Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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OFENSAS GRAVES
CRIME DE PERIGO
CRIME DE RESULTADO
TENTATIVA
ACTO PREPARATÓRIO
A tentativa de perigo significa na prática "um verdadeiro acto preparatório, em princípio não punível".
I.
No Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim, o Ministério Público deduziu acusação contra Jorge ....., com termo de identidade e residência a fls. 14 dos autos, em processo comum (juiz singular), imputando-lhe a prática:
i) em autoria material e na forma tentada, de um crime de ofensa à integridade física qualificada do artigo 146°, nºs 1 e 2, com referência aos artigos 144°, alínea d), e 22° e 23°, nºs 1 e 2,, todos do Código Penal; e em concurso real,
ii) das contra-ordenações previstas no artigo 4º, nºs 1 e 2, a), punidas nos termos do nº 5 do mesmo preceito do Regulamento do Código da Estrada aprovado pelo Decreto nº 39.987, de 22 de Dezembro de 1954, alterado por Portaria nº 46-A/94, actualmente previstas na alínea 24 (C1) e punidas nos termos do artigo 26º, nº 1, do Decreto Regulamentar nº 22-A/98, de 1 de Outubro, ficando incurso na medida de inibição prevista no artigo 139º do Código da Estrada, com referência ao artigo 146º, a), do mesmo diploma; e de
iii) duas outras contra-ordenações do artigo 4º, nºs 1 e 2, do Código da Estrada, ficando ainda incurso na medida de inibição prevista no artigo 139º do Código da Estrada, com referência ao artigo 146º, i), do mesmo diploma.
Efectuado o julgamento, decidiu-se, além da condenação em taxa de justiça e procuradoria:
i) Absolver o arguido Jorge ..... pela prática do crime de ofensa à integridade física, na forma tentada, dos artigos 22º, 23º, nºs 1 e 2, e 146º, nºs 1 e 2, do Código Penal, fundamentalmente por se ter considerado incompatível o dolo eventual com a tentativa.
ii) Condenar o mesmo arguido pela prática de duas contra-ordenações p. e p. pelo artigo 4°, nºs 1 e 2, e 146°, alínea i) e 139°, nºs 1 e 2, todos do Código Estrada; e de duas contra-ordenações p. e p. pelo artigo 4°, nºs 1 e 2, alínea a), C 1, e nº 5 do mesmo artigo, do Decreto 39.987, de 22 de Dezembro de 1954, e artigos 146°, alínea a) e 139°, nºs 1 e 2, estes do Código da Estrada, na coima de 100.000$00 (cem mil escudos) e na sanção acessória de inibição de conduzir pelo período de um ano;
Desta sentença declarou o arguido Jorge ..... interpor recurso, o qual não veio a ser admitido, conforme despacho de fls. 88 dos autos.
Interpôs recurso, por sua vez, o Ministério Público, concluindo a sua motivação nos seguintes termos:
1. O arguido deveria ter sido condenado pela prática do crime de que vinha acusado.
2. A doutrina e a jurisprudência quase unanimemente entendem que na tentativa apenas se deva excluir a conduta negligente ou de mera culpa do agente comportando, portanto, qualquer tipo de dolo incluindo o eventual.
3. O dolo eventual existe quando o agente, ao actuar, se conformou com a possível realização do facto criminoso como consequência da sua conduta, o que basta para se poder afirmar, nesta sede, que decidiu cometer.
4. A decisão recorrida violou o artigo 22º, nº 1, do Código Penal, e artigo 14°. nº 3 do mesmo código.
5. Ao condenar o arguido pela prática das contra-ordenações a decisão recorrida violou o artigo 7º, alínea b), da Lei nº 29/99, de 12 de Maio.
Termina pedindo a substituição da decisão recorrida por outra que condene o arguido pela prática do crime por que vem acusado, devendo ainda declarar-se extintas, por amnistia, as contra-ordenações que lhe são imputadas.
O arguido, por seu turno, entende que a decisão deverá manter-se na parte absolutória, declarando-se amnistiadas as contra-ordenações por aplicação do artigo 7º da Lei nº 29/99, cit.
O Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer, concluindo que a tese defendida pelo Ministério Público na 1ª instância, quanto à coexistência do dolo eventual com a forma tentada do crime, é a que tem sido acolhida na jurisprudência dos tribunais superiores — pelo que o arguido deverá ser condenado numa pena de prisão não superior a 3 anos, ainda que suspensa na sua execução nos termos do artigo 50º, nº 1, do Código Penal. Desvia-se porém dos termos da acusação, preferindo invocar o exercício de funções do agente uniformizado, o que acarretará uma especial censurabilidade da acção de acordo com o artigo 132º, nº 2, alínea j), do Código Penal, sendo nessa perspectiva que, em seu entender, se deverá conformar o ilícito tentado. Quanto à matéria contra-ordenacional, estando o procedimento extinto, por amnistia, deverá dar-se provimento ao recurso nesta parte.
Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, tendo o arguido na resposta reiterado a sua anterior posição. Colhidos os vistos, procedeu-se à audiência de julgamento.
II.
A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:
1. No dia 23 de Agosto de 1998, cerca das 23 horas, o arguido [Jorge .....] conduzia o seu veículo automóvel de matrícula ...-...-..., de marca ....., modelo 9, pela Avenida de Braga, nesta cidade.
2. Após ter embatido com o seu carro num veículo que se encontrava estacionado, o arguido foi mandado parar pelo 1° subchefe da PSP da Póvoa de Varzim, José ....., que se encontrava perto daquele local, no exercício da suas funções e devidamente uniformizado.
3. Porém, o arguido não parou ao referido sinal de paragem e conduziu o seu veículo pela Rua Tenente Valadim, em sentido não permitido, já que no início da referida rua existe um sinal vertical de sentido proibido.
4. O referido subchefe moveu-lhe imediata perseguição, vindo a interceptar o arguido junto do restaurante "Leonardo".
5. Nessa altura, o 1° subchefe colocou-se no centro da faixa de rodagem pela qual o arguido conduzia o seu veículo e, de frente para este, fez-lhe sinal de paragem com a mão esquerda.
6. O arguido não logrou imobilizar o seu veículo, antes manteve a velocidade de que vinha animado.
7. O subchefe da PSP viu-se obrigado a saltar para o passeio que delimita a faixa de rodagem, por forma a evitar ser colhido pelo veículo conduzido pelo arguido.
8. O arguido seguiu a sua marcha conduzindo o seu veículo pela Rua Eng°. Duarte Pacheco, em direcção à Praça do Almada, sendo que o fez em sentido proibido.
9. O arguido sabia que circulava por ruas de sentido proibido.
10. O arguido actuou com o propósito de desobedecer às ordens que lhe foram dadas por agente policial.
11. O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, prevendo como consequência possível da sua conduta uma ofensa no corpo e/ou saúde do guarda da PSP e não obstante agiu conformando-se com tal facto.
12. O arguido só não colheu o referido polícia porquanto este saltou para o lado.
13. Sabia que a sua conduta era proibida por lei e que com a descrita conduta podia causar uma ofensa grave no corpo e/ou na saúde do 1° subchefe.
14. O arguido é casado, tem um filho de 2 anos de idade, aufere cerca de 82.000$00 mensais, a sua esposa cerca de 65.000$00 e vivem ambos em casa de seus sogros.
14. É infractor primário.
15. O arguido remeteu-se ao silêncio.
Considerou-se não provado que o arguido tivesse aumentado a velocidade do seu veículo em direcção ao subchefe da PSP em frente ao restaurante Leonardo.
III.
No presente caso, o recurso é restrito á matéria de direito, nos termos dos artigos 389º, nº 2, e 428º, nº 2, do Código de Processo Penal, ainda que este Tribunal conheça oficiosamente dos vícios a que se refere o respectivo artigo 410º, nº 2, mas tão só quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida, por si só, ou em conjugação com as regras da experiência comum. Com efeito, e conforme dispõe o acórdão nº 7/95, de 19 de Outubro, publicado no DR., I série-A, de 28 de Dezembro de 1995, “é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”. Ainda assim, não parece, de momento, que a sentença recorrida padeça de qualquer dos vícios das alíneas a) a c), do nº 2 do artigo 410º, cit. De forma que, nas questões a decidir, começaremos, atenta a sua aparente simplicidade, pela aplicação da amnistia da Lei nº 29/99 às contra-ordenações por que o arguido Jorge ..... foi condenado.
