à Apelante pela Apelada, tal como resulta dos factos provados com os n.ºs 24, 31 e 35 e esta, como, de resto, resulta claro dos autos, foi tendo conhecimento dessa posição da Apelante.
Só por isto sempre seria inviável concluir-se que a Apelada alguma vez tenha recebido e aceite a obra no estado em que se encontrava, não se vendo como é que a Apelante pode querer sugerir o contrário.
O resultado da prova testemunhal produzida em julgamento é, de resto, clarividente nesse sentido, como o evidencia aquilo que foi dito pelas seguintes testemunhas:
.- JJ, ao referir, quanto à questão do pagamento integral do preço, que este não teria sido integralmente pago, enquanto “não reparassem o que havia para reparar, enquanto não fossem feitos os trabalhos de preparação que são imensos”, sendo impressiva ao referir que só no sentido de que “tem paredes, portas, janelas e poder ser usada” é que a mesma pode ser tida por “concluída”;
.- II, para a qual a obra, em termos de execução propriamente dita, está concluída, mas, “em termos de qualidade do trabalho feito, olhando esses defeitos, dirigia que são situações que não estão devidamente executadas, são trabalhos que não podem ser aceites, situações que permitem utilizar, mas têm de ser reparadas, a obra não está com as especificações e a qualidade pretendidas”.
.- BB, que, à pergunta da ilustre mandatária sobre se, quando se mudaram para o edifício construído pela Apelante em setembro de 2021, o trabalho estava concluído, respondeu que “não tínhamos alternativa; a gente mudou-se para lá porque tínhamos as condições mínimas para poder mudar, embora eles andavam lá com trabalhos, andavam lá a terminar pequenas coisas, mas nada nos impedia de produzir”.
De resto, o legal representante da Apelante, nas declarações de parte que prestou, a instâncias do próprio tribunal a quo, confirmou que, depois de feita uma vistoria preliminar à obra, “não assinaram algum auto de entrega” e que, em dezembro de 2021, data em que, depois de “terminada a obra”, começaram a pedir o pagamento do dinheiro em falta, a posição da Apelada foi a de que “tinha que terminar a obra, não ao pagar enquanto não terminasse a obra”.
Em suma, daquilo que resultou da prova produzida em julgamento foi o contrário do sentido do facto em apreço, pelo que nenhuma censura merece a sua consideração como não provado.
Impõe-se, pois, a sua consideração como tal, improcedendo a pretensão da Apelante quanto a ele.
.- Do facto não provado constante da alínea h)
Este facto é do seguinte teor:
.- “h.- A Ré teve prévio conhecimento do supra mencionado em 23) e aprovou os trabalhos realizados e aceitou os termos em que foram realizados.”
Concatenando este facto com o facto provado n.º 23, temos que o que nele subjaz é a afirmação de que a Apelada teve prévio conhecimento de que a Apelante, na pintura, não aplicou a tinta acordada e que aprovou e aceitou essa solução.
A respeito deste facto, não há prova que o sustente.
Assim, a testemunha EE, cuja empresa foi a responsável pelo trabalho da pintura, referiu que a tinta a aplicar seria “em soft”, mas, por entender que este tipo de tinta poderia dar problemas, não permitindo, por exemplo, fazer retoques, alertou o representante da Apelante, “o Sr. KK”, desse facto, sendo que este, passados uns dias, lhe disse “avance com tinta mate”.
A testemunha foi clara, contudo, mesmo depois de repetidamente instada, que só falou com “o Sr. KK” e não com alguém que representasse a Apelada, na certeza de que “o Sr. KK é que depois falava com eles, com o Sr. LL”.
Temos, assim, em face do depoimento da própria testemunha responsável pela pintura, a total impossibilidade de se concluir que alguém da dona da obra pudesse por qualquer forma ter tido conhecimento da alteração e, sobretudo, que a tivesse aprovado ou aceite posteriormente.
Outrossim, apesar de a mesma testemunha EE ter referido que, antes da pintura, efetuou uma “amostra” com a tinta mate, bem como que a “fiscalização, o dono da obra, os funcionários [da Apelada] e as latas de tinta estavam lá” e que, apesar disso, nunca recebeu contraindicações quanto à tinta que estava a ser aplicada, o certo é que, considerando a restante prova produzida, é impossível inferir daí que alguém em nome da Apelada tenha aprovado e aceite a alteração da tinta, seja expressa, seja tacitamente.
É impressivo a esse respeito, desde logo, o depoimento da testemunha JJ, ao aludir aspetos tais como: que não conseguiam visualizar à primeira a utilização de uma tinta diversa, sendo que, por isso, “chamaram a CIN”, que “analisaram e confirmaram que o que lá está não era o previsto”; que o “Sr. KK foi o próprio a dizer – arquiteto, cometemos aqui um erro, que tinha havido uma confusão, não se preocupe que vamos resolver”; e que não sabia a razão pela qual a tinta aplicada não foi a prevista.
O mesmo se diga do depoimento da testemunha II, que fez referência a aspetos tais como: “a A... assumiu a responsabilidade por voltar a pintar tudo”; “quando deram conta já estava tudo pintado”, que “não estavam lá todos os dias de manhã à noite”; que “não puseram em causa a boa fé do construtor” e que “validaram os autos de pintura porque não detetaram o que estava a ser aplicado”, sendo que “por situação incidental é que detetaram [depois] que a tinta não aderia à superfície ou à base e então foi posta em causa a pintura… que não cumpria as especificações do fabricante”.
Ou seja, se o pintor da obra nunca em momento algum do seu depoimento atestou que alguém da Apelada tivesse aprovado e/ou aceite a alteração da tinta prevista, as duas últimas testemunhas deram conta de factos e circunstâncias que afastam a tese defendida pela Apelante assim como que houve aprovação.
Saliente-se que o relatório da CIN que constitui o documento n.º 15 junto da contestação, apesar de dele não se poder extrair, naturalmente, se houve ou não aprovação da alteração do sistema de pintura, credibiliza os depoimentos das duas últimas testemunhas, mormente o da testemunha JJ, ao dar conta da indicação desta testemunha de que houve alteração do sistema preconizado.
De resto, como muito bem salienta a Apelada na resposta ao recurso, no documento n.º A14 junto com a petição inicial, correspondente ao auto de medição n.º 18, bem como no documento n.º A15 junto com o mesmo articulado, correspondente ao auto de medição n.º 19, consta que a tinta aplicada foi a inicialmente prevista e não a efetivamente aplicada, o que, contrariamente ao defendido pela Apelante na sua motivação, não só não sustenta que a Apelada, a partir daqueles autos, tivesse aprovado a alteração da tinta, como, pelo contrário, o afasta. Como refere a Apelada na resposta ao recurso a este respeito “[s]e o dono da obra e a equipa de fiscalização aprovaram as alterações, então por que motivo os autos de medição reproduzem o esquema de pintura inicialmente contratado e sem qualquer alteração ao valor a pagar?”.
Ou seja, da prova produzida – avaliada no seu conjunto – é manifesto que não há qualquer prova da realidade de facto vertida na alínea h), pelo que se impõe a sua manutenção no elenco de factos não provados, improcedendo a pretensão da Apelante em apreço.
