Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3344/12.5TAMTS.P1 |  |
CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
ESTADO DE NECESSIDADE DESCULPANTE
II - Neste contexto, incorre-se em erro notório na apreciação da prova ao dar-se como não provado que o agente o fez de forma livre.
III - Não preenche a previsão de estado de necessidade desculpante do art. 35º, nº 1, do CP, a conduta do recluso que aceita receber e transportar droga no interior de um estabelecimento prisional, ainda que com medo de sofrer ofensas à sua integridade física.
4º Juízo Criminal do T. J. de Matosinhos
Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
No 4º Juízo Criminal do T.J. de Matosinhos, processo supra referido, foi julgado B…, tendo sido proferida Sentença com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, julgo excluída a culpa do arguido B…, art. 35.º, do CP, e, em consequência:
- Absolvo-o da prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.°, n.º 1, al. a), do DL n.° 15/93, de 22/1.”
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Desta Sentença recorreu o MºPº, formulando as seguintes conclusões:*
“1 – A factualidade dada como provada na sentença dos autos não é bastante para permitir a subsunção da conduta à verificação de um estado de necessidade desculpante, tal como prevê o art. 35.°, n.° 1 do Código Penal;
2 – O arguido não actuou de forma a afastar um perigo actual. Por um lado porque se desconhece em que momento e circunstâncias foi ameaçado na sua integridade física e da sua progenitora. Por outro lado, porque a actualidade do perigo impõe que o mesmo esteja já em execução, o que não se verifica;
3 – Não resultam dos autos circunstâncias fácticas que permitam concluir que o arguido estava efectivamente em perigo e que o mesmo se poderia vir a concretizar. São insuficientes os factos que permitem concluir pela verificação de circunstâncias concretas de onde se pudesse extrair a probabilidade da sua verificação;
4 – Os factos dados como provados também não são bastantes para permitir concluir que o arguido não poderia ter actuado de outra forma. No caso dos autos era exigível ao arguido que relatasse a situação à Direcção do Estabelecimento Prisional, aos guardas prisionais; que apresentasse queixa relativamente a tais factos (que são eles mesmos susceptíveis de tutela jurídico-criminal), ou seja, era exigível ao arguido no caso concreto que adoptasse os diversos mecanismos lícitos que tinha à sua disposição que lhe permitiriam ter actuado de forma lícita e não culposa;
5 – O arguido podia e devia ter adoptado comportamento diferente daquele que adoptou pelo que não se verifica in casu uma situação de inexigibilidade que nos reconduz à conclusão de que a sua culpa do arguido não pode ser excluída;
6 – Não se verifica, pois, uma situação de estado de necessidade desculpante, tal como prevê o art. 35.º, n.° 1 do Código Penal pelo que deveria o arguido ter sido condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 15/93 de 22 de Janeiro, tal como vinha acusado;
7 – A circunstância provada de que o arguido transportou o produto estupefaciente por medo de represálias por parte de um recluso que lhe anunciou que o agredia a si e à sua progenitora apenas pode ter relevância em sede de determinação da medida concreta da pena, tal como prevê o art. 72.°, n.° 2, al. a) do Código Penal;
8 – Pelo que, ao absolver o arguido da prática do ilícito que lhe vinha imputado, o Tribunal a quo violou por erro de interpretação o preceituado nos art.s 35.º, n.° 1 e 72.º, n.° 2 al. a), ambos do Código Penal e no art. 25.° do Decreto-Lei n.° 15/93 de 22 de Janeiro.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, deve o arguido ser condenado pela prática do ilícito de que vinha acusado.”
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Em resposta ao recurso do MºPº, o arguido B… defendeu a improcedência do recurso, concluindo:“I. O presente recurso está centrado na má interpretação e aplicação do art.º 35.º do C. Penal, que se refere ao estado de necessidade desculpante.
II. Ora, salvo devido respeito, a decisão do Tribunal a quo não merece qualquer reparo, uma vez que a prova produzida demonstrou inequivocamente que o arguido agiu motivado por medo, temor do que pudesse vir a acontecer a si ou à sua mãe, que vive sozinha.
III. E só Isso justificou a prática daquele o acto ilícito.
IV. Ficou demonstrado que o arguido não podia agir de forma diferente, tendo em conta que se encontrava limitado nos seus movimentos – e não dispunha de todos os meio para denunciar a situação caso estivesse em liberdade!
Mais,
V. Os depoimentos das testemunhas foram credíveis, isentos, rigorosos.
VI. A testemunha, C…, esclareceu que o arguido se enquadra no grupo de reclusos que sofrem ameaças, e são torça a este tipo de condutas – adiantando ainda que servem mesmo de “correio” no transporte do estupefaciente para o interior do estabelecimento prisional.
VII. Não agiu, por isso, de forma livre.
VIII. Não restam dúvidas, de que o arguido agiu de forma consciente, porém condicionado pelo receio de represálias daquele tal recluso e de outros elementos do grupo, em relação a si e à sua progenitora.
