Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

AA impugnou judicialmente a decisão do Instituto da Segurança Social, IP que lhe aplicou a coima no montante de 20.000€, pela prática da infração, p. e p. nos arts. 11.º, nº 2, 39.º-B, a) e 39.º-E do DL 64/2007, de 14/03, na versão republicada em anexo ao DL nº 33/2014, de 4/03, concluindo pela sua absolvição, para o que invoca, em síntese a nulidade do procedimento em face da falta de notificação da decisão ao patrono da arguida; que dos factos dados como provados não resulta a atividade de creche, exercendo, sim, a atividade de ama, em conjunto com uma colega; o montante da coima é desproporcional sendo inconstitucional a interpretação efetuada do art.º 39.º-E, al. a) do DL 64/2007 de 14/03.

Foi realizada a audiência de julgamento, na sequência da qual foi proferida sentença que culminou no seguinte dispositivo:

“Pelo exposto, julgo o recurso improcedente e, em consequência, mantenho a decisão proferida pelo Instituto da Segurança Social, IP.

Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 1 UC - artigo 8.º, n.º 7 do RCP. Comunique à autoridade administrativa.

Considerando o teor do requerimento de interposição de recurso e as conclusões da recorrente (art.º 412.º do Código de Processo Penal), importa que este tribunal se pronuncie sobre as seguintes questões:

2 - se a arguida não praticou a contraordenação que lhe foi imputada ou subsidiariamente se o procedimento contraordenacional é nulo;

3 - inconstitucionalidade do art.º 39.º-E, al. a) do DL 64/2007 de 14/03 na interpretação que lhe foi dada pelo tribunal;

“1) A arguida, AA, com NISS ...97 e NIF ...74 com morada na Rua ..., ..., é proprietária de um estabelecimento, sem denominação, localizado na Rua ..., ....

2) No dia 08/09/2023, pelas 12:00h, as Técnicos do Serviço de Fiscalização do Norte, do Instituto de Segurança Social, IP - Núcleo de Fiscalização de Equipamentos Sociais, promoveram uma ação inspetiva ao estabelecimento da arguida, que se encontrava a funcionar sem alvará/licença de funcionamento ou comunicação prévia ao início de atividade de creche.

3) Na ocasião da ação inspetiva, ocorrida em 08/09/2023, frequentavam o estabelecimento 10 (dez) crianças melhor identificadas junto à Informação da equipa de fiscalização, nascidas entre 2020 e 2023.

4) As referidas crianças eram deixadas no estabelecimento da arguida pelos seus pais e eram ali cuidadas no local pela arguida e uma amiga.

5) Pelos serviços prestados, as crianças pagavam mensalidades de 245€ (duzentos e quarenta e cinco euros) com emissão de recibo.

6) Após a acção inspectiva a arguida procedeu ao encerramento do estabelecimento.

7) A arguida não agiu com o cuidado e o dever a que estava obrigada e lhe era exigível em função das circunstâncias do caso em apreço.

“a) A arguida, em 5/08/2025 efetuou a junção aos autos administrativos da decisão de concessão de proteção jurídica nas modalidades dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais em cargos do processo e nomeação de Patrono.

b) Em janeiro 2020, a arguida dirigiu-se ao Gabinete de Apoio Social de ... tendo em vista obter informações quando ao exercício da atividade de ama.

c) Ali foi informada que a Segurança Social não estaria a contratar amas, mas que poderia exercer essa atividade por sua conta e tendo questionado se para tal era necessário algum tipo de licenciamento/autorização foi a arguida informada do que apenas seria necessário caso efetuasse essa atividade por conta da segurança social, mas já não a nível particular.

d) Mas foi informada que bastaria que efetuasse o início da atividade junto da autoridade tributária para efeitos de emissão de faturas/recibos e respectiva tributação.

e) Em face do volume de pedidos de pais que acolhessem os respectivos filhos, a arguida considerando o espaço disponível na sua casa falou com uma pessoa amiga por forma a que esta igualmente assumisse funções de ama.

f) Entre fevereiro de 2020 e outubro de 2023, a arguida e a sua amiga cuidavam cada uma de quatro crianças.

g) Na data da inspeção encontravam-se no local mais duas crianças do que o habitual, uma vez que os pais, por não terem outra opção solicitaram a arguida que deles tomassem conta por um período de um a dois meses, ao que a arguida acedeu.”