A Lei nº 29/99, de 12 de Maio (Perdão genérico e amnistia de pequenas infracções) dispõe que desde que praticadas até 25 de Março de 1999, inclusive, e não constituam ilícito antieconómico, fiscal, aduaneiro, ambiental e laboral, são amnistiadas as seguintes infracções: a) As contravenções a que correspondam unicamente penas de multa; b) As contra-ordenações cujo limite máximo de coima aplicável não exceda 500 contos em caso de dolo e 1000 contos em caso de negligência […].
A este propósito, deu a sentença como provado que o arguido não parou ao referido sinal de paragem e conduziu o seu veículo pela Rua Tenente Valadim, em sentido não permitido, já que no início da referida rua existe um sinal vertical de sentido proibido. Tendo sido condenado, desde logo, com referência ao artigo 4°, nºs 1 e 2, e 146°, alínea i) e 139°, nºs 1 e 2, todos do Código Estrada; e, depois, com referência ao artigo 4°, nºs 1 e 2, alínea a), C 1, e nº 5 do mesmo artigo, do Decreto 39.987, de 22 de Dezembro de 1954, e artigos 146°, alínea a) e 139°, nºs 1 e 2, estes do Código da Estrada, na coima de 100.000$00 (cem mil escudos) — logo se pode concluir que a situação é integralmente subsumível na previsão da norma do indicado artigo 7º da Lei nº 29/99. Com efeito, os factos são de 23 de Agosto de 1998, por conseguinte, anteriores a 25 de Março de 1999, que é o limite temporal a que se aplica a amnistia. Por outro lado, a contra-ordenação do artigo 4°, nºs 1 e 2, e 146°, alínea i), e 139°, nºs 1 e 2, todos do Código Estrada (redacção do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro), é punida com o limite máximo de 75 contos; e a do artigo 4°, nºs 1 e 2, alínea a), C 1, e nº 5 do mesmo artigo, do Decreto 39.987, de 22 de Dezembro de 1954, e artigos 146°, alínea a), e 139°, nºs 1 e 2, estes do Código da Estrada, pune-se com coima cujo limite máximo é o de 25 contos, pelo que se satisfaz o pressuposto de que nenhum dos indicados valores excede 500 contos.
O correspondente procedimento contra-ordenacional encontra-se, por conseguinte, extinto, por via da amnistia, e como tal deverá declarar-se (artigos 32º do Regime Geral das Contraordenações, 127º e 128º, nº 2, do Código Penal, 7º, alíneas a) e b), da Lei nº 29/99, de 12 de Maio, 4°, nºs 1 e 2, e 146°, alínea i), e 139°, nºs 1 e 2, todos do Código Estrada (redacção do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro), e artigos 146°, alínea a) e 139°, nºs 1 e 2, do Código da Estrada.
A outra questão em análise consiste em saber se o arguido, como pretende a acusação do Ministério Público, deverá ser condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada dos artigos 146º, nºs 1 e 2 , 132, nº 2, alínea j), e 144º, alínea d), do Código Penal, mas na forma tentada (artigos 22º, e 23º, nº 2, do mesmo código).
Na época em que os factos ocorreram (23 de Agosto de 1998) já se encontrava em vigor o texto do artigo 146º do Código Penal (Ofensa à integridade física qualificada) resultante da revisão levada a efeito pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Maio, segundo o qual,
1 - Se as ofensas previstas nos artigos 143°, 144° ou 145° forem produzidas em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente, este é punido com a pena aplicável ao crime respectivo agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo.
2 - São susceptíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade do agente, entre outras, as circunstâncias previstas no nº 2 do artigo 132°.