IX. Embora se mostre preenchido o elemento objecto deste tipo de ilícito – transporte – falha o elemento subjectivo do tipo de ilícito.
X. Consagra-se no art.º 35.°/1 CP o estado de necessidade como obstáculo à existência de culpa, estando, por isso mesmo, condicionada a formação da vontade com um estado emocional – o que leva a que não e possa exigir do agente um comportamento diferente do adoptado: “… a desculpabilidade terá lugar quando não seja razoável exigir dele (agente), segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente…”
XI. Em conclusão andou bem o Tribunal a que na aplicação do instituto do estado de necessidade, absolvendo o arguido da prática de um crime de tráfico de menor gravidade.
Termos em que deve a sentença objecto de recurso ser confirmada, negando-se provimento ao recurso interposto fazendo-se, assim, a habitual e necessária Justiça!”
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Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se pela procedência do recurso, pela seguinte forma:“1. Por sentença de 20.06.2013, o arguido foi absolvido da prática de um crime de tráfico de menor gravidade pp. pelos arts. 25°, n.° 1, al. a) do DL 15/93, de 22.01. A absolvição da prática de tal crime fundamentou-se na ocorrência de factos que integrariam o instituto previsto no art. 35°, n.° 1 do C. Penal – estado de necessidade – que exclui a culpa.
2. O MP recorreu dessa decisão, contestando que a factualidade apurada permita inseri-la no estado de necessidade desculpante, em termos que acompanhamos.
3. Como se sabe, o perigo – no caso, para a integridade física própria ou de familiar próximo (mãe) – para além de ter de ser actual é necessário que não possa ser removido de outro modo, senão pela prática do facto ilícito (cfr. art. 35°, n° 1 do C. Penal e Dias, F. in Direito Penal, Tomo I, págs. 612/613).
4. Ora, na decisão de facto provada nada consta sobre tal matéria, pelo que a mesma padece do vício de insuficiência para a decisão, que acabou por considerar estar-se em presença do estado de necessidade desculpante. Com efeito, o perigo que pretensamente estava ameaçado podia e devia ser removido através da denúncia feita às autoridades prisionais e de segurança pública. O estado de necessidade desculpante só actua em casos limite em que o agente não tem qualquer meio de evitar a prática do facto ilícito. Não é, seguramente, o caso dos autos.
5. O arguido, a ter sido vítima de ameaças contra a sua integridade física e da progenitora, deveria ter denunciado logo tal factualidade às autoridades prisionais, pois tal permitiria actuar de modo a que a droga fosse apreendida à pessoa que, alegadamente, lha entregou (e seguramente detectar também quem do exterior a entregou a tal indivíduo). Se assim fosse, o arguido não só evitaria ter praticado o ilícito, como ficaria a salvo de represálias, pois a actuação das autoridades prisionais não deixaria de enquadrar-se nas medidas preventivo/repressivas que, nestes casos, é usual tomar. Mas não foi isso que o arguido fez. Só quando apanhado em flagrante, resolve denunciar o indivíduo que o terá obrigado a introduzir a droga na cadeia. Mas não se limita a alegar que a droga lhe foi entregue por outro recluso que não identifica, por receio de represálias, como coerentemente se esperaria. Não, não hesitou em identificá-lo. Ou seja, não ocultou o nome da pessoa que lhe terá entregue a droga, pelo contrário, revelou a sua identidade.
6. Essa sua atitude, conjugada com o facto da denúncia não ter sido feita em tempo de evitar a sua responsabilização (de modo a que a apreensão fosse feita ao referido indivíduo) demonstra que o arguido não actuou com receio das alegadas represálias desse indivíduo, mas em co-autoria com o mesmo. De outro modo, não teria revelado o nome de tal indivíduo. Só essa atitude seria compatível com a postura tida em julgamento de não revelar tal pessoa.
7. E o facto de não ter sido apurada a alegada responsabilidade criminal denunciada pelo arguido – de acordo com os elementos constantes dos autos – certamente não o terá deixado de ser – face a tal auto de notícia – em sede de ilícito disciplinar penitenciário, dando origem, certamente, a sanção ao referido indivíduo. Ou seja, o arguido não podia deixar de saber que a sua denúncia daria origem ao apuramento das responsabilidades de tal indivíduo o que é absolutamente incompatível com a pretensa intenção que, segundo alega, presidiu à conduta ilícita. A actuação do arguido não teve, pois, por finalidade evitar ofensas à sua integridade física e da mãe, pois sabia que ao fazer tal denúncia ela seria completamente frustrada.
8. Com efeito, a identificação da pessoa que o terá obrigado a transportar a droga para dentro da cadeia não é coerente com a finalidade com que alegadamente teria actuado na comissão do facto ilícito, retirando-lhe qualquer justificação.