Sem nunca o afirmar expressamente, a arguida veio questionar a decisão da matéria de facto, alegando que existe manifesto erro da douta sentença recorrida conquanto a atividade não era desenvolvida apenas pela recorrente mas também por BB e que inexistindo qualquer contrato de trabalho que o demonstrasse em sentido inverso, teríamos de considerar que a atividade desenvolvida era-o pelas duas pessoas em causa, a aqui Recorrente e a referida BB, tal como a segunda referiu no depoimento prestado,

A questão suscitada pela recorrente é relativa à decisão proferida sobre a matéria de facto, constituindo pressuposto de facto da conclusão que pretende alcançar, ou seja, de que não praticou a infração que lhe foi imputada de abertura e funcionamento de um estabelecimento de creche sem licença, ou, subsidiariamente de que, estando identificadas duas arguidas como autoras dos mesmos factos, estando apenas uma no processo, o procedimento contraordenacional é nulo.

Ora recurso para a Relação em sede de processo contraordenacional laboral, como regra, está circunscrito à matéria de direito (artigo 51.º, n.º 1, da Lei n. 107/2009 de 14/09), estando excluída a intervenção em sede de matéria de facto, sem prejuízo da apreciação de vícios decisórios ao nível da matéria de facto previstos no art.º 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que podem ser invocados em sede de recurso e até apreciados oficiosamente.

Como tal, não é possível nesta instância recursiva conhecer de eventual erro de julgamento em sede de decisão da matéria de facto, ao qual, atento o teor das alegações e das conclusões do recurso, se reconduz a pretensão da arguida, que nessa medida não pode senão improceder.

E ainda que a Relação possa conhecer do vício consubstanciado no erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal, que a recorrente, de resto, não invoca, pelo menos expressamente, no caso, adiantamos, desde já que, tal situação não se verifica.

Com efeito, dispõe este último preceito que: “2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: (…) c) Erro notório na apreciação da prova”.

Na medida em que nele, a questão que se coloca nos autos foi exaustivamente apreciada de forma com a qual concordamos na íntegra e que não exprimiríamos melhor, transcreve-se ainda o que ficou dito no Ac. deste tribunal de 03/06/2024^[1]:

“Constitui jurisprudência uniforme e sedimentada do Supremo Tribunal de Justiça, no que concerne à apreciação do vício do erro notório na apreciação da prova (como, aliás, de qualquer outro dos vícios previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal), que o mesmo só releva se decorrer do texto da própria decisão recorrida, encarada por si ou conjugada com as regras da experiência comum, analisada na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos estranhos à peça decisória, que lhe sejam externos, constando do processo em outros locais, como documentos juntos ou depoimentos colhidos ao longo do processo, ou até mesmo produzidos em julgamento (salvo se os factos forem contraditados por documentos que fazem prova plena, não arguidos de falsidade).

Em consonância com este entendimento, e pronunciando-se especificamente sobre o erro notório na apreciação da prova, escreve-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9-02-2005^[2] o seguinte:

«O "erro notório na apreciação da prova", (…) constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio.

A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da "experiência comum".

Na dimensão valorativa das "regras da experiência comum" situam-se, por seu lado, as descontinuidades imediatamente apreensíveis nas correlações internas entre factos, que se manifestem no plano da lógica, ou da directa e patente insustentabilidade ou arbitrariedade; descontinuidades ou incongruências ostensivas ou evidentes que um homem médio, com a sua experiência da vida e das coisas, facilmente apreenderia e delas se daria conta.

Em síntese de definição, estes são os elementos que hão-de conformar a apreciação, em cada caso, sobre a ocorrência do mencionado vício (cfr., v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, no BMJ nºs. 476, pág. 82; 477, pág., 338; 478, pág. 113; 479, pág. 439, 494, pág. 207 e 496, pág. 169).

O vício tem de resultar, como se referiu, do texto da decisão recorrida, «por si só ou conjugada com as regras da experiência comum», isto é, sem a utilização de elementos externos à decisão (salvo se os factos forem contraditados por documento que faça prova plena), não sendo, por isso, admissível recorrer a declarações ou a quaisquer outros elementos que eventualmente constem do processo ou até da audiência.

Os vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP não podem, por outro lado, ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127º do CPP.

Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos.».

Tendo em conta a sobredita amplitude de conhecimento e o que carateriza os vícios previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, perante a motivação recursiva apresentada, forçoso é concluir que a Recorrente não aponta à decisão recorrida qualquer um dos indicados vícios, pretende é pôr em causa a decisão da matéria de facto, querendo fazer prevalecer a sua convicção sobre a prova produzida à formada pelo Tribunal a quo, para tanto socorrendo-se de elementos externos à sentença recorrida.