O Meritíssimo Juiz, na sua sentença, tendo embora presente que a acusação pública sustentava a violação do bem jurídico integridade física igualmente por remissão para a alínea d) do artigo 144º do Código Penal, passou de imediato à análise da compatibilidade do dolo eventual com a tentativa — já que, com razão, de crime consumado nunca se poderia tratar, porquanto o polícia, saltando para o lado, não chegou a ser colhido pelo carro conduzido pelo arguido, faltando por conseguinte o desencadear do resultado desvalioso na forma de um dano à integridade física, e faltando, do mesmo modo, a concretização de um perigo para a vida.
Estando assente que o arguido actuou com dolo eventual, como se retira da fórmula da conformação utilizada, depois de se sublinhar que o mesmo previu como consequência possível uma ofensa no corpo ou na saúde do subchefe da PSP (mais à frente, na matéria provada, acrescenta-se que o arguido sabia que com a descrita conduta podia causar uma ofensa grave no corpo e/ou na saúde do 1° subchefe), torna-se perfeitamente pertinente perguntar se situações destas se saldam pela impossibilidade de o crime tentado ser cometido com essa modalidade do dolo, sabendo-se que a solução positiva não é aceite por todos, desde logo pelo voto de vencido no acórdão do STJ de 2 de Março de 1994, CJ do STJ, ano II, tomo 1, p. 243. Também para o Prof. Faria Costa se afigura indispensável que na tentativa se verifique a intenção directa e dolosa por parte do agente, “em que parece de excluir o dolo eventual, já que o agente, apesar da representação intelectual do resultado como possível, ainda não se decidiu" (sublinhámos, cf. Jornadas, p. 160). E como se viu, o Meritíssimo Juiz, aderindo ao entendimento que reputamos de minoritário avançou logo para a absolvição do arguido, por lhe parecer “ser de excluir o dolo eventual em casos de tentativa”.
A tentativa do crime do artigo 146º do Código Penal é punível desde que a acção dirigida à lesão da integridade física não desencadeie o resultado típico que o agente se propôs levar a efeito. Para além disso, sendo o facto praticado contra agente das forças de segurança, há-de revelar a atitude do agente especial censurabilidade, envolvendo um elemento da culpa, que no caso se detectaria pela consideração do exemplo-padrão da apontada alínea j), como, aliás, acontece com todas as outras circunstâncias previstas no nº 2 do artigo 132º do Código Penal: exemplos-regra ou exemplos-padrão são elementos da culpa, tem-se entendido correntemente entre nós. Mas como o sistema do facto punível é sequencial, por existir uma hierarquia normativa dos graus de imputação, não podemos furtar-nos, nesta altura, como expressão dum primeiro degrau de valoração, à questão da tipicidade, donde ressalta a exigência de serem graves as lesões da integridade física, já que no artigo 143º, a norma que pune as ofensas simples, não se admite a punição da tentativa.
Outra nota vai no sentido de recusar a tentativa de crimes como o da alínea d) do artigo 144º, do Código Penal, que vem apontado na acusação: quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa de forma a provocar-lhe perigo para a vida [....]. Trata-se de um ilícito estruturalmente perfeito de resultado, não de resultado de dano, mas de resultado de perigo. Em crimes desta natureza, entendemos não ser admissível a figura da tentativa. Com efeito, “na fundamentação da tentativa, a doutrina portuguesa inclina-se para uma perspectiva material-objectiva assente na ideia de perigo para o bem jurídico, embora mitigada pela valoração do plano do agente. Deste modo, o ilícito material do facto tentado comporta, ao lado do desvalor da acção, um momento de desvalor do resultado, traduzido na colocação em perigo (perigo real no caso da tentativa possível, aparência de perigo no caso de tentativa impossível punível) de bens jurídicos, reconduzindo-se ao fundamento geral da intervenção penal. Mas se assim é, então, do ponto de vista da tipicidade objectiva pouco se distingue o perigo da tentativa do perigo dos crimes de perigo concreto, pelo que, admitir neste quadro a tentativa nos crimes de perigo significa forçosamente aceitar a punibilidade da colocação em perigo da colocação em perigo”. Cf. Augusto Silva Dias, Entre "comes e bebes": debate de algumas questões polémicas no âmbito da protecção jurídico-penal do consumidor (a propósito do Acórdão da Relação de Coimbra de 10 de Julho de 1996), RPCC 8 (1998), p. 587, que explica: "De um lado, objectivamente, os crimes de perigo concreto assemelham-se a tentativas de dano; do outro, a teoria material-objectiva subjacente à construção da tentativa no Código Penal, configura-a como um perigo para o bem jurídico. Ligados estes dois aspectos, a tentativa do perigo significaria, como adverte Figueiredo Dias, uma "tentativa da tentativa", na prática, "um verdadeiro acto preparatório, em princípio não punível".