9. O arguido só enveredou pela defesa que teve sucesso em julgamento, nessa fase do processo.
10. Assim, cremos que a sentença também padece de contradição insanável da fundamentação e entre esta e a decisão, na medida em que a decisão acolhe a versão do arguido que é contraditória com a que tomou em acto seguido à apreensão da droga – reflectida na decisão de facto – e que não é devidamente explicitada/justificada na sentença.
11. Por outro lado, o raciocínio presente na sentença para aderir à versão do arguido viola as mais elementares regras da experiência comum. Com efeito, quando alguém comete um crime por “ordem” de outrem por acreditar verdadeiramente que essa é a única forma de evitar ofensas à sua integridade física ou de parente próximo, não só não o denuncia, mas faz tudo para evitar que, por qualquer meio a sua identidade venha a ser descoberta.
12. Padece, assim, a sentença também de erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410°, n.° 2, al. c) do CPP.
13. Seja como for, a sentença não se pode manter, sob pena de se reconhecer a incapacidade de organização do Estado, mormente, das autoridades prisionais e de segurança em assegurarem as funções de repressão e prevenção da criminalidade.
14. Por isso, na procedência dos alegados vícios ou, ao menos, do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que alude o art. 410º, n.° 2, al. a) do CPP, que importaria(m) o reenvio, não fosse o caso de tal lacuna, incongruência ou erro poder(em) ser suprida(s) neste Tribunal, por ser demais evidente, público e notório que o arguido, no caso em apreço, podia e devia denunciar o caso às autoridades prisionais, pois tal denúncia não deixaria de dar origem à vigilância do indivíduo que coagiu o arguido e, por essa via, permitir que só ele respondesse pelo crime de tráfico de estupefacientes.
15. Sendo assim, ao abrigo do art. 426°, n.° 1 do CPP, deverá o recurso ser provido, decidindo-se que o arguido agiu livre de qualquer tipo de coacção, alterando-se em conformidade a decisão sobre a matéria de facto (designadamente, a parte aos factos provados incompatíveis constantes dos pontos 3, 4, 5, 7, 8 e 19) e consequentemente, condenando-se como autor material do crime de tráfico de estupefacientes pp. pelo art. 25°, al. a) do DL 15/93 em pena julgada adequada.
16. De outro modo, estará aberto o caminho e encontrada a forma de se introduzir droga nos estabelecimentos prisionais impunemente. É que esta não é decisão inédita, com base em idêntica argumentação de arguidos encontrados com produtos estupefacientes, no mesmo circunstancialismo, como se pode constatar do Processo 603/12.0TAMTS.P1 do mesmo Juízo do Tribunal de Matosinhos também pendente de recurso interposto pelo MP.”
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Com interesse para a decisão a proferir, é o seguinte o teor da Sentença recorrida.Factos Provados:
“1. O arguido B…, no âmbito do proc. n.º 930/07.9PAPVZ, do 1.° juízo criminal do Tribunal de Vila do Conde, foi condenado por um crime de roubo, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão, substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade, cuja pena substitutiva foi revogada e determinado o cumprimento da pena de 1 ano, 7 meses e 8 dias de prisão, tendo sido preso para cumprimento desta pena.
2. Nessas circunstâncias, no Estabelecimento Prisional do Porto, no dia 23/9/2012, cerca das 14h40m, quando o arguido regressava do salão de visitas, foi-lhe encontrado, nos bolsos do casaco que vestia, dois embrulhos contendo:
- cannabis (resina), com o peso líquido de 94,043 gramas, com o grau de pureza de 2,6%;
- cocaína, com o peso bruto de 4,254 gramas, com o grau de pureza de 27,3%; e
- heroína, com o peso bruto de 4,686 gramas, com o grau de pureza de 23,7%; e
3. O arguido recebeu tais substâncias de um outro recluso que não quis identificar, com o fim de as introduzir no estabelecimento prisional e entregá-las de novo a este.
4. O arguido concordou em fazer tal transporte por medo do mal que tal recluso lhe anunciou, com ofensas à sua e à integridade física da sua progenitora.
5. O arguido agiu conscientemente e embora condicionado pelo medo de represálias por parte de tal recluso, sabia que se tratava de produtos estupefacientes, e apesar de desconhecer o tipo e as quantidades, fez o aludido transporte para o interior do estabelecimento prisional.
6. Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou
7. O arguido após a apreensão, por medo não identificou o indivíduo que lhe entregou os produtos estupefacientes, o que só veio a fazer aquando da sua tomada de declarações pelo Guarda Prisional que lavrou o auto de notícia, a quem comunicou o receio de ser objecto de represálias.
8. O arguido na audiência de julgamento não identificou o aludido individuo com o fundamento que o mesmo ainda se encontrava no mesmo estabelecimento prisional, mantendo-se o mesmo receio.
