Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 14125/08.0TDPRT.P1 |  |
PRESCRIÇÃO
DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA
ACAREAÇÃO
PROVAS
CRIME CONTINUADO
II- A formulação de perguntas sugestivas ou outras que possam prejudicar a espontaneidade das respostas configura mera irregularidade, a arguir, no acto, por quem arrolou a testemunha ou é prejudicado pelo depoimento.
III- Apenas na decorrência de razões objectivas, fundadas em factos, de onde se conclua pela existência de um perigo concreto para a liberdade de depoimento, pode o Tribunal ordenar, durante a prestação de declarações, o afastamento do arguido da sala de audiência.
IV- Implicando a admissibilidade da acareação que esta, para além da existência de contradição entre as declarações, se afigure útil à descoberta da verdade, na formulação deste juízo de necessidade e oportunidade, fica a mesma sujeita ao critério e bom senso do julgador.
V- O artigo 340º/2 do CPP não pode ser utilizado como um meio para suprir falhas da acusação ou da defesa: de carácter excepcional, será consentido o seu uso apenas quando durante a audiência se evidencie a existência de outros meios de prova não indicados, cuja produção se apresente necessária à descoberta da verdade.
VI- A diminuição sensível da culpa, pressuposta no crime continuado, só ocorre quando a ocasião favorável à prática do crime se proporciona ao agente e não quando ele activamente a provoca.
VII- O crime continuado não pode nem deve ser erigido em solução-regra para os casos em que não é possível determinar com exactidão o número de vezes que o agente repetiu a conduta delituosa: nestes casos, haverá que determinar o número mínimo de vezes que o agente, com a sua conduta, preencheu o tipo legal de crime em causa.
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório
Na 1ª vara criminal das varas Criminais do Porto, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foi submetido a julgamento o arguido B………., devidamente identificado nos autos, tendo no final sido proferido acórdão, na qual se decidiu condená-lo, pela prática, em concurso, de um crime de coacção sexual, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 163º nº 1 e 177º nº 1 al. a), e de um crime de violação, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 164° n° 1 al. a) e a77º nº 1 al. a), todos preceitos do C. Penal, nas penas parcelares de 7 anos e 3 anos e 6 meses, respectivamente, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 8 anos de prisão.
Na procedência parcial do pedido indemnizatório deduzido pela ofendida C…….., foi o recorrente condenado a pagar-lhe as quantias de 210€ e 15.000€, por danos de natureza patrimonial e não patrimonial, respectivamente, tendo ainda sido condenado a pagar-lhe a quantia que vier a ser liquidada em execução de execução relativamente a danos de natureza patrimonial que por ela sejam suportados no futuro e respeitantes a tratamentos e acompanhamento do foro psicológico de que venha a necessitar para ultrapassar o quadro traumático decorrente da situação por ela vivida e descrita nos factos provados.
Inconformado com o acórdão, dele interpôs recurso o arguido, pugnando para que seja declarado nulo ou revogado, ou que se anule o julgamento, ou, pelo menos, que a pena seja reduzida, para o que apresentou as seguintes conclusões:
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Na resposta, o Ministério Público pronunciou-se no sentido da manutenção do acórdão recorrido e consequente improcedência do recurso, concluindo como segue:
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Também a assistente veio responder, pugnando pela manutenção do acórdão recorrido.
O recurso foi admitido.
Nesta Relação, o Exmº Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no qual, subscrevendo as considerações do MºPº na 1ª instância, se pronunciou igualmente no sentido da improcedência do recurso.
Cumpriu-se o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., não tendo sido apresentada resposta.
Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre decidir.
2.Fundamentação
No acórdão recorrido foram considerados como provados os seguintes factos:
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Quanto aos factos não provados, consignou-se que:
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A convicção formada pelo tribunal recorrido foi assim explicada:
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3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar(1), sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.(2).
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões essenciais que importa decidir são as seguintes:
- nulidade do acórdão;
- violação das regras de inquirição estabelecidas no art. 138º do C.P.P.;
- violação do direito do arguido a estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito e do contraditório;
- omissão de diligências com interesse para a descoberta da verdade e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- imputações genéricas e violação do direito de defesa;
- erro de julgamento;
- qualificação jurídica dos factos;
- medida da pena e suspensão da sua execução.
3.1. O recorrente sustenta que o acórdão é nulo, nos termos do disposto na parte final da al. c) do nº 1 do art. 379º do C.P.P., porque não podia conhecer dos factos vertidos nos pontos 9.8) a 9.11) dos factos dados como provados em virtude de ter sido declarado extinto o procedimento criminal, por já se mostrar decorrido o prazo prescricional a eles correspondente.
Vejamos.
Compulsados os autos, verificamos que, na primeira sessão da audiência de julgamento, logo depois de efectuada a identificação do recorrente, foi proferido um despacho que, considerando que o procedimento criminal pelos factos, respeitantes ao período temporal que decorreu entre 1988 e o final de 1995, que vinham descritos na acusação e pelos quais ele foi pronunciado, susceptíveis de integrar um crime de violação e um crime de violação de mulher inconsciente, ps. e ps. ( ao tempo ), respectivamente, pelos arts 201º nº 1 e 202º nº 1 do C. Penal ( na versão então vigente ), se encontrava já prescrito desde o final de 2005, declarou-o extinto nessa parte. Esse despacho foi notificado a todos os presentes, sem que dele tenha sido interposto recurso, tendo transitada em data muito anterior àquela em que veio a ser proferido o acórdão ora em apreciação.
Não obstante, o núcleo essencial desses factos veio a ser objecto de indagação durante o julgamento e, porque o tribunal considerou ter-se feito a correspondente prova, veio a fazê-lo constar, no acórdão recorrido, da matéria de facto provada, em concreto nos pontos a que o recorrente alude. Não sem que, antes, no relatório dessa decisão, tenha consignado expressamente o seguinte: “[7] Em sede de audiência de discussão e julgamento, e por se ter entendido que se mostrava já decorrido o respectivo prazo prescricional, foi declarado extinto o presente procedimento criminal relativamente aos factos susceptíveis de integrarem a prática dos crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos artigos 171.º, n.os 1 e 2, e 177º.º, n.º 1, alínea a), do Código penal, que aqui ao arguido era imputada. Relativamente a tais factos, pois, entrará o Tribunal a conhecê-los apenas na estrita medida do necessário para esclarecer a dinâmica e a natureza do relacionamento existente entre o arguido e a aqui assistente.”
Ou seja, o tribunal apurou e considerou tais factos - que foram erradicados do objecto do processo no sentido de que deixaram de poder ser levados em consideração para efeitos de qualificação jurídica da conduta do recorrente e, decorrentemente, para sustentarem uma condenação pela sua prática -, apenas e só ( aliás, como a mera conferência da fundamentação jurídica o evidencia ), para tornar compreensível o modo como o relacionamento entre o recorrente e a assistente se desenvolveu ao longo dos anos, e, especificamente, como ele se transfigurou, assumindo contornos que se afastam de uma normal relação entre pai (ainda que adoptivo) e filha para descambar em práticas altamente censuráveis e ilícitas, que se iniciaram na infância da assistente, antecedendo e certamente facilitando o reatar, anos volvidos, de comportamentos de idêntica natureza que, estes sim, se mantiveram como sustentáculo da imputação dos ilícitos criminais submetidos à apreciação e decisão do tribunal.
E é inequívoco que aqueles factos, se bem que, por força do manto da prescrição, se tenham tornado inócuos para basear uma censura penal condenatória, não deixam de ser relevantes para aferir quer a personalidade do recorrente, quer a sua conduta anterior e para enquadrar todas as que se lhe foram seguindo, conferindo alguma explicação para o ascendente psicológico que ele mantinha sobre a assistente e que lhe permitiu manipulá-la e condicionar a sua vontade com o uso de ameaças, nomeadamente de que iria contar o que se tinha passado entre ambos.
Nessa medida, não só nada obstava, como até tudo aconselhava, a que o tribunal recorrido procedesse dentro dos limites acima traçados.
E, assim sendo, é forçoso concluir que o acórdão recorrido, não tendo conhecido de qualquer questão cujo conhecimento lhe estivesse vedado, como sem razão pretende o recorrente, não padece da nulidade arguida.
3.2. O recorrente afirma que, na instância da assistente, foi violado o art. 138º do C.P.P., ex vi do nº 3 do art. 145º do mesmo diploma legal, e, decorrentemente, os princípios da máxima garantia/protecção, do contraditório e do in dubio pro reo, considerando que as respostas por ela dadas foram induzidas pelo presidente do colectivo, que lhe teria colocado perguntas sugestivas e prejudiciais para a espontaneidade das declarações que prestou.
Dispõe o nº 2 do art. 138º do C.P.P. (diploma ao qual pertencerão as normas adiante citadas sem menção especial ) que “às testemunhas não devem ser feitas perguntas sugestivas ou impertinentes, nem quaisquer outras que possam prejudicar a espontaneidade e a sinceridade das respostas.” Regra que o nº 3 do art. 145º torna extensiva à prestação de declarações pelo assistente e pelas partes civis(3). Desde que as perguntas com aquelas características não preencham, simultaneamente, qualquer das hipóteses previstas no art. 126º, a sua formulação, não estando cominada na lei como nulidade, não configura – face ao disposto nas disposições conjugadas dos arts. 118º, 119º, 120º e 123º - mais do que uma mera irregularidade, “arguível pelo “interessado”, isto é, por quem arrolou a testemunha ou é prejudicado pelo seu depoimento”(4). Vício este que, de acordo com o estabelecido no nº 1 do art. 123º, “só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado”.