Para quem assim raciocina, resta como possível a tentativa do crime de ofensa à integridade física em circunstâncias susceptíveis de revelar a especial censurabilidade naqueles casos que a que norma do artigo 146º remete para as ofensas à integridade física graves do artigo 144º, mas só quanto às previstas nas alíneas a), b) e c).
Terá o arguido praticado um crime de ofensa à integridade física qualificada do artigo 146º, nºs 1 e 2, e 132º, nº 2, alínea j), por a sua conduta envolver uma ofensa à integridade física grave, com as restrições anteriormente apontadas, mas não passando o ilícito da tentativa?
Na matéria apurada a (eventual) decisão de cometer um crime comporta a produção de uma ofensa à integridade física grave na pessoa do guarda: o arguido — lê-se no elenco dos factos assentes — agiu voluntária, livre e conscientemente, prevendo como consequência possível da sua conduta uma ofensa no corpo e/ou saúde do guarda da PSP e não obstante agiu conformando-se com tal facto, acrescentando-se mais à frente que o arguido sabia que com a descrita conduta podia causar uma ofensa grave no corpo ou na saúde do 1° subchefe.
Por outro lado, não há dúvida que tendo o subchefe movido imediata perseguição ao arguido, veio a interceptá-lo junto do restaurante Leonardo. Nessa altura, colocou-se no centro da faixa de rodagem pela qual o arguido conduzia o seu veículo e, de frente para este, fez-lhe sinal de paragem com a mão esquerda. O arguido não logrou imobilizar o seu veículo, antes manteve a velocidade de que vinha animado e o subchefe da PSP viu-se obrigado a saltar para o passeio que delimita a faixa de rodagem, por forma a evitar ser colhido.
O nosso Código, começando por declarar (artigo 22º, nº 2) que são actos de execução os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime, bem como os que forem idóneos a produzir o resultado típico, equipara-lhes do mesmo passo aqueles que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos executivos. A disciplina da tentativa orienta-se assim, entre nós, numa direcção objectiva, centrada no conceito da punibilidade dos actos executivos da conduta típica. Por outro lado, é fora de dúvida que na seriação do que são actos de execução se adoptou deliberada e conscientemente um critério que assenta no pressuposto da causalidade adequada. Para isso chama a atenção, nestes precisos termos, o Prof. Faria Costa, nas Jornadas, p. 160.
Do acervo factual retira-se, como se viu, que o arguido “não logrou imobilizar o seu veículo”. Lograr significa obter ou alcançar um resultado — o mesmo que consegui-lo —, mas seria desacertado concluir que o condutor fez algo para parar, afinal sem sucesso, a sua viatura à vista do guarda que lhe fazia sinal para se deter. Desmente-o a locução “antes” com que se inicia o esclarecimento de que o arguido “manteve a velocidade de que vinha animado”. Ainda assim, nada há que nos revele, mesmo só aproximadamente, a quantos quilómetros por hora circulava o carro, nem se foi ou não como último recurso que, para não ser atropelado, o subchefe saltou para o passeio à aproximação da viatura em movimento — no fundo, se este conservou, ou não, o domínio da situação. E estamos em crer que não seria fácil determinar a exactidão destes elementos, por altura do julgamento, à distância de mais de ano e meio do sucedido. De forma que não parece dever conferir-se especial relevância à afirmação, manifestamente em jeito conclusivo, de que o subchefe se viu obrigado a saltar para o passeio por forma a evitar ser colhido.