9. Ao arguido não lhe são conhecidos consumos de produtos estupefacientes.
10. O arguido não tem filhos.
11. Até à detenção vivia com a progenitora.
12. O pai é falecido.
13. É filho único.
14. A progenitora do arguido vive sozinha.
15. O arguido tem o apoio da mãe.
16. É bem considerado entre os amigos.
17. Escolarizou até ao 4.° ano do ensino básico.
18. Regista condenações por:
- Três crimes de roubo, na pena de 14 meses de prisão, suspensa por três anos, por factos praticados em 26/3/2006, por decisão de 23/4/2007, no âmbito do processo n.º 168/06.2PAVCD, do 1.º juízo criminal de Vila do Conde, cuja pena foi declarada extinta.
- Um crime de roubo, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão, substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade, por factos 27/10/2007, por decisão de 12/11/2008, no âmbito do proc. n.º 930/07.9PAPVZ, do 1.° juízo criminal do Tribunal de Vila do Conde, cuja pena substitutiva foi revogada e determinado o cumprimento da pena de 1 ano, 7 meses e 8 dias de prisão.”
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Factos não provados:“19. Que o arguido tenha agido de forma livre.
Não resultaram ‘não provados’ quaisquer outros factos com interesse para a descoberta da verdade material.”
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Motivação da convicção do Tribunal:“Para formar a convicção, o tribunal baseou-se na análise critica, conjugada e ponderada da prova produzida em audiência de julgamento, apreciando-a à luz das regras da livre apreciação e da livre experiência (nos termos do art. 127° do Código de Processo Penal) bem como nos documentos juntos aos autos.
Assim, o tribunal atendeu ao auto de notícia de fls. 2/11, ao ofício de fls. 10, aos autos de exame toxicológicos, de fls. 27 e 38, aos quais se conferiu especial relevância, para cabal esclarecimento da quantidade de produtos estupefacientes detida pelo arguido, ao CRC do arguido, para prova de que regista antecedentes criminais, de fls. 55 a 59, bem como ao relatório social de fls. 991. Assim, a factualidade vertida nos aludidos documentos não foi posta em causa, sem prejuízo do valor de pericial dos relatórios toxicológicos.
O arguido D… confessou os factos assentes sob o número 2), 3) e 4) e esclareceu que estava na posse dos aludidos embrulhos na sequência da ameaça de que foi alvo, dias antes, por um recluso que lhe disse que caso não aceitasse tal tarefa lhe faria(m) mal a si e à sua mãe, dando-lhe, nessa altura, as necessária instruções do que devia fazer. No que respeita ao conteúdo dos embrulhos apesar de ter dito que desconhecia o que estava no seu interior, porém em virtude de ser do seu conhecimento que no Estabelecimento Prisional os reclusos ‘trocam’ entre si tais produtos, suspeitou, obviamente, que se tratava de droga, não tendo conhecimento nem do tipo nem do peso.
O seu depoimento mostrou-se credível, objectivo, consistente e espontâneo, tendo o tribunal ficado convencido que o arguido agiu do modo supra descrito movido pelo receio de represálias por parte do recluso.
Por sua vez a testemunha C…, Guarda Prisional, confirmou os factos provados em 2) e esclareceu as circunstancias em que encontrou a droga ao arguido, na sequencia da revista que lhe fez, primeiro na casa de banho, logo após este ter abandonado o salão de visitas, e depois por desnudamento.
Corroborou a versão do arguido no que respeita à comunicação que este lhe fez, logo após a apreensão do produto estupefaciente, quanto à ameaça de que foi alvo, depois de ter sido confrontado com o depoimento que prestou no Ministério Público, a fls. 13 e 14, acrescentando que o arguido se enquadra no grupo de reclusos que sofre ameaças para a realização deste tipo de condutas, designadamente para servir de ‘correio’ de produtos estupefacientes, entre as visitas e o interior do estabelecimento, o que acontece quando os mesmos não têm posses ou não têm a protecção de outros reclusos, sendo o caso do B….
Explicitou, ainda, que foi o comportamento do arguido, que se mostrou nervoso e com ida a casa de banho, associado as suspeitas de introdução no EP de drogas, que procedeu a sua revista.
Conclui-se, assim, que o arguido acedeu a levar a efeito o transporte do produto estupefaciente do salão de visitas para o interior do estabelecimento, o qual não chegou ao seu destino em virtude da intercessão pelo guarda prisional, ficando o tribunal convencido que agiu por receio do indivíduo também ali detido, e do grupo onde este se inseria, quanto à sua e à integridade física da sua mãe, que vive sozinha, sem ninguém para a proteger, como verbalizado pelo arguido.
A testemunha E… depôs sobre a personalidade e comportamento do arguido, definindo-o como boa pessoa, não lhe sendo conhecidos hábitos ligados a consumos de estupefacientes, demonstrando conhecimento da sua vida profissional e familiar, antes de ter sido detido, e do facto da sua mãe viver sozinha.