Transpondo para o caso sub judice o que deixámos referido, constata-se da acta a fls. 638-647, referente à sessão durante a qual a assistente foi ouvida, e cuja fidelidade não foi posta em causa, que essa audição decorreu sem quaisquer incidentes ou, sequer, objecções, nomeadamente por parte do recorrente. E, assim sendo, é forçoso concluir que o invocado vício (que se teria limitado à colocação de perguntas sugestivas), a ter sido cometido, sempre estaria sanado por não ter sido atempadamente arguido.
De qualquer forma, não se vislumbra em que medida teria sido violado o princípio do contraditório, sendo certo que nada indica que ele haja sido impedido de colocar à assistente outras perguntas ou de tentar esclarecer as respostas que por ela foram dadas - ainda que através do presidente do colectivo ( como manda a lei – cfr. arts. 145º nº 3 e 346º nº 1 ) -, e nem ele foi ao ponto de afirmar que tal sucedeu.
Ainda que dúvidas restassem a este respeito, a audição da gravação das declarações esclarecê-las-ia totalmente. De facto, ouvindo-a, é patente que o presidente do colectivo procurou seguir na instância a descrição dos factos imputados ao recorrente na acusação (que a pronúncia se limitou a dar por reproduzida), não se notando qualquer tentativa de conduzir as respostas num ou noutro sentido, sendo, ao invés, bem evidente o cuidado de que se rodeou, com o objectivo óbvio de, dentro do possível, evitar padecimentos desnecessários à assistente com o reviver de situações que o seu próprio tom de voz denota terem-na marcado profundamente. E, não obstante todo esse sofrimento emocional que perpassa da gravação, a assistente não se cingiu a respostas lacónicas ou confirmativas do que lhe ia sendo perguntando, tendo prestado profusos esclarecimentos que vão muito para além do teor das perguntas que lhe foram dirigidas. Donde que as perguntas efectuadas de modo algum se possam considerar como sugestivas, delas não tendo resultado qualquer beliscadura para a presunção de inocência de que o recorrente, como qualquer arguido, necessariamente deve beneficiar até ao trânsito em julgado da decisão.
3.3. Outro dos fundamentos do recurso reside na alegada violação do direito consagrado na al. a) do nº 1 do art. 61º, bem como do princípio do contraditório garantido no nº 5 do art. 32º da C.R.P., que, no entender do recorrente, foi cometida por se ter decidido afastá-lo da sala de audiências no decurso do depoimento da testemunha D……., quando no caso era apenas aplicável a al. a) do nº 1 do art. 352º e não havia razões para crer que a presença dele a inibiria de dizer a verdade, sendo certo que ela até se podia ter recusado a depor.
Entre os direitos reconhecidos, em especial, ao arguido, em qualquer fase do processo e ressalvadas as excepções contempladas na lei, conta-se o de “estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito” ( cfr. al. a) do nº 1 do art. 61º ).
“Os actos que directamente dizem respeito ao arguido, segundo o Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.º vol., 431-432, são todos aqueles relativamente aos quais vale em geral o princípio da contraditoriedade. Com este normativo sobre o direito de presença, segundo o mesmo Mestre, «quere-se dar ao arguido a mais ampla possibilidade de tomar posição, a todo o momento, sobre o material que possa ser feito valer processualmente contra si, ao mesmo tempo que garantir-lhe uma relação de imediação com o juiz e com as prova»(5).
Ora, um dos actos que, obviamente, está subordinado ao princípio do contraditório é a audiência de julgamento, conforme o impõe, desde logo, o nº 5 do art. 32º da C.R.P., estando submetidos ao mesmo princípio quer as questões incidentais que durante ela se coloquem, quer os meios de prova que nela sejam apresentados, sejam-no pelas partes, sejam-no oficiosamente pelo tribunal ( cfr. art. 327º )
A garantia do respeito pelo contraditório durante a audiência não implica, necessariamente, que a ela esteja presente o arguido. Embora, em princípio, a presença deste na audiência seja obrigatória ( cfr. nº 1 do art. 332º ), a lei permite que, em determinados casos, ela se realize ou prossiga sem a sua presença física, como sucede nas situações previstas nos arts. 325º nº 4, 332º nºs 5 e 6, 333º nº 2, 334º nºs 1 e 2 e 352º.
Este último preceito, que aqui nos interessa em particular, dispõe no seu nº 1, além do mais, que “O tribunal ordena o afastamento do arguido da sala de audiência, durante a prestação de declarações, se: a) Houver razões para crer que a presença do arguido inibiria o declarante de dizer a verdade;” estabelecendo o nº 7 do art. 332º, aplicável ex vi do nº 2 do art. 352º, que “voltando o arguido à sala de audiência é, sob pena de nulidade, resumidamente instruído pelo presidente do que se tiver passado na sua ausência.”
O normativo constante do art. 352º destina-se “a garantir a liberdade na prestação das declarações e a genuinidade destas, sem afectação das garantias de defesa e do princípio do contraditório, que ficam garantidos pela norma do n.º 2”(6) e “deve ser conjugado com as novas possibilidades de protecção do depoimento de pessoas vulneráveis criadas pela Lei n.º 93/99, de 14.7 (…) A al. a) do n.º 1 visa tutelar a liberdade de depoimento de qualquer “declarante”, isto é, da testemunha, do assistente, da parte civil, do assistente, do perito e do consultor técnico. (…) Em qualquer dos casos, as “razões” determinantes do afastamento devem ser objectivas, isto é fundadas em factos de onde se possa concluir pela existência de um perigo concreto para as liberdades e os direitos fundamentais que a norma visa proteger. O despacho do juiz deve ser fundamentado na verificação desse perigo (artigo 97, n.º 5) e é recorrível (artigo 399 e os casos paralelos do TEDH Hartmann v. Estónia e Nowicka v. Polónia), subindo o recurso com o que vier a ser interposto da decisão que puser termo à causa. (…) O arguido afastado da audiência considera-se presente e é representado pelo defensor (artigo 325, n.º 5, por identidade de razão). (…) A excepção prevista na primeira parte do artigo 352, n.º 2, não viola as garantias de defesa e o princípio do contraditório (artigo 32, n.ºs 1 e 5, da CRP), porque o arguido continua representado na audiência por um defensor.”(7)
Isto dito, vejamos o que resulta dos autos.
O depoimento da testemunha D……., a que o recorrente não pôde assistir por ter sido afastado da sala de audiências, indevidamente no seu entender, foi prestado durante a sessão que teve lugar no dia 13/1/10 ( cfr. acta de fls. 654-658 ). No decurso desta, antes de iniciado aquele depoimento, a mandatária da assistente requereu - ao abrigo do disposto na al. a) do nº 1 do art. 352º do C.P.P., e em face dos laços familiares que existiram entre a testemunha em causa e o ora recorrente, a que acresce a situação emocional da mesma, fruto da ocorrência dos factos submetidos a julgamento, que levaram a que estivesse a ser objecto de acompanhamento psicológico -, que essa testemunha fosse ouvida sem a presença do arguido.
Ouvidos o MºPº e o arguido, o primeiro nada opôs, enquanto que o segundo deduziu oposição nos seguintes termos: “(…) não vislumbra o arguido qualquer fundamento para o ora requerido. Até porque a testemunha indicada pode desde logo exercer o seu direito de se recusar a depor. Ora se pretende depor, só poderá dizer a verdade a este Tribunal, não existindo razões para crer que a simples presença a possa inibir e de contar a verdade. Face ao exposto requer que seja indeferido o requerimento apresentado.”
Seguidamente, o tribunal ouviu a aludida testemunha, tendo ela referido que “se sente incomodada com a presença do arguido na sala, razão pela qual prefere prestar depoimento sem que o mesmo se encontre na sala de audiências”.
Foi, então, proferido o seguinte despacho: “Por maioria, entende o Tribunal dadas as especiais circunstâncias do caso deve, ao abrigo no preceituado no artigo 352º alínea a) do Código de Processo penal, determinar o afastamento do arguido da sala durante o depoimento da testemunha D…….., o que consequentemente se ordena. Notifique.”
E, prestado que foi esse depoimento, já com o arguido novamente na sala, foi-lhe feito pelo juiz presidente resumo das declarações prestadas pela mencionada testemunha, “tendo o mesmo declarado ter ficado ciente do mesmos”.
Por aqui ficou este “episódio”, nada mais constando da acta a seu respeito.
Assim, constatamos, desde logo, que o arguido não pôs de alguma forma em causa, nem interpôs recurso do despacho acima transcrito que, por isso, transitou em data muito anterior àquela ( 3/3/10 ) em que veio a ser proferido o acórdão ora em apreciação. Daí que o recurso, nesta parte, sempre se tenha de considerar como extemporâneo.