No caso, a prova dos factos mencionados pela Recorrente não decorre, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, da sentença recorrida. Decorrerá, na perspetiva da Recorrente, dos meios de prova, documental e testemunhal produzidos, o que extravassa os poderes cognitivos, em sede de apreciação da matéria de facto, conferidos pelo artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal.

Refira-se que, atentando no elenco dos factos provados e não provados, quer considerados individualmente, quer conjugados entre si, não se identifica qualquer incoerência, contradição lógica ou desfasamento à luz das regras de experiência comum.

A Recorrente, como vimos, coloca a questão noutro prisma, atacando o processo de formação da convicção do julgador, por entender não ter valorado devidamente a prova testemunhal e documental produzida.

No entanto, como se disse, tal linha argumentativa não consubstancia o vício de erro notório de apreciação da prova previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal.

Não se vislumbra pela análise da fundamentação da decisão da matéria de facto, ou seja, os fundamentos que justificam a convicção formada, sustentada na prova que é aí mencionada, qualquer erro de lógica na construção do raciocínio, a mínima incoerência que seja, ou sequer desfasamento em relação às regras da experiência comum.

Também nesta sede, o Tribunal a quo, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127.º do Código de Processo Penal, valorou a prova produzida nessa matéria, não resultando do texto da decisão recorrida, «por si só ou conjugada com as regras da experiência comum», qualquer erro notório na apreciação da prova.

Relembrando o entendimento acima explanado quanto ao vício de erro notório na apreciação da prova, este não se confunde com errada apreciação e valoração das provas, com o erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida, sendo certo que é este último que a Recorrente procura evidenciar no recurso apresentado em sede de matéria de facto, o que, como se disse, extrava os poderes cognitivos deste Tribunal, em sede de apreciação da matéria de facto .»

Ora, tal como na situação retratada no acórdão que vem de se transcrever parcialmente, no caso, analisada a sentença recorrida é evidente que a mesma não padece de qualquer vício na sua construção, apresentando-se no que respeita à decisão da matéria de facto como lógica e coerente, não sendo a invocação da prova produzida, nomeadamente as declarações da arguida e o depoimento da testemunha CC, meio apto para evidenciar o erro da decisão, já que o mesmo sempre teria que ser intrínseco, revelado pelos próprios termos da sentença por si ou conjugada com as regras da experiência comum, globalmente analisada e não por elementos externos a ela, ainda que constantes dos autos, pelo que se conclui pela inexistência do vício de erro notório na apreciação da prova a que se reporta o artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal.

Diga-se ainda que, também não se verifica qualquer outro dos vícios previstos no referido art.º 410.º, nº 2, designadamente nas suas alíneas a) e b) (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, respetivamente), sendo que, a matéria de facto dada como provada é suficiente no sentido da conclusão retirada quanto ao preenchimento do tipo legal da contraordenação em causa e à responsabilização da recorrente pela mesma e não enferma de qualquer contradição.

Assim, não existe fundamento para alterar a matéria de facto, improcedendo o recurso nesta parte.

Em consequência, inexiste qualquer fundamento para a procedência da 2.ª questão supra enunciada, a de que a recorrente não praticou a contraordenação pela qual foi condenada.

Na verdade, tendo a recorrente sido condenada pela prática de uma contraordenação que se consubstancia na abertura e funcionamento de uma creche sem licença, o que a mesma procurou demonstrar na impugnação judicial e agora em sede de recurso é que não era essa a atividade que exercia, mas a de ama, atividades que se diferenciam, essencialmente, em função do número de crianças a que respeitam.

Ora, o tribunal a quo pronunciou-se expressamente sobre essa questão, quer de facto, quer de direito.

e) Em face do volume de pedidos de pais que acolhessem os respetivos filhos, a arguida considerando o espaço disponível na sua casa falou com uma pessoa amiga por forma a que esta igualmente assumisse funções de ama.

f) Entre fevereiro de 2020 e outubro de 2023, a arguida e a sua amiga cuidavam cada uma de quatro crianças.

E motivou tal decisão nos seguintes termos: “Relativamente ao vertido em e) a g) tal versão foi trazida pela testemunha BB, amiga da arguida que com ela exercia funções no estabelecimento ora em causa, mas a verdade é que não logrou convencer o tribunal.

De facto, esta testemunha não conseguiu explicar a razão para, se cada uma das “amas” tinha a seu cargo quatro crianças, porque é que no momento da inspecção estavam no local 10 crianças, prestando um depoimento pouco consistente e credível, não tem qualquer assento nos elementos juntos aos autos, nos quais está sempre mencionado o nome daquela testemunha, mas sim o da arguida (com excepção do Regulamento interno de funcionamento), não tendo sido junto pela arguida qualquer documento que corroborasse a versão trazida pela testemunha.”