Foram, ainda as declarações do arguido valoradas para prova das suas condições de vida, sociais e familiares, que se revelaram genuínas, bem como os complementos e esclarecimentos de facto dados como provados e não constantes da acusação que foram alegados, em audiência, em sua defesa, a que acresce o relatório social, junto a fls. 99.”
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Enquadramento Jurídico-Penal:“O crime de tráfico de menor gravidade – art. 25.°, do DL 15/93, de 22/01
O arguido vem acusado pelo tipo p. e p. art. 25.°, do citado diploma legal.
Começando pela análise do art. 21.° – respeitante ao crime de tráfico e outras actividades ilícitas – ‘Quem sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos’.
Por seu turno, estipula a norma vertida no art. 25.°, al. a), do DL n.° 15/93 que, ‘Se, nos casos dos artigos 21.° e 22.°, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de (a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI’ . Está assim tipificado o crime de trafico de menor gravidade.
O bem jurídico aqui tutelado é a saúde pública no seu sentido mais amplo, em ordem a garantir um desenvolvimento são, seguro e livre dos cidadãos e da sociedade, face aos perigos representados pelo consumo (...) de drogas atentatórios da dignidade humana, neste sentido Fernando Gama Lobo.
Por fim, não obstante a lei não estabeleça directamente a gravidade relativa das drogas (não dá cobertura expressa à distinção entre drogas duras e drogas leves) do ponto vista médico e de saúde pública em geral são conhecidos os mais perniciosos efeitos das aludidas drogas duras, mormente pela habituação que provocam. Porém, tal como em Espanha onde é a jurisprudência que vem fixando as quantidades de notória importância consoante os tipos de estupefacientes também em Portugal a jurisprudência e, indirectamente, a lei se encarregam de estabelecer a diferente gravidade dos vários tipos de droga, com a heroína e a cocaína a serem consideradas como as mais perniciosas: ou seja, as que em mais elevado grau violam os valores protegidos, e com m gravidade o haxixe.
Vejamos, o caso dos autos:
Ficou demonstrado que foram encontradas na posse do arguido:
- cannabis (resina), com o peso líquido de 94,043 gramas, com o grau de pureza de 2,6%;
- cocaína, com o peso bruto de 4,254 gramas, com o grau de pureza de 27,3%; e
- heroína, com o peso bruto de 4,686 gramas, com o grau de pureza de 23,7%.
Tais substâncias foram-lhe entregues por um reclusão, com o intuito do arguido as introduzir no estabelecimento prisional.
O arguido agiu de forma consciente, condicionado pelo receio das represálias do tal recluso e de outros elementos onde este se integrava no EP e fora dele, os quais podiam aceder à sua mãe que vive sozinha.
Donde, pese embora se mostrem preenchidos os elementos objectivos do tipo de crime em análise, posto que este se preenche com qualquer uma das modalidades descritas no mesmo, designadamente o transporte, o qual se consuma com um único acto de execução, sem que seja necessária a sua realização completa, o arguido agiu no sentido de proteger a sua e a integridade física da sua progenitora.
Donde ao nível subjectivo, embora o arguido tivesse conhecimento da proibição da sua conduta não podemos afirmar que agisse de forma livre.
Aqui chegados, importa chamar à colação a figura jurídica do estado de necessidade.
O estado de necessidade, enquanto circunstância de exclusão da culpa, pretende abranger aquelas situações em que se encontra enfraquecido, de forma significativa, o desvalor da acção ilícita através de situações de estados emocionais que colidem com o processo de formação da vontade, de tal forma que não é exigível ao agente outro comportamento.
Assim, nos termos do art. 35 º, n.º 1, do CP, age sem culpa:
- Quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo actual e não removível de outro modo;
- Que o perigo ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro;
- Que ao agente não fosse razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento, diferente’.
O estado de necessidade desculpante, que tem o seu fundamento no princípio da inexigibilidade, pressupõe, tal como o direito de necessidade, uma colisão de bens jurídicos.
O perigo actual significa que o bem jurídico a salvaguardar tem que estar objectivamente em perigo, o que não quer dizer que tenha que ser sempre iminente. A exigência da sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado, conduz-nos ao princípio do interesse preponderante e por isso, à análise dos valores dos interesses em conflito designadamente, dos bens jurídicos em oposição e do grau de perigo que os ameaça. Desta forma, a justificação ocorre ‘apenas quando é clara, inequívoca, indubitável ou terminante a aludida superioridade à luz dos factores relevantes de ponderação’.