Mas, ainda que assim não fosse, nem mesmo assim assistiria razão ao recorrente. Como bem aponta o MºPº na sua resposta, não estamos perante uma testemunha qualquer. Trata-se da mãe ( ainda que adoptiva ) da ofendida/assistente, tia desta pelos laços biológicos, que foi casada com o recorrente, que com este criou a assistente e a irmã dela desde que estas eram de tenra idade e que se divorciou daquele precisamente depois de ter tido conhecimento dos factos que estiveram na origem destes autos e que estavam em discussão no julgamento e por causa deles. Tanto basta para se compreender que a posição dela era muito incómoda e que a presença do recorrente na sala iria certamente agravar o sofrimento pungente que o seu tom de voz, que a gravação regista, claramente denuncia e que, mais que não fosse por lhe perturbar seriamente a serenidade, era susceptível de condicionar o seu depoimento. Daí que se mostrasse plenamente justificada a decisão de afastar o ora recorrente da sala de audiências enquanto decorreu a inquirição da aludida testemunha, sendo certo que ali se manteve presente o defensor daquele e que, findo esse depoimento e regressado ele à sala, foi observado o dever de comunicação que a lei impõe. Não se vislumbra, pois, qualquer postergação dos direitos e garantias do recorrente, e em concreto daqueles que ele considera terem sido violados.
3.4.1. Outra das razões de discordância apontadas pelo recorrente reside no facto de o tribunal recorrido não ter esclarecido, junto da Maternidade ..., se a assistente ali deu entrada e quando, pois, de acordo com a versão por ele apresentada e que ela refutou, a prática de actos sexuais entre os dois, com mútuo consentimento, iniciaram-se dias antes de ele a ter acompanhado àquela instituição, quando ela já era maior de idade, sustentando que não foi investigada toda a matéria de facto com interesse para a decisão final e que, por isso, foram violados os arts. 340º e 410º nº 2 do C.P.P.
Embora o recorrente não o esclareça expressamente, a invocação que faz da violação do nº do art. 410º permite inferir que pretendeu aludir ao vício prevenido na al. a) desse preceito. Razão pela qual iremos começar por definir os respectivos contornos.
Uma das vias para provar a sindicância da matéria de facto consiste na invocação dos vícios da decisão ( desta, e não do julgamento ) - de resto, de conhecimento oficioso -, que podem constituir fundamento do recurso “mesmo nos casos em a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito” como expressamente permitido no nº 2 do art. 410º do C.P.P. Esses vícios, os três que vêm enumerados nas alíneas deste preceito ( insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, e erro notório na apreciação da prova ), terão de ser ostensivos e passíveis de detecção através do mero exame do texto da decisão recorrida ( sem recurso a quaisquer outros elementos constantes do processo ), por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum.
Quanto à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a sua aferição faz-se cotejando os factos acolhidos na decisão com aqueles que são objecto do processo ( e que vêm indicados no nº 4 do art. 339º nº 4 do C.P.P. ).
“Na pesquisa do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o artigo 410 n.2 alínea a) do Código de Processo Penal, há que averiguar se o tribunal, cingido ao objecto do processo desenhado pela acusação ou pronúncia, mas vinculado ao dever de agir oficiosamente em busca da verdade material, desenvolveu todas as diligências e indagou todos os factos postulados por esses parâmetros processuais, concluindo-se pela verificação de tal vício - insuficiência - quando houver factos relevantes para a decisão, cobertos pelo objecto do processo ( mas não necessariamente enunciados em pormenor na peça acusatória ) e que indevidamente foram descurados na investigação do tribunal criminal, que, assim, se não apetrechou com a base de facto indispensável, seja para condenar, seja para absolver.”(8) Ou, por outras palavras, “a insuficiência a que se refere a alínea a), do artigo 410º, nº. 2, alínea a), do CPP, é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre facto(s) alegado(s) ou resultante(s) da discussão da causa que sejam relevante(s) para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão”(9)
A insuficiência da matéria de facto para a decisão ( entendida esta como a decisão justa que devia ter sido proferida, e não como a decisão que efectivamente foi proferida(10) ) existe, pois, quando os factos provados são insuficientes para justificar a decisão proferida, ou seja, “quando, através dos factos dados como provados, não sejam logicamente admissíveis as ilações do tribunal a quo, não estando, porém, definitivamente excluída a possibilidade de as tirar”(11), admitindo-se, num juízo de prognose, que os factos que ficaram por apurar, caso tivessem sido averiguados pelo tribunal "a quo" através dos meios de prova disponíveis, teriam sido dados como provados, determinando uma alteração da qualificação jurídica da matéria de facto, ou da medida da pena ou de ambas(12). Para invocar este vício, “é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada”(13).
Esta insuficiência não se confunde, porém, com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida, a qual já cai no âmbito do princípio da livre apreciação da prova, ultrapassando os limites do reexame da matéria de direito. De facto, “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida”(14); “o vício em apreço não tem nada a ver nem com a insuficiência da prova produzida (se, realmente, não foi feita prova bastante de um facto e, sem mais, ele é dado como provado, haverá, antes, um erro na apreciação da prova …), nem com a insuficiência dos factos provados para a decisão proferida (em que, também, há erro, já não na decisão sobre a matéria de facto mas, sim, na qualificação jurídica desta)”(15); “o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão não tem a ver, e não se confunde, com as provas que suportam ou devam suportar a matéria de facto, antes, com o elenco desta, que poderá ser insuficiente, não por assentar em provas nulas ou deficientes, antes, por não encerrar o imprescindível núcleo de factos que o concreto objecto do processo reclama face à equação jurídica a resolver no caso.”(16)
Tão-pouco integra este vício “o facto de o recorrente pretender “contrapor às conclusões fácticas do Tribunal a sua própria versão dos acontecimentos, o que desejaria ter visto provado e não o foi”.(17)
Conferindo o texto da decisão recorrida, e tendo presente tudo o que deixámos escrito acerca do vício implicitamente invocado ( mas cuja existência, por reporte ao texto daquela, nem sequer o recorrente foi capaz de concretizar ), facilmente se conclui que ela não padece desse vício, pois todos os factos relevantes que haviam sido alegados foram apurados, sem que haja qualquer referência a que outros tenham resultado da discussão da causa e não tenham sido apurados, e a matéria de facto dada como provada permite perfeitamente discutir a relevância jurídico-penal da conduta do recorrente, bem como escolher a natureza da pena e determinar a sua medida em concreto.
Assim, e sem necessidade de nos alongarmos em outras considerações, passamos à pretensa violação do disposto no art. 340º, cujo nº 1 estabelece que “O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa”.
A mera consulta das actas demonstra que nenhum dos sujeitos processuais, e mormente o recorrente, que só agora vem defender o interesse naquela diligência, requereu que a mesma fosse realizada, seja em qualquer momento anterior, seja no decurso do julgamento. Assim, apenas está posta em causa a inércia do tribunal, que o recorrente entendia dever ter tomado a iniciativa de levar a cabo tal diligência e não a tomou. Ora, essa omissão não poderia constituir senão a nulidade prevista na al. d) do nº 2 do art. 120º, que haveria de ter sido arguida, face ao disposto na al. a) desse mesmo preceito, antes de terminado o julgamento. E, não o tendo sido, como não o foi, já estaria sanada. Donde que a sua arguição, mesmo que implícita, em sede de recurso, sempre se haja de considerar como extemporânea.
Ainda que assim se não entendesse, pouco ou nenhum interesse se veria na realização de uma diligência daquele jaez perante os contornos do caso concreto, pois, mesmo que tivesse sido realizada e o seu resultado viesse a confirmar que a assistente havia sido, num determinado período temporal, qualquer que ele fosse, atendida naquela maternidade, isso não seria de molde a esclarecer a data em que os actos sexuais se iniciaram ( sendo, desde logo, altamente improvável que um exame que houvesse sido realizado apenas para despistar um simples mal-estar procurasse, sequer, determinar a data em que a examinada iniciou a sua actividade sexual, sendo ainda certo que esta, tal como ficou apurado, numa fase inicial até nem terá deixado marcas físicas ), nem tão pouco se foram mantidos por mútuo consentimento ou se a assistente foi obrigada a suportá-los e, nesse caso, mediante o emprego de que meios, para mais quando nem teria havido queixas que pudessem ter orientado o exame nesse sentido. Além disso, mesmo na hipótese de se vir a confirmar, contra o declarado pela assistente, que ela havia sido atendida naquela maternidade, esse mero facto não seria susceptível de pôr irremediavelmente em crise a credibilidade das suas declarações, pois até se poderia ter devido a um lapso de memória, compreensível face ao longo período de tempo decorrido desde a data em que aquele atendimento tivesse tido lugar, ou a perturbação relacionada com o abalo psíquico que o ( apurado ) comportamento do recorrente necessaria e visivelmente lhe causou ao longo de tantos e tantos anos. Por todas estas razões, também se concluiria pela desnecessidade da realização da referida diligência e, decorrentemente, pela falta de razão do recorrente.
3.4.2. O recorrente mais uma vez invoca o vício prevenido na al. a) do nº 2 do art. 410º do C.P.P., por, em seu entender, o tribunal ter deixado de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final, desta feita por não ter procurado saber a opinião dos médicos que assistiram a assistente no Hospital Magalhães de Lemos, por não ter levado a cabo a acareação entre ele e a assistente não obstante serem contraditórias as declarações por eles prestadas, e por ter indeferido o requerimento que apresentou durante a audiência no sentido de se proceder à inquirição de testemunhas que alegadamente teriam conhecimento de factos respeitantes à relação existente entre ele e a assistente, assim retirando efectividade ao princípio da investigação e da verdade material que subjaz ao art. 340º do C.P.P.