1) A arguida, AA, com NISS ...97 e NIF ...74 com morada na Rua ..., ..., é proprietária de um estabelecimento, sem denominação, localizado na Rua ..., ....

4) As referidas crianças eram deixadas no estabelecimento da arguida pelos seus pais e eram ali cuidadas no local pela arguida e uma amiga.

5) Pelos serviços prestados, as crianças pagavam mensalidades de 245€ (duzentos e quarenta e cinco euros) com emissão de recibo.

Tais factos foram acertadamente subsumidos às disposições legais aplicáveis, tendo o tribunal apreciado a questão de saber se a atividade da arguida se reconduzia à de exploração de um estabelecimento de creche ou ao ama.

“O DL 64/2007, de 14/03, na versão republicada em anexo ao DL nº 33/2014, de 4/03 define o regime de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social, entre os quais os serviços do apoio às crianças e jovens: creche, centro de atividades de tempos livres, centro de apoio familiar e aconselhamento parental, lar de infância e juventude e apartamento de autonomização, casa de acolhimento temporário (artigos 1º e 4º).

Encontramos a definição de creche no artigo 3º da Portaria 262/2011, de 31/08 que a descreve como um equipamento de natureza socioeducativa, vocacionado para o apoio à família e à criança, destinado a acolher crianças até aos 3 anos de idade, durante o período correspondente ao impedimento dos pais ou de quem exerça as responsabilidades parentais.

Este diploma estabelece as normas reguladoras das condições de instalação e funcionamento da creche, quer seja da iniciativa de sociedades ou empresários em nome individual, quer de instituições particulares de solidariedade social ou equiparadas e outras de fins idênticos e de reconhecido interesse público (artigo 1º).

Define, ainda, as actividades e serviços a oferecer pelas creches, a necessidade de prosseguirem um projecto educativo e qual o seu conteúdo, as exigências do edifício, a forma de organização da creche e o pessoal da mesma, a necessidade de regulamento interno e demais documentação disponível na creche - designadamente a obrigação de existência de livro de reclamações - e, bem assim, a forma de admissão das crianças.

Estabelece o artigo 22º que a creche está sujeita a licenciamento de acordo com a legislação em vigor, regulamentos camarários, demais legislação específica econdicionantes referentes à área geográfica e local de implantação.

Por outro lado, de acordo com o disposto no artigo 3.º do DL 115/2015, de 22/06, ama é a pessoa que, mediante pagamento pela atividade exercida, cuida na sua residência de crianças até aos três anos de idade ou até atingirem a idade de ingresso nos estabelecimentos de educação pré-escolar, por tempo correspondente ao período de trabalho ou impedimento da família, sendo que também o exercício desta actividade está sujeito a autorização regulada neste diploma.

O número de crianças a fixar por ama é determinado em função das condições pessoais, familiares e habitacionais da ama, não podendo exceder o limite de quatro crianças - artigo 5º -, carecendo o exercício da atividade de ama de autorização emitida pelos serviços competentes do Instituto da Segurança Social, I.P. (ISS, I.P.), sendo que tal autorização depende da verificação dos requisitos e condições estabelecidos nos artigos 7º a 10º deste diploma - cfr. artigo 6º.

De acordo com o disposto no artigo 29º deste diploma, constitui contraordenação, punível com coima de 935€ a 3.740€, o exercício da atividade de ama que não se encontre titulada com a respetiva autorização.

Vista a factualidade dada como provada, tenho como certo que a arguida praticou a contraordenação que lhe é imputada p. e p. pelos artigos 11º, nº 1, 39º-B, a) e 39º-E, a), já que da mesma resulta que explorava um estabelecimento de apoio social de apoio às crianças - creche - sem ter obtido a competente licença de funcionamento.

Não se pode enquadrar a actividade da arguida como de ama - para a qual, aliás, também carecia de licença - uma vez que no estabelecimento se encontravam 10 crianças.”

Concorda-se na íntegra como assim decidido, face à matéria de facto provada e que ficou inalterada no âmbito do presente recurso, improcedendo o recurso nesta parte.

A questão subsidiária da nulidade do procedimento contraordenacional assentava na alegação de “que a actividade subsumida na contraordenação em causa se encontrava se encontrava a ser praticada por aquelas duas, e não apenas pela aqui Recorrente, situação que determina a nulidade de todo o procedimento contraordenacional atendendo a que estariam identificadas duas arguidas como autoras dos mesmos factos e o processo prosseguiu apenas contra uma delas.