Revertendo ao caso dos autos:
Percorrendo os pressupostos constantes do art. 35.°, do CP:
Sabemos que os factos ocorreram no interior de um estabelecimento prisional, onde por decorrência da privação da liberdade a proximidade física entre os reclusos esta assume elevada relevância, potenciado a existência de grupos e a segregação de outros elementos que permanecem isolados, considerando a ausência de liberdade de movimentos. Nesse contexto, o arguido acedeu a transportar os produtos estupefacientes indicados nos factos assentes desde o salão de visitas até ao interior do estabelecimento, após o anúncio de que se não o fizesse poria em causa a sua e a integridade física da sua mãe, o que denuncia, desde logo, a existência de uma situação de perigo, para os bens jurídicos ameaçados, que não podia ser removido de outro modo, atentas a circunstâncias do local onde se encontrava, com as limitações enunciadas, em que não gozava de qualquer protecção entre os seus pares. Verifica-se, assim, a existência de uma colisão de direitos.
Por fim, o essencial aqui é a conformação do conteúdo da cláusula de inexigibilidade, a efectuar de acordo com um critério pessoal-objectivo pois é necessário que o juiz se convença de que não é razoável, face às concretas circunstâncias do caso, exigir do agente distinto comportamento.
In casu, atentas as circunstancias supra elencadas, não era exigível ao arguido um comportamento diverso do praticado que removesse aquele perigo, pelo medo que sentiu das represálias verbalizadas pelo referido indivíduo.
Note-se, alias, que em plena audiência de julgamento o arguido persistiu em não pretender denunciar aquele indivíduo, com o argumento que o mesmo ainda se encontrava detido no mesmo estabelecimento.
Concluímos, desta forma, pela verificação da existência de uma situação concreta de perigo, cuja conduta ilícita perpetrada pelo arguido era adequada a afastar esse perigo, sendo esta a única capaz de o remover, não se tendo demonstrado que havia outro ou outros meios para o afastar.
Este conjunto de considerações é quanto basta para concluir pela possibilidade de verificação desta causa de exclusão da culpa, não se tendo demonstrado que a criação do perigo se ficasse a dever a conduta dolosa do arguido.
Assim não sendo exigível que o arguido, segundo as circunstâncias do caso concreto, tivesse adoptado comportamento diferente, que removesse aquele perigo, agiu em estado de necessidade, donde a sua conduta sendo ilícita não é culposa.
Impõe-se, assim, a sua absolvição.”
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Colhidos os Vistos, efectuada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.*
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Das conclusões, delimitadoras do respectivo objecto, extrai-se que o MºPº pretende suscitar a seguinte questão: - Não verificação de um estado de necessidade desculpante, pedindo a revogação da Sentença absolutória e a condenação do arguido pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, de que vinha acusado.
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Em síntese encontra-se provado que o arguido B… encontrava-se em cumprimento de pena no E. P. do Porto e “quando regressava do salão de visitas, foi-lhe encontrado, nos bolsos do casaco que vestia, dois embrulhos contendo” “cannabis (resina), com o peso líquido de 94,043 gramas”, “cocaína, com o peso bruto de 4,254 gramas” e “heroína, com o peso bruto de 4,686 gramas”.Recebeu essa droga “de um outro recluso que não quis identificar, com o fim de as introduzir no estabelecimento prisional e entregá-las de novo a este”.
“Agiu conscientemente e embora condicionado pelo medo de represálias por parte de tal recluso, sabia que se tratava de produtos estupefacientes, e apesar de desconhecer o tipo e as quantidades, fez o aludido transporte para o interior do estabelecimento prisional.
Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.”
“Após a apreensão, por medo não identificou o indivíduo que lhe entregou os produtos estupefacientes, o que só veio a fazer aquando da sua tomada de declarações pelo Guarda Prisional que lavrou o auto de notícia, a quem comunicou o receio de ser objecto de represálias.”
Foi considerado não provado que tivesse “agido de forma livre”.
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Na explicitação da sua convicção, acerca do decidido em matéria de facto, o Julgador considera que o “depoimento” do arguido se “mostrou credível, objectivo, consistente e espontâneo”.Afirma que “confessou os factos assentes sob o número 2), 3) e 4) e esclareceu que estava na posse dos aludidos embrulhos na sequência da ameaça de que foi alvo, dias antes, por um recluso que lhe disse que caso não aceitasse tal tarefa lhe faria(m) mal a si e à sua mãe, dando-lhe, nessa altura, as necessárias instruções do que devia fazer”.
Terá declarado também que “desconhecia o que estava no interior” dos embrulhos, mas que “suspeitou, obviamente, que se tratava de droga”.
Conclui que “o arguido acedeu a levar a efeito o transporte do produto estupefaciente do salão de visitas para o interior do estabelecimento, o qual não chegou ao seu destino em virtude da intercepção pelo guarda prisional, ficando o tribunal convencido que agiu por receio do indivíduo também ali detido, e do grupo onde este se inseria, quanto à sua e à integridade física da sua mãe, que vive sozinha, sem ninguém para a proteger, como verbalizado pelo arguido”.