Já acima o dissemos, e aqui o reiteramos: o texto da decisão recorrida, lido e conferido, não evidencia o vício que o recorrente invoca, sendo manifesta a impropriedade da sua invocação.
No que concerne às diligências, acima referidas, que o recorrente entende que deveriam ter sido realizadas - duas das quais ( a audição dos médicos e a acareação ) cuja realização, aliás, o recorrente também não requereu oportunamente - tal como sucede com aquela que ele entende que devia ter sido realizada junto da Maternidade Júlio Dinis, a sua omissão também não constituiria senão uma nulidade dependente de arguição, já sanada.
Diga-se, ademais, quanto à referida em segundo lugar, que, para além da existência de contradições entre as declarações em causa, a admissibilidade da acareação tem como pressuposto, ainda, que a diligência se afigure útil à descoberta da verdade. O que convoca um juízo de necessidade e de oportunidade, e fica em larga medida ao critério e bom senso do julgador. Se for evidente que a acareação não vai contribuir para o efeito pretendido, se for manifesto que uma das versões não merece credibilidade, ou se existirem meios de prova que confiram suporte decisivo a uma delas ou a infirmem rotundamente, é evidente, em termos de previsibilidade, que nenhuma utilidade se vai retirar dessa diligência. Se todas estas razões não bastassem, o próprio melindre do caso concreto e o sofrimento a que a assistente foi sujeita com o comportamento do recorrente, que também determinaram que este fosse afastado da sala de audiências enquanto ela prestou declarações, sempre desaconselhariam a que ela fosse sujeita a (mais) essa (desnecessária) provação, que certamente constituiria, ao invés, um grave desrespeito pelos mais elementares direitos que às vítimas (também a elas!) devem ser reconhecidos e assegurados.
Especificamente no que respeita ao indeferimento do requerimento apresentado pelo recorrente no sentido de serem inquiridas testemunhas que não havia arrolado no momento oportuno – na contestação, a fls. 623-624 nenhumas havia indicado -, a pretexto de estas serem “conhecedoras de factos, mormente quanto à relação existente entre o arguido e a ofendida”, apenas têm cabimento umas breves notas, demonstrativas de que, fosse como fosse, ao recorrente não assiste qualquer razão. E isto porque, como nos parece claro e sempre temos entendido, o nº 2 do art. 340º não pode ser considerado nem utilizado como um mero meio para suprir falhas, seja da acusação, seja da defesa. De outro modo, não se compreenderia a razão pela qual a lei impõe prazos e condicionamentos para a prática de determinados actos, e em concreto para a indicação dos meios de prova que hão-de ser produzidos em julgamento e para o adicionamento ou alteração ao rol de testemunhas. Nessa medida, o normativo acima referido não pode deixar de ter carácter excepcional. E que só deve funcionar quando durante a audiência se evidencie a existência de outros meios de prova, que não hajam sido indicados na acusação, na pronúncia ou na contestação, cuja produção se apresente como necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa. Ora, este juízo de prognose não pode, obviamente, ser formulado com base num requerimento tão lacónico como aquele que o recorrente apresentou e que reproduziu na conclusão 46ª. Daí que sempre escaparia a censura um despacho que o indeferiu nos termos daquele que assim o fez e que o recorrente, sem razão, pretendeu atacar.
3.5. Relativamente aos factos vertidos nos pontos 9.4) a 9.7), 9.13) a 9.19) e 9.21) a 9.44) dos factos provados, o recorrente considera que apenas contêm afirmações genéricas, sem qualquer concretização das circunstâncias de tempo ou de lugar, sem uma única imputação concreta com “princípio, meio e fim”, e, por isso, insusceptíveis de sustentar uma condenação penal por inviabilizarem o exercício do direito de defesa e constituírem uma grave ofensa dos direitos assegurados pelo art. 32º da C.R.P.
De acordo com o disposto no nº 1 do art. 32º da C.R.P., “o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”. Este preceito consagra uma cláusula geral que inclui, para além das garantias explicitadas nos números seguintes, todas as demais que decorrem da necessidade de efectiva defesa do arguido em processo penal(18). A ideia que lhe subjaz é a de que o processo criminal, independentemente da concreta conformação que lhe seja dada na legislação de cada país, há-de configurar-se como um processo equitativo e leal ( due process of law, fair trial )(19), que constitui garantia essencial numa sociedade democrática contra eventuais abusos do poder punitivo do Estado e se encontra expressamente consagrado no nº 4 do art. 20º da nossa Constituição, acolhendo o disposto no art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem(20) (e, também, noutros instrumentos internacionais de protecção de direitos humanos, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia). O núcleo essencial do processo equitativo implica o respeito por cinco princípios processuais fundamentais (direito a um tribunal imparcial, princípio da legalidade, presunção de inocência, contraditório e direito ao silêncio). “Um processo equitativo postula (…) a efectividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas”(21), implicando que cada uma das partes tenha oportunidade de apresentar perante o tribunal os fundamentos da sua pretensão, oferecer as provas que a sustentam e controlar as da parte contrária, bem como pronunciar-se acerca do mérito de umas e de outras, sendo admitido a fazê-lo em condições tais que não a coloquem numa posição de sensível desvantagem em relação à parte contrária.
A nossa lei fundamental consagra, no nº 5 do art. 32º, a estrutura acusatória do processo penal ( mitigada pelo princípio inquisitório a partir da fase da instrução ), o que implica que a submissão a julgamento pela prática de um ilícito criminal depende da prévia dedução, por entidade distinta daquela que vai julgar, de uma acusação ( ou, quando esta não haja sido deduzida no momento próprio, de uma peça equivalente que venha a ser confirmada por um despacho de pronúncia ), a qual fixa e delimita os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado. A definição do objecto do processo(22) é uma decorrência do princípio da vinculação temática do Tribunal(23), implicado no princípio da acusação(24), e constitui uma garantia de defesa do arguido, na medida em que impede alterações significativas daquele objecto, ressalvados casos específicos e salvaguardada a inerente possibilidade de ajustamentos na estratégia da defesa.
Para que o arguido possa organizar convenientemente a sua estratégia de defesa de molde a poder exercer eficazmente o seu direito de defesa, é, pois, indispensável que conheça previamente e com precisão os factos que lhe são imputados, bem como os respectivos contornos jurídicos.
A acusação, que “é formalmente a manifestação da pretensão de que o arguido seja submetido a julgamento pela prática de determinado crime e por ele condenado com a pena prevista na lei ou requerida pelo Ministério Público”(25), desempenha, assim, um papel fulcral, com repercussões na ulterior tramitação do processo, devendo a sua dedução revestir-se do maior cuidado e obedecer, sob pena de nulidade ( dependente de arguição, porque não abrangida na enumeração taxativa do art. 119º ) às exigências de conteúdo estabelecidas no nº 3 do art. 283º, nomeadamente as constantes da al. b) deste preceito, a saber, “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada”. Exige-se, pois, neste preceito ( e vem-no exigindo também a jurisprudência(26)), algum grau de concretização na narração dos factos, de forma a permitir que o arguido os conheça na sua real dimensão para que deles se possa defender.
Por sua vez, o objecto do processo, conformado pelo acervo factual vertido na acusação (ou na pronúncia, quando a houver), vai ser submetido ao filtro do julgamento, em audiência pública em que o arguido pode ( e, em princípio, deve ) estar presente e na qual são produzidas as provas segundo um procedimento contraditório, sendo, no culminar desta fase, distribuído pelos factos provados e não provados como tal acolhidos na sentença. Em consonância, constitui requisito desta “a enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.” ( cfr. nº 2 do art. 374º ).
Revertendo ao caso sub judice, salientar-se-á, em primeiro lugar, que todos os factos dados como provados e a que o recorrente alude já vinham descritos, e até com um muito maior grau de pormenorização, quer no que respeita às condutas imputadas, quer às circunstâncias de tempo e lugar em que as mesmas haviam sido praticadas, na acusação que contra ele foi deduzida e que o despacho de pronúncia acolheu in totum. A descrição dos factos considerados como provados que foi feita constar do acórdão recorrido é apenas uma súmula de tudo o que naquela peça vinha detalhadamente descrito. Daí que mal se compreenda que o recorrente venha agora clamar contra um pretenso cerceamento do exercício do seu direito de defesa.
Mas, para além do que vai referido, certo é que, neste particular há que ter em conta que o que vinha imputado ao recorrente e foi objecto de julgamento não se resumia nem a um simples episódio isolado, nem a uns quantos episódios localizados em momentos temporais bem definidos. Não era, de todo, esse o caso. De facto, tal como vinha descrito na acusação e, no essencial, passou para a decisão recorrida, o comportamento do recorrente foi-se repetindo ao longo das semanas, dos meses e dos anos, numa sucessão vertiginosa, apenas com um intervalo que decorreu desde data incerta não anterior a 1994 até data incerta não posterior a 2002, e só terminou quando os factos vieram a lume, em princípios de Outubro de 2008. Assim, atento o longo período temporal a que se reportam e sendo certo que as condutas imputadas ao recorrente não eram pautadas pela ocasionalidade ou pela intermitência, antes constituíam um comportamento-tipo, repetidamente adoptado por ele no relacionamento com a assistente ( que ela descreveu, de forma que foi considerada credível, “com o pormenor possível”, como vem referido na motivação da decisão de facto ), não era possível, nem exigível uma discriminação mais detalhada da sua imputação, sendo certo que o recorrente dela teve conhecimento adequado e atempado e, por isso, ampla oportunidade para organizar convenientemente a sua defesa e exercer o seu direito de defesa. Direito que, aliás, e como bem o demonstram os autos, exerceu efectivamente, da forma que considerou ser a mais adequada.