.- Do facto não provado da alínea i)
Este facto é do seguinte teor:
.- “i.- A Autora utilizou sempre tintas da marca CIN nos trabalhos de pintura”.
Quanto a este facto, afirma a Apelante que o mesmo resultou da prova produzida em julgamento, pelo que deve ser considerado provado.
Analisada essa prova, concluímos que, na realidade, o facto deve ser considerado provado.
Na verdade, independentemente da alteração do sistema de pintura inicialmente acordado, o certo é que, quer a testemunha EE, quer a testemunha FF (que, na qualidade de pintor, fez retoques finais na obra), depuseram no sentido de que foram sempre tintas da CIN as utilizadas nos trabalhos de pintura.
Também a testemunha II depôs nesse sentido, referindo expressamente, reportando-se à tinta utilizada, que “a marca de tinta que lá estava, se não estou enganado, era a CIN”.
Finalmente, não consta dos autos, nem foi produzido em julgamento qualquer elemento de prova que sugerisse que a Apelante tivesse utilizado outra marca de tinta nos trabalhos executados que não a pressuposta no facto em apreço.
Impõe-se, por conseguinte, a sua consideração como facto provado, procedendo, consequentemente, a pretensão da Apelante aqui em apreço.
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2.2.- Do aditamento ao elenco de factos provados da matéria de facto alegada pela Apelante nos art.ºs 39.º da petição inicial e 47.º, 48.º, 58.º, 59.º, 64.º, 65.º, 79.º e 80.º da réplicaBate-se a Apelante, no pressuposto da sua relevância para a boa decisão da causa, por que seja aditada ao elenco de factos provados a matéria de facto constante dos art.ºs 39.º da petição inicial e 47.º, 48.º, 58.º, 59.º, 64.º, 65.º, 79.º e 80.º da réplica.
Concretamente, por que sejam aditados os seguintes factos:
i.- A Ré, juntamente com a sua equipa de fiscalização, fiscalizou e aprovou a conformidade dos trabalhos executados pela Autora;
ii.- Sempre que os trabalhos descritos nos Autos de Medição estavam em desconformidade com o caderno de encargos, a Ré não os aprovou ou pagou até serem corrigidos;
iii.- A equipa de fiscalização nomeada pela Ré fazia uma avaliação e apreciação em obra de todos os trabalhos executados pela Autora, recomendando o não pagamento daqueles que estavam desconformes com o caderno de encargos ou a vontade do dono de obra até serem corrigidos;
iv.- A equipa de fiscalização nomeada pela Ré fazia uma avaliação e apreciação em obra de todos os trabalhos executados pela Autora, recomendando a não aprovação daqueles que estavam desconformes com o caderno de encargos ou a vontade do dono de obra;
v.- A Ré teve pleno conhecimento dos trabalhos executados, aprovou-os e aceitou os termos em que foram realizados.
Impõe-se, contudo, e manifestamente, a improcedência desta pretensão.
Na verdade, os factos em apreço são genéricos, reportando-se aos trabalhos realizados em geral no âmbito da empreitada globalmente considerada, tendo, por isso, um pendor marcadamente conclusivo e não factual.
Acresce que, naquilo que importa considerar para a decisão do caso, estão já contidos nos restantes factos resultantes da decisão da matéria de facto do tribunal a quo, com a reapreciação que acaba de ser feita neste Acórdão, pelo que a sua consideração nesta sede, além de repetitiva, geraria ambiguidade na aplicação do direito – reportam-se à globalidade dos trabalhos quando o que aqui está em causa é os concretos trabalhos que, na perspetiva da dona da obra, foram executados com defeito.
Não há, pois, e como se disse, fundamento para a inclusão de tais factos na matéria de facto que há-se servir de suporte à aplicação do direito no presente caso.
Improcede, pois, a pretensão da Apelante aqui em análise.
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2.3.- Do aditamento ao elenco de factos provados da matéria de facto alegada pela Apelante nos art.ºs 115.º, 116.º, 117.º da réplica Pugna a Apelante, também, no pressuposto da sua relevância para a boa decisão da causa, por que seja aditada ao elenco de factos provados a matéria de facto constante dos art.ºs 115.º, 116.º e 117.º da réplica.
Concretamente, por que sejam aditados os seguintes factos, que, na sua perspetiva, estão provados:
i.- Os trabalhos de pintura interior (1.982,70 m2) foram executados em maio e junho de 2021, os do pavimento (467m2) em julho de 2021 e os de colocação dos cubos de granito (2.589,11 m2) em fevereiro, março e abril de 2021, dos quais Ré teve nessa data conhecimento;
ii.- Os trabalhos de pintura interior tiveram um custo de € 16.335,70, os do pavimento de tampografia € 13.309,00 e a colocação dos cubos de granito € 64.727,65;
iii.- A Ré veio dizer que não aceitava: os trabalhos de pintura em 22.09.2021; os trabalhos do pavimento em 21.10.2021; e os trabalhos de colocação dos cubos em 01.10.2021;
iv.- A Ré, Reconvinte, só reclamou judicialmente o cumprimento defeituoso dos trabalhos de pintura, dos trabalhos de colocação do pavimento e dos trabalhos de colocação dos cubos de granito em 23.02.2023, em sede de Reconvenção.
Não se atende, contudo, a sua posição.
Assim, quanto ao facto iii, está ele já contido expressamente nos factos provados n.ºs 24, 31 e 35, pelo que a sua consideração nesta sede redundaria na sua duplicação.
O facto iv, por seu turno, contende com a data da dedução da reconvenção pela Apelada e, portanto, facto constante dos autos, do conhecimento oficioso do tribunal.
Já quanto aos factos i e ii, relevariam eles: o primeiro, para a apreciação da questão da caducidade suscitada pela Apelante; o segundo, para a questão da proporcionalidade da invocação, pela Apelada, da exceção de não cumprimento do contrato.
Sucede que, quanto à caducidade, os factos provados n.ºs 24, 31 e 35, associados aos demais elementos dos autos, mormente à data da dedução da reconvenção pela Apelada, permitem conhecer da questão, caso se conclua que tal conhecimento se impõe.
Quanto à proporcionalidade da invocação da exceptio, a matéria de facto que a Apelante pretende ver aditada não tem, como se dirá aquando da apreciação da questão correspondente, relevo autónomo, pelo que se mostra despicienda a sua inclusão no elenco de facto relevantes para a decisão da causa.
Improcede, pois, a pretensão da Apelante em apreço.