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Embora o recorrente cinja o objecto do recurso que formulou à matéria de Direito, esta tem de ser antecedida – nesse sentido aponta o MºPº neste Tribunal – de uma apreciação da existência de vícios da decisão sobre a matéria de facto, previstos no art. 410º, nº 2, do CPP, do conhecimento oficioso, conforme é sabido.Específica e preponderantemente: o vício de erro notório na apreciação da prova.
O Julgador baseia a sua decisão no “depoimento” do próprio arguido, que adjectiva de “credível, objectivo, consistente e espontâneo” e no qual se funda para considerar não provado que o mesmo agiu “de forma livre”.
Antes de mais, o arguido presta declarações e não “depoimento”, e essa diferente designação não é irrelevante, pois ela tem imanente a diferença de valor jurídico entre a prova testemunhal e o declarado pelo acusado.
Este não está vinculado ao dever jurídico de verdade e as suas declarações constituem, simultaneamente, um meio de defesa ao seu dispor e um meio de prova.
Porém, como um meio de prova têm de ser valoradas em conjugação com toda a restante prova produzida em Audiência (só se considerando confessados os factos que constam da acusação e lhe são desfavoráveis).
Isto esclarecido, analise-se o facto em causa: agir (ou não) de forma livre.
Tal respeita ao elemento subjectivo do tipo.
Este, integrando a matéria de facto, é constituído por factos imateriais, insusceptíveis de prova directa, visto que dizem respeito ao processo cognitivo e de formação da vontade, apenas podendo ser considerados provados através de um procedimento raciocinativo de cariz lógico-dedutivo.
Basicamente, considera-se provado que o arguido agiu de forma consciente, sabendo que a sua conduta era proibida.
Isto significa que representou a situação, consciencializou a ilicitude da mesma e agiu de acordo com essa avaliação.
Em falta ficou a circunstância de ter “agido de forma livre” (assinale-se que, em bom rigor, o ter-se considerado não provada esta circunstância não redunda na prova do seu contrário, ou seja, que não tenha agido de forma livre).
No entanto, com a expressão “agir de forma livre”, neste contexto, pretende-se significar que o agente agiu com a liberdade de se comportar de forma diversa, diferente, existindo a possibilidade de adoptar outro tipo de conduta.
Ora, mesmo das declarações do arguido – tal como elas são referenciadas no texto da decisão –, em conjugação com os restantes meios de prova (nomeadamente a constituída pelo auto de notícia e pelo depoimento do guarda prisional C…), para além de não se mostrar credível que desconhecesse ser droga o que estava “no interior dos embrulhos”, não é lógica a conclusão de que não pudesse ter-se comportado de outra maneira, isto é, que tivesse sido totalmente esbulhado da sua liberdade de decisão.
Com efeito, e isso corresponderá às regras da lógica e da experiência comum, teve sempre ao seu dispor a faculdade de denunciar imediatamente a situação às autoridades prisionais, pedindo a necessária protecção.
Foi, pois, retirada uma conclusão contrária às regras do raciocínio lógico-dedutivo e da experiência comum, integrante do conceito de “erro notório na apreciação da prova”.
Em conclusão, incorreu-se em erro notório na apreciação da prova, ao decidir-se dar como não provado que o arguido agiu de forma livre.
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Os autos contém – como decorre do exposto – os elementos suficientes para modificar a decisão sobre a matéria de facto e decidir da causa, sem necessidade de reenvio do processo para novo Julgamento – art. 426º, nº 1, “a contrario” e 431º, al. a), do CPP.Consequentemente, altera-se o decidido sobre a matéria de facto, considerando-se provado que:
5. O arguido agiu livre e conscientemente e, embora condicionado pelo medo de represálias por parte de tal recluso, sabia que se tratava de produtos estupefacientes, e apesar de desconhecer o tipo e as quantidades, fez o aludido transporte para o interior do estabelecimento prisional.
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Indo agora ao objecto do recurso, o MºPº defende que não se verifica uma situação de estado de necessidade desculpante.*
«O arguido não actuou de forma a afastar um perigo actual. Por um lado porque se desconhece em que momento e circunstâncias foi ameaçado na sua integridade física e da sua progenitora. Por outro lado, porque a actualidade do perigo impõe que o mesmo esteja já em execução, o que não se verifica.»
Não se pode concluir que «não poderia ter actuado de outra forma», «era exigível ao arguido que relatasse a situação à Direcção do Estabelecimento Prisional, aos guardas prisionais; que apresentasse queixa relativamente a tais factos (que são eles mesmos susceptíveis de tutela jurídico-criminal), ou seja, era exigível ao arguido no caso concreto que adoptasse os diversos mecanismos lícitos que tinha à sua disposição que lhe permitiriam ter actuado de forma lícita e não culposa».
«O arguido podia e devia ter adoptado comportamento diferente daquele que adoptou pelo que não se verifica in casu uma situação de inexigibilidade que nos reconduz à conclusão de que a sua culpa do arguido não pode ser excluída.»