Perante estas limitações, o conjunto dos factos fixados na sentença não dá margem, no nosso modo de ver, para, com recurso à causalidade adequada, se aferir da ilicitude da tentativa na base da criação de um perigo para bens jurídicos, deixando, em suma, patente a idoneidade da actuação para produzir o resultado típico: a ofensa à integridade física que se diz ter o arguido representado e com a qual se conformou. O descrito comportamento do arguido, tal como aparece vertido na sentença, não poderá ser individualizado com referência ao conceito do começo de execução da acção típica, nessa ou em qualquer das outras fórmulas em que Código se empenha na definição analítica dos actos próprios da tentativa.
Em situações destas, em que não há um ataque deliberado à pessoa do guarda perseguidor ou do agente regulador do trânsito, o que o condutor rebelde pretende é livrar-se de sarilhos, furtando-se à acção policial, ainda que assumindo a certeza de desobedecer e o risco de bater em quem se lhe põe à frente. Admitimos sem esforço que no desenho subjectivo atrás sumariamente identificado se possa surpreender o plano do agente, desde que considerado na sua significação objectiva. E isto porque a tese da perigosidade do acto como reveladora do seu carácter executivo envolve de modo necessário o recurso a esse plano, embora se não dispense uma tal significação e projecção objectiva. Todavia, in casu os elementos resultantes da sentença não se articulam em termos de contribuir eficazmente para o esclarecimento dessa perigosidade: diz-se singelamente que o condutor manteve a velocidade de que vinha animado. Ora, se um automóvel em aceleração pode ser efectivamente um instrumento de agressão perigoso, capaz de ocasionar ofensas corporais graves (incluindo um perigo para a vida) ou mesmo a morte, ao embater em alguém, a verdade é que uma situação destas não corresponde à leitura dos factos saídos do julgamento. Pode muito bem ter acontecido, em suma, que o condutor, que comprovadamente não acelerou a viatura ao aproximar-se do guarda, conservasse, também ele, o domínio da situação, em termos de poder evitar o resultado desaprovado pela ordem jurídica, o qual sempre teria que se identificar com uma das ofensas corporais graves das alíneas a) a c) do artigo 144º, cit.
A conclusão só poderá ser a de que não é certo que o arguido tenha iniciado o cumprimento de um plano tendente à produção de ofensas corporais (graves) no agente policial. E tudo isto sem renunciar a um conceito de dolo eventual do qual se não pode deixar de exigir a concreta admissão consciente, por parte do agente, da possibilidade da ofensa que a sua actuação irá desencadear — e que ele, não obstante essa previsão, aceita levar a efeito, como decorre do nº 3 do artigo 14º do Código Penal.
Dito isto, por não se comprovar a existência de um tipo de ilícito, ainda que só ao nível da tentativa, não será caso de prosseguir na análise de qualquer atitude reveladora de uma especial censurabilidade ou perversidade do agente. O arguido não poderia ter sido condenado sem ofensa do princípio da legalidade.
Por assim ser, acordam em
a) dando parcial provimento ao recurso, nos termos dos conjugados artigos 32º do Regime Geral das Contraordenações, 127º e 128º, nº 2, do Código Penal, 7º, alíneas a) e b), da Lei nº 29/99, de 12 de Maio, 4°, nºs 1 e 2, e 146°, alínea i) e 139°, nºs 1 e 2, todos do Código Estrada (redacção do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro), e artigos 146°, alínea a) e 139°, nºs 1 e 2, do Código da Estrada, julgar extinto, por amnistia, o procedimento contra-ordenacional aqui instaurado contra Jorge .....; consequentemente, nenhuma medida de inibição poderá ser imposta ao arguido.
b) No mais, negam provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, confirmando a sentença recorrida, ainda que por razões diferentes.
Não há lugar a tributação.
Porto, 5 de Dezembro de 2001
Manuel Cardoso Miguez Garcia
Pedro dos Santos Gonçalves Antunes
José Casimiro da Fonseca Guimarães