De onde teria que resultar (…) a nulidade do procedimento de contraordenação atento o facto de o mesmo ter prosseguido apenas contra um dos agentes quando se encontravam identificadas duas pessoas a trabalhar no local.”

Considerando que a matéria de facto provada e não provada se manteve sem qualquer alteração, é manifesta a improcedência do recurso também nesta parte, já que não se apuraram factos dos quais resultasse que a mencionada CC fosse cotitular do estabelecimento.

Vejamos agora a questão da proporcionalidade da coima aplicada, o que pressupõe que nos pronunciemos sobre invocada inconstitucionalidade do art.º 39.º-E, al. a) do DL 64/2007 de 14/03 por violação dos arts. 18.º, 61.º, n.º 1 e 204.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), na interpretação que lhe foi dada pelo tribunal.

A contraordenação imputada à arguida encontra-se prevista nos artigos 11.º, nº 2, a), 39.º-B, a) e 39.º-E do DL 64/2007, de 14/03, na versão republicada em anexo ao DL nº 33/2014, de 4/03.

A arguida foi condenada pela prática da contraordenação a título negligente, na coima de € 20.000,00.

Se bem entendemos as alegações e conclusões do recurso, a recorrente considera que o montante da coima é atentatório dos princípios da proporcionalidade e do direito à livre iniciativa económica, sendo, por conseguinte, inconstitucional, seja porque é desproporcional à gravidade dos factos imputados, atentas as circunstâncias em que os mesmos ocorreram, desproporcionalidade que igualmente se verifica comparando o bem jurídico protegido pelo âmbito de aplicação da norma (o utente) com um mero ato administrativo (a licença), seja porque o regime sancionatório não prevê distinção para a punição para negligência ou dolo.

“1 - Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e provadas.

2 - A lei só pode restringir os direitos liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar os outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”

“1 - A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quados definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral.”

O quadro sancionatório aplicável no caso dos autos, previsto pelo DL 64/2007 de 14/03, é o seguinte.

As infrações ao disposto no presente decreto-lei constituem contraordenações, nos termos dos artigos seguintes.

a) A abertura ou o funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado nem disponha de autorização provisória de funcionamento válida.

Às infrações previstas nos artigos 39.º-B a 39.º-D são aplicáveis as seguintes coimas:

a) Entre 20 000,00 EUR e 40 000,00 EUR, para a infração muito grave referida na alínea a) do artigo 39.º-B;

1 - Os ilícitos de mera ordenação social previstos no presente capítulo são punidos a título de dolo ou de negligência.

2 - A tentativa é punida nos ilícitos de mera ordenação social referidos nos artigos 39.º-B e 39.º-C.

1 - Os limites máximos e mínimos das coimas previstas no presente decreto-lei aplicam-se quer às pessoas singulares quer às pessoas coletivas, sendo reduzidos a metade quando aplicáveis a entidades que não tenham finalidade lucrativa.

2 - Em caso de reincidência, os limites mínimo e máximo da coima são elevados em um terço do respetivo valor.

1 - A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contraordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contraordenação.

Este regime sancionatório não prevê, pois, distinção quanto à punição de pessoas coletivas ou singulares, prevendo apenas a redução da coima no caso de entidades sem fins lucrativos e não prevê também qualquer distinção quanto punição por negligência ou dolo, limitando-se à afirmação no art.º 39.º-F, n.º 1 de que a negligência é punível.

O art.º 39.º-K, n.º 1 estabelece o seguinte: “1 - Às contraordenações previstas no presente decreto-lei é aplicável, com as devidas adaptações, o regime processual aprovado pela Lei n.º 107/2009, de 14 de setembro, alterada pela Lei n.º 63/2013, de 27 de agosto”, o qual nada prevê quanto à moldura das coimas aplicáveis.

Por sua vez o art.º 60.º da Lei 107/2009 prevê que “Sempre que o contrário não resulte da presente lei, são aplicáveis, com as devidas adaptações, os preceitos reguladores do processo de contra-ordenação previstos no regime geral das contra-ordenações.”

É, pois, subsidiariamente aplicável o regime aprovado pelo DL 433/82 de 27/10, o qual no seu art.º 17.º, estipula o seguinte:

1 - Se o contrário não resultar de lei, o montante mínimo da coima aplicável às pessoas singulares é de (euro) 3,74 e o máximo de (euro) 3740,98.