«A circunstância provada de que o arguido transportou o produto estupefaciente por medo de represálias por parte de um recluso que lhe anunciou que o agredia a si e à sua progenitora apenas pode ter relevância em sede de determinação da medida concreta da pena.»
Termina-se pedindo a condenação do arguido pela prática do crime de tráfico de droga de menor gravidade, de que vinha acusado.
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Tem razão.O estado de necessidade desculpante vem previsto no art. 35º, nº 1, do CP, sendo a culpa excluída porque o agente pratica um facto ilícito, mas que é considerado indispensável (adequado) para afastar um perigo actual e não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro e não for razoável exigir-lhe, no caso concreto, outro comportamento.
Assim, para que a culpa seja excluída têm de se verificar os seguintes e cumulativos requisitos:
- actualidade do perigo, isto é, que o mesmo seja presente e efectivo;
- indispensabilidade e adequação do acto a removê-lo;
- desrazoabilidade da exigência, perante as circunstâncias, ao agente de um comportamento diferente.
Ora, no caso, é manifesto que o “perigo anunciado” não é presente e efectivo; ainda que tal ocorresse, não se verificaria a indispensabilidade da sua remoção por aquele modo e a desrazoabilidade de se exigir ao arguido um comportamento diferente.
Não se mostram aceitáveis as justificações dadas pelo Julgador, nomeadamente quando refere que “os factos ocorreram no interior de um estabelecimento prisional, onde por decorrência da privação da liberdade a proximidade física entre os reclusos esta assume elevada relevância, potenciado a existência de grupos e a segregação de outros elementos que permanecem isolados, considerando a ausência de liberdade de movimentos”, para concluir pela inexigibilidade de um comportamento diverso.
Isto corresponderia a atribuir ao estabelecimento prisional – local onde deve imperar a Lei, a ordem e a disciplina – o “estatuto” de uma zona de não Direito e a desculpabilizar e deixar impunes todos os actos de tráfico nesse local, que requerem uma especial prevenção e repressão (é esta, aliás, a razão pela qual o tráfico de droga em estabelecimento prisional se integra na agravante prevista na al. h) do art. 24º do DL nº 15/93).
Em conclusão, não preenche a previsão de estado de necessidade desculpante do art. 35º, nº 1, do CP, a conduta do recluso que aceita receber e transportar droga no interior de um estabelecimento prisional, ainda que com medo de sofrer ofensas à sua integridade física (ou da sua progenitora).
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A matéria de facto provada integra a prática pelo B… de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo 25.°, al. a), do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com prisão de 1 a 5 anos de que vinha acusado (não se mostrando necessário o afastamento da agravante supra referenciada, visto que a possibilidade de a mesma se verificar representaria uma alteração em sentido desfavorável ao arguido – reformatio in pejus).*
Quanto à medida da pena:O grau de ilicitude dos factos é referenciado pelas modalidades de preenchimento da acção (de entre as elencadas das de menor ilicitude: recebimento e transporte) e quantidades e espécies de drogas em causa [“cannabis (resina), com o peso líquido de 94,043 gramas”; “cocaína, com o peso bruto de 4,254 gramas”; “heroína, com o peso bruto de 4,686 gramas”].
O arguido tem antecedentes criminais pela prática de crime de roubo, o que aumenta as exigências preventivas especiais, sendo também de relevo as exigências preventivas gerais.
Porém:
Com efeito fortemente atenuante da culpa, a sua actuação com medo “de ser objecto de represálias” por parte de outro recluso, “com ofensas à sua e à integridade física da sua progenitora”.
Ponderados e conjugados todos estes factores, mostra-se adequada a pena de 1 ano e 5 meses de prisão.
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Não aplicação de pena substitutiva.A este respeito, a circunstância do crime, a sua execução em cumprimento de pena, no próprio estabelecimento prisional, compromete, por si só, qualquer prognóstico favorável ao seu afastamento da delinquência, sem recurso à prisão, e prejudica – de forma irreparável – a vantagem para o condenado resultante da aplicação de uma pena substitutiva não privativa da liberdade.
Assim, a simples censura dos factos e a ameaça da prisão não realizam, neste caso, de forma adequada, as finalidades da punição, não garantem a segurança da Colectividade, no seu todo, nem constituem suficiente dissuasor para a recorrência do aqui recorrente em actividades criminosas de idêntica, ou de outra natureza.
Neste contexto, não se mostra adequada a aplicação da pena substitutiva de suspensão da execução da pena de prisão ou de outra pena substitutiva, não privativa da liberdade.
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Nos termos relatados, decide-se julgar procedente o recurso, alterando-se o decidido sobre a matéria de facto pela forma supra relatada e revogando-se a Sentença recorrida, condenando-se o B… pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.°, n.º 1, al. a), do DL n.° 15/93, de 22/1, na pena de:*
- 1 ano e 5 meses de prisão.
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Sem custas.*
Porto, 09/04/2014José Piedade
Airisa Caldinho