3.6. O recorrente insurge-se, ainda, contra a decisão da matéria de facto, apontando como incorrectamente julgados diversos pontos da matéria de facto provada que discrimina, em concreto, os pontos 9.7), 9.14), 9.15), 9.16), 9.19), 9.21, 9.22), 9.23), 9.24), 9.29), 9.30), 9.31), 9.32), 9.33), 9.34), 9.37), 9.38), 9.39), 9.41) e 9.43), sustentando que segmentos que extrai das declarações da assistente e do depoimento da testemunha D…….. impunham que essa factualidade devesse ter sido dada como não provada.
Vejamos, antes de mais, os termos em que este tribunal pode sindicar a decisão da matéria de facto.
Uma das vias para atacar esta decisão faz-se através da impugnação nos termos dos nºs 3 e 4 do art. 412º.
Na decisão da matéria de facto assume capital importância a regra geral contida no art. 127º, de acordo com a qual “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. Assim, na apreciação da prova, o tribunal é livre de formar a sua convicção desde que essa apreciação não contrarie as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos. De facto, a livre apreciação da prova “não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica”(27). Sendo a “a liberdade de apreciação da prova (…), no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir chamada «verdade material»”(28) que tem de ser compatibilizado com as garantias de defesa com consagração constitucional -, impõe a lei ( cfr. nº 2 do art. 374º ) um especial dever de fundamentação, exigindo que o julgador desvende o percurso lógico que trilhou na formação da sua convicção(29) ( indicando os meios de prova em que a fez assentar e esclarecendo as razões pelas quais lhes conferiu relevância ), não só para que a decisão se possa impor aos outros, mas também para permitir o controlo da sua correcção pelas instâncias de recurso.
Dentro dos limites apontados, o juiz que em primeira instância julga goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, dentro da globalidade da prova produzida, os meios de que se serve para fixar os factos provados, de harmonia com o princípio da livre convicção[30] e apreciação da prova. Nada obsta, pois, que, ao fazê-lo, se apoie num certo conjunto de provas e, do mesmo passo, pretira outras às quais não reconheça suporte de credibilidade(31).
É na audiência de julgamento que este princípio assume especial relevância, encontrando afloramento, nomeadamente, no art. 355º, pois é aí o local de eleição onde existe a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na recepção directa de prova(32). Só os princípios da oralidade e da imediação “permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”(33).
No respeito destes princípios, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que decidiu contra o arguido não obstante terem subsistido ( ou deverem ter subsistido ) dúvidas razoáveis e insanáveis no seu espírito ou se a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum(34). Assim, para impugnar eficientemente a decisão sobre a matéria de facto, "a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode (…) assentar de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão"(35). É que “o Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”(36). Dito de outra forma: “o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas”.(37) Além disso, a reponderação de facto não é ilimitada, antes se circunscreve à apreciação das discordâncias concretizadas pelo recorrente “já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação.”(38)
Em conclusão: os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas ( ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível ) sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1ª instância tem suporte na regra estabelecida no art. 127º e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se.
Por outro lado, a possibilidade de sindicação da matéria de facto, quando assente na impugnação da decisão que sobre ela foi proferida, depende da observância, por parte do recorrente, dos requisitos formais indicados no nº 3 do art. 412º, em concreto da delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas que, em seu entender, impõem(39) decisão diversa da recorrida, e ( quando disso seja o caso ) das que devam ser renovadas, especificações estas que hão-de ser feitas de acordo com o estabelecido no nº 4 do preceito acima referido.
Revertendo ao caso sub judice, e não obstante se admita que o recorrente deu cumprimento satisfatório aos ónus de especificação acima aludidos, o que sucede é que não logrou demonstrar que a prova produzida, tanto aquela a que alude como outra que também foi produzida durante o julgamento, impunha decisão diversa ou, dito por outra forma, não consentia a forma como foi valorada pelos julgadores. De facto, o recorrente limitou-se a invocar, para abono da sua posição, pequenos segmentos das declarações da assistente e do depoimento da testemunha D………, cirurgicamente seleccionados de acordo com a sua conveniência, desvirtuando-os e descontextualizando-os, lendo-os, enfim, com um sentido que o teor integral do que por aquelas foi dito infirma. Tal como o evidencia, à saciedade, a gravação da prova a cuja audição procedemos, e que permite concluir, sem margem para dúvidas, que ao recorrente nenhuma razão assiste.
A desmontagem de toda a argumentação por ele desenvolvida a este respeito foi, aliás, feita pela assistente na resposta ao recurso, de forma pertinente e com total acerto, correspondendo as citações ali efectuadas fielmente ao que se ouve na gravação, razão pela qual nos limitaremos a transcrever o que ali foi escrito:
……………
……………
……………
……………
Não são necessárias mais alongadas considerações para demonstrar o contrário daquilo que o recorrente pretendeu demonstrar, precisamente, que a prova produzida confere suporte mais do que suficiente à convicção formada pelos julgadores, nomeadamente com respeito a todos os factos objecto de impugnação. Acrescendo a isto o facto de todas as provas valoradas e consideradas relevantes e credíveis serem provas permitidas, sem que se detecte na análise que das mesmas foi feita na motivação e na convicção formada qualquer atropelo às regras da experiência comum, sendo aquela perfeitamente possível e plausível ( para não dizer mais ), é forçoso concluir que ela foi validamente formada, escapando por isso a qualquer censura.
Razão pela qual inexiste qualquer fundamento para a pretendida alteração da decisão da matéria de facto.
3.7. Também a qualificação jurídica dos factos feita no acórdão recorrido não merece a concordância do recorrente, que entende que a solução jurídica ali encontrada, a de reconduzir a sua conduta à figura da continuação criminosa, não é correcta em virtude de não se encontrarem preenchidos os pressupostos subjectivos da continuação criminosa,
Não foi colocado em crise, e também não sofre dúvidas, que os factos praticados pelo recorrente, e que se consideram como definitivamente assentes, preenchem os elementos típicos dos crimes de coacção sexual e de violação pelos quais foi condenado. Resta determinar se a integração das várias condutas apuradas na figura do crime continuado se mostra, ou não, conforme com as disposições legais aplicáveis.
Comecemos por conferir o tratamento que à questão foi dado na fundamentação de direito constante do acórdão recorrido:
“[29] No caso dos autos temos que durante um período cujo início remonta aos anos de 2001/2002 e que se prolongou até 2008, o arguido, usando do ascendente que detinha sobre a assistente (e com recurso a uma pressão psicológica permanente e a ameaças, quando não mesmo à simples força física), impôs-lhe a prática de diferentes comportamentos de cariz sexual que, se num casos se ficava pelo mero contacto libidinoso, noutros chegou à efectiva consumação de cópula. Para além disso, entre arguido e assistente, como se disse já, existia um laço adoptivo, oportunamente constituído, que cai entre os previstos na sobredita alínea a) do n.º 1 do artigo 177.º do Código Penal.
[30] Como resulta da factualidade dada por assente, por outro lado, o arguido actuou nos moldes descritos tendo plena capacidade para avaliar a ilicitude da sua conduta (que conhecia perfeitamente) e para se determinar de acordo com tal avaliação, ainda que apresente alterações ao nível do desejo sexual e denote um grau de obsessividade para com a assistente que, não sendo enquadrável no âmbito de qualquer psicopatologia, também por isso não determina qualquer negação ou diminuição da sua imputabilidade.
[31] A conduta do arguido, finalmente, preencheu essencialmente os mesmos tipos legais de crimes, afectou exactamente o mesmo bem jurídico e decorreu no contexto de um quadro – interno como externo – homogéneo que, se não diminui a gravidade do ocorrido, não pode deixar de reflectir-se numa consideração unitária dos factos praticados, tanto mais que se mostra impossível, dado o seu número e período em que ocorreram, identificar com exactidão a data exacta em que ocorreram. Justifica-se assim, contra a posição assumida pela assistente nos autos, que a conduta do arguido seja reconduzida à figura da continuação criminosa e, portanto, à unidade de crime.”
Vejamos, em seguida, a problemática do crime continuado do ponto de vista jurídico.
Dispõe o nº 1 do art. 30º do C. Penal que “O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo de crime for preenchido pela conduta do agente”, enquanto que o nº 2 do mesmo preceito fornece a definição de crime continuado nos seguintes termos: “Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”
Com interesse para o caso de que nos ocupamos, e embora não viesse bulir com o entendimento já consolidado na doutrina e na jurisprudência, há que referir que a Lei nº 59/2007 de 4/9, aditou-lhe um nº 3, cujo teor é o seguinte: “O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima.”(40)
A aglutinação num único crime de casos em que uma série de actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime, ou diversos tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico(41), e às quais presidiram resoluções criminosas distintas - e que, por isso, deveriam ser tratadas nos quadros da pluralidade de infracções – encontra justificação quer em razões de economia processual, quer em razões de justiça, quando o menor grau de culpa do agente lhes confere uma gravidade diminuída em face do concurso real de infracções.