2 - Se o contrário não resultar de lei, o montante máximo da coima aplicável às pessoas colectivas é de (euro) 44891,81.

3 - Em caso de negligência, se o contrário não resultar de lei, os montantes máximos previstos nos números anteriores são, respectivamente, de (euro) 1870,49 e de (euro) 22445,91.

4 - Em qualquer caso, se a lei, relativamente ao montante máximo, não distinguir o comportamento doloso do negligente, este só pode ser sancionado até metade daquele montante.”

Todavia, a aplicação desta norma e, consequentemente da redução das molduras da coima aplicável nos caso de negligência, pressupõe a distinção da coima aplicável a pessoa coletivas e singulares. Não sendo essa distinção feita no caso do regime previsto pelo DL 67/2014, fica, desde logo, excluída a possibilidade de conformar os limites mínimos e máximos das coimas aplicáveis, em função de estarmos perante uma atuação negligente ou dolosa, o que do nosso ponto de vista se tratou de uma opção do legislador no uso da sua margem de conformação dos regimes legais, tendo, quanto às contraordenações previstas pelo citado diploma legal, configurado um regime sancionatório próprio em função dos bens jurídicos tutelados.

A propósito do quadro sancionatório descrito pode ler-se no Ac. RC de 13/09/2024^[3], referindo-se à inexistência de diferenciação entre pessoas coletivas e pessoas singulares, mas que tem, do nosso ponto de vista aplicação no que respeita à questão em análise:

“Pode dizer-se que, à semelhança do que sucede em muitos outros segmentos do ordenamento contraordenacional, também no âmbito do regime sancionatório contemplado neste diploma legal, o legislador estabeleceu a moldura das coimas aplicáveis em função da gravidade objetiva e subjetiva das infrações e sem diferenciação da natureza individual ou coletiva do agente responsável, uma vez que estabelece que os limites máximos e mínimos das coimas previstas no decreto-lei aplicam-se quer às pessoas singulares quer às pessoas coletivas, sendo reduzidos a metade quando aplicáveis a entidades que não tenham finalidade lucrativa (art.º 39.º-G, n.º 1).

E facilmente se compreende esta ausência de diferenciação entre as pessoas coletivas e as pessoas singulares no que concerne ao montante das coimas aplicáveis, se atentarmos na relevância do bem jurídico que as normas deste diploma visam tutelar, designadamente, o de assegurar o regular licenciamento e funcionamento da prestação de serviços e dos estabelecimentos de apoio social, em que são exercidas atividades e serviços do âmbito da segurança social relativos a crianças, jovens, pessoas idosas ou com deficiência e os destinados à prevenção e reparação das situações de carência, disfunção e marginalização social, visando garantir o seu bem estar físico e psíquico, pela imposição de regras mínimas das condições de organização, funcionamento e instalação a que devem obedecer.

Um bem jurídico iminentemente pessoal que visa proteger diretamente setores da população particularmente vulneráveis e desamparados, como as crianças, jovens, pessoas idosas, com deficiência, pobres e marginalizados e que o Estado tem o dever de proteger.

Como claramente decorre do preâmbulo do DL n.º 33/2014 (que alterou e republicou aquele diploma), os tipos de ilícitos previstos exigem uma reformulação no sentido de uma melhor adaptação à realidade e à legislação entretanto publicada, procurando que os mesmos sejam dissuasores da prática de ilícitos, em particular do exercício da atividade sem licenciamento e de situações de negligência e maus tratos, com caráter de reincidência.

A necessidade de combater estas práticas ilícitas sancionando-as de forma rigorosa é premente, particularmente no que concerne ao exercício ilegal de atividades de apoio social que funcionam ao arrepio dos mais elementares direitos dos cidadãos, adultos e crianças ou jovens institucionalizados e que o Estado tem o dever de proteger, regulando mais eficazmente, porque envolvem pessoas em situação de grande vulnerabilidade social.

E o desrespeito por este bem jurídico assume idêntica gravidade, quer o seu agente seja uma pessoa coletiva ou por uma pessoa singular, sendo iguais os desvalores das ações, pelo que não é razoável e justificada a consagração de uma moldura sancionatória diferenciadora entre ambas, apenas com base numa presunção de maior capacidade económica da pessoa coletiva, o que no caso nada faz presumir.