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Em suma, no que diz respeito à decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida, há que concluir que a mesma se deve manter nos seus precisos termos, exceção feita na parte atinente aos seguintes factos:
i.- o facto provado n.º 19 passa a ter o seguinte teor:
.- “Por email de 14 de setembro de 2021, o responsável da fiscalização por conta da Ré, dona da obra, remeteu à engenheira encarregue de fiscalizar a obra por conta da Autora, o relatório que identifica 123 falhas, omissões e erros que seria necessário retificar na obra, o qual foi junto como documento 13 da petição inicial, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido.”
ii.- o facto provado n.º 36 passa a ter o seguinte teor:
.- “Depois de reunião presencial a 20 de julho de 2022, onde a Ré apresentou à Autora uma proposta para resolução do litígio, a Autora enviou à Ré, que recebeu, o email datado de 21 de julho de 2022, junto como documento 17 da contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, uma contraproposta”.
iii.- passa a integrar o elenco de factos não provados, sob a alínea g’, o seguinte facto que constava do n.º 46 do elenco de factos provados:
.- “46.- Com a realização da perícia e elaboração de relatório técnico junto da empresa “E...”, para levantamento dos defeitos da obra, a Ré teve que assumir uma despesa no valor de € 2.300,00 (dois mil e euros) + IVA, no valor global de € 2.829,00 (dois mil oitocentos e vinte e nove euros)”.
iv.- passa a integra o elenco de factos provados, sob o n.º 22’, o seguinte facto, que constava da alínea i) do elenco de factos não provados:
.- “i.- A Autora utilizou sempre tintas da marca CIN nos trabalhos de pintura”.
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3.- Da exceção de não cumprimento do contrato
Entre Apelante e Apelada, como decorre dos factos provados, foi celebrado um acordo escrito, por via do qual a primeira se comprometeu a construir um edifício em terreno da segunda, contra o pagamento, por esta, de um preço.
Temos, assim, valendo-nos dos critérios gerais de interpretação da declaração negocial previstos nos art.ºs 236.º e 238.º do CC, e como, aliás, nunca sofreu contestação nos autos, a celebração, entre ambas, de um contrato de empreitada, de acordo com a noção que dele é dada no art.º 1207.º do CC – contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço.
Na execução do contrato, a Apelante, enquanto empreiteira, realizou os trabalhos descritos nos autos de medição referidos no facto provado n.º 17, cujo preço foi, a dada altura, fixado em € 1.209.144,01, mas que, no final, mercê de ‘trabalhos extra’ acordados entre as partes, ascendeu a € 1.236.501,52.
A Apelada, enquanto dona da obra, pagou o preço convencionado, mas reteve o valor de € 98.816,49, equivalente a 10% do valor de cada uma das faturas emitidas pela Autora, a título de garantia de execução da totalidade da obra, o que fez sob a justificação, no que ao caso importa, de que a obra, quanto a três rubricas – pintura de parte do interior do edifício, pavimento da sala de tampografia e pavimento em cubos de granito no exterior – fora executada com defeito ou diversamente do acordado, não estando, por isso, concluída.
A Apelante, no pressuposto de ter concluído a obra na sua globalidade e de esta ter sido aceite pela Apelada, veio, por via desta ação, reclamar o pagamento da quantia pecuniária que, como se viu, foi retida pela Apelada, a de € 98.816,49, acrescida de juros de mora, mas a Apelada, escudada nas razões supra referidas, entende ter fundamento para se eximir ao pagamento de tal quantia enquanto a Apelante não cumprir a sua obrigação.
Na sentença recorrida, deu-se razão à Apelada, reconhecendo-se-lhe o direito de reter o remanescente do preço em falta, com fundamento na exceção de não cumprimento do contrato, sendo contra tal decisão que esta se insurge no recurso, invocando o seu direito a receber o preço na totalidade e a falta de fundamento para que opere aquela exceção perentória.
Perante estes dados, a questão que aqui importa apreciar e decidir é, pois, provada que está a realização dos trabalhos compreendidos no contrato de empreitada pela Apelante, com a consequente obrigação da Apelada de pagar integralmente o preço da empreitada, a de saber se a esta assiste o direito de, com base na exceção de não cumprimento do contrato, continuar a reter o pagamento do remanescente do preço em falta.
Sustentou a Apelada a exceção perentória em apreço na circunstância de a Apelante, relativamente a trabalhos que lhe incumbia executar, tê-lo feito de forma defeituosa ou diversa do contratado.
Tal posição remete-nos para o regime do cumprimento defeituoso do contrato de empreitada por parte do empreiteiro.
Na empreitada, o empreiteiro tem como prestação principal a seu cargo, como resulta do supra citado art.º 1207.º do CC, a realização da obra.
Esta, por seu turno, de acordo com o art.º 1208.º do mesmo código, deve ser executada em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
Resulta de tal regime legal que o empreiteiro, sobre o qual recai uma obrigação de resultado, deve executar a obra sem defeitos, sob pena de incorrer em cumprimento defeituoso da sua obrigação.
Realizada a obra pelo empreiteiro, sobre o dono da obra recai, nos termos do n.º 1 do art.º 1218.º, o dever de verificar, antes de a aceitar, se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios, sendo que, nos termos do n.º 4, os resultados da verificação devem ser comunicados ao empreiteiro.
Não fazendo a verificação da obra, ou, fazendo-a, não comunicando o seu resultado, tal importará, nos termos do n.º 4, a aceitação da obra.
Mesmo sobrevindo defeitos na obra, o empreiteiro não responde por eles, nos termos do n.º 1 do art.º 1219.º, se o dono a aceitou sem reserva, com conhecimento deles, sendo que, nos termos do n.º 2, presumem-se conhecidos os defeitos aparentes, tenha ou não havido verificação da obra.
Perante uma obra com defeitos, confere-se ao dono dela a possibilidade de reação através do exercício de um determinado conjunto de direitos.
Assim, se os defeitos da obra puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono da obra pode exigir nova construção (art.º 1221.º, n.º 1 do CC).
Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra tem o dono da mesma, então, o direito de exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina (art.º 1222.º, n.º 1 do CC).
Tudo isto, sem prejuízo do direito do dono da obra de ser indemnizado nos termos gerais (art.º 1223.º do CC).
O exercício destes direitos, contudo, não é alternativo; como resulta da leitura dos normativos citados, o empreiteiro tem, em face deles, a possibilidade de eliminar os defeitos ou construir de novo a obra e só na hipótese de o mesmo não fazer uma coisa ou outra é que o dono da obra terá a possibilidade de redução do preço ou de resolução do contrato.
Como referem Pires de Lima e Antunes Varela a este propósito “[o]s direitos de redução do preço e de resolução do contrato não são atribuídos, em alternativa, com os de eliminação dos defeitos ou reconstrução da obra”; o art.º 1222.º “na verdade, torna o exercício daqueles dois direitos dependente do facto de não terem sido eliminados os defeitos ou construída de novo a obra”, dando-se, assim, “ao empreiteiro a possibilidade de, querendo, manter o contrato pelo preço estipulado, eliminando os defeitos da obra ou construindo outra de novo; só na hipótese de ele não fazer nem uma coisa nem outra, se abre a possibilidade de redução do preço ou de resolução do contrato” (in Código Civil Anotado, Volume II, Coimbra, 1986, p. 821).