Para além da realização plúrima de violações típicas do mesmo bem jurídico, são pressupostos do crime continuado a execução essencialmente homogénea das violações e o quadro de solicitação do agente que diminui consideravelmente a sua culpa.
“A execução de forma essencialmente homogénea supõe a similitude do modus operandi do agente e, designadamente, dos meios utilizados na prática do crime” enquanto que “A execução no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior supõe a proximidade espacio-temporal das violações plúrimas” – que necessariamente hão de ter sido objecto de distintas resoluções criminosas, pois caso contrário não haverá crime continuado, mas um só crime -. “(…) A mediação de um período de tempo (…) dilatado entre os factos criminosos permite ao agente mobilizar os factores críticos da sua personalidade para avaliar a sua anterior conduta de acordo com o Direito e distanciar-se da mesma. Não o fazendo, já não se depara com uma culpa sensivelmente diminuída, mas com um dolo empedernido no crime.”(42)
Quanto à diminuição considerável da culpa, o seu fundamento “deve ir encontrar-se (…) no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.”(43)
“A diminuição sensível da culpa supõe a menor exigibilidade de conduta diversa do agente. (…) não há continuação criminosa, por falta do requisito legal da diminuição sensível da culpa, sempre que o agente, para cometer um crime contra as pessoas, usa de ameaça grave, violência, abuso de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela ou de uma dependência hierárquica, económica ou de trabalho ou aproveitamento de temor causado sobre a vítima. Daí, a necessidade de a jurisprudência ser particularmente rigorosa na aferição dos pressupostos subjectivos da continuação criminosa que revelem a diminuição sensível da culpa (…)
A diminuição sensível da culpa só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição. Isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele activamente a provoca. No caso de o agente provocar a repetição da ocasião criminosa (…), não há diminuição sensível da culpa (…). Ao invés, a culpa pode até ser mais grave, por revelar firmeza e persistência do propósito criminoso.”(44)
Antes de procedermos à transposição do que se extrai destas considerações para o caso concreto de que nos ocupamos, há que frisar que a figura do crime continuado não pode, nem deve, ser erigida em solução-regra para os casos em que, como no presente sucede, não é possível determinar com exactidão o número de vezes que o agente repetiu a(s) conduta(s) delituosa(s). Não é admissível que se contorne, a pretexto dessa impossibilidade, o facto de o crime continuado assentar nos pressupostos a que acima aludimos e que terão de se mostrar preenchidos para que se possa concluir estarmos perante uma continuação criminosa. Quando tal não suceder e houver uma pluralidade de resoluções, não se pode deixar de concluir que se está perante uma pluralidade de crimes ( ainda que se possa tratar do mesmo tipo de crime ou de crime da mesma natureza) e, então, haverá que determinar o número mínimo de vezes ( que, obvia e seguramente, terão de ser pelo menos duas ) que o agente, com a sua conduta, preencheu o tipo legal de crime em causa.
Isto dito, vejamos, agora, se é possível considerar como integralmente preenchidos todos os pressupostos da continuação criminosa, deixando de lado o da identidade do bem jurídico protegido, relativamente ao qual não se suscitam quaisquer dúvidas.
E a resposta parece-nos ser inequivocamente negativa.
Se bem que, no que concerne ao da execução de forma essencialmente homogénea, ainda se pudesse aceitar que o modus operandi do recorrente, apesar de não ter sido exactamente o mesmo ao longo do tempo, nas várias situações, apresenta uma similitude suficiente para integrar o conceito - na medida em que o fio condutor do mesmo assenta sempre na ameaça e na violência de natureza psicológica, sendo através delas que ele logrou manipular e subjugar a assistente, não constituindo a violência física de que por vezes usou senão um meio complementar destinado apenas a vencer qualquer resistência pontual que ela ainda conseguia esboçar e a mais rapidamente conseguir concretizar os seus intentos -, a idêntica conclusão já não é possível chegar no que respeita à existência de uma situação exterior que haja diminuído sensivelmente a culpa.
Desde logo porque resulta à saciedade da matéria de facto dada como provada que as ocasiões favoráveis à prática das sucessivas condutas delituosas não se foram repetindo pela ocorrência de circunstâncias propícias para as quais o recorrente não haja contribuído. De facto, mesmo depois de a assistente ter deixado de residir com ele, mudando-se para outra casa e aí passando a viver maritalmente com o namorado, o recorrente não parou com as suas investidas sexuais, antes intensificou a sua atitude persecutória, continuando a procurá-la, a assediá-la e a ameaçá-la, sempre com o propósito de a levar a sujeitar-se às práticas sexuais que ele, contra a vontade dela, lhe exigia e através das quais visava satisfazer os seus instintos sexuais e a sua lascívia. É, assim, evidente que aquelas ocasiões foram activamente provocadas pelo recorrente, o que, por si só, já bastaria para afastar a diminuição sensível da culpa que a norma exige. E que, também quedaria afastada pelo facto de a consciência e o aproveitamento da tortura psicológica a que o recorrente sujeitou a assistente ao longo de tantos anos ser incompatível com a afirmação de uma culpa diminuída por parte daquele.
Demonstrada que ficou a incorrecção da subsunção dos factos provados à figura do crime continuado, sendo inequívoco que estamos perante uma pluralidade de crimes, há que retirar daí as devidas consequências.
Como já foi sobejamente salientado, não foi possível determinar - e nem se vislumbra que a produção de prova suplementar pudesse vir a ser conclusiva – o número exacto de vezes que o recorrente praticou as condutas delituosas que foram apuradas. Ao certo, apenas se apurou que elas tiveram lugar a partir de data incerta de 2001/2002 e duraram até inícios de Outubro de 2008, ocorrendo com uma frequência semanal e, muitas vezes, mais do que uma vez. Considerando, por a tal a certeza e a segurança nos obrigar, apenas o período que decorreu entre princípios de 2003 e finais de Setembro de 2008, que se traduz em 299 semanas, chega-se à conclusão de que, pelo menos, foram praticados outros tantos actos da natureza dos que vêm descritos nos factos provados. No entanto, ainda assim fica por determinar em quantos deles o recorrente se limitou a praticar actos sexuais de relevo ou praticou relações sexuais de cópula com a assistente, sendo apenas possível dar como certo que, tanto uns como outros, ocorreram mais do que uma vez. Decorrentemente, não é possível considerar que as condutas praticadas pelo recorrente preencheram mais do que duas vezes os tipos legais dos crimes de coacção sexual e de violação. Razão pela qual o enquadramento jurídico dos factos que consideramos correcto – e possível – consiste na sua subsunção a dois crimes de coacção sexual ps. e ps. pelos arts. 163º nº 1 e 177º nº 1 al. a) e a dois crimes de violação ps. e ps. pelos arts. 164º nº 1 e 177º nº 1 al. a), todos do C. Penal, devendo-se a sua prática situar – excepção feita a um dos crimes de violação, já que para este deve ser considerada a data mencionada no ponto 9.35) dos factos provados – em data indeterminada do período acima aludido.
Assim sendo, há que proceder à correspondente alteração da qualificação jurídica dos factos sem que daí - e porque, só tendo sido interposto recurso pelo arguido, há que ter em atenção a proibição da reformatio in pejus constante do nº 1 do art. 409º -, se possam retirar consequências desfavoráveis em termos de medida da pena.
3.8. A última questão que o recorrente veio suscitar prende-se com a medida em que a pena foi fixada e que ele considera como exagerada, desproporcional e desadequada, alegando não terem sido levadas em consideração diversas circunstâncias relevantes ( como a sua idade, as condições de vida que marcaram a sua juventude que terão promovido a adopção de comportamentos socialmente desajustados, o seu comportamento, tanto antes como depois de detido, e as perspectivas de reorganizar a sua vida quando recupere a liberdade ) e apontando como violadas as disposições do arts. 40º nº 2, 70º e 71º do C. Penal. Pretende, pois, que a pena seja reduzida e suspensa na sua execução.
As finalidades das penas vêm indicadas no nº 1 do art. 40º do C. Penal: a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. São, pois, finalidades relativas de prevenção, geral e especial, que justificam a intervenção do sistema penal e conferem fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral, enquanto prevenção positiva ou de integração, i. e. “como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, assume o primeiro lugar como finalidade da pena(45). No entanto, o equilíbrio desejável entre as finalidades relativas à prevenção geral e à prevenção especial não obsta a que, perante as especificidades do caso concreto, uma dessas finalidades haja de prevalecer sobre a outra.
Por outro lado, o princípio da culpa, acolhido no nosso ordenamento jurídico-penal e cujo fundamento axiológico radica no princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal, implica que a culpa seja condição necessária da aplicação da pena e, simultaneamente, que a medida da pena não possa ultrapassar a medida da culpa(46). Limite este que vem expressamente consagrado no nº 2 do referido art. 40º.
Também o nº 1 do art. 71º do C. Penal manda atender, na determinação da medida concreta da pena dentro da moldura penal aplicável, à culpa do agente e às exigências de prevenção, contendo o nº 2 do mesmo preceito uma enumeração exemplificativa das circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente, e que devem ser levadas em consideração pelo tribunal.