Donde resulta que a coima abstratamente cominada para a violação do dever de licenciamento dos estabelecimentos de apoio social previstos no DL n.º 64/2007 (art.º 39.º-E, al. a)) não é arbitrária, tendo antes subjacente um critério legal assente na gravidade da infração e, bem assim, que os seus limites, mínimo e máximo, nada têm, à evidência, de manifestamente excessivo ou inadequado, antes resultando de uma escala gradativa assente na diferente gravidade inerente à violação de cada um dos distintos deveres e proibições impostos no âmbito das normas de licenciamento dos estabelecimentos de apoio social, diferente gravidade essa que, por sua vez, se baseia na maior ou menor proximidade do dever ou proibição violados relativamente à afetação do bem jurídico que o diploma legal em apreço pretendeu tutelar.” (sublinhados nossos)

Realça-se que se nos afigura clara a opção efetuada pelo próprio legislador de, identificando expressamente no art.º 39.º-G quais as situações que deveriam fazer variar os limites das molduras aplicáveis - reduzindo-os a metade quando aplicáveis a entidades que não tenham finalidade lucrativa e elevando-os em um terço nos casos de reincidência - não incluir entre elas qualquer variação dos limites das molduras para os casos de negligência, o que constitui um elemento caracterizador do regime sancionatório próprio, configurado em função dos bens jurídicos tutelados.

Por outro lado, importa ter em atenção que ainda que a atuação negligente não tenha sido considerada pelo legislador como fator determinante para a redução dos limites mínimos e máximos da coima aplicável ela terá necessariamente que ser tida em conta na determinação da coima concreta a aplicar já que, nos termos do art.º 39.º-I, n.º 1, tal determinação far-se-á, além do mais, em função da culpa, ou seja, em função de a culpa do agente se consubstanciar numa atuação dolosa ou negligente e da respetiva intensidade.

No que respeita à liberdade de iniciativa económica não se vislumbra que a mesma possa ser posta em causa pela sujeição da atividade a determinadas regras, pois importa referir que o que está em causa não é o direito ao exercício de uma atividade em quaisquer circunstâncias, mas ao exercício de uma atividade económica sujeita às limitações legais, definidas pelo legislador ordinário.

Ou seja, os termos e condições do exercício e as medidas das sanções do incumprimento de tais condições são definidas tendo em atenção a dimensão de interesse público da atividade exercida, o que do nosso ponto de vista, atenta a especial relevância do bem jurídico protegido e a supra referida opção do legislador de criar um regime sancionatório próprio, conduz a que no caso concreto, não se possa concluir pela invocada desproporcionalidade da coima aplicável, e, em consequência, pela violação da liberdade de iniciativa económica.

A recorrente alega ainda que o núcleo essencial do direito fundamental dos utentes de tais serviços não é afetado pelo facto de o fornecedor de bens ou prestador de serviços não deter o licenciamento em causa. Tal núcleo apenas seria afetado caso inexistissem condições de segurança e de qualidade dos serviços prestados, o que não sucedia, muito pelo contrário. Mais alega que o licenciamento é um ato meramente de ordenação administrativa e que por força do valor do bem violado, e da inexistência de maus tratos ou qualquer deficiência grave no serviço que era prestado, bem como ainda pelo reduzido valor que a ora recorrente obtinha de tal atividade (por cada criança receberia cerca de € 245,00), a coima em causa é desproporcional ainda que fosse reduzida a metade por via de atenuação especial,

O licenciamento é um ato administrativo mas, a sujeição do início de atividade à obtenção do respetivo licenciamento é exatamente o que permite salvaguardar o direito fundamental dos utentes.

Com efeito, o desvalor resultante do incumprimento de quaisquer condições de funcionamento do estabelecimento está contido no desvalor resultante da abertura e funcionamento do estabelecimento sem licença, na medida em que a emissão da licença constitui afinal a certificação pela entidade pública competente de que determinada instalação tem as condições de funcionamento para poder iniciar a sua atividade.

São disso ilustrativos os arts. 12.º a 18.º do DL 64/2007, dos quais resulta que a licença de funcionamento depende da verificação de determinadas condições de instalações e equipamentos, nomeadamente da sua adequação ao desenvolvimento das atividades pretendidas, da existência de um quadro de pessoal adequado às atividades a desenvolver, da apresentação de determinados documentos e do cumprimento de determinados requisitos relativos ao titular.

É que um estabelecimento sem estar licenciado é um estabelecimento relativamente ao qual não foram definidas pelas entidades competentes as condições de funcionamento, não sendo possível a verificação, em concreto, do cumprimento de tais condições.

Portanto o licenciamento não é um qualquer ato administrativo. É o que permite que a atividade, designadamente a atividade de prestação de cuidados a crianças, como acontece no caso dos autos, seja realizada e fiscalizada, no interesse e na salvaguarda dos direitos dos utentes.