Ou seja, em face de tal regime, e como também sustenta Pedro Romano Martinez, “o dono da obra não tem o direito de, por si, ou por intermédio de terceiro, eliminar os defeitos da obra à custa do empreiteiro - pois que tal representaria uma forma de auto-tutela não consentida pela lei - mas apenas o de requerer que o facto seja prestado por outrem em execução judicial (cfr. art.º 828.º do Código Civil), razão pela qual só após a condenação do empreiteiro à eliminação do defeito ou à realização de nova obra e perante a recusa deste é que o dono da obra poderá encarregar terceiro de proceder à realização dos trabalhos necessários para suprimir os defeitos a expensas do empreiteiro” (in “Contrato de Empreitada”, Coimbra, 1994, p. 206).
Em suma, os direitos conferidos nos normativos atrás mencionados têm de ser exercidos de forma sucessiva e pela ordem neles referida e não de forma alternativa, de acordo com aquela que seja a vontade do dono da obra.
Sublinhe-se que o exercício de tais direitos está condicionado à sua denúncia ao empreiteiro pelo dono da obra, dentro dos 30 dias ou, em se tratando de empreitada que tenha por objeto, além do mais, a construção de edifício, dentro do ano seguinte ao seu descobrimento.
In casu, resulta dos factos provados, valendo-nos do que, a propósito, foi dito na sentença recorrida, o que se segue.
«- Tendo sido contratada a execução da pintura com tinta CIN VINILSOFT, em duas demãos, com aplicação de um primário com tinta CINOLITE HP (trabalho orçamentado e pago pela Ré), a Autora não aplicou, nos trabalhos de pintura, a tinta com a referência e qualidade mencionada no item anterior, o que deu origem à reclamação que a Ré dirigiu à Autora através de email de 22 de Setembro de 2021, junto com documento 14 da contestação, reclamando por não ter sido seguido o esquema de pintura contratado, com a aplicação de tinta vinilsoft (factos provados sob os n.ºs 21 a 24);
- Por acordo entre as partes posterior ao orçamento aludido em 11), o pavimento da sala de tampografia seria realizado pela aplicação do sistema de revestimento époxi com aplicação de primário tipo “SIKAFLOOR 156” ou “MASTERTOP P 617” e de revestimento “SIKAFLOOR 264” ou “MASTERTOP BC 372”, tendo as partes optado pela solução de aplicação de produtos da marca Sika, no valor de € 11.675,00 (onze mil seiscentos e setenta e cinco euros), o que foi facturado e pago pela Ré.
Sucede que, na fase de execução desse pavimento, a Autora aplicou, sem o conhecimento prévio da Autora, uma “solução híbrida” para a realização daquele pavimento, aplicando produtos de três marcas diferentes. Tal “desvio ao plano de execução da obra” foi objecto de reclamação da Ré junto da Autora, através do email datado de 21 de Outubro de 2021, junto como documento 18 da contestação (facto provados n.ºs 28, 29 e 31).
- Pelo contrato referido em 2), foi convencionado entre as partes o “Fornecimento e colocação de cubo de granito 11x11cm”, sendo que a autora cobrou à Ré, que pagou nos moldes supra aludidos, o preço referente a tal trabalho, pelo valor de € 23.929,40 (vinte e três mil novecentos e vinte e nove euros e quarenta cêntimos).
Contudo, de acordo com as guias de remessa desse material, o cubo de granito fornecido teria as dimensões de 11 x 9 cm. E, de facto, o cubo de granito aplicado na realização do pavimento exterior tinha dimensões inferiores a 11 x 11 cm.
Provou-se igualmente que a Ré comunicou à Autora, por email datado de 1 de Outubro de 2021, junto como documento 28 da contestação, defeitos no cubo que foi aplicado na frente dos armazéns e edifícios de escritório, estando em causa homogeneidade e a má aplicação do materiais (factos n.º 31 a 35).»
Ora, de tais factos resulta o cumprimento defeituoso da Apelante no que toca à pintura do interior de parte do edifício, à aplicação do pavimento na sala de tampografia e à aplicação do cubo de granito no pavimento exterior.
Com efeito, como se diz na sentença recorrida, “comprovadamente – e sem que tenha demonstrado o consentimento da Ré para as alterações que implementou – executou tais trabalhos com materiais diferentes daqueles que especificamente haviam sido convencionados aplicar”, sendo que, quanto ao pavimento da sala de tampografia, mercê da combinação de produtos de marcas diferentes, a Apelada ficou privada da possibilidade de “beneficiar da garantia do “produtor” em relação a cada um dos produtos químicos utilizados” (v. facto provado n.º 30).
Temos, pois, e reitere-se, como provado o cumprimento defeituoso do contrato de empreitada por parte da Apelante enquanto empreiteira.
Importa, então, aferir que repercussão terá esta conclusão no que à exceção de não cumprimento do contrato de empreitada invocada pela Apelada diz respeito.
Dispõe, a propósito da exceção em apreço, o n.º 1 do art.º 428.º do CC que se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efetuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.
Como decorre de tal normativo, a invocação desta exceção pressupõe um contrato bilateral ou sinalagmático, ou seja, como referem Pires de Lima e Antunes Varela, um contrato “com prestações correspectivas ou correlativas, isto é, interdependentes, sendo uma o motivo determinante da outra” (in Código Civil Anotado, Vol. I, Coimbra, 1987, p. 405).
Este nexo de interdependência, como se salienta no Acórdão da Relação de Guimarães de 03-02-2022, “pode reportar-se ao momento da celebração do contrato – o que a doutrina costuma designar por sinalagma genético – em que a correspectividade das obrigações dos contraentes implica que a obrigação (ou obrigações) de um contraente só surge se surgir o outro; e pode reportar-se à vida do contrato, se a questão da reciprocidade das prestações se manifesta e releva num desses momentos, designadamente quanto à simultaneidade do cumprimento (a execução por uma das partes está condicionada à execução pela outra) – o que a doutrina costuma designar por sinalagma funcional.”(Acórdão proferido no processo n.º 5364/20.7YIPRT.G1, disponível na internet, no sítio acima referenciado).
A operatividade da exceção de não cumprimento do contrato também pressupõe, de acordo com o preceito em análise, que não tenham sido estipulados prazos diferentes para as prestações, na certeza de que “como deve ser cumprida uma delas antes da outra, a exceptio não teria razão de ser” (v., neste sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, ibidem, p. 405).
A exceptio non adimpleti contractus vale, quer para a falta integral de cumprimento, quer para o cumprimento parcial ou defeituoso, tal como constitui posição corrente na doutrina – v., inter alia, Pires de Lima e Antunes Varela, in ob. cit., p. 406, bem como José João Abrantes, in A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português – Conceito e Fundamento, Coimbra, 1995, p. 110 e 11) – e na jurisprudência – v. entre muitos, o Acórdão da Relação de Guimarães supra citado, bem como o Acórdão da Relação de Coimbra de 21-02-2018, proferido no processo n.º 131004/16.4YIPRT.C1, disponível no mesmo local.
Nos casos de incumprimento defeituoso a sua invocação pressupõe, contudo, a sua proporcionalidade à gravidade do incumprimento.