Vejamos, agora, o percurso seguido na decisão recorrida no segmento relativo à determinação das penas parcelares e única:
[37] Das considerações antecedentes resulta, como se concluiu já, que, com a sua conduta, praticou o arguido um crime de coacção sexual e um crime de violação, p. e p., respectivamente, pelos artigos 163.º, n.º 1, 164.º, n.º 1, alínea a), e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.
[38] Estes ilícitos são punidos, respectivamente, com penas de prisão de 1 a 8 anos e de 3 a 10 anos, agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, sendo estas as molduras a considerar nas considerações subsequentes.
[39] Fixadas as molduras penais cabidas, em abstracto, ao caso sub judice, há que encontrar as penas concretas, o quantum de pena, a aplicar efectivamente ao arguido.
[40] Para o efeito, atenderá o Tribunal ao critério geral contido no artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal vigente (segundo o qual «[a] determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção») e, bem assim, de acordo com o n.º 2 do mesmo preceito, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele (…)
[41] Assim, quanto ao grau de ilicitude do facto, pouco haverá a dizer para demonstrar que o mesmo é elevadíssimo, atendendo ao período em que durou a conduta do arguido e, portanto, a reiterada afecção do bem jurídico protegido pelas incriminações aqui em apreço.
[42] O modo de execução do crime não se afasta muito do que é comum neste tipo de ilícitos, mas a gravidade das suas consequências é inequivocamente profunda, atendendo ao efeito que o mesmo teve não só sobre a assistente – já de si relevantíssimo e que deixará mazelas dificilmente superáveis na sua integralidade – mas também sobre a sua própria família.
[43] A intensidade do dolo – que foi directo – do arguido (dito de outro modo, a pertinácia da sua vontade) é muito elevada, tal como se retira do circunstancialismo fáctico dado por assente.
[44] O arguido, em audiência, não confessou os factos de que vinha acusado, negando a evidência e assim revelando uma clara falta de espírito crítico relativamente aos mesmos, nem mostrou verdadeiramente qualquer tipo de arrependimento sincero pelo sucedido. Tudo isso faz aumentar as exigências de prevenção especial postas pelo caso vertente.
[45] Finalmente, as exigências de prevenção geral que se suscitam neste caso – como, em geral, em todos os casos desta natureza – são particularmente prementes, dada a natureza dos crimes aqui em questão.
[46] Há ainda que ponderar, na fixação da pena a aplicar ao arguido, a especial configuração da sua personalidade, pois que se esta não determina, no caso, qualquer incapacidade de culpa (ou diminuição dessa capacidade) da sua parte, não deixa, de algum modo, de influir sobre a sua liberdade de actuação e, nessa medida, de o limitar de algum modo. O Tribunal entende, porém, que este factor é de reduzida premência, não diminuindo, de forma sensível, o grau de culpa demonstrado pelo arguido com o seu comportamento.
[47] Como se traduzem estas considerações em termos numéricos?
[48] A propósito da questão do chamado «ponto de entrada» na moldura penal, não será demais referir aqui que o Tribunal não concorda – e consequentemente não seguirá nesta decisão – nenhum entendimento, explícito ou implícito, que configure a moldura legal abstracta como uma «escala de gravidade contínua em que o legislador estabelece todos os casos possíveis, desde o mais leve ao mais grave que se pode conceber, e de crescimento paulatino» (Patricia S. Ziffer, Lineamientos de la determinación de la pena, 2.ª ed., 1999, pág. 37), de modo a «reservar o limite inferior para os casos mais leves, o médio – determinado matematicamente – para os intermédios, e o máximo para os mais graves» (id., ib.).
[49] Reconhece-se, antes, que «[a] moldura dentro da qual se move o juiz está estruturada em função dos princípios constitucionais, das relações dos tipos penais entre si e das valorações que lhes estão subjacentes, mas isto é profundamente flexível e a concretização final será eminentemente valorativa» (aut. e ob. cit., pág. 38). Daí que «a localização de um caso nas penas mínimas ou máximas pressupõe não que não se possa imaginar um caso mais leve ou mais grave, mas apenas que o ilícito, valorado na sua totalidade, se encontra num ponto imediatamente próximo a estes limites» (id., pág. 39; sublinhados nossos). A pena, aliás, «só pode ser fixada de forma relativa, tendo em conta o mínimo e o máximo para ela previstos. Mantendo-se constante o mínimo de um ano, uma pena de dois anos de prisão não representa o mesmo juízo de valor quando é imposta por referência a uma moldura com um máximo de seis anos ou com um máximo de três. No primeiro caso é indicativa de um facto que se mantém “quase no mínimo” e no outro representa um facto de maior gravidade» (id., págs. 41-42).
[50] Tudo ponderado, entende o Tribunal que as penas concretas a aplicar ao arguido se devem fixar, quanto ao crime de coacção por ele praticado, em 3 anos e 6 meses de prisão, e quanto ao crime de violação por ele também cometido em 7 anos de prisão.
[51] Sob a epígrafe «regras da punição do concurso», dispõe o artigo 77.º do Código Penal que: (…)
[52] No caso dos autos, os crimes cometidos pelo arguido são contemporâneos e, consequentemente, encontram-se em relação de concurso, a impor a fixação de uma pena única. A moldura penal a que a operação a efectuar aqui tem de ater-se vai de 7 anos a 10 anos e 6 meses de prisão.
[53] Fixada a moldura penal do concurso há, agora, que determinar, dentro dos respectivos limites, a medida da pena única a aplicar ao arguido, considerando, em conjunto, os factos por ele praticados e a sua personalidade, tal como a mesma se expressa neles.
[54] Como refere Figueiredo Dias (Direito Penal Português. Parte Geral II. As consequências jurídicas do crime, 1993, § 421, págs. 291-292), «[t]udo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)» (os ênfases no original foram omitidos).
[55] Na fixação da pena única a aplicar ao arguido, portanto, deverá começar-se por considerar os factos por que responde ele aqui, de modo a determinar se os mesmos são, ou não, o reflexo de uma personalidade globalmente avessa às exigências da ordem jurídica (agravando assim o grau de ilicitude das suas condutas e a sua culpa por elas), ou apenas, pelo contrário, manifestações isoladas e independentes de comportamentos desviantes num percurso de vida de outro modo socialmente responsável e aceitável.
[56] No entender do Tribunal, e tudo ponderado, os factos praticados pelo arguido revelam uma particular inclinação da sua personalidade, a agravar a sua perigosidade (como aliás se nota também, de alguma forma, no relatório pericial elaborado a seu respeito) e a concitar uma censura significativa. No entanto, e tudo ponderado, considera-se que nesta pena global e única não se justificar ir para além do terço inferior da moldura abstracta em que se tem de mover o Tribunal, aí sendo de fixar a pena a impor em concreto.
[57] Nestas circunstâncias, considera o Tribunal justo e adequado impor ao arguido uma pena única de 8 anos de prisão.
Fruto da alteração da qualificação jurídica dos factos assente no ponto anterior, há que reponderar ( sem contudo poder agravar ) as medidas parcelares e única correspondentes aos ilícitos criminais praticados pelo recorrente que, de dois, passaram para quatro.
As molduras penais abstractas correspondentes ao crime de coacção sexual agravado e ao de violação agravada são, respectivamente, pena de prisão de 1 ano e 4 meses a 9 anos e 8 meses e de 4 anos a 13 anos e 4 meses.
Mantendo, no essencial, toda a relevância as circunstâncias expressamente referidas no segmento do acórdão recorrido acima transcrito, sem que as circunstâncias atenuativas a que o recorrente se arrima tenham, no caso, grande peso, e tomando ainda como referência as penas que vêm sendo aplicadas em casos de contornos semelhantes, consideramos ajustado fixar as penas parcelares em 3 anos quanto a cada um dos dois crimes de coacção sexual, e em 6 anos relativamente a cada um dos dois crimes de violação, penas estas que consideramos equilibradas, proporcionais e razoáveis, contendo-se dentro da medida da culpa sem, do mesmo passo, comprometerem a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas.
Quanto à fixação da pena única, que agora havia de ser encontrada dentro da moldura abstracta que vai de 6 anos a 18 anos de prisão - mas que, na prática e pelo que já atrás deixámos referido, não pode ser fixada em medida superior àquela que foi fixada na decisão recorrida -, e retomando as considerações feitas no acórdão recorrido a este propósito, consideramos que a sua fixação em 8 anos de prisão se peca, não é seguramente por severidade.
Donde que, excepção feita às penas parcelares, que têm de ser alteradas pelas razões acima indicadas, deva ser mantida intocada a pena única fixada naquele acórdão.
E, tendo em conta a medida em que a pena única foi fixada, não é admissível, desde logo face ao disposto no nº 1 do art. 50º do C. Penal, a sua substituição por uma pena com execução suspensa.
Com o que terá de improceder, no essencial, mais este fundamento do recurso.
4. Decisão
Por todo o exposto, julgam o recurso parcialmente procedente, embora por razões distintas das invocadas, e, em consequência, procedem à alteração da qualificação jurídica dos factos praticados pelo arguido/recorrente de forma a integrarem dois crimes de coacção sexual agravada, ps. e ps. pelos arts. 163º nº 1 e 177º nº 1 al. a) e dois crimes de violação agravada, ps. e ps. pelos arts. 164º nº 1 al. a) e 177º nº 1 al. a), todos preceitos do C. Penal, indo ele condenado, pela prática de cada um dos primeiros em 3 anos de prisão, e pela prática de cada um dos segundos em 6 anos de prisão.