De resto, nada se provou quanto às concretas condições em que os cuidados estavam a ser prestados às crianças, formulando a recorrente conclusões assentes em factos cuja veracidade é completamente estranha aos presentes autos.

Não existe, pois, fundamentos para julgar verificada a inconstitucionalidade invocada pela recorrente, improcedendo, pois, o recurso nesta parte.

Identificámos, ainda, como questão a decidir a da atenuação especial da coima.

Em bom rigor a recorrente não formula qualquer pretensão no sentido de que a coima aplicada deva ser especialmente atenuada, limitando-se a dizer que, ainda que tal acontecesse, a coima sempre seria desproporcional pelo mesmo motivos que já acima analisados, numa espécie de antecipação da eventualidade deste tribunal optar por essa solução.

Quanto aos motivos já analisados nada mais resta por dizer, a não ser evidenciar que se já considerámos inexistir desproporcionalidade da moldura da coima, mesmo sem atenuação, seria, no mínimo, contraditório admitir a desproporcionalidade da coima aplicável no caso de atenuação.

Sempre diremos que, no caso também não estão verificadas as condições para a atenuação especial da coima.

De facto, na falta de previsão expressa, mas também na falta de qualquer disposição da qual se infira ter sido propósito do legislador laboral excluir deste âmbito a aplicação do regime da atenuação especial da coima, a que alude no art.º 18º, n.º 3 do DL 433/82 de 27/10, com referência ao art.º 72.º do Código Penal, aplicável por via do disposto pelo art.º 32.º do citado DL 433/82, aceita-se admissibilidade da atenuação especial da coima prevista para as contraordenações laborais.

É, contudo, condição de tal atenuação da coima, face ao disposto pelo art.º 72º, nº 1 do Código Penal, a existência de circunstâncias anteriores, posteriores ou contemporâneas à contraordenação que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

Na verdade, o instituto da atenuação especial da pena deve ser aplicado em situações excecionais, que reclamam um tratamento diferenciado relativamente ao padrão do legislador na determinação da moldura da pena aplicada, pelo que, no caso, para esse efeito era necessário que a conduta da arguida, globalmente considerada, revelasse uma diminuição acentuada da ilicitude do facto, da sua culpa ou da necessidade da pena, apresentando-se com uma gravidade tão diminuída que pudesse razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tal hipótese quando estatuiu os limites normais da moldura abstrata da coima.

Não é o caso dos autos. Estamos em face de uma contraordenação muito grave e para se concluir pela atenuação, em concreto, da culpa, não é suficiente que se trate de uma conduta negligente.

Por outro lado, o facto de a arguida ter encerrado o estabelecimento após a visita inspetiva, não se afigura como situação excecional que reclame um tratamento diferenciado relativamente à moldura aplicável, sendo certo que, admitir o contrário, seria legitimar a atuação de todos quantos decidem iniciar e manter atividades sujeitas à obrigação de licenciamento prévio, sem a cumprir, beneficiando de tais atividades; seria ignorar que aquilo que o legislador pretende evitar é o início e manutenção das atividades em tais circunstâncias. Ao encerrar o estabelecimento após a visita inspetiva e em resultado dela, a arguida não fez mais do que aquilo a que estava obrigada para futuro, nada daí resultando que possa de qualquer modo mitigar a ilicitude da sua atuação anterior ou sequer a sua culpa.

Nada mais se provou que seja suscetível de ser considerada de tal modo excecional que reclame um tratamento diferenciado relativamente à moldura aplicável. De resto, e bem, a coima concreta aplicada corresponde ao mínimo de tal moldura, tendo sido ponderada de forma adequada a gravidade da situação.

Entendemos, pois, que, no caso concreto, não estão verificados os pressupostos de que dependia a pretendida atenuação especial da coima.

Finalmente a arguida ainda pretende que a coima aplicada seja substituída por uma mera admoestação.

Ora, tratando-se nos autos de uma contraordenação muito grave, ao contrário do que pretende a arguida não é admissível a admoestação judicial, já que, nos termos do disposto pelo art.º 48º da Lei 107/2009 de 14/09, aplicável por força do disposto pelo art.º 39º-K da referida Lei 64/2007, trata-se de uma sanção que só pode ser aplicada se a infração consistir em contraordenação leve, o que não acontece no caso dos autos.

Pelo exposto acordam os Juízes da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto, julgar o recurso totalmente improcedente, mantendo na íntegra a sentença recorrida.