Como refere José João Abrantes a este propósito, “[s]e não é justo ficar a parte que recebe um cumprimento parcial ou defeituoso impedida de alegar a excepção, também não o é responder a uma falta insignificante do ponto de vista da economia contratual com a recusa total da sua prestação. Sabido ser o equilíbrio sinalagmático o elemento caracterizador essencial da relação contratual em causa, a suspensão da prestação deve ser considerada legítima, na quantidade necessária para restabelecer o equilíbrio das prestações ainda por cumprir, as quais ficariam novamente sujeitas à regra do cumprimento simultâneo”.
Por isso, segundo o mesmo Autor, “[o] princípio exige (…) que o incumprimento da obrigação da outra parte revista determinada gravidade e opõe-se a que o devedor se aproveite desse incumprimento, das dificuldades momentâneas da contraparte para deixar ele próprio de executar a sua obrigação”, donde “decorre que à inexecução parcial ou à execução defeituosa de uma das partes de um contrato bilateral só poderá normalmente ser oposta uma recusa de prestar também em termos meramente parciais. Se o primeiro dos contraentes oferecer uma prestação parcial ou defeituosa, a contraparte pode opor-se e recusar a sua contraprestação até que aquela seja oferecida por inteiro ou até que sejam eliminados os defeitos ou substituída a prestação (In ob. cit., p. 110/111, apud Acórdão da Relação de Guimarães, também acima referido).
Trata-se aqui, de resto, de um corolário do princípio geral da boa fé no cumprimento das obrigações previsto nos art.ºs 227.º e 762.º, n.º 2 do CC (v. Pires de Lima e Antunes Varela, ibidem, p. 406).
Tratando-se de contrato bilateral ou sinalagmático, a exceção em apreço é, verificados os demais requisitos que acabam de ser expostos, aplicável no âmbito do contrato de empreitada.
Ponto é, contudo, que, como se escreveu na sentença recorrida, o credor tenha, não só denunciado os defeitos, como também exigido que fossem eliminados.
Como se refere, a propósito no citado Acórdão da Relação de Coimbra de 21-02-2018, “o regime próprio do contrato de empreitada, face ao cumprimento defeituoso da prestação, não legitima, desde logo, o dono da obra a opor a exceção do não cumprimento, pois se assim fosse, seria inútil a regulamentação exaustiva do contrato de empreitada, designadamente, no que concerne aos meios postos à disposição do dono da obra para reagir às situações de incumprimento.
É que perante o incumprimento do contrato, nele se incluindo o cumprimento defeituoso, o dono da obra terá de subordinar-se à ordem estabelecida nos arts.1221, 1222 e 1223 do CC (…), [s]ó que, para tanto, o dono da obra deve denunciar, no prazo legal, as situações de incumprimento lato senso, cujo ónus funciona como pressuposto do exercício dos referidos direitos” (sublinhado nosso; neste sentido, v., também, Romano Martinez, in Cumprimento Defeituoso, 1994, p. 328, citado no aresto em apreço).
Expostas estas considerações, vejamos se, no caso concreto, se verificam os pressupostos para que a Apelada se possa prevalecer da exceção perentória de não cumprimento do contrato.
A este respeito, a Apelada, em vista da sua eliminação, denunciou à Apelante os defeitos em causa, como resulta dos factos provados n.ºs 24 (quanto à pintura), 31 (quanto ao pavimento) e 35 (quanto aos cubos de granito), pelo que, estando cumprida a condição de exercício dos direitos decorrentes do regime do cumprimento defeituoso da empreitada, está, consequentemente, verificada a condição de operatividade da exceptio.
Acresce que, como se viu já, o contrato de empreitada é um contrato bilateral ou sinalagmático, fazendo recair sobre o empreiteiro a obrigação de executar a obra e sobre o dono desta a correspetiva obrigação de pagamento do preço.
Entre a concreta obrigação da Apelada, enquanto dona da obra, e a da Apelante, enquanto empreiteira, não há, também, divergência de prazos de cumprimento; e não há, pela seguinte ordem de razões.
O contrato de empreitada dos autos foi celebrado por escrito de 12-02-2020 (v. facto provado n.º 2); todavia, depois de vicissitudes na sua execução, que conduziram, inclusive, à declaração de resolução contratual por “alteração superveniente das circunstâncias” comunicada pela Apelada à Apelante (v. facto provado n.º 9), as partes, por acordo, mantiveram a sua vigência, ainda que reduzindo os trabalhos compreendidos na empreitada aos constantes de uma nova lista (v. facto provado n.º 10) e, bem assim, o preço da empreitada (v. facto provado n.º 11).
Temos, assim, e como, de resto, não vem posto em causa no recurso por qualquer das partes, que o regime do contrato de empreitada que serve de fundamento à ação é o resultante do primeiro acordo escrito de 12-02-2020, embora com as alterações decorrentes do acordo posterior quanto ao objeto e preço da empreitada.
Ora, o regime do pagamento do preço pela Apelada à Apelante consta da cláusula 7.ª, n.º 1 do contrato de empreitada celebrado, cláusula essa que, no que ao caso importa, dita o seguinte:
1) Com a celebração do presente contrato de empreitada o Dono da Obra entrega ao Empreiteiro a quantia de € 150,000,00 (cento e cinquenta mil euros), como adiantamento do preço global da obra;
2) O remanescente do preço a pagar pelo Dono da Obra ao Empreiteiro será feito da seguinte forma:
a) O dono da obra irá contratar uma equipa de fiscalização da obra independente dos dois contratantes, a qual irá inspeccionar a obra e garantir que os trabalhos executados se encontram de acordo com o caderno de encargos;
b) A equipa de fiscalização, procedendo à sua validação se em conformidade com o caderno de encargos, ou recusando a sua validação se desconforme;
c) Após a validação pela equipa de fiscalização externa, o Dono da Obra terá igualmente de validar os autos de medição;
d) Uma vez validados os autos pela equipa de fiscalização externa e pelo dono da obra, o empreiteiro poderá emitir as facturas, as quais serão pagas até ao dia 10 de cada mês;
e) Nas faturas emitidas nos termos da alínea anterior, será sempre considerada uma retenção de 10% sobre o total da factura, os quais cumprirão a função de garantia da correta execução da obra. A presente retenção poderá ser substituída por garantia bancária ou seguro-caução, de igual valor, nos termos legais;
f) Nos termos do número anterior, as partes acordam que o preço será pago de forma faseada, contra a apresentação das faturas após a aceitação da equipa de fiscalização e do dono da obra;
g) Uma vez concluída a obra, será feita uma vistoria final e global de todos os trabalhos realizados, bem como elaborado auto de aceitação global da obra;
h) Na data de assinatura do auto de receção da obra, o Dono da Obra pagará ao Empreiteiro os valores correspondentes aos 10% retidos em cada uma das faturas emitidas e que serviram como garantia de execução dos trabalhos (v. facto provado n.º 7).
Interpretando tal cláusula de acordo com o critério do declaratário normal e ‘minimamente diligente e sagaz’, colocado na posição do real declaratário (cfr. art.º 236.º do CC), dela resulta claramente que o regime do pagamento do preço pela Apelada deveria seguir os seguintes passos.
Depois de paga uma quantia inicial de € 150.000,00, a título de adiantamento do preço global da obra, a uma equipa de fiscalização adrede constituída incumbiria fiscalizar se a obra era realizada em conformidade com o caderno de encargos, ao passo que ao dono da obra, uma vez validados trabalhos pela fiscalização, incumbiria validar os autos de medição dos trabalhos.
Verificada esta dupla validação, a empreiteira poderia, então, emitir as faturas dos trabalhos realizados, a pagar pela dona da obra até ao dia 10 de cada mês; todavia, tal como expressamente consignado na cláusula, o equivalente a 10% do valor das faturas emitidas seria sempre passível de retenção pela dona da obra, a título de garantia da correta execução da obra.
Finalmente, uma vez concluída a obra, seria feita uma vistoria final e global de todos os trabalhos realizados, bem como elaborado auto de aceitação global da obra, sendo que, na data de assinatura do auto de receção, a dona da obra pagaria, então, à empreiteira o valor que retivera como garantia da execução dos trabalhos, correspondentes àqueles 10% do valor de cada fatura emitida.
Ora, tal cláusula foi livremente estipulada pelas partes no contrato que celebraram, pelo que, por força do princípio da liberdade contratual previsto no art.º 405.º, n.º 1 do CC, integra-se no programa negocial por elas delineado no que ao pagamento do preço pela Apelada diz respeito e, nos termos do art.º 406.º, n.º 1 do CC, deve ser pontualmente cumprida, constituindo lex privata entre ambas.
Por conseguinte, à luz da mesma, ou, o que é o mesmo, à luz do próprio contrato de empreitada celebrado por Apelante e Apelada, aquela só terá direito a receber o remanescente do preço da empreitada em falta, correspondentes aos 10% retidos como garantia da execução do contrato, se estiver demonstrada a aceitação dos trabalhos pela Apelada, reduzida a competente auto, aceitação essa no pressuposto de a obra realizada não apresentar defeitos.
Entre a obrigação da Apelante de executar a obra sem vícios e a obrigação da Apelada de pagar o remanescente do preço aqui em causa intercede, assim, nos termos do próprio contrato celebrado, uma relação de simultaneidade, donde se conclui não existir, entre ambas, prazos diferentes que obstam à operatividade da exceção de não cumprimento do contrato.
Ou seja, além da denúncia dos defeitos pela Apelante, da natureza bilateral ou sinalagmática do contrato dos autos, as obrigações das partes aqui em apreço não têm prazos diferentes de cumprimento.
Resta, pois, apurar se a recusa de pagamento do remanescente do preço em falta pela Apelada é, em se tratando de cumprimento defeituoso do contrato de empreitada, proporcional à gravidade do incumprimento da Apelante, tendo, por isso, justificativo à luz do princípio da boa fé.
Ora, a este respeito, importa começar por dizer que, contrariamente à posição que a Apelante, em sede de recurso, e à exaustão, defendeu, o facto de a Apelada ter aprovado os dezoito autos de medição dos trabalhos executados pela Apelante (cfr. facto provado n.º 17), não tem, nem pode ter, como significado que tenha aceite a obra sem reservas.
Na verdade, da interpretação da dita cláusula 7.ª do contrato de empreitada dos autos resulta manifesto que uma coisa era a aprovação dos autos de medição e outra, totalmente diversa, a do auto de receção global da obra.
Os autos de medição destinavam-se a confirmar a realização dos trabalhos descritos em cada um deles pela Apelante e a permitir à Apelada que, uma vez verificada a sua realização e conformidade pela fiscalização, aquela pagasse o custo correspondente.
A vistoria subjacente a tais autos de medição não era, contudo, suficiente para que se considerasse que a obra estava, então, irremediavelmente aceite pela Apelada, pois que tal só ocorreria com a vistoria final conjunta e com o auto de receção global da obra a realizar no final.
Só assim se compreende, não só a cláusula que permitia à Apelada, enquanto dona da obra, reter 10% do valor total das faturas de cada trabalho realizado, como, sobretudo, a justificação dada pelas partes para tal cláusula, assim como que a mesma cumpriria a função de garantia da correta execução da obra.
Isto é, se, no final da obra, ainda havia que aferir da sua correta execução, a aprovação dos autos de medição, ainda que subsequentes à verificação dos trabalhos pela fiscalização, não era suficiente para que se considerasse a obra aprovada pela Apelada, pelo que o pagamento do remanescente do preço em falta por esta pressupunha, como se disse, a vistoria final e global de todos os trabalhos compreendidos na empreitada e a elaboração do auto de aceitação.
Ou seja, a Apelada, para os efeitos aqui em consideração, não aceitou que a obra executada pela Apelante não padecesse de vícios e não aceitou escudada nos termos e naquilo que ficou clausulado no contrato celebrado.
Ora, não havendo aceitação da obra pela Apelada, concluímos, em face da factualidade apurada, que a sua recusa em pagar o remanescente do preço é razoável e proporcional à gravidade do incumprimento da Apelante.
Com efeito, do que se trata aqui é da obrigação de pagamento de uma quantia de 10% das faturas que foram sendo emitidas pela Apelante, ou seja, de uma percentagem relativamente pequena no quadro de uma empreitada cujo valor global ascendeu, considerando os trabalhos extra, a € 1.236.501,52.
Por outro lado, trata-se de uma percentagem fixada, não de acordo com o critério subjetivo da Apelada, mas, como se viu, no próprio contrato celebrado, traduzindo, assim, o valor que ambas as outorgantes reputaram de antemão adequado para servir de garantia da boa execução dos trabalhos pela Apelante.
Outrossim, a eliminação dos defeitos, no que à pintura diz respeito, tem custos acrescidos de € 22.861,08 e de € 34.448,28, acrescidos de IVA (v. facto provado n.º 27) e implicará a paragem de produção da Apelada, para não haver contaminação das peças por si produzidas (v. facto provado n.º 26); quanto às demais rubricas, não estando contabilizados, certamente que implicarão, também, dada a sua natureza, valores acrescidos e perturbações na laboração da Apelada.
Perante estes dados, não vemos como não concluir que a invocação da exceção de não cumprimento do contrato pela Apelada seja proporcional à gravidade do incumprimento da Apelante, na certeza de que, considerando os fatores expostos, a retenção do valor em causa pela mesma é feita “na quantidade necessária para restabelecer o equilíbrio das prestações ainda por cumprir”.
Resta dizer que tal conclusão se alcança independentemente dos factos que a Apelante pretendia aditar, aos quais esta alude na conclusão SS da sua peça recursória, pelo que, independentemente da sua consideração como provados ou não provados, sempre a sua consideração nesta sede se revelaria inútil e desnecessária.
Em suma: estão verificados todos os requisitos que, à luz do disposto no art.º 428.º, n.º 1 do CC, legitimam a invocação da exceção de inadimplemento pela Apelante, no que tange ao valor retido.
Aqui chegados, uma última questão se impõe apreciar, no que à operatividade da exceção em apreço diz respeito, qual seja, a de saber se a eventual caducidade do direito da Apelante de exigir a eliminação dos defeitos tem ou não reflexo sobre a possibilidade de invocação da exceção e de se repercutir nos efeitos desta.
A Apelante invocou, na verdade, a caducidade do direito da Apelada de exigir a eliminação dos defeitos, para afastar o direito desta de reter o valor do remanescente do preço em falta.
Na sua perspetiva, a pintura foi executada em maio e junho de 2021, o pavimento foi implementado em julho de 2021 e os cubos de granito foram colocados em março de 2021 e a execução destes trabalhos foi presenciada pela Apelada, que, inclusive, após vistoria, aprovou os trabalhos.
As reclamações da pintura, do pavimento interior e do pavimento exterior só ocorreram, contudo, e respetivamente, em 22-09-2021, em 21-10-2021 e em 01-10-2021, além do que só em sede de reconvenção, a 23-02-2023, reclamou judicialmente dos defeitos.
Estariam, pois, segundo a mesma, ultrapassados, quer o prazo de 30 dias previsto no art.º 1220.º, n.º 1 do CC, quer o prazo de 1 ano previsto no art.º 1225.º, n.º 2, 2.ª parte do mesmo código, pelo que teria caducado o seu direito de pedir a eliminação dos defeitos.
Ora, a Apelante invoca a exceção de caducidade como questão autónoma, isto é, como se, da sua decisão, ficasse, em caso de procedência, precludido o direito da Apelada.
O que aqui está em causa não é, contudo, o direito da Apelada de ver eliminados os defeitos da obra, mas a operacionalidade da exceção de não cumprimento do contrato, pelo que é no quadro da apreciação desta exceção que a questão da caducidade deve ser apreciada.
Ou seja, a caducidade, a ter algum efeito no caso, tem-no, não no sentido de declarar extinto o direito da Apelada de ver eliminados os defeitos da obra, mas no sentido de obstar à operatividade da exceção de não cumprimento do contrato, sendo, pois, no quadro desta que deve ser apreciada.
Ora, a propósito de tal questão, e valendo-nos aqui da exposição constante do Acórdão da Relação de Guimarães acima referenciado, duas soluções se perfilam.
Segundo João Cura Mariano, a invocação da exceção de inadimplemento pressupõe que o direito do dono da obra não tenha caducado. Segundo o Autor, “[a] possibilidade de dedução desta excepção de não cumprimento mantém-se, enquanto não forem ressarcidos todos os danos que determinem uma responsabilidade contratual do empreiteiro, resultantes da existência de defeitos na obra; mas se esses já tiverem caducado, nos termos do art.º 1224º do CC, o dono da obra deixa de poder excepcionar o cumprimento defeituoso do empreiteiro para suspender o cumprimento da sua obrigação de pagar o preço” (in Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, Almedina, 3.ª edição, apud o citado Acórdão da Relação de Guimarães).
Esta posição é acolhida, nomeadamente, nos Acórdãos da Relação do Porto de 26-02-2015, proferido no processo n.º 20236/13.2TBVFR e de 09-05-2019, proferido no processo n.º 9188/18.3YIPRT.
Como quer que seja, na senda do decidido no referido Acórdão da Relação de Guimarães e, bem assim, no Acórdão da Relação de Coimbra de 21-02-2018, também já acima citado, entende-se que, independentemente de estar ou não caducado o direito do dono da obra, este sempre se poderá prevalecer da exceção de inadimplemento, se verificados todos os requisitos previstos no art.º 428.º, n.º 1 do CC.
Na verdade, uma coisa é a exceção de não cumprimento do contrato e outra a dos direitos do dono da obra constantes do regime do cumprimento defeituoso do contrato de empreitada.
Trata-se de institutos jurídicos diversos, sujeitos a requisitos diversos e independentes um do outro, pelo que exigir-se a não caducidade do direito como pressuposto da invocação da exceptio representaria, como salientado no aresto da Relação de Guimarães, “obrigar o credor a agir em juízo quando não foi ele que infringiu o contrato, beneficiando-se o infrator”.
Acresce que a invocação da exceptio está sujeita aos requisitos previstos no art.º 428.º, n.º 1 do CC e deles não consta a sua invocação dentro dum determinado período temporal, pelo que se estaria “a criar uma caducidade da exceptio, quando a lei não a prevê”.
Temos, assim, e como se conclui no mesmo aresto, que “[d]esde que o credor tenha denunciado o defeito, com excepção do direito de resolução que é incompatível com a excepção, e o devedor da prestação correcta nada tenha feito, aquele pode invocar a todo o tempo a exceptio, sem que lhe possa ser oposta, enviesadamente, a excepção de caducidade.”
De resto, ao invocar a exceptio, o dono da obra não está a pedir a eliminação do defeito, mas apenas a invocar um fundamento impeditivo de um direito do empreiteiro; isto é, está, como se referiu no referido Acórdão da Relação de Coimbra, a adotar “uma posição puramente defensiva”, que “só por si, não implica qualquer reclamação do seu crédito (direito à eliminação dos vícios/defeitos) ou, pelo menos, qualquer intenção de o exercer”.
Em suma, a invocação da exceção de não cumprimento do contrato não está dependente da não caducidade do direito de quem a invoca.
E não estando, verificados que estão os demais requisitos previstos no art.º 428.º do CC, tem a Apelante fundamento, independentemente de estar ou não caducado o seu direito de eliminação dos defeitos da obra, para invocar a exceção em apreço e, desse modo, reter o pagamento do remanescente do preço em falta.
Soçobra, pois, a pretensão da Apelante em apreço.
*
4.- Do abuso de direito da Apelada
Sustenta a Recorrente, nas suas conclusões de recurso, que a Recorrida, ao invocar a exceção de não cumprimento do contrato, age em abuso de direito.
Vejamos.
Dispõe, a propósito, o artigo 334º do Código Civil que há abuso de direito quando o titular deste exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Subjacente a tal instituto está a ideia de que, existindo um determinado direito na esfera jurídica do seu titular, o seu exercício é, contudo, abusivo, por redundar “em termos clamorosamente ofensivos da justiça”, de tal forma que o seu reconhecimento “resultaria, no caso concreto, intoleravelmente ofensiva do nosso sentido ético-jurídico” (v., neste sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, Vol. I, Coimbra, 1987, p. 299).
A “concepção adoptada” pelo legislador quanto ao abuso de direito é, de acordo com os mesmos Autores (ibidem, p. 298), a “objectiva”, pelo que, para a sua verificação, não é “necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito; basta que se excedam esses limites”.
Uma das formas de exercício abusivo de um direito reside, como se viu, no exceder dos limites do direito impostos pela boa fé, sendo uma das modalidades desse excesso o correntemente denominado "venire contra factum proprium".
Ou seja, o comportamento contraditório do titular do direito que o pretende exercer depois de ter agido de uma forma ou ao longo de um determinado período de tempo suscetível de criar na outra parte o convencimento ou a expectativa legítima de que jamais o exerceria.
O Professor Menezes Cordeiro (in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 58, julho 1998, pág. 964) refere que são quatro os pressupostos da proteção da confiança, no quadro da figura do “venire contra factum proprium”:
“1°- uma situação de confiança, traduzida na boa-fé própria da pessoa que acredite numa conduta alheia (no factum proprium);
2.° uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do factum proprium seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis;
3.° um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma actividade na base do factum proprium, de tal modo que a destruição dessa actividade (pelo venire) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara;
4.° uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no factum proprium) lhe seja de algum modo recondutível.”
De acordo com o mesmo Autor (in Do abuso do direito: estado das questões e perspetivas, ROA, Ano 2005), o princípio da confiança “surge como uma mediação entre a boa fé e o caso concreto”, pelo que “exige que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manutenção de um certo estado de coisas”; assim, “a pessoa que confie, legitimamente, num certo estado de coisas, não pode ser tratada como se não tivesse confiado: seria tratar o diferente de modo igual”.
A par desta modalidade de abuso de direito surge a comummente designada suppressio.
Subjacente à mesma estão situações em que, como se refere no Acórdão da Relação de Coimbra de 24-11-2020 (proferido no processo n.º 4472/18.9T8VIS-A.C1, disponível na internet, no sítio supra referenciado), “devido ao titular de um direito não o ter exercido durante um lapso de tempo significativo, as circunstâncias que rodearam essa inação criaram na contraparte a confiança que o mesmo já não viria a ser exercido, merecendo essa confiança a proteção da ordem jurídica através de um impedimento a esse exercício tardio ou da atribuição à contraparte de um direito subjetivo obstaculizador (a surrectio, como tradução latina da Erwirkung alemã, e que constitui com a suppressio as duas faces da mesma moeda).
De acordo com o mesmo aresto, seguindo o ensinamento, novamente, de Menezes Cordeiro (in Tratado de Direito Civil Português, pág. 324 e Código Civil Comentado, vol. I, pág. 936, 2020), são requisitos da suppressio:
“- um não exercício prolongado do direito;
- uma situação de confiança daí derivada para a contraparte, coadjuvada por elementos circundantes que a sustentem;
- uma justificação para essa confiança;
- um investimento de confiança;
- a imputação ao não exercente da confiança criada.”
Sublinhe-se que tais “pressupostos não são necessariamente cumulativos, processando-se a sua articulação dentro dos mecanismos de uma sistemática móvel, ou seja, a falta de algum ou alguns deles pode ser suprida pela especial intensidade que assumam os restantes” (neste mesmo sentido, v. ainda, entre muitos, o Acórdão da Relação de Lisboa de 14-02-2023, proferido no processo n.º 895/21.4T8FNC-B.L1-7, disponível no mesmo local).
In casu, não vemos como se possa imputar à Recorrida qualquer comportamento em abuso de direito, seja na modalidade de venire conta factum proprium, seja na modalidade de suppressio.
Na verdade, e desde logo, há que convocar aqui novamente a ideia de que, nos termos do contrato celebrado entre as partes, designadamente, em função da sua cláusula 7.ª, Apelante e Apelada previram expressamente, quer a retenção do remanescente do preço pela Apelada até à aceitação final da obra, quer que essa aceitação se faria na sequência de uma vistoria a realizar uma vez finda a obra.
O comportamento da Apelada, ao invocar a exceção de não cumprimento do contrato, e assente que está essa invocação no comprovado cumprimento defeituoso do contrato pela Apelante, mais não traduz, assim, do que a pura execução do contrato celebrado, ao qual Apelante e Apelada se vincularam livre e conscientemente.
Não tem, pois, e com o devido respeito, qualquer sentido o argumento da Apelante de que admitir como possível que, no final da obra, haja recusa dos trabalhos aprovados em auto de medição, depois de pintadas todas as paredes da obra e executado o pavimento exterior e interior, constitua abuso de direito, na certeza de que foi a própria quem, ao aceitar contratar nos termos em que o fez, aceitou que a aprovação da obra que realizou pela Apelada ficasse sujeita a uma última vistoria e que o pagamento integral do preço por esta ficasse dependente do seu resultado.
Acresce que, como flui dos factos provados e já se disse acima, a Apelada denunciou os defeitos da obra logo que os constatou e exigiu a sua eliminação.
Por outro lado, não há nenhum facto provado que demonstre que a Recorrida tenha, alguma vez, dito algo ou adotado uma conduta que, em si mesma, revelasse que não exerceria quaisquer direitos decorrentes da má execução da obra pela Apelada.
Vale o mesmo por dizer que não há, da Apelada, atos, palavras ou comportamentos que, objetivamente considerados, fossem suscetíveis de criar na Apelante a expectativa de que aceitara a situação tal como estava e que contra ela não reagiria.
Aliás, pelo contrário, pois que, como resulta do facto provado n.º 47, depois de interpelada pela Apelante para o pagamento do preço em falta, a Apelada, por email de 10 de janeiro de 2022, recusou-se a fazê-lo, justificando a recusa com as vicissitudes inerentes à má execução da obra.
De referir, também, que, entre a data da instalação definitiva da Apelada no edifício, em 27-09-2021 (v. facto provado n.º 15) e a data da dedução da reconvenção (23 de fevereiro de 2023) mediou um período de cerca de 16 meses, o que nos parece pouco, muito pouco, para que, do simples decurso desse período temporal, se possa concluir pelo “não exercício prolongado do direito” e pela criação de “uma situação de confiança daí derivada para a contraparte” de que o direito não iria ser exercido.
E isto, para mais num quadro em que a Apelada havia reclamado dos defeitos, relativamente a uma obra com a envergadura da dos autos e que havia sido iniciada em fevereiro de 2020.
Finalmente, o facto de a Apelada se ter, entretanto, instalado no edifício e iniciado nele a laboração não pode consubstanciar a ideia de conduta abusiva, seja porque se tratava de condição necessária para o normal exercício da sua atividade, seja porque, dada a natureza do seu objeto social, o uso das instalações era essencial à obtenção das certificações de que carecia para o efeito (v. factos provados n.ºs 38 a 42).
Tanto assim foi, aliás, que, como resultou provado (v. facto provado n.º 45), teve de se mudar para as novas instalações em setembro de 2021, porque, se não o fizesse, correria o risco de perda de clientes essenciais para a prossecução da sua atividade (v. factos provados n.ºs 43 e 44).
Em suma, não há quaisquer factos que permitam concluir que a Apelada, ao invocar a exceção de não cumprimento do contrato, esteja a adotar um comportamento “em termos clamorosamente ofensivos da justiça” e que “resultaria intoleravelmente ofensivo do nosso sentido ético-jurídico”, tal como pressuposto no instituto jurídico do abuso de direito.
Não há, pois, abuso de direito atendível, improcedendo, consequentemente, a pretensão da Apelante em apreço e, com ela, a apelação, com a consequente manutenção da sentença recorrida nos seus precisos termos.
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Porque vencida no recurso, suportará a Apelante as custas da apelação (art.ºs 527.º e 529.º do CPC).
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IV.- Decisão
Pelo exposto, nega-se provimento ao presente recurso e, consequentemente, mantém-se a sentença recorrida, nos seus precisos termos.
Custas da apelação pela Apelante.
Notifique.
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Porto, 7 de novembro de 2024
José Manuel Correia
Paulo Dias da Silva
Ana Vieira
(assinado eletronicamente)