Em tudo o mais, julgam o recurso improcedente, mantendo na íntegra o acórdão recorrido, nomeadamente no que concerne à medida em que a pena única foi fixada.
Fixam em 5 UC a taxa de justiça devida pelo recorrente, levando-se em consideração o que houver sido decidido quanto ao apoio judiciário.
Honorários da tabela.
Porto, 8 de Setembro de 2010
Maria Leonor de C. Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
________________
(1) ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
(2) Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
(3) E que, contrariamente ao defendido pela assistente na resposta ao recurso, também se aplica às que forem tomadas durante o julgamento, não obstante o nº 2 do art. 346º não se lhe referir expressamente ( como também não lhe cabia, já que não regula o teor das perguntas propriamente dito ), sendo que, de todo o modo, as razões pelas quais a formulação de perguntas daquele tipo não é admissível nas fases anteriores ao julgamento mantêm-se plenamente durante a realização deste.
(4) cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, nota 3, pág. 380.
(5) cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, anotado e comentado, 12ª ed., pág. 202.
(6) cfr. Maia Gonçalves, ob. cit., pág. 666, que acrescenta: “Estas derrogações ao direito de presença do arguido são perfeitamente admissíveis, porque tal direito não é absoluto e admite restrições”.
(7) cfr. P. Pinto de Albuquerque, ob. cit., págs. 867-868.
(8) cfr. Ac. RP 6/11/96, proc. nº 9640709.
(9) cfr. Ac STJ 7/7/99, proc. nº 99P348.
(10) cfr. Ac. STJ de 13/5/98, CJ, Acs. do STJ, t. II, pág. 199.
(11) Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2ª ed., pág. 1035
(12) cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Código de Processo Penal anotado, 2ª ed., págs. 737-739.
(13) Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, t. III, 2ª ed., p. 339.
(14) Idem, ibidem, pág. 340
(15) cfr. Ac. STJ de 7/7/99, já acima referido.
(16) cfr. Ac. STJ de 1/6/06, proc. nº 06P1614.
(17) cfr. Ac. do STJ de 25/5/94, BMJ nº 437, pág. 228.
(18) cfr. Jorge Miranda – Rui Medeiros, “Constituição Portuguesa anotada, t. I, pág. 354.
(19) “devendo considerar-se ilegítimas, por consequência, quer eventuais normas processuais, quer procedimentos aplicativos delas, que impliquem um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido.’ cfr. Ac. TC nº 61/88 ( D.R., II série, de 20/8/88 ).
(20) Ratificada pelo Estado Português, que vincula tanto na ordem jurídica como na ordem jurídica internacional, ocupa uma posição infraconstitucional, mas supralegal, na hierarquia das fontes de direito. ( cfr. Ireneu Cabral Barreto, “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, anotada, 3ª ed., págs. 31-32 ).
(21) cfr. Jorge Miranda – Rui Medeiros, ob. cit., t. I, pág. 192.
(22) Ou do “objecto do julgamento”, como prefere chamar-lhe Damião da Cunha ( in “O caso julgado parcial”, pág. 470 ), que faz a distinção entre os dois termos nos seguintes moldes: “(…) não nos parece que se possa afirmar que a dedução da acusação fixa o «objecto» do processo, no sentido «próprio» do termo. O objecto do processo é fixado no momento em que alguém é constituído arguido; a acusação fixa, isso sim, o objecto do «julgamento»: exactamente tudo aquilo que, após a realização de uma investigação «devida», mereceu uma selecção, em ordem a ser apresentado a julgamento e cujo conteúdo delimita não só o dever de sustentar uma acusação, como o âmbito de relevância dos direitos de defesa e, bem assim, a decisão do tribunal.”
(23) No qual se consubstanciam os princípios da identidade ( o objecto do processo deve manter-se o mesmo desde a acusação até ao trânsito em julgado da sentença ), da unidade ou indivisibilidade: o objecto do processo deve ser conhecido e julgado pelo Tribunal na sua totalidade ); e da consunção ( o objecto do processo deve considerar-se irrepetivelmente decidido na sua totalidade ).
(24) “O princípio da acusação limita (…) o objecto da decisão jurisdicional e essa limitação é considerada uma garantia da imparcialidade e de defesa do arguido. Imparcialidade do tribunal na medida em que apenas terá de julgar os factos objecto da acusação, não tendo qualquer «responsabilidade» pelas eventuais deficiências da acusação, e garantia de defesa do arguido na medida em que a partir da acusação sabe de que é que tem de se defender, não podendo ser surpreendido com novos factos ou novas perspectivas dos mesmos factos para os quais não estruturou a defesa.” cfr. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal, t.I, pág. 76.
(25) Idem, Ibidem, t. III, pág. 113.
(26) v., entre outros, o Ac. STJ 15/11/07, proc.nº 07P3236: “Não se podem considerar como “factos” as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado, pois a aceitação dessas afirmações para efeitos penais inviabiliza o direito de defesa e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no art.º 32.º da Constituição. Por isso, essas imputações genéricas não são “factos” susceptíveis de sustentar uma condenação penal.”
(27) cfr. CPP de Maia Gonçalves, 12ª ed., pág. 339.
(28) cfr. Fig. Dias, Direito Processual Penal, 1º vol., pág. 202.
(29) Com interesse neste particular, veja-se este trecho retirado do Ac. T.C. 198/2004 de 24/3/04, DR, II S., de 2/6/04: “O acto de julgar é do tribunal, e tal acto tem a sua essência na operação intelectual da formação da convicção. Tal operação não é pura e simplesmente lógico-dedutiva, mas, nos próprios termos da lei, parte de dados objectivos para uma formação lógico-intuitiva.
Como ensina Figueiredo Dias (Lições de Direito Processual Penal, pp. 135 e segs.), na formação da convicção haverá que ter em conta o seguinte:
A recolha de elementos — dados objectivos —, sobre a existência ou inexistência dos factos e situações que relevam para a sentença, dá-se com a produção da prova em audiência;
Sobre esses dados recai a apreciação do tribunal —que é livre — artigo 127.º do Código de Processo Penal mas não arbitrária, porque motivada e controlável, condicionada pelo princípio da persecução da verdade material;
A liberdade da convicção aproxima-se da intimidade, no sentido de que o conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos não é absoluto, mas tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano, e portanto, como a lei faz reflectir, segundo as regras da experiência humana;
Assim, a convicção assenta na verdade prático-jurídica, mas pessoal, porque assume papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis como a intuição.
Esta operação intelectual não é uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis).
Para a operação intelectual contribuem regras, impostas por lei, como sejam as da experiência, a da percepção da personalidade do depoente (impondo-se por tal a imediação e a oralidade), a da dúvida inultrapassável (conduzindo ao princípio in dubio pro reo).
A lei impõe princípios instrumentais e princípios estruturais para formar a convicção. O princípio da oralidade, com os seus corolários da imediação e publicidade da audiência, é instrumental relativamente ao modo de assunção das provas, mas com estreita ligação com o dever de investigação da verdade jurídico-prática e com o da liberdade de convicção; com efeito, só a partir da oralidade e imediação pode o juiz perceber os dados não objectiváveis atinentes com a valoração da prova.”
(30) A livre convicção “é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade. É uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores.” – cfr. Idem, Ibidem, pág.298.
(31) “ (…) há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução, pelo que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.” Ac. RG 20/3/06, proc. nº 245/06-1.
(32) Como se refere no Ac. STJ de 20/9/2005, www.dgsi.pt, “a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, olhares, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos". Elementos que a transcrição não fornece e de que a reapreciação em sede de recurso não dispõe”.
(33) cfr. Fig. Dias, Direito Processual Penal, 1º Vol., págs. 233-234.
(34) cfr. Ac. RC de 6/3/02, CJ, ano XXVII, t. II, pág. 44, “Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”.
(35) cfr. Ac. T.C. 198/2004 de 24/3/04, acima citado.
(36) cfr. Ac. RC de 3/10/00, CJ., ano 2000, t. IV, pág. 28
(37) cfr. Ac STJ 7/6/06, proc. 06P763.
(38) cfr. Ac. STJ 12/6/08, proc. nº 07P4375 .
(39) “Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.” - Ac. STJ 17/2/05, proc. nº 04P4324
(40) A ressalva constante da parte final desta norma veio a ser recentemente eliminada pela nova redacção que lhe foi introduzida pela Lei nº 40/2010 de 3/9, que ainda não entrou em vigor mas que, como é fácil de prever, ainda irá fazer correr muita tinta.
(41) Excluídos os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais quando não haja identidade de vítima, por força do disposto no nº 3 acima transcrito.
(42) cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 138.
(43) cfr. Eduardo Correia, Direito Criminal, II, pág.209, que, na pág. seg., indica exemplificativamente as seguintes situações exteriores típicas susceptíveis de diminuírem consideravelmente o grau de culpa da agente: a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa, uma certa relação, um acordo entre os sujeitos; a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime, que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa; a circunstância da perduração do meio apto para realizar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa; e a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade criminosa.
(44) cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 139.
(45) cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, págs. 72-73.
(46) Idem, Ibidem, pág